TRT da 13ª Região 26/06/2014 | TRT-13

Judiciário

Número de movimentações: 1117

RESOLVEU a COLENDA D Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto de Sua Excelência a Senhora Juíza Relatora, que segue: 1. ADMISSIBILIDADE - Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso ordinário em procedimento sumaríssimo. 2. MÉRITO 2.1. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Insurge-se a reclamada contra a condenação ionai ao iraoaino aa negiao ÍUSTIÇA DO TRABALHO fliran Assinada DigiLülmsnca TIVA DO BRASIL i-feira, 26 de Junho de 2014. DEJT Nacional em adicional de insalubridade e reflexos. Diz em seu apelo que o juízo de primeiro grau baseou-se exclusivamente no disposto no laudo pericial, que, segundo a recorrente, estaria equivocado. Argumenta que em impugnação ao laudo técnico a recorrente apresentou contra laudo realizado pelo Assistente que demonstra claramente que o laudo não serve de prova para condenação em insalubridade. Por fim, sustenta que houve desobediência à NR-15 da Portaria 3.214 do Ministério do Trabalho e Emprego, em virtude da ausência de avaliação quantitativa dos agentes químicos. Sem razão. No caso em apreço, foi realizada prova pericial (seq. 33), na qual o perito concluiu que o reclamante ficou exposto aos agentes químicos (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), sem que seus efeitos fossem neutralizados, o que enseja a existência de insalubridade em grau médio, conforme NR- 15, Anexo n° 13. A produção da prova pericial é essencial em casos onde despontam questões técnicas. Embora não haja obrigatoriedade de adstrição à conclusão da perícia, essa se revela importante elemento de convencimento do juiz. Assim, ante todo o contexto, tem-se que o laudo pericial produzido (seq. 33) atende aos requisitos de clareza, da objetividade e da precisão. Portanto, restou provado que o demandante laborava exposto aos agentes físicos e químicos utilizados na indústria de borracha, sem que houvesse a neutralização dos efeitos nocivos decorrentes. Acrescente-se, ainda, para aprimoramento da prestação jurisdicional, que o anexo 11 da NR 15 determina a necessidade da análise quantitativa (limites de tolerância), mas o anexo 13 prevê a necessidade de análise qualitativa (verificada mediante a simples constatação do contato com o produto no local de trabalho). O que restou evidente no caso em apreço. Houve a perícia e as conclusões do perito foram elucidativas ao presente caso, levando ao pleno convencimento do julgador de 1° Grau acerca da questão. Ademais, o caso em exame encontra-se regulado pela NR-15, no Anexo 13, pelo que desnecessária seria uma nova perícia ou mesmo explicações do expert para se apurar uma análise quantitativa do agente químico indicado. É bom lembrar que cabe ao julgador indeferir provas e requerimentos inúteis, a fim de preservar o bom andamento da marcha processual, bem como preservar o princípio da celeridade processual, tão buscada na Justiça do Trabalho. Acrescente-se que o laudo invocou a legislação pertinente ao deferir o adicional, de modo que não se há de falar em ausência de fundamento técnico ou científico, tampouco em afronta ao que preceitua a NR-15, Anexos n°s 13. Enfim, com base nesses elementos, tem-se que a prova pericial tem fundamento técnico e científico e, portanto, é válida, uma vez que demonstrou de forma cabal e satisfatória que o empregado estava submetido a agentes insalutíferos. Logo, desmerece reforma a sentença de origem no tocante à condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio (20%), posto que baseada em laudo pericial plenamente válido. Nada a reformar". João Pessoa, 18/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA ia Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, nos termos do voto de Sua Excelência o Senhor Desembargador Relator, que segue: ADMISSIBILIDADE: Conheço do recurso porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade. MÉRITO Das Verbas Rescisórias e Salários Retidos Almeja o autor a total modificação da sentença de primeiro grau, a fim de que seja a reclamada condenada a pagar ao reclamante as verbas rescisórias (férias proporcionais + 1/3 e 13° salário proporcional) e os salários retidos dos meses de maio e junho de 2013 (período reconhecido pelo Juízo a quo), sob o argumento de que a empresa ré, de modo leviano, orientou o autor, pessoa de pouca escolaridade, a assinar todos os contracheques e o termo de rescisão, mesmo sem receber os devidos pagamentos. Acrescenta que o depoimento das testemunhas do autor e da ré são convergentes no sentido de que, embora todos estivessem presentes no momento da assinatura dos referidos documentos, nenhum deles viu a efetivação do pagamento. Vejamos. O autor afirma, na petição inicial, que prestou serviços para a reclamada como ajudante de obra, tendo sido demitido, sem justa causa, e sem ter recebido o salário dos meses de maio, junho e parte do mês de julho de 2013, tampouco as demais verbas trabalhistas, não fazendo, todavia, qualquer menção à assinatura de recibos referentes aos valores não adimplidos. A empresa ré, em sua defesa (Seq. 5, pág. 1), afirmou que o autor recebeu as verbas rescisórias e juntou aos autos os recibos dos pagamentos dos salários de maio e junho (Seq. 11, pág. 10/11), bem como TRCT, no qual conta a quitação de 13° salário proporcional e férias proporcionais + 1/3 (Seq. 12, pág. 1). Apresentados os documentos, o autor, em sua impugnação, alegou que os documentos apresentados não merecem a fé que a reclamada pretende, pois, apesar de ter assinado alguns papéis, o autor nada recebeu. Sem razão o recorrente. Verifica-se, nos autos, ser incontroverso que o modo de cessação do contrato de trabalho deu-se por meio da dispensa sem justa causa, consoante alegado pelo autor na exordial (Seq. 1, pág. 2) e corroborado pelo TRCT apresentado pela empresa ré (Seq. 12, pág. 2). Por conseguinte, dada a dispensa sem justa causa, são devidas ao autor todas as verbas rescisórias decorrentes da dispensa imotivada, pelo que, em se tratando de fato extintivo do direito do autor (quitação), incumbe à reclamada o ônus de provar os fatos alegados, nos moldes delineados no art. 333, II, do CPC c/c o art. 818 da CLT. Analisando os autos, constata -se que, desse ônus, a empresa se desincumbiu satisfatoriamente, pois os elementos de prova presentes nos autos depõem contra as alegações firmadas pelo autor. Os recibos e o TRCT colacionados pela recorrida constituem prova idônea com presunção relativa de veracidade, que somente pode ser elidida mediante contraprova confiável, capaz de evidenciar possível pressão exercida sobre o empregado para a obtenção de dados não condizentes com a realidade. Diante da prova documental produzida pelo empregador, o empregado que alega não ter recebido os valores ali consignados deve apresentar prova robusta, capaz de elidir a força