Movimentação do processo AIRR-0000221-48.2011.5.15.0068 do dia 25/11/2019

Conteúdo da movimentação

Complemento: Processo Eletrônico

Intimado(s)/Citado(s):

- ELISABETE GIBERTONI PEREZ

- UNIÃO (PGU)

- VISUAL - LOCAÇÃO SERVIÇO CONSTRUÇÃO CIVIL E
MINERAÇÃO LTDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -
LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NO RE 760.931 - REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA
Nº 331, IV E V, DO TST - RATIO DECIDENDI

Retornam os autos a esta Turma, para possível juízo de retratação,
considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a
definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, com
repercussão geral.

Eis a decisão anterior:

A C Ó R D Ã O

7ª Turma
CMB/bhc/aps
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM
FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº
13.015/2014.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A
contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular
licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público.
Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da
decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF,
em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da
Administração Pública direta e indireta responderão
subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas
prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de
fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da
contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na
análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não
fiscalizou a contento o cumprimento do contrato com a empresa
prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária à
agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima
mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. A
responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas deferidas à
reclamante, resultantes da prestação de serviços em prol do
tomador. Nesse sentido a Súmula nº 331, VI, do TST, com a qual se
coadunou a decisão regional. Agravo de instrumento a que se nega
provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-221-
48.2011.5.15.0068, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são
Agravadas ELISABETE GIBERTONI PEREZ e VISUAL - LOCAÇÃO
SERVIÇO CONSTRUÇÃO CIVIL E MINERAÇÃO LTDA.

A União, não se conformando com o despacho do
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (fls. 840/841) que
negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo
de instrumento (fls. 844/853). Sustenta que foram preenchidos
todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele
recurso.

Contraminuta às fls. 863/867 e contrarrazões às fls.
857/861.

O Ministério Público do Trabalho deixou de emitir
parecer e oficiou pelo regular prosseguimento do feito (fls. 877/878).

É o relatório.

V O T O

Inicialmente, destaco que o presente apelo será
apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as
alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se
aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão
publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos.
CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade,
conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

O ente público sustenta a inexistência de
responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte autora,
empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio
de regular licitação. Aponta violação dos artigos 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93; 818 da CLT; 333, I, do CPC; 5º, II, 37, caput, XXI e § 6º, e
102, § 2º, da Constituição Federal. Indica contrariedade à Súmula nº
331, IV e V, do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"5. Da responsabilidade subsidiária

Restou incontroverso nos autos que a obreira foi admitida pela
primeira reclamada para prestar de serviços de recepcionista
perante a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego em
São Paulo, no município de Adamantina.

Dessa forma, cumpria à recorrente fiscalizar as atividades de sua
contratada (empresa prestadora), não obstante a realização do
procedimento licitatório.

Não é outra a diretriz do art. 58, III, da Lei nº 8.666/93, que
confere à Administração Pública a prerrogativa de fiscalizar a
execução dos contratos administrativos, relembrando a doutrina de
Celso Antônio Bandeira de Mello que todo poder da Administração
é, antes de tudo, um dever, haja vista o princípio-mãe administrativo
da indisponibilidade do interesse público. No mesmo diapasão da
lei, seguem as disposições contratuais da avença entre a recorrente
e a primeira reclamada, como se observa pela cláusula décima
segunda (fls. 257/258).

Do mesmo documento se percebe que os pagamentos da
recorrente à primeira reclamada somente ocorreriam mediante
apresentação de nota fiscal juntamente com guias de recolhimento
do FGTS e de pagamento quanto às obrigações previdenciárias
(cláusula 8ª, § 1º, fl.253).

Portanto, resta evidente que o recorrente dispôs de amplo
arsenal contratual e documental para exercer satisfatoriamente a
fiscalização da execução contratual, nos termos da lei, não somente
para proteção do patrimônio público, mas também daqueles cidadão
e contribuintes que lhe prestaram serviço, em situação socialmente
relevante.

De se notar que no caso concreto a fiscalização da execução
contratual mostrou-se insuficiente, pois a própria reclamada, ao
prestar as informações às fls. 189/191, admitiu que a rescisão do
contrato administrativo somente ocorreu após o descumprimento
reiterado dos termos do contrato, notadamente quanto ao
pagamento das verbas trabalhistas.

