Yago Rodrigo Salomão

O ESTADO INCONSTITUCIONAL DE COISAS E O ATIVISMO JUDICIAL: UMA ANÁLISE DA ADPF 347


YAGO RODRIGO SALOMÃO DA SILVA

RESUMO

O objetivo deste artigo é analisar o Estado de Coisas Inconstitucional a luz da ADPF 347 que tratou da crise do sistema penitenciário brasileiro. No estudo, procura- se apontar as violações de preceitos fundamentais que justificam a arguição deste dispositivo constitucional tão peculiar.

O estudo será complementado com discussões acerca do papel do Judiciário, em especial do STF, como propulsor do ativismo judicial em um país com tantas demandas sociais consideradas urgentes.

PALAVRAS-CHAVE: ADPF, ativismo judicial, estado de coisas inconstitucional.

ABSTRACT

The purpose of this article is to analyze the State of Things Unconstitutional in the light of ADPF 347 that dealt with the crisis of the Brazilian prison system. No study, we try to point out as violations of fundamental precepts that justify an argumentation of this peculiar constitutional device.

The study is complemented by discussions on the role of the Judiciary, especially the Supreme Court, as critiques and favorable actions and as an activist in a country so attractive to demands considered urgentINTRODUÇÃO

KEYWORDS: ADPF, judicial activism, unconstitutional state of affairs

Graduando do 6° semestre do Curso de Direito do Centro Universitário de Ciências e Tecnologia do Maranhão (UNIFACEMA), Ex- monitor da disciplina de Antropologia Jurídica 2016.2 .

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, apesar de ser uma das mais pormenorizadas dentre as existentes, acabou por transferir para a doutrina e a jurisprudência um mecanismo de controle de constitucionalidade que nos últimos anos ganhou bastante destaque entre os juristas e a sociedade civil: a Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

O dispositivo tem amparo no parágrafo único do art.102 da CF/88 e posteriormente foi convertida em EC n.3, em 13 de março de 1993 com a mesma redação:

“A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma da lei”.

Percebe-se pela redação, que o legislador mesmo reforçando a existência deste preceito fundamental não se dispôs a regulamentar a sua aplicação no caso concreto. Dessa forma, criou- se muitas especulações entre juristas e operadores do direito o que levou a Suprema Corte a optar pela não aplicabilidade deste controverso instrumento constitucional conforme posição do STF a época:

“O §1° do art.102 da Constituição Federal de 1988 é bem claro ao dispor(...).2. Vale dizer que enquanto não houver lei estabelecendo a forma pela qual será apreciada a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da Constituição, o Supremo Tribunal Federal não poderá apreciá-la”. (DJU,31 maio 1996, AgRg na PET 1.140, rel. Min. Sydney Sanches).

Segundo o entendimento de BARROSO (2013, p. 305) a singularidade que a ADPF assumiu dificultou a sua aplicação de imediato, uma vez que não se conseguiu identificar similaridade com outras figuras do direito comparado de países como Alemanha, Espanha e os EUA.

Nessa falta de consenso entre os operadores do direito, o Projeto de Lei n. 17 de 1999 veio tentar regulamentar a aplicação da ADPF ao prescrever que duas funções para a mesma: a primeira seria levar ao STF a discursão de temas que envolvem risco ou violação de preceito fundamental. Percebe- se que o legislador

ao usar o termo preceito em substituição ao termo princípio quis dar um caráter mais abrangente a esse tipo de remédio constitucional que envolveria os princípios fundamentais previstos no Título I da Constituição Federal (PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo, 2016).

E a segunda função seria ser um instrumento de cidadania ao propor a arguição por qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público (art. 2º, II, do PL n.17/99).

Curiosamente, este último dispositivo foi vetado pelo Presidente da República a época sob o argumento de que o artigo possibilitava o acesso desmedido ao Supremo Tribunal Federal evitando assim que questões não merecedoras de tamanha apreciação chegassem a uma instancia tão importante como o STF.

O resultado disso, é que quase 30 décadas depois da promulgação da Carta Maior o tema gera controvérsias e abre discursão para uma questão importante: seria a ADPF um instrumento para que o ativismo judicial se consolidasse no ordenamento jurídico brasileiro?