probante daqueles elementos. No caso, o reclamante não se desincumbiu a contento desse mister. Em seu depoimento, a testemunha autoral, embora tenha afirmado que nada recebeu após assinar os documentos de quitação, não foi suficientemente convincente a ponto de afastar a presunção de veracidade dos documentos acostados, havendo apenas uma mera alegação, sem que fosse trazida aos autos qualquer circunstância da qual se inferisse a razão para a assinatura dos documentos sem o efetivo recebimento dos valores. De outra banda, a testemunha da reclamada em nada contribui para o deslinde do caso, uma vez que o fato de ela não ter visto o pagamento não implica que ele não tenha ocorrido e tampouco afasta a presunção de veracidade dos documentos. Assim, cotejando a prova documental trazida aos autos pela reclamada com a prova oral produzida por ocasião da audiência de instrução, entendo que esta última não é apta a desqualificar a primeira. Nesse sentido, entendo que o reclamante não se desincumbiu de seu onus probandi, pelo que deve ser reconhecida a presunção de veracidade dos documentos de quitação. No aspecto, não merece reparo a sentença de primeiro grau. Da Indenização por Danos Morais A recorrente requer a reforma da sentença para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da retenção da CTPS do autor por 2 meses. Sem razão. De fato, analisando de forma percuciente os presentes autos, observa-se que o reclamante pleiteia o pagamento de indenização por danos morais, em decorrência de a recorrida ter, supostamente, retido a CTPS do reclamante indevidamente, de modo que este ficou impossibilitado de apresentá-la em um novo emprego. O Juízo a quo, enfrentando esse ponto da demanda, assim se pronunciou: A situação lamentada em juízo, como causa petendi do dano moral, concerne ao fato de ter havido a retenção da CTPS do reclamante, por parte da reclamada. Ocorre, porém, que, ao depor em juízo, a testemunha apresentada pela ré esclareceu, in verbis: que só 15 ou 20 dias depois do TRCT assina é que o reclamante compareceu à empresa para receber sua CTPS, embora a depoente viesse constantemente ligando para o reclamante para este fim; que ele disse que só iria receber a CTPS em Juízo, mas o autor acabou indo ir buscar na empresa. Note-se que a versão fática testemunhal encontra ressonância na prova dos autos, à medida que, muito distintamente das declarações do autor e das do seu advogado explica, de modo eficaz, a razão pela qual, ao ingressar em juízo, já estava o trabalhador na posse da sua carteira de trabalho. Concluo, pois, pela veracidade do depoimento testemunhal acima transcrito, ao tempo em que afasto a alegada retenção patronal da CTPS do obreiro e julgo improcedente o pedido indenizatório. Entendo que, na apreciação do dano moral, deve o juiz pe rquirir a respeito da existência do ato ilícito, da culpa pela sua ocorrência, do nexo de causalidade e do efetivo dano dele decorrente. O ato ilícito ensejador do dano moral alegado pelo autor aponta retenção indevida da CTPS do reclamante pelo seu empregador. Ocorre que não houve prova material ou testemunhal a comprovar suas afirmações. A testemunha autoral, em seu depoimento, não trouxe elementos claros nem satisfatórios de modo a fazer prova do alegado pelo reclamante. De outro lado, a testemunha trazida pela reclamada, conforme bem apontado pela juízo de primeira instância, foi esclarecedora ao atribuir ao autor a culpa pela demora na entrega da CTPS, o que de per si, exime qualquer dano moral por parte do empregador. Ademais, o direito à indenização por danos morais está previsto nos incisos V e X do artigo 5° da Constituição da República, bem como no artigo 186 do Código Civil Brasileiro. A sua finalidade é reparar ou compensar as lesões extra patrimoniais causadas a direitos personalíssimos. E, para sua caracterização, necessária se faz a presença de três pressupostos: a ação ou omissão do agente, o dano causado e o nexo causal entre o dano ocorrido e a ação do agente. Com efeito, não se verifica, nestes autos, qualquer dano causado ao reclamante. Não havendo dano, logicamente, inexiste, também, nexo de causalidade. Na verdade, sendo do autor o onus probandi, dele não se desincumbiu, ante a fragilidade dos seus argumentos, incapazes de comprovar a configuração de ato ilícito da reclamada, bem como da prova oral produzida nos autos. Assim, não se vislumbra motivos para caracterizar o dano moral. Diante do exposto, deve a sentença ser mantida". João Pessoa, 18/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Ordinário interposto pela reclamada, para se excluir da condenação o pagamento de horas extras relativas ao suposto labor ocorrido aos sábados, no horário compreendido entre 12h00 até as 19h30; de indenização por danos morais, bem como a multa do art. 475-J do CPC. Custas reduzidas para R$ 300,00, nos termos do voto de Sua Excelência o Senhor Juiz Desembargador Relator, que segue: Da Relação Jurídica Havida Entre as Partes O cerne da questão reside em se reconhecer ou não a existência de vínculo de emprego entre as partes. O autor afirma que trabalhou para a reclamada entre o final de outubro de 2012 até 14 de novembro de 2013, especificamente na carga e descarga de mercadorias transportadas por caminhão, percebendo seu salário semanalmente, sobre o valor diário de R$ 32,00, auferindo mensalmente um montante em torno de R$ 800,00. Aduz que foi dispensado, sem justa causa, não recebendo as verbas rescisórias de direito. A demandada, em sua defesa, alega que o autor jamais foi seu empregado, sendo totalmente improcedente a sua pretensão, posto que os pressupostos dos arts. 2° e 3° da CLT não se encontravam presentes na relação mantida. Afirma que o autor, na condição de chapa, na verdade, permanecia nas proximidades da demandada, sendo, eventualmente, utilizado seus serviços para efetuar o carrego e descarrego dos caminhões, quando havia um aumento significativo de trabalho, que superava a força de trabalho efetiva da empresa. Já em sede de recurso, além de a empresa reiterar tudo que foi dito em sua defesa, sustenta que o autor não trouxe aos autos prova das suas alegações, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, a teor do que estabelece o art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC. Não assiste razão à recorrente. Com efeito, a existência da relação de emprego havida entre as partes foi reconhecida na sentença recorrida, sob os seguintes fundamentos, que adoto como razões de decidir: A reclamada alega que o reclamante jamais foi seu empregado, tendo apenas prestado serviços eventuais como chapa, em período bem inferior ao declinado na peça inicial. Afirma que o reclamante não estava sujeito a cumprimento de horários e tampouco trabalhava em dias fixos, não havendo qualquer subordinação e somente prestando serviços esporádicos, com total independência. Deve