Por outro lado, é certo que em 24/11/2010, o E. STF julgou a
ADC nº 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, §, da Lei
nº 8.666/93. E, de se ressaltar, os votos da referida decisão
indicaram o objetivo de proteção do interesse público em detrimento
do trabalhador como regra. Também apontaram para a
possibilidade de reconhecimento de responsabilidade da
Administração Pública nos casos de inadimplemento do
empregador prestador das obrigações trabalhistas, baseada na

concepção de culpa.

Em harmonia com tal entendimento, foi realizada revisão e
alteração da redação da Súmula nº 331, do C. TST, da qual se
destaca o inciso V, atinente à situação dos autos:

[...]

A previsão do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, exige que o órgão
contratante da Administração Pública aja com a diligência que a
sociedade lhe deposita em proteção do patrimônio público. A
existência de culpa lato sensu na execução contratual deve resultar
na responsabilização pelos danos que resultem daquela omissão,
pois se trata de princípio elementar do Estado de Direito, no qual
todos respondem por seus atos aos olhos da lei, a fim de se
preservar a harmonia sistêmica.

O que o direito não deve tolerar é o lançamento do cidadão
operário à própria sorte, sem qualquer amparo do Estado. Muito
mais se justifica quando o próprio Estado é o beneficiário direto do
serviço.

Não se trata de privilegiar o particular (trabalhador) sobre o
interesse público. Na verdade, é bem o contrário, pois o interesse
público para o qual se proclama proteção é meramente financeiro,
conceituado doutrinariamente como secundário e sem qualquer
superioridade ao particular. O interesse público maior, o primário,
muito mais se identifica com a tutela da massa de trabalhadores,
cidadãos que dependem dos rendimentos da sua força para obter
provimento mínimo de uma vida digna. A repercussão social nas
mais diversas esferas é muito mais agressiva quando se prolifera o
sentimento de injustiça, frustração e angústia sobre um sem número
de pessoas que nada mais fizeram além de vender seu trabalho.
Esse interesse social e de tutela ampla da coletividade é o
verdadeiro escopo do Estado, fundamento de sua própria
existência.

A repercussão social nas mais diversas esferas é muito mais
agressiva quando se prolifera o sentimento de injustiça, frustração e
angústia sobre um sem número de pessoas que nada mais fizeram
além de vender sua força de trabalho. Esse interesse social e de
tutela ampla da coletividade é o verdadeiro escopo do Estado,
fundamento de sua própria existência.

Note-se, também, que não se discute a existência de vínculo
empregatício entre a reclamante e a recorrente, circunstância
vedada por força do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, mas a
responsabilidade pelos serviços prestados pela obreira através da
primeira reclamada.

A responsabilidade que se discute é decorrente da lei
(extracontratual), haja vista que o trabalhador não é parte na avença
civil entre tomador e prestadora, mas somente sofre os danos em
decorrência de sua má execução. Trata-se de responsabilização
subsidiária porque o dano gerador da obrigação da segunda
reclamada somente se caracteriza diante do inadimplemento da
primeira, quando executada.

Nesse tocante, vale ressaltar que a subsidiariedade significa
responsabilização patrimonial solidária com benefício de ordem, de
sorte que abrange toda a obrigação que for imposta ao primeiro
devedor, inclusive quanto às imposições de multas, depósitos
fundiários, verbas rescisórias, ao reconhecimento de direitos com
base em instrumento coletivo, critérios de correção monetária e
incidência de juros (OJ SDI-1 nº 382, C. TST), sem limitações e sem
necessidade de esgotar todos os meios de execução, sendo
suficiente o não cumprimento regular da obrigação.

Ressalte-se que o recorrente ainda tem, a seu favor, a garantia
do fiel cumprimento do contrato firmado com a 1ª reclamada
equivalente a 3% do valor total do contrato, que cobre eventual
despesa que seja obrigada a efetuar com a presente demanda.

Por fim, registre-se que foi deferida a dedução dos valores pagos
pela recorrente à obreira, nos autos da ação cautelar
0000015.86.2006.5.2.0006, nada devendo ser reformado no
aspecto citado.

Nada a reformar, salientando, inclusive, que não ocorreu violação
aos dispositivos constitucionais mencionados." (fls. 805/808 -
destaquei)

A contratação de empresa prestadora de serviços, por
meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade
trabalhista do ente público.

O tomador dos serviços que opta por essa forma de
contratação tem o dever de averiguar a idoneidade financeira da
prestadora, no que se refere à possibilidade de solvência das
obrigações trabalhistas. Também deve fiscalizar continuamente o
cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa
contratada, conforme preveem os artigos 58, III, e 67 da Lei nº
8.666/93:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído
por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro
próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do
contrato, determinando o que for necessário à regularização das
faltas ou defeitos observados."