Pela relevância da questão, este artigo busca compreender o verdadeiro alcance desse remédio constitucional a luz de questões que suscitam a sua arguição no ordenamento jurídico brasileiro, bem como compreender o que é estado inconstitucional das coisas.

2 ORIGEM DO ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL

O Estado de Coisas Inconstitucional, na visão de a violação massiva a direitos e princípios fundamentais devido a atos reiterados e de práticas comissivas e omissivas

O instituto denominado Estado de coisas Inconstitucional (ECI) teve origem em 1997 com uma decisão da Corte Constitucional Colombiana na chamada Sentencia de Unificación (SU 559, de 06-11-1997) que a declarou em face das crescentes demandas promovidas por professores da rede pública que tiveram seus direitos previdenciários violados por autoridades da Colômbia.

Diante do elevado número de pessoas afetadas e da omissão de diferentes órgãos estatais em sanar tal situação, aquela Corte entendeu se tratar de uma grave violação a direitos fundamentais e, por conseguinte, determinou as autoridades responsáveis a resolução do quadro de inconstitucionalidade que a classe educadora vivenciava.

Mas foi em 1998, com uma ação individual proposta por um preso que criou- se o caso mais emblemático de aplicação do ECI.

Na ação, o detento denunciava a violação de direitos fundamentais básicos. Ao julgar a demanda, a corte expediu diligencias para os demais presídios e se chegou à conclusão de que não se tratava de um caso isolado e sim que era típico a todo o sistema carcerário colombiano.

Diante disso, o Judiciário cobrou das autoridades colombianas medidas, através de um diálogo institucional soluções visando solucionar a grave ameaça aos direitos fundamentais da população carcerária daquele país.

Este caso inaugurou de fato uma nova fase no processo de superação do ECI, estabelecendo aquilo que pode ser designado ativismo dialógico, que se caracteriza por ser um uma ferramenta que visa fiscalizar atos comissivos e omissivos do poder público, não só deliberando como os órgãos responsáveis deveriam agir, mas criando um entendimento que viria a tornar as políticas públicas mais eficientes. (GRAVITO e FRANCO, 2010, grifo próprio).

3 ADPF COMO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental) é uma ação de controle concentrado de constitucionalidade incluída na CF/88 pela EC 3/93. Apesar de sua aplicação ser vista para muitos como recente, para Silva (2011) a ADPF é uma forma de controle de constitucionalidade que foi criada na Constituição do Império.

Não é toda e qualquer violação de direito que requer o cabimento da ADPF. Para que a arguição seja considerada a violação ou ameaça de preceito fundamental deve ser real e direta.

A Constituição Federal em seu título I (arts 1° a 4°) agrupa as normas que se incluem no rol dos preceitos fundamentais, incluindo-se nessa categoria os fundamentos e objetivos da República e a tripartição dos poderes.

Ademais, as cláusulas pétreas contempladas no art. 60, §4° e as causas de intervenção federal (art.34, b, VII) se incluem também como princípios constitucionais relevantes.

Nesse sentido, é preciso definir elementos mais precisos para aferir o cabimento de ADPF, sob pena de se banalizar o mecanismo, transformando – o em mais uma via para a discursão de qualquer controvérsia, de direito ou mesmo de fato (BARROSO,2013, pag.312).

Em resposta a questão, há um consenso na doutrina de que a ADPF, introduzida no texto maior pela EC 03/93 tem como objetivo manter a rigidez constitucional e a segurança jurídica pilares de qualquer ordenamento jurídico.

Dessa forma, não é qualquer discursão jurídica que merecerá a aplicação desse dispositivo constitucional, pois dessa forma qualquer tema que fosse consagrada na Constituição poderia ser elevado a condição de preceito fundamental.