ser assinalado que a reclamada não apresentou impugnação específica quanto ao período trabalhado, pois limitou-se a dizer que teria ocorrido em período bem inferior ao declinado na peça exordial. Nas situações em que resta incontroversa a prestação de serviços, como no caso, presume-se o vínculo empregatício, nos moldes do mencionado dispositivo legal, competindo à parte reclamada elidir tal presunção, a teor do art. 818 da CLT dc o art. 333, II, do CPC. Em outras palavras: o ônus da prova quanto à inexistência de vínculo de emprego é do reclamado, uma vez que confirma a prestação de serviços pelo reclamante - ainda que afirme se tratar de tra balho eventual. Para caracterizar-se a relação de emprego, é necessário que a prestação de serviços atenda aos requisitos constantes nos arts. 2° e 3° da CLT, quais sejam a pessoalidade, subordinação, a não eventualidade e a onerosidade. No presente caso, por meio da prova testemunhal constatou-se a existência de pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica à reclamada, bem como a essencialidade da atividade de carga e descarga para a consecução do objetivo social da empresa, o que é suficiente à caracterização do vínculo empregatício, nos termos do arts. 2° e 3° da CLT. Os depoimentos do preposto da reclamada, bem como de sua testemunha confirmam o trabalho do reclamante na função de carga e descarga. A preposta da reclamada, Suzana Gomes Morais, diz que o reclamante assinava uma ficha de entrada e também o recibo no dia do pagamento. A testemunha, Hallex Machado Monteira, inclusive confirma que o reclamante trabalhava fixo, sempre com o mesmo motorista. Por sua vez, o reclamante informa que era fiscalizado pelo gerente de nome Marinho, que sempre trabalhou com o mesmo motorista e que recebia o pagamento das mãos da preposta. Todos os depoimentos, portanto, ratificam a existência dos requisitos que configuram a relação de emprego. Também ficou demonstrado que havia na recorrente uma espécie de seleção para o serviço de descarregamento, não sendo permitida a entrada de qualquer pessoa que se apresentasse como "chapa" para a execução do serviço. Assim, não se sustenta a tese da reclamada de que o reclamante apenas prestava serviços eventuais, porquanto demonstrado que ele trabalhava na atividade principal da empresa uma vez que, como se depreende do contrato social (Seq. 12. Pág 1), o fim da sociedade é o de transporte rodoviário de cargas em geral. Nesse sentido, trago à colação elucidativo julgado do C. TST, da lavra do festejado Ministro Maurício Godinho Delgado: RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. SERVIÇO DE CARGA E DESCARGA. CONTRATO DE EQUIPE. RELAÇÃO DE EMPREGO CARACTERIZADA. O fenômeno sócio jurídico da relação empregatícia emerge quando reunidos os seus cinco elementos fático-jurídicos constitutivos: prestação de trabalho por pessoa física a outrem, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação. Verificada a reunião de tais elementos, a relação de emprego existe. Depreende-se do acórdão recorrido que todos esses elementos caracterizadores do vínculo empregatício foram devidamente preenchidos. Conforme consignou o Tribunal Regional, a Reclamada -em momento algum negou a prestação de serviços por parte do autor, ao revés, a admitiu, mas de forma eventual, na qualidade de 'chapa', atraindo o ônus de provar a relação jurídica diversa da empregatícia-. Verifica-se, pois, que a Reclamada admitiu a prestação dos serviços, mas sob modalidade que não se enquadra na relação de emprego, qual seja, o trabalho eventual. Não obstante os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional, considera-se que os fa tos contidos no acórdão merecem enquadramento jurídico diverso. Os dados descritos no acórdão não revelam a prestação de trabalho eventual, uma vez que a não eventualidade ficou caracterizada pela inserção da atividade desempenhada pelo Reclamante (carga e descarga de caminhões) nos fins do empreendimento, pela fixação jurídica ao tomador mais de uma vez por semana, não se tratando ainda de evento esporádico, mas rotineiro à empresa tomadora. Portanto, em face do trabalho não eventual, oneroso, pessoal e subordinado à Reclamada, deve o vínculo de emprego ser reconhecido, na forma do artigo 3° da CLT (além do art.2°, caput). Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 122600¬ 83.2010.5.23.0009 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 28/11/2012, 3a Turma, Data de Publicação: 30/11/2012) Por fim, deve ser anotado que o reclamante recebia por diária e como confessa ter percebido o pagamento de R$ 32,00 por dia, valor admitido pela testemunha da reclamada, chega-se à conclusão de que a média salarial alegada no exórdio corresponde à realidade fática. Ante o exposto, reconheço o vínculo de emprego entre as partes no período entre 01/10/2012 e 14/11/2013, na função de ajudante carregador, mediante salário de R$ 800,00. Pois bem, como corretamente alegou o Juízo a quo, em fundamentada sentença, na medida em que a reclamada não negou a prestação de trabalho, apenas atribuiu natureza diversa daquela indicada na inicial, atraiu para si o ônus de demonstrar inexistentes os requisitos caracterizadores do vínculo de emprego, definidos no art. 3° da CLT, a teor do que dispõe o art. 818 da CLT, c/c o art. 333, I, do CPC. Desse ônus, entretanto, não se desincumbiu a contento. Aliás, o próprio depoimento da preposta da reclamada (Seq. 3, p. 4), confirma a presença dos requisitos caracterizadores do vínculo de emprego, definidos no art. 3° da CLT, na relação mantida entre o reclamante e a reclamada, senão vejamos: () que o reclamante tanto prestava serviços em caminhão da reclamada como em veículos dos motoristas autônomos; que o número de vezes que o reclamante prestava serviços por semana dependia do fluxo de carga; que podia ser duas vezes por semana ou uma semana completa; que o reclamante assinava uma ficha de entrada e também o recibo no dia do pagamento; que o reclamante recebia toda sextafeira; que quando não havia carga o reclamante ia embora; que a depoente pagava o valor de R$32,00 por dia trabalhado ,(...) () que acredita que o reclamante prestou serviço de meados de 2012 até final de 2013; que a reclamada tem cerca de 60 auxiliares de armazém em João Pessoa - PB; que esses empregados saem com os caminhões, fazendo as mesmas tarefas que o reclamante; que esse número de empregados é necessário, pois além dos caminhões que fazem entrega na grande João Pessoa também recebem 04 a 05 carretas por dia, que precisam de 04 ou 05 empregados para descarregar cada carreta; que quando era necessário o reclamante também trabalhava no desc arregamento dessas carretas, () (...) que o reclamante era orientado tanto pelos conferentes enquanto estava trabalhando no armazém como pelo motorista, quando estava fazendo entregas; que na empresa há encarregado e