A própria Administração Pública federal reconhece a
necessidade de fiscalizar as empresas por ela contratadas, no
tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, e prevê a
possibilidade de aplicar-lhes sanções, dentre as quais a rescisão
contratual. É o que estabelece a Instrução Normativa nº 2/2008 do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:

"Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e
fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam
a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

(...)

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas
e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva
dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as
seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis
Trabalhistas:

a) a prova de regularidade para com a Previdência Social,
conforme dispõe o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena
de rescisão contratual;

b) o recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a
Administração não esteja realizando os depósitos diretamente,
conforme estabelecido no instrumento convocatório;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao
mês anterior;

d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando
cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional
de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais e
periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem
exigidos por lei;

i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e
Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais
como: a RAIS e a CAGED;

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva,
acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de
trabalho; e

k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em
relação aos empregados vinculados ao contrato.

34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não
manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá
dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções,
sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não
incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado
a contento.

Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o
pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a
comprovação de que os empregados serão realocados em outra
atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do
contrato de trabalho.

Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no
caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia
prestada, podendo ainda utiliza-la para o pagamento direto aos
trabalhadores no caso da empresa não efetuar o pagamento em até
2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme
previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta
Instrução Normativa."

Ao negligenciar no cumprimento dos seus deveres
contratuais, o ente público permite que o empregado trabalhe em
proveito de seus serviços essenciais, sem que haja o cumprimento
dos direitos decorrentes do contrato laboral. Sob esse aspecto, em
razão das culpas in eligendo e in vigilando, responde, ainda que de
forma subsidiária, pelas obrigações contraídas pela prestadora
perante o empregado.

Em que pese o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 prever a
ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo
pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais, resultantes da execução do contrato, a eficácia de tal
dispositivo não é absoluta, porquanto se encontra em escala
valorativa hierarquicamente inferior aos princípios constitucionais
que tutelam o trabalho humano.

Instado a se manifestar sobre o tema, na ADC nº
16/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
constitucionalidade do aludido preceito, mas também admitiu a
possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária
ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa, nos
termos acima referidos.

Já sob essa diretriz, esta Corte Superior conferiu nova
redação para a sua Súmula nº 331, a qual passou a dispor:

"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos
serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação
de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de

conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados
ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e
indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do
item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento
das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços
abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral." (destaquei)

Acrescente-se, ainda, que no julgamento de
reclamações constitucionais versando o tema em debate, o
Supremo Tribunal Federal tem confirmado a condenação subsidiária
do ente público, nas hipóteses em que não haja prova da adequada
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da empresa
prestadora. Cito, a título ilustrativo, as seguintes decisões:

"RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À
AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO
VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA -
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART.
71, § 1º) - ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE
JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE
SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA "IN VIGILANDO", "IN
ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO" - DEVER LEGAL DAS
ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O
CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS,
DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS
EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI
Nº 8.666/93, ART. 67) - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO
DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA
VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA,
NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL -
PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Rcl
12580 AgR / SP - SÃO PAULO, Rel. Min. Celso de Mello, Órgão
Julgador: Tribunal Pleno, DJ de 13/3/2013);

"O exame da decisão ora reclamada, tendo em vista a situação
concreta nela apreciada, revela que se reconheceu, na espécie, a
responsabilidade subsidiária da parte ora reclamante, em
decorrência de situação configuradora de culpa 'in vigilando',
'ineligendo' ou 'in omittendo'.

(...)

'No caso em tela, resta configurada a culpa in vigilando,
porquanto deixou o recorrente de comprovar que fiscalizou o
cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias
pela prestadora de serviços, já que não colacionou, nos autos,
nenhum documento relativo ao contrato de trabalho do reclamante
(recibos salariais, recolhimentos fundiários etc).

(...)

Não vislumbro, desse modo, a ocorrência do alegado desrespeito
à autoridade da decisão que esta Corte proferiu, com eficácia
vinculante, no julgamento da ADC 16/DF.

Sendo assim, em face das razões expostas, julgo improcedente a
presente reclamação.

Arquivem-se os presentes autos.

Publique-se." (Rcl. 14785/MG Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
27/6/2013) (destaquei);

"No caso dos autos, não vislumbro, ainda que de forma
perfunctória, própria deste momento processual, ofensa ao que
decidido por ocasião do referido julgamento ou ao teor da Súmula
Vinculante 10.