4 REQUISITOS PARA A PROPOSITURA DE UMA ADPF

Como citado anteriormente, não é todo e qualquer cidadão que pode propor uma ADPF. De acordo com a atual redação do art. 2° da Lei Nº 9882/99 são legitimados para propor uma ADPF os mesmos sujeitos aptos a propor uma ADIN (Ação direta de inconstitucionalidade) descrita no art.103, incisos de I a IX. São eles:

I- o Presidente da República;

II- a Mesa do Senado Federal;

III- a Mesa da Câmara dos deputados;

IV- a Mesa da Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do DF;

V- o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI- o Procurador-Geral da República;

VII- o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII- partido político com representação no Congresso Nacional;

IX- Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Dentre os legitimados citados, existem os chamados legitimados universais(LENZA 2014) que são aquelas que podem propor a ação sem demonstrar a pertinência temática ou qualquer repercussão da questão, neles se incluem : o Presidente da República, Mesa do Senado Federal, a mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Existem também os legitimados condicionados (também chamados especiais) que são aqueles que devem comprovar a pertinência temática para que o Supremo Tribunal Federal aprecie a matéria, são eles: a Mesa das assembleias legislativas ou Câmara Legislativa do DF, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou quaisquer entidades de classe em âmbito Nacional.

5 O FENOMENO DO ATIVISMO JUDICIAL

Nos últimos anos, com o aumento das demandas judicias, tornou- se notório ver tribunais formulando decisões que servem de precedentes para uma infinidade de casos concretos. As chamadas súmulas vinculantes, por exemplo muitas vezes antecipa a própria legislação em matérias que na grande maioria das vezes não encontra uma solução no ordenamento jurídico existente.

Muitos desses processos, que acabam por sobrecarregar o Judiciário com demandas repetidas, necessitam de uma posição dos juízes de tribunais superiores, especialmente do STF e STJ.

A expressão ativismo Judicial é definida por Elival da Silva Ramos como:

O exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente ao poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).

O termo além de polemico, envolve discursões acerca da sua utilização pela primeira vez. Luís Flávio Gomes, defende que a expressão se originou em 1947 a partir de uma reportagem do jornalista norte-americano Arthur Schlesinger em que ele abordava o perfil dos nove juízes da Suprema Corte nos EUA. Na reportagem o mesmo classificou os magistrados daquela corte em ativistas e não ativistas. Desde então, o termo se popularizou e vem utilizado para se referir a atuação do poder Judiciário frente aos outros poderes estatais. (VALE, 2013).

Embora, a utilização do termo não seja tão recente, o real significado deste fenômeno é desconhecido por grande parte dos juristas. Isso acontece porque a expressão é utilizada de forma a registrar a desaprovação frente a uma decisão atribuindo as cortes o papel de tribunais políticos.

É o que ocorre com o Supremo Tribunal Federal. Nos últimos anos a diversidade de questões que buscam resposta dos onze ministros integrantes dessa corte foram alvos de reiteradas análises e juristas e da sociedade civil como um todo.

Por ser o guardião da Constituição, o STF lida com um constitucionalismo muito abrangente, interpretando a constituição de uma forma bem extensiva o que chega a abarcar questões que para autores como Ives Gandra da Silva fere a interdependência dos três poderes.

A ADPF 347 protocolada pelo PSOL (Partido Socialista e liberdade) pedia que o Supremo declarasse que a atual situação do sistema prisional brasileiro viola preceitos fundamentais da Constituição e que tomasse medidas para sanar a situação dos encarcerados.

O autor da petição, o professor e constitucionalista Daniel Sarmento, utilizou a expressão “ Estado de Coisas Inconstitucional” para se referir a maciça violação de direitos fundamentais da população carcerária de todo o país.

É interessante notar que existem alguns requisitos que caracterizam o ECI sendo dois principais: violação sistematizada e sistêmica de direitos fundamentais e inércia das autoridades competentes em resolver questões que exijam a participação de diferentes segmentos do estado.

Da análise do primeiro ponto, observa- se que não é qualquer violação isolada de direitos e garantias fundamentais que exigem a declaração de estado inconstitucional das coisas, é necessário que tal violação seja endêmica e persistente de modo a afetar a sociedade como um todo e que não tenha o tratamento necessário por parte do poder público conforme assevera o segundo ponto.

Dessa forma, a ação teve uma receptividade muito grande pelos ministros do STF que propuseram remédios para sanar a crise no sistema carcerário conforme trecho da petição:

“O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Partido Socialismo e Liberdade – PSOL busca, por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida liminar , seja reconhecida a figura do “estado de coisas inconstitucional” relativamente ao sistema prisional brasileiro e a adoção de providencias estruturais em face de lesões a preceitos fundamentais dos presos, que alega decorrem de ações e omissões dos Poderes públicos da União, dos Estados e do Distrito Federal.