gerente geral;(...) (grifo nosso). Se não bastasse isso, o depoimento da testemunha da ré, Hallex Machado Monteira(Seq. 3, p. 2), conduz o julgador a essa mesma conclusão: () que diariamente o depoente informa ao vigilante que fica na portaria se será necessário o serviço de ajudantes como o reclamante; que esse serviço não é necessário todos os dias; que isso depende do fluxo de veículos; que há semanas em que pegam ajudantes de 2a a 6a feira;(...) (..) que na filial tem 20 ajudantes fixos e quando é necessário pegam 5 ou 6 ajudantes diaristas;(...) () que se tiver mais diaristas do que precisam, a empresa escolhe aqueles cujo serviço já é conhecido, e também os que já conhecem as rotas de entrega; que nunca aconteceu de o depoente ter serviço para diarista e dispensar o reclamante, escolhendo outro em seu lugar; que geralmente o reclamante trabalhava fixo, sempre com o mesmo motorista; () () que o reclamante não assinava ponto; que o reclamante assinava apenas uma planilha que a empresa faz diariamente, e os pagamentos eram feitos com base em tal documento; que na planilha consta o nome, rg ou cpf dos diaristas. () Nesse contexto, deve ser mantida a sentença, quanto a esse ponto, pelo seus próprios fundamentos. Da Multa Cominatória Anotação da CTPS Busca a recorrente que se exclua da condenação a multa pela não anotação da CTPS, sob o argumento de que a própria legislação prevê a possibilidade da Secretaria da Vara providenciar a assinatura da CTPS do trabalhador, sendo de toda descabida a manutenção de de tal cominação, até porque não encontra respaldo na nossa legislação. Sustenta que ainda que houvesse pertinência na aplicação da multa em referência, esta só poderia ser imposta após o trânsito em julgado da decisão e após a demandada ser intimada para tal providência. Razão não lhe assiste. Com efeito, a teor do que preceitua o § 4°, do art. 461, do CPC, aqui aplicado subsidiariamente, é facultado ao magistrado, para assegurar o cumprimento da obrigação de fazer, impor multa, independentemente de pedido autoral. Por outro lado, a faculdade atribuída ao Juiz para determinar que a Secretaria proceda à assinatura da CTPS do trabalhador (art. 39 da CLT), não exclui a possibilidade de condenação da reclamada para fazêlo, sob pena de pagamento de multa. Noutro aspecto, é importante que se registre que a própria sentença esclarece em que momento deverá a demandada proceder as necessárias anotações na CTPS do autor, senão vejamos: Após o trânsito em julgado, as partes serão intimadas para comparecer em Secretaria, em data e horário previamente designados, quando então a reclamada deverá proceder às anotações da CTPS. Na omissão, a Secretaria suprirá, procedendo às anotações da CTPS. Nesse caso, a reclamada responderá por multa de R$ 1.5 00,00. No particular, portanto, nada a modificar. Da Rescisão Contratual Sustenta a recorrente que nunca rescindiu arbitrariamente contrato algum de trabalho mantido com o reclamante. Afirma que, ao contrário, o reclamante é que se ausentou e nunca mais compareceu à empresa para prestar serviços, caracterizando, assim, pedido de demissão. Sem razão. Com efeito, em respeito ao princípio da continuidade da relação de emprego, cabia à reclamada o ônus de provar que o reclamante deixou de comparecer à empresa, conforme alega, o que, de fato, não o fez. (Inteligência da Súmula 212, do Colendo TST) Súmula n° 212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. A propósito, a única testemunha ouvida nos autos não fez, sequer, uma única referência, em seu depoimento, sobre possível interesse do reclamante em não mais prestar serviços à demandada. Portanto, correto o julgado de 1° grau, ao reconhecer que a dispensa do autor ocorreu, sem justa causa, por iniciativa do empregador. De igual modo, correta a condenação ao pagamento de aviso prévio de 30 dias (limite do pedido), 13° salário proporcional de 2012 3/12 , 13° salário de 2013 12/12, férias + 1/3 12/12 (limite do pedido) e depósitos do FGTS com multa de 40% de todo o contrato. No particular, portanto, nada a modificar. Do Seguro -desemprego Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento de indenização pelo não fornecimento das guias necessárias à percepção do seguro-desemprego. Sustenta que a concessão do seguro-desemprego está vinculada ao preenchimento dos requisitos contidos na Lei n° 7.998/90, requisitos esses não comprovados pelo reclamante, a teor do que preceitua o art. 818 da CLT. Alega que inexiste competência material da Justiça do Trabalho para converter a entrega das guias do seguro-desemprego em indenização. Lembra que, segundo a jurisprudência dominante, no máximo, a empresa poderia ser condenada à entrega das guias do segurodesemprego, nunca transformar em indenização o eventual descumprimento de obrigação de fazer. Sem razão. O seguro-desemprego é direito do trabalhador e o seu recebimento está condicionado à apresentação da guia fornecida pelo empregador. Já a indenização substitutiva está calcada no artigo 186 do Código Civil, que tem como princípio a reparação daquele que sofrer prejuízo de outrem. Art. 186 CC - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Sobre a conversão da obrigação de fazer em pagar, remete- se a recorrente à Súmula 389 do TST, verbis: SEGURO- DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS (conversão das Orientações Jurisprudenciais n°s 210 e 211 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e empregador tendo por objeto indenização pelo não fornecimento das guias do segurodesemprego. (ex-OJ n° 210 da SBDI-1 inserida em 08.11.2000) II - O não fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro- desemprego dá origem ao direito à indenização. (ex-OJ n° 211 da SBDI-1 inserida em 08.11.2000) In casu, em razão do não cumprimento das obrigações trabalhistas, o recorrente ficou impossibilitado de perceber o benefício do Seguro-desemprego perante o Ministério do Trabalho e Emprego, que exige, entre outros documentos, a guia de liberação do FGTS. Considerando que a demandada impossibilitou o recebimento, pelo autor, do Seguro- desemprego, desde a sua dispensa imotivada, perante o órgão competente, impõe-se à demandada o dever de indenização do prejuízo, nos termos da Súmula 389, II, do TST. De outra banda, não prospera a tese da demandada de que o autor não preenche os requisitos na Lei n° 7.998/90. Ora, uma vez que houve reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes, no período compreendido entre 01.10.2012 e 14.12.2013, fica claro que o autor