Isso porque a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ora
reclamante, ao que tudo indica, não se deu de forma automática,
baseada tão somente na inadimplência da empresa contratada, mas
por ter entendido o Juízo reclamado, com base nos elementos
constantes dos autos da reclamação trabalhista, que restou
efetivamente configurada a culpa in vigilando do ente público.

Transcrevo, nessa linha, o seguinte trecho do decisum ora em
exame:

'(-) haja vista que não se pode exigir prova de fato negativo,
entendo que compete ao ente público o ônus de provar que, durante
todo o período de vigência do contrato, fiscalizou efetivamente a
prestação dos serviços executados pela empresa regularmente
contratada para tanto, fato que facilmente pode demonstrar se
diligenciar, por exemplo, por parte da empresa contratada, o
fornecimento periódico das cópias dos comprovantes de
recolhimento dos depósitos de FGTS, das contribuições
previdenciárias, folhas de pagamento de salários etc dos seus
empregados que prestaram ou prestam serviços à contratante por
meio do processo de terceirização.

Fixadas tais premissas, tem-se que, no caso em comento, o ora
Recorrente não se desvencilhou do ônus que lhe competia, uma vez
que não consta dos presentes autos qualquer prova quanto à
efetiva fiscalização dos serviços que lhe foram prestados.

Dessa forma, tendo em vista que é fato incontroverso que o 2º
Reclamado, ora Recorrente, firmou contrato de prestação de
serviços com a 1ª Reclamada, SENA SEGURANÇA INTELIGENTE
E TRANSPORTE DE VALORES LTDA, conforme contrato de
prestação de serviços acostado aos autos às fls. 249/261, impõe-se
o enquadramento da situação em exame na disciplina do item V da
Súmula supra transcrita'.

Nesse mesmo sentido, entre outras, as decisões proferidas nas
Reclamações 14.419-MC/RS, Rel. Min. Celso de Mello; 14.346-
MC/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; 13.941-MC/MG, Rel. Min.
Cezar Peluso; 13.455-MC/SP, de minha relatoria; 13.272-MC/MG,
Rel. Min. Rosa Weber; 13.219-MC/SP, Rel. Min. Ayres Britto; e
13.204-MC/AM, Rel. Min. Luiz Fux. Isso posto, indefiro o pedido de
medida liminar.

Requisitem-se informações.

Após, ouça-se a Procuradoria Geral da República.

Publique-se." (RCL 16258/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJ de 16/9/2013) (destaquei);

"No caso em exame, se bem ou mal decidiu, a autoridade-
reclamada não partiu de fatos indiciários para formar seu juízo. Há
registro de efetiva omissão imputada à reclamada quanto ao seu
dever de fiscalização ativa e eficaz, conforme se lê no seguinte
trecho da sentença:

'De observar, ainda, que, em relação ao julgamento da ADC 16,
em que declarada a constitucionalidade do art. 71 da Lei n.
8.666/93, em nada altera o acima decidido. Isto porque está
demonstrada a culpa da administração pública por inadimplemento
do seu dever de bem licitar e fiscalizar a execução do contrato de
prestação de serviços, já que o inadimplemento das verbas
trabalhistas pela empregadora deixa evidente não ter sido bem

fiscalizado o cumprimento do contrato administrativo.

Assim é que não há qualquer prova de exigência da primeira
reclamada de demonstração do cumprimento das obrigações
trabalhistas pela segunda.' (grifei - Doc. 05)

A reclamante, como entidade da administração pública indireta,
está obrigada a seguir a regra constitucional da estrita legalidade.
Numa de suas vertentes, a regra da estrita legalidade exige que
todo ato administrativo seja plenamente motivado; a respectiva
motivação deve ser registrada documentalmente segundo as
especifidades do ato, da matéria e do ente federado ao qual a
entidade está ligada.

A administração não se libera dos deveres de motivar os atos
administrativos e de observar forma específica para lhes dar
existência e validade jurídicas simplesmente alegando a má
aplicação de regra processual relativa ao ônus da prova (cf., e.g., o
RE 601.700-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe
de 18.09.2012).

Como a autoridade-reclamada fez menção à ausência de prova
documental, eventual erro de avaliação (error in judicando) somente
poderia ser creditado a duas hipóteses: (a) os documentos capazes
de demonstrar diretamente a atuação efetiva da entidade não foram
juntados aos autos (por inexistirem ou por inércia), ou (b) o Juízo
avaliou mal os documentos juntados, teoricamente capazes de
comprovar a eficiência fiscalizatória da administração pública.