Em decisão à ação, os ministros do Supremo Tribunal Federal adotaram algumas medidas visando sanar essa crescente violação de direito dos detentos como:

a- Proibir a União de contingenciar recursos disponíveis no Fundo Penitenciário Nacional visando a sua utilização para o fim a qual foi criado

b- Realização de audiências de custódia no prazo de até 24 horas do momento da prisão para quem for preso em flagrante.

6 CRÍTICAS A DECISÃO DO STF: ATIVISMO JUDICIAL OU UMA CORREÇÃO DE ATUAÇÃO DO PODER PUBLICO?

Tal decisão da Corte Maior, foi alvo de diversas especulações no meio acadêmico, da sociedade civil e principalmente da mídia. Teria o Judiciário competência para corrigir incompetências dos poderes políticos ou seria uma forma de pressionar tais poderes no sentido de executarem políticas públicas mais eficazes?

O argumento de quem se posiciona contra é de que o Judiciário brasileiro muitas vezes está alheio aos problemas crônicos que dificultam a efetiva execução de políticas públicas pelo Estado. Para melhor ilustrar, citemos o exemplo da obrigatoriedade da realização de audiências de custódia no prazo estipulado pelos ministros do STF:

A fiscalização do não cumprimento de tais audiências não é possível na grande maioria dos municípios do interior que muitas vezes carecem de estrutura para a concretização de tal procedimento. No Maranhão, por exemplo, dos 217 municípios, menos de 20% são cobertos por defensorias públicas (DPE). O resultado é que estas têm que se agrupar em regionais muitas vezes com dezenas de municípios para poder atuar, sem contar o ínfimo efetivo da Policia Civil que carece de peritos, agentes e até mesmo de delegados.

Para o eminente jurista norte americano, o ativismo vai de encontro ao princípio da separação entre os poderes ao promover uma espécie de ditadura do poder judiciário sobre os demais.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo estudo, foi constatado que a ADPF é um mecanismo de controle de constitucionalidade que carece de uma abrangência mais ampla quanto aos seus legitimados. Isso na prática, afastou a legitimidade popular para propor tal ação. D

Em decorrência, o Supremo Tribunal Federal como a única instancia habilitada a julgar tal recurso, se torna um verdadeiro legislador, desencadeando o fenômeno descrito anteriormente como ativismo judicial. De forma, que o julgamento da ADPF 347 provocou inúmeras discussões por parte de juristas, da classe política e da mídia.

Para o relator da ação, o Ministro Marco Aurélio de Melo, o julgamento de tal recurso é uma necessidade, e que o afastamento do estado de inconstitucionalidade do sistema carcerário brasileiro só é possível diante da mudança significativa do Poder Público.

Esse tipo de entendimento tem gerado atritos com a classe política brasileira, especialmente os parlamentares que vem no ativismo judicial uma usurpação de um poder que é conferido constitucionalmente e de acordo com o art.49, XI, da CF/88, cabe ao poder legislativo zelar.

Em decorrência, entende- se que a Arguição de Preceito Fundamental por está previsto constitucionalmente, foi uma opção de o legislador delegar- lo ao Judiciário. Isso porque, em um país tão desigual e com uma séria inobservância das leis como o Brasil, o uso do dispositivo e uma postura ativa do Judiciário em questões tão sérias como a estudada constitui uma necessidade.

REFERENCIAS

BARROSO, Luís Roberto: O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: São Paulo: Saraiva, 2013

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/constituição.htm]. Acesso em: 14.04.2018.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad.: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. XI.)

GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: Acesso em: 13 fev. 2018

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17° edição. São Paulo: Editora Saraiva

MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários a lei n. 9882 de 3.12.1999. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo, Direito constitucional descomplicado: São Paulo: Gen: 2016.

RAMOS, Elival da Silva, Ativismo judicial: Parâmetros dogmáticos. 2° ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.35° ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

VALE, Ionilton Pereira do. O Ativismo Judicial: conceito e formas de interpretação: Jus Brasil, 2013. Disponível em: ioniltonpereira.jusbrasil.com.br

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