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, de acordo com a Tese de Sua Excelência a Senhora Desembargadora Relatora posta nos seguintes termos: "O cerne da questão consiste em saber se o Recurso Ordinário interposto pela agravante encontra-se deserto ou não, em face da ausência de recolhimento das custas e do depósito recursal. Sustenta a agravante que, por ser uma entidade filantrópica, faz jus aos benefícios da justiça gratuita da mesma forma que a pessoa física. Sem razão. Apesar da empresa reclamada ser reconhecida como entidade filantrópica, não comprovou nos autos a dificuldade financeira que alega vir enfrentando. Como se sabe, a condição de filantropia, sem fins lucrativos , de utilidade pública, não garante a pretendida concessão do benefício da Justiça Gratuita. Dispõe o art. 2°, parágrafo 1° da CLT que: Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Pois bem, conquanto se trate de entidade filantrópica, sem fins lucrativos, persiste sua natureza jurídica de direito privado, não desfrutando de nenhum privilégio processual quanto ao preparo recursal. É bem verdade que o item X da Resolução Administrativa n° 03 do TST dispõe que não é exigido o depósito recursal da parte que comprove a insuficiência de recursos e receba assistência judiciária integral e gratuita do Estado, entretanto tal situação não ficou evidenciada nos autos. Isso porque, a agravante sequer se deu ao trabalho de comprovar o seu estado de insuficiência econômica, limitando-se à mera argumentação de que, por ser entidade filantrópica, sem fins lucrativos, estaria isenta de tal comprovação, para receber a concessão do benefício gratuidade da Justiça. Registro que, para os trabalhadores em geral, o beneplácito da Justiça Gratuita deve ser concedido diante de uma simples afirmação de que não possui condições de demandar em Juízo sem prejuízo do sustento próprio ou de seus familiares, consoante previsão do art. 4°, § 1°, da Lei n° 1.060/50. Já em relação ao empregador, a outorga das benesses da Justiça Gratuita está direta e indissociavelmente vinculada à demonstração da efetiva dificuldade financeira por ele vivida, podendo até comprometer o pagamento dos salários dos operários ou mesmo a sobrevivência do negócio ou empreendimento. Do contrário, terá sim, que efetuar o recolhimento das custas e do depósito recursal para ver assegurado o processamento do seu recurso. Essa matéria, inclusive, já foi enfrentada pela 1a Turma deste Tribunal, em demanda ajuizada contra as mesmas reclamadas, em agravo de instrumento interposto pelo SISTEMA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E DE SAÚDE SAS: PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. DESERÇÃO. Apenas em hipóteses muito excepcionais, a jurisprudência concede o benefício da ju stiça gratuita a empregadores, desde que comprovada a sua insuficiência econômica. No caso em apreço se está diante de uma sucessão de empregadores, em que a ora agravante busca a concessão do benefício a despeito de prova de que não possa demandar sem prejuízo próprio. Agravo desprovido. (Processo n° 0006700-78.2012.5.13.0003. 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região. Relatora Juíza Convocada Margarida Alves de Araújo Silva. Pub. 25.09.2012). Assim, como a reclamada não comprovou que esteja, realmente, passando por dificuldades financeiras a ponto de, se cumpridas as exigências recursais, faltarem-lhe recursos para adimplir sua obrigações pecuniárias ou o seu funcionamento normal, impõe-se o indeferimento do pedido de isenção de custas processuais e depósito recursal, inserto na peça de recurso. Ante a falta de comprovação do estado de necessidade, não há que se falar em ofensa à garantia constitucional do livre acesso à Justiça (art. 5°, incisos XXXV, LV e LXXIV Constituição Federal), até porque, tais dispositivos não autorizam a postulação indiscriminada perante os órgãos jurisdicionais. De igual modo, o entendimento suso retratado não implica em violação ao art. 5°, inciso II, da CF, visto que a própria Carta Magna, em seu art. 5°, inciso LXXIV, impõe, para a concessão do benefício, a comprovação da insuficiência de recursos, que, repise-se, não restou evidenciada nos presentes autos. Desta forma, diante da ausência de elemento comprobatório da insuficiente situação econômica da empresa reclamada SISTEMA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E DE SAÚDE SAS, impõe-se a manutenção do despacho agravado, que não conheceu do apelo , por ausência de preparo." João Pessoa, 25/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, de acordo com a Tese de Sua Excelência o Senhor Desembargador posta nos seguintes termos: "A tese da reclamante é de que trabalhou clandestinamente para a Reclamada VIP NET por pouco mais de 2 meses, tendo sido demitida após a comunicação de que estava grávida, pleiteia, pois, o reconhecimento de despedida indireta em razão do descumprimento de obrigações contratuais, assim como o pagamento das verbas rescisórias e obrigações decorrentes deste tipo de terminação contratual, além de indenização da licença à gestante e da estabilidade previstas no art. 7°, Inciso XVIII e art.10, inciso II, b, dos ADCT da CF/88). A tese defensória, por seu turno, não admite a prestação de serviço; ao contrário, nega veementemente ter mantido com a autora algum contrato de trabalho, quando afirmou que a reclamante apenas participara de algumas etapas de processo seletivo, tendo-o abandonado na etapa final, em decorrência de que foi reprovada na seleção e consequentemente não foi contratada; informa, ainda, não ter tomado ciência do estado gravídico da autora. O Juízo de 1° grau julgou improcedentes os pleitos exordiais, sob o argumento de que não Tratando-se de fato constitutivo do seu direito, compete à reclamante o ônus probatório de suas alegações quanto a existência de contrato de trabalho no período compreendido entre 24/10/2013 e 08/01/2014 e nesse sentido a reclamante não logrou êxito em comprovar em juízo a sua tese. O tema de fundo a ser dirimido, nos autos, consiste em aferir a existência, ou não, de vínculo empregatício entre as partes. Ressalto, inicialmente, que a concretização do contrato de trabalho pode exigir o implemento de várias etapas, como por exemplo o recrutamento, durante o qual é anunciada a existência de vagas a serem preenchidas no quadro funcional da empresa, ocasionando a procura de muitos interessados ao processo de seleção; a seleção em si, durante a qual, os candidatos recrutados são submetidos a um processo de seleção, por meio de testes, provas e entrevistas. A submissão a testes seletivos não gera para o candidato nenhuma certeza de contratação, mas apenas uma expectativa que pode ou não se confirmar, ou seja, durante o processo de seleção, é gerada a mera expectativa de direito ao candidato ao posto de trabalho, não existindo contrato formalizado. A expectativa não chega a se formar se o candidato sequer é aprovado na seleção. De outra banda, destaco que a defesa da recorrida se pautou na negativa de vínculo empregatício, fato que impõe à demandante o ônus da prova de sua existência, a teor da regra insculpida no artigo 818 da CLT, que estabelece textualmente que cada parte possui