Seria necessário proceder à ampla instrução probatória para
suprir a deficiência apontada (hipótese a). Por outro lado, se a
hipótese for de má leitura dos autos, esta reclamação constitucional
estaria a substituir os recursos ou medidas judiciais eventualmente
cabíveis que permitiriam ampla cognição pelo órgão jurisdicional
com legítima competência recursal, bem como o atendimento ao
contraditório e à ampla defesa exercitável pela apresentação de
contrarazões e possível realização de sustentação oral (hipótese b).

Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 38 da Lei
8.038/1990 e arts. 21, § 1ª e 161, par. ún. do RISTF).

Fica prejudicado o exame da medida liminar pleiteada (art. 21, IX
do RISTF).

Publique-se." (RCL nº 14832 MC/RS. Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJ de 19/11/2012) (destaquei).

Não se pode olvidar a aplicação, ao processo do
trabalho, da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova,
incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzi-la.
Nesse contexto, é evidente que incumbe ao ente público comprovar
sua diligência na fiscalização do contrato de terceirização, inclusive
manter, em seu poder, a documentação própria que a demonstre.

Foge ao razoável pretender que o empregado
demonstre a negligência da Administração Pública. Nesse sentido,
cito os seguintes precedentes: AIRR-99700-90.2011.5.21.0021,
Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: Luiz Philippe
Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT
24/05/2013; RR-1123-22.2010.5.02.0351, Data de Julgamento:
15/05/2013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013; AIRR-1071-
93.2011.5.10.0019, Data de Julgamento: 13/03/2013, Relator
Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 15/03/2013; AgR-AIRR-377-31.2011.5.04.0104, Data de
Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: Guilherme Augusto
Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013.

No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na
análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não
fiscalizou a contento o cumprimento das obrigações trabalhistas da
empresa prestadora.

Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária à

agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima
transcrito.

Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e 5º, da
CLT.

Nego provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA -
ABRANGÊNCIA

O ente público sustenta que a responsabilidade
subsidiária do tomador de serviços não abrange as multas previstas
em instrumentos coletivos nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, nem
a indenização de 40% sobre o FGTS. Aponta violação desses
preceitos e dos artigos 5º, II, XLV e XLVI, "c", 37, § 6º, e 100 da
Constituição Federal. Transcreve arestos para confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"7. Das multas dos arts. 477 e 467 da CLT e multa de 40% sobre
o FGTS

Sustenta que não pode ser responsabilizada pelo pagamento de
parcelas de caráter indenizatório, notadamente as multas do art.
467 e art. 477, §8º, da CLT e multa de 40% sobre o FGTS, uma vez
que não deu causa para a aplicação das referidas penalidades,
além de tais fatos serem posteriores à contratação havida entre as
reclamadas; aduz ser inaplicável a multa do artigo 467 da CLT, uma
vez que que todas as verbas pleiteadas são controversas;
argumenta, quanto à multa do art. 467 da CLT, que 'há previsão
expressa de que tal penalidade não se aplica aos entes públicos'.

No que diz respeito à penalidade do art. 467, da CLT, há que ser
mantida a r. sentença, notadamente porque não foram quitadas
parte das verbas rescisórias incontroversas.

Ademais, quanto às multas aqui referidas (40% do FGTS e dos
art. 467 e art. 477, §8º, da Consolidação das Leis do Trabalho),
considero, como acima já mencionado, que a condenação imposta
à tomadora de serviços alcança todas as verbas devidas pela
devedora principal, inclusive as de caráter punitivo, não
prosperando o argumento de tratar-se de obrigação personalíssima
do devedor principal.

Rejeito." (fl. 808)

Conforme a orientação consubstanciada na Súmula nº
331, VI, do TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação
referentes ao período da prestação laboral".

Busca-se com tal entendimento assegurar ao
trabalhador o pagamento integral das parcelas originadas na
relação de trabalho, responsabilizando, mesmo que de forma
subsidiária, todos aqueles que tenham usufruído da sua força de
trabalho.

Desse modo, o acórdão recorrido está plena sintonia
com o verbete acima referido.

Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e 5º, da
CLT.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao
agravo de instrumento.

Brasília, 17 de dezembro de 2014.

Com efeito, a matéria já não comporta maiores discussões,
considerando a tese fixada pela Corte Suprema no julgamento do
RE 760.931:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público

contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93". (destaquei)

O exame minucioso do acórdão, conforme milhares de decisões já
proferidas no âmbito desta 7ª Turma, revela que a ratio decidendi
dessa decisão é: a condenação subsidiária do ente público tomador
de serviços, em relação às empresas contratadas por meio de
licitação, depende de prova robusta e inequívoca da ausência
sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações
trabalhistas pela prestadora, ônus que incumbe ao empregado.