o ônus da prova de suas alegações. Não obstante a inexistência de omissão no texto consolidado, por se tratar de regra bastante simplista, tem-se admitido a aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, no sentido de que cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, e à ré a prova dos fa tos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Assim, diante da negativa de prestação de serviços feita pela reclamada, permaneceu com a reclamante o ônus de comprovar a existência da relação empregatícia, contudo, de tal encargo, não se desvencilhou a contento. A reclamante, para comprovar a prestação de serviço à reclamada, colaciona aos autos Propostas para Aquisição de Assinatura (Seq. 4/7), todavia tais documentos não se prestam como meio de prova, posto que se tratam de meros formulários preenchidos, de forma unilateral, pela própria reclamante e sem assinaturas dos clientes, aliás, as três testemunhas da reclamada são uníssonas em afirmar que a proposta de serviços da NET deve ser assinada pelo cliente para ter validade. Tais propostas e também os folhetos explicativos de serviços prestados pela NET, como afirma a tese da defesa, muito provavelmente foram adquiridos no período em que a reclamante se submeteu à fase prática do processo seletivo, acompanhando os vendedores em suas visitas aos clientes, durante as quais treinavam o preenchimento de proposta de aquisição. Não tendo se desincumbido do ônus de comprovar o alegado vínculo através de prova documental, também não o fez através de prova testemunhal. A sua única testemunha prestou depoimento vago no seguinte sentido (Seq. 14): que a reclamante trabalhou cerca de 2 meses contudo não sabe precisar qual as datas; que à época em que trabalhou apenas a funcionária Islane Freire tinha CTPS assinada; que não sabe como isso acontece atualmente; que não sabe informar se a reclamante pediu demissão ou foi dispensada; que a reclamante por comentário direto com o depoente disse que não pediu demissão nem foi dispensada; (...) que a reclamado(a) pediu a CTPS do depoente para anotar; que o depoente só apresentou a CTPS no último mês de trabalho () (Grifei) Vê-se a desinformação da única testemunha apresentada pela autora em relação ao período em que prestou o alegado serviço à reclamada, assim como, em relação a forma de terminação do contrato. Como bem ressaltou a magistrada de 1° grau (Seq. 24 p. 2): Ainda, porque a testemunha que conduziu ao juízo, em que pese reconhecer que a Reclamante trabalhou para Reclamada, não soube precisar datas do efetivo trabalho, fazendo parecer ao juízo que sabia das informações apenas pelos fatos narrados pela parte autora em conversas. Não sabia precisar além das datas, a forma da terminação do contrato de trabalho. A própria reclamante é contraditória na sua tese: ora pleiteia o reconhecimento de rescisão indireta (falta grave do empregador) por ter deixado de cumprir as obrigações do contrato de trabalho; ora ela afirma que foi dispensada, porque comunicou que estava com gravidez de risco, o que seria uma dispensa discriminatória; ora afirma que ela própria tomou a iniciativa de comunicar à empresa que não mais prestaria serviços em razão de sua saúde (que esclarece que após o dia 26 tomou conhecimento de que estava grávida e com riscos na gr avidez e não prestou mais serviços; que só retornou à reclamado(a) dia 3/01/2014 para informar que precisava se ausentar em virtude de problemas de saude - Seq. 1 p. 2). Também, contradiz-se em relação às datas em que procurou a reclamada: na inicial, afirma que no dia 26 de dezembro de 2013, levou um atestado de 07 dias, momento em que solicitou a assinatura em sua CTPS, pois encontra-se gestante; já, em seu depoimento, afirma que após o dia 26 tomou conhecimento de que estava grávida e com riscos na gravidez e não prestou mais serviços; que só retornou à reclamado( a) dia 3/01/2014 para informar que precisava se ausentar em virtude de problemas de saude(Grifei). Outro fato inconsistente diz respeito à alegação autora de que apresentou atestados de sua gravidez à reclamada, todavia não fez prova de que os entregou, tampouco de suas existências, pois afirma que não fez cópia. Além disso, ainda que tenha sabido de sua gravidez em dezembro, por exemplo, através de um exame laboratorial (que, por sinal, não junta), a reclamante junta aos autos o seu prontuário médico, em que consta que sua 1a consulta médica (momento em poderia resultar um atestado) deu-se apenas em 08.01.2013 (Seq. 3 p. 1 e 2). Indaga- se: Como, então, teria conseguido o suposto atestado, que a empresa afirma não ter recebido e a reclamante afirma ter entregue, mas não prova a entrega nem a existência, seja em 26.12.2012, seja em 03.01.2013, se a 1a consulta foi apenas em 08.01.2013? Diante de depoimentos tão inconsistentes, é impossível formar a convicção de que a reclamante efetivamente prestou serviços em benefício da reclamada, a ponto de exigir a responsabilização desta pelos créditos trabalhistas pleiteados na exordial, muito menos, a convicção de que foi dispensada em razão da ciência de sua gravidez. Por outro lado, a tese da defesa precisa e consistente foi ratificada por todas as suas testemunhas, que depuseram nestes autos, formando o convencimento nesse Juízo Relator de que o que ocorreu realmente, na presente hipótese, foi apenas a participação da reclamante em um processo seletivo, em que não foi aprovada nem contratada. Uma vez não reconhecida a prestação de serviços, tampouco reconhecida a existência de vínculo empregatício, o que exigiria, além da efetiva prestação de serviços, a presença dos requisitos estabelecidos nos arts. 2° e 3° da CLT, são indevidos os títulos de aviso prévio, 13° salário, férias, FGTS + 40%, saldo de salário e, ainda, as indenizações de licença gestante e de estabilidade provisória pleiteadas na inicial. Nada a modificar no julgado." João Pessoa, 25/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante para acrescer à condenação a multa do art. 467 da CLT, além de impor à COMPANHIA DE AGUA E ESGOTO DA PARAIBA - CAGEPA a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas deferidas, de acordo com a Tese de Sua Excelência a Senhora Juíza Relatora posta nos seguintes termos: "Responsabilidade subsidiária - O reclamante, em sua inicial, alega que foi contratada pela empresa ELFORT e prestava serviços na CAGEPA, sendo admitida em 02.08.2013 e demitido em 07.01.2014. Afirma que não gozava de intervalo intrajornada, e ao ser demitido não foi realizado o pagamento das verbas rescisórias. Além disso, diz que não era pago corretamente o adicional de insalubridade, nem era pago o valor correspondente à hora noturna reduzida. Quanto à reclamada CAGEPA, pugnou pela sua condenação subsidiariamente, nos moldes da súmula 331 do TST. A reclamada ELFORT não se defendeu. Já a CAGEPA, em sua contestação, afirmou que não deve ser responsabilizada subsidiariamente, pois não houve culpa in eligendo e in vigilando. O juízo a quo, por meio da sentença de seq. 22, condenou a empresa ELFORT, já que não contestou nenhum dos títulos da inicial, mas entendeu que a reclamada CAGEPA não deveria ser condenada, sob o argumento de que não houve prova sobre tal assunto. Em seu recurso ordinário (seq. 29), o reclamante pugna pela condenação subsidiária da CAGEPA. Requer, também, o pagamento da multa do artigo 467 da CLT. A tese da CAGEPA é de que não pode ser responsabilizada solidária nem subsidiariamente, eis que o contrato que firmou com a ELFORT era de natureza civil, feito por regular processo licitatório, ficando a empresa contratada responsável por todos os encargos trabalhistas e previdenciários inerentes ao referido instrumento, conforme consta do item 17 do instrumento contratual, Das Obrigações do Contratado. Assiste razão ao reclamante. O STF é enfático a corroborar o fato de que a Administração Pública não está isenta de ser responsabilizada subsidiariamente, desde que constatada sua culpabilidade, em razão do descumprimento de normas jurídicas, conforme entendimento firmado no julgamento da ADC n° 16, em 24.11.2010. Nesse contexto, a culpa in vigilando do ente público, CAGEPA, emerge inconteste, uma vez que o autor laborava para as reclamadas (ELFORT, 1a reclamada, e CAGEPA, 2a reclamada) desde 01/08/2013, oportunidade em que, inegavelmente, a entidade pública se beneficiou do trabalho do reclamante. Portanto, cumpre ao ente público fiscalizar a idoneidade e a seriedade das prestadoras de serviços vinculadas a si, como forma de assegurar que os respectivos contratos sejam devidamente cumpridos, inclusive com o efetivo adimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços e que tenham colocado mão de obra ao seu dispor, como é o caso em análise. A toda evidência, houve negligência do ente público na escolha da prestadora de serviço e, posteriormente, na vigilância do adimplemento do contra to com os empregados terceirizados. Em assim sendo, por força da gestão pública, deve, a tomadora, se acautelar da efetiva idoneidade da prestadora de serviços, sob pena de incorrer em culpa in eligendo, a qual não se afasta apenas pela ocorrência de regular procedimento licitatório. Quanto a tais práticas preventivas, destaco passagem de julgado deste Tribunal, no Processo N.U.: 0032500- 51.2012.5.13.0022, da lavra do Exmo. Desembargador Ubiratan Delgado, que bem ilustra a questão: Em conformidade com o padrão fiscalizatório estabelecido pela Instrução Normativa n° 02/2008, do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, podemos citar, a título de exemplo, algumas condutas que devem ser adotadas pelo Poder Público. O edital de licitação deverá: prever que a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhistas; conter autorização prévia para que a Administração promova a retenção de valores para o pagamento direto de remuneração de férias, gratificação natalina, FGTS, dentre outras parcelas; registrar que a garantia, com validade de três meses após o término do contrato, somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias. Ademais, na fase da habilitação, deve ser exigida das empresas licitantes a comprovação de sua regularidade no que tange aos encargos sociais e, no julgamento das propostas, verificar a compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado. Após a classificação da proposta vencedora, o contrato administrativo estará vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital, incumbindo à Administração a fiscalização de seu integral cumprimento, o que deve ser feito por meio de um representante especialmente designado (art. 67 da Lei n° 8.666/93). Ao agir estritamente nos limites da legalidade formal e material, a Administração Pública se exime de responsabilidade derivada de atos da empresa contratada. Por tais fundamentos, ausente demonstração de que a segunda reclamada cumpria com o seu dever de fiscalização em relação à prestadora de serviços, no sentido de que, de fato, verificava a real destinação de pagamentos e quitação de verbas trabalhistas, estas de caráter alimentício, há de ser reformada a sentença, para impor à CAGEPA a responsabilidade subsidiária, nos termos pretendidos no apelo. Nessa mesma linha, tem seguido este Regional, conforme se infere dos julgados a seguir em destaque: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS (SÚMULA N° 331, IV, TST, ADC N° 16). CONFIGURAÇÃO. Descumpridas, pela contratada, as obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços, o ente público contratante é subsidiariamente responsável pelas verbas devidas, em face da sua culpa in vigilando na fiscalização da contratada, atraindo a incidência do disposto na Súmula 331 do C. TST. In casu, a recorrente poderia ter evitado, ou pelo menos amenizado, os efeitos da inadimplência das ve rbas trabalhistas. Sendo omissa nessa gestão contratual, deverá responder subsidiariamente pelos termos da condenação, sendo irreparável a condenação nesse particular. (PROC.: N° 0078000¬ 05.2009.5.13.0004, Des. Relator: WOLNEY DE MACEDO CORDEIRO, Pub.: 26.10.201 2). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331, INCISO IV, DO TST. INCIDÊNCIA. Verificado o descumprimento pela contratada das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços, o ente público contratante é subsidiariamente responsável pelas verbas devidas, em face da sua culpa in vigilando na fiscalização da contratada, atraindo a incidência do disposto na Súmula 331 do C. TST. (Proc.:0053400-80.2011.5.13.0025, Des. Realtor: VICENTE VANDERLEI NOGUEIRA DE BRITO, Pub.: 30.05.2012). Colaciono, ainda, julgado oriundo do TST, corroborando o entendimento supra, já ressaltando a nova interpretação conferida ao art. 71 da Lei 8.666/93, cuja observância já se vê plasmada na nova redação do inciso V da Súmula n° 331 do TST: RECURSO DE REVISTA UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES - ENTE PÚBLICO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA- ADC N° 16 CULPA IN VIGILANDO - NÃO OCORRÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade n° 16, considerou o art. 71 da Lei n° 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, no caso de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, firmou o excelso Supremo Tribunal Federal o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93 impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, entretanto, a responsabilização da entidade pública decorreu do mero inadimplemento, por parte do prestador dos serviços, dos encargos trabalhistas devidos ao autor, não se cogitando, portanto, em quebra do dever de fiscalização que incumbe à Administração Pública. Logo, no caso, o ente público não pode ser responsabilizado subsidiariamente pela dívida trabalhista. Incide a Súmula n° 331, V, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR98900- 19.2009.5.17.0191, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7a Turma, DEJT 23/08/2013). Logo, constatada a culpa in vigilando da segunda reclamada, inescusável a declaração da sua responsabilidade subsidiária, conforme, inclusive, recentemente também decidiu o STF: No caso dos autos, não vislumbro, ainda que de forma perfunctória, própria deste momento processual, ofensa ao que decidido por ocasião do referido julgamento ou ao teor da Súmula Vinculante 10. Isso porque a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ora reclamante, ao que tudo indica, não se deu de forma automática, baseada tão somente na inadimplência da empresa contratada, mas por ter entendido o juízo reclamado, com base nos elementos constantes dos autos da reclamação trabalhista, que restou efetivamente configurada a culpa in vigilando do ente público. (STF - Medida Cautelar na Reclamação. Rcl 15281 MS. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Publicação: DJe-037 DIVULG 25/02/2013 PUBLIC 26/02/2013). Assim, configurada a culpa in vigilando da segunda reclamada, impõe-se a modificação do julgado, a fim de se lhe atribuir a responsabilidade subsidiária, sem que haja ofensa aos artigos 5°, inciso II; 37, § 6°; 97 e 114, da Lei Maior, tampouco ao artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. Ante tais argumentos, deve segunda reclamada (CAGEPA) ser condenada subsidiariamente. Multa do artigo 467 da CLT - Em relação ao pedido da multa do artigo 467, entendo ser a mesma devida. A hipótese dos autos é de revelia e confissão ficta quanto à primeira relamada, eis que, mesmo ciente da presente ação, não compareceu a juízo para se defender. Nesse aspecto, importante observar que o artigo 467 da CLT não faz distinção se os títulos ou valores incontroversos resultam do reconhecimento do pedido pelo reclamado ou do seu silêncio intencional, decorrente da revelia e confissão ficta. O Colendo Tribunal Superior do Trabalho cristalizou o entendimento e que incide a multa do art. 467 da CLT quando há rescisão do contrato de trabalho e ao empregador são impostas a revelia e a pena de confissão, conforme Súmula 69, a seguir transcrita: RESCISÃO DO CONTRATO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A partir da Lei n° 10.272, de 05.09.2001, havendo rescisão do contrato de trabalho e sendo revel e confesso quanto à matéria de fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas rescisórias, não quitadas na primeira audiência, com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento). No caso, a multa de 50% deve ser incidir apenas sobre as parcelas incontroversas e que são resultantes da rescisão do contrato, quais sejam: salários retidos, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, 13° salários proporcionais, férias proporcionais mais 1/3 e multa de 40% sobre o montante dos depósitos de FGTS. Assim, deve ser modificado o julgado, para acrescer à condenação a multa do art. 467 da CLT. Isso posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante para acrescer à condenação a multa do art. 467 da CLT, além de impor à COMPANHIA DE AGUA E ESGTO DA PARAIBA - CAGEPA a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas deferidas." João Pessoa, 25/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para determinar a dedução dos valores, já pagos pela reclamada, das horas extras referentes ao intervalo intrajornada, observando-se se foi cumprido o adicional de 60% previsto nas normas coletivas, nos termos do voto de Sua Excelência a Senhora Juíza Relatora, que segue: 1. ADMISSIBILIDADE - Conheço do recurso porque regularmente interposto. 2. MÉRITO: A reclamada busca a reforma da sentença (seq. 80), no sentido de ser afastada a condenação ao pagamento de horas extras relativas ao intervalo intrajornada. Afirma que o juiz sentenciante decidiu com base na ausência da totalidade dos controles de frequência do reclamante, durante o período em que o mesmo pleiteia horas extras. Todavia, a decisão não teria levado em conta os cartões de ponto juntados, condenando a empresa ao pagamento de todo o período vindicado. Assim, a demandada requer que os oito meses, constantes nas folhas de ponto sejam considerados no momento da liquidação da sentença. Os argumentos da recorrente não procedem. O magistrado a quo considerou sim os cartões de ponto anexados por ela. Tanto é que inverteu o ônus de provar a não concessão do intervalo intrajornada ao autor, ônus do qual o reclamante se desincumbiu por meio da prova testemunhal. Observa-se que a própria testemunha da reclamada confirma a impossibilidade de a empresa em conceder o intervalo para descanso e alimentação. Vejamos trecho de seu depoimento: Que a empresa remunerava o intervalo intrajornada que não era concedido; que no início do contrato do autor houve possibilidade da empresa contar com rendeiros para o gozo do intervalo; que a partir de 2011, com o aumento do número de contratos tal não se afigurou possível e a empresa arcava com a remuneração respectiva;. A testemunha do autor também confirma sua tese. Senão, vejamos: ...que sempre via o reclamante em seu posto de trabalho; que as vezes comprova almoço para o reclamante e para outros vigilantes da Justiça Federal; que não sabe dizer qual foi o período que o reclamante trabalhou na Justiça Federal; que quando chegou para trabalhar no Fórum o reclamante já era vigilante da Justiça Federal; que chegou a ver o reclamante fazendo suas refeições na guarita;.Desse modo, contata-se que o autor não gozava o intervalo intrajornada, mostrando-se acertada a decisão da 1a instância ao condenar a reclamada ao pagamento das horas extras respectivas. No entanto, deve-se ressaltar que o reclamante, na audiência de instrução constante no sequencial 11, afirmou que a partir de maio de 2011, a reclamada começou a pagar a hora extra do intervalo intrajornada. Alguns contracheques do autor, por ele assinados, também demonstram o pagamento das horas extras mencionadas". João Pessoa, 18/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, de acordo com a Tese de Sua Excelência a Senhora Desembargadora Relatora posta nos seguintes termos: "A reclamada pleiteia a reforma da sentença, afirmando que a Súmula 244 do TST não se aplica ao presente caso, visto que a reclamante já ingressou na reclamada grávida e ciente da condição do contrato por prazo determinado. Vejamos o que dizem os autos. A reclamante afirma que foi contratada em 02.09.2013 para exercer os serviços de camareira. Relata que no início do mês de novembro de 2013 descobriu que estava grávida, tendo comunicado tal fato à reclamada. Afirma que, mesmo tendo dado ciência à empresa da gravidez foi dispensada, sem justa causa, no dia 30.11.2013. A empresa, ao contestar a demanda (seq. 10), afirma que a empregada não tem direito à estabilidade provisória