No caso, considerando que o quadro fático delineado na decisão
regional não evidencia essa prova, deve ser excluída a
responsabilidade trabalhista subsidiária.

Acrescento, por oportuno, trecho do Informativo nº 862 do Supremo
Tribunal Federal, de abril de 2017, que esclarece a questão do ônus
da prova e confirma pertencer ao empregado, a partir de decisão do
Plenário da Corte:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público
contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei
8.666/1993. Com esse entendimento, o Plenário, em conclusão de
julgamento e por maioria, conheceu em parte e, na parte conhecida,
deu provimento a recurso extraordinário em que discutida a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos
trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora
de serviço. Na origem, o Tribunal Superior do Trabalho (TST)
manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da
Administração Pública tomadora de serviços terceirizados pelo
pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa
contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa "in
vigilando" do órgão público, caracterizada pela falta de
acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de
prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos
itens IV e V do Enunciado 331 da Súmula do TST. A recorrente
alegava, em suma, que o acórdão recorrido, ao condenar
subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da
Constituição Federal (CF), teria desobedecido ao conteúdo da
decisão proferida no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011)
e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF. Afirmava
que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do
art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido
declarada constitucional no julgamento da ADC 16/DF. Sustentava
violação dos arts. 5º, II, e 37, "caput", da CF, por ter o TST inserido
no item IV do Enunciado 331 da sua Súmula obrigação frontalmente
contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. Defendia,
por fim, que a culpa "in vigilando" deveria ser provada pela parte
interessada, e não ser presumida - v. Informativos 852, 853, 854 e
859. Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que foi acompanhado
pelos ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen
Lúcia (Presidente) e Alexandre de Moraes. A Corte entendeu que
uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o
reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração
Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16/DF
(DJE de 9.9.2011), nulificando, por conseguinte, a coisa julgada
formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo
legal. Observou que, com o advento da Lei 9.032/1995, o legislador
buscou excluir a responsabilidade subsidiária da Administração,
exatamente para evitar o descumprimento do disposto no art. 71 da
Lei 8.666/1993, declarado constitucional pela Corte. Anotou que a

imputação da culpa "in vigilando" ou "in elegendo" à Administração
Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância
das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode
acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da
ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada
ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do
contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de
causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Ao
final, pontuou que a Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto
no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre
contratante e contratado apenas quanto aos encargos
previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do
art. 31 da Lei 8.212/1991. Vencida a ministra Rosa Weber (relatora),
acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso,
Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que negavam provimento
ao recurso. Concluíam: a) pela impossibilidade de transferência
automática para a Administração Pública da responsabilidade
subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pela
empresa terceirizada; b) pela viabilidade de responsabilização do
ente público, em caso de culpa comprovada em fiscalizar o
cumprimento dessas obrigações; e c) pela competência da
Administração Pública em comprovar ter fiscalizado
adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo
contratado." RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac.
Min. Luiz Fux, julgamento em 26.4.2017. (RE-760931)

Sedimentada a jurisprudência no âmbito constitucional, pelo órgão
incumbido de dar a última palavra sobre o assunto, cabe-me apenas
acatar o julgamento, ainda que possua reservas quanto ao
entendimento sufragado.O mesmo se diga em relação às partes,
considerando a existência de sanções legais para a insurgência
contra decisão que se amolda a precedente vinculante, as quais
serão aplicadas, se for o caso.Ante o exposto, cabível o juízo de
retratação preconizado no artigo 1.030, II, do CPC.

Dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o
processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

Nos termos da fundamentação acima, conheço do recurso de
revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no
mérito, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade
subsidiária do ente público recorrente pelos créditos trabalhistas
devidos à parte autora e, assim, quanto a ele, julgar improcedentes
os pleitos contidos na petição inicial.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, com base nos artigos 932, V, "b", do CPC e 251, III,
do Regimento Interno desta Corte, exercendo o juízo de retratação
previsto no artigo 1.030, II, do CPC, dou provimento ao agravo de
instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
Ainda, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, §
1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dou-lhe provimento para afastar
a responsabilidade subsidiária do ente público recorrente pelos
créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto a ele,
julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial.
Publique-se.

Brasília, 21 de novembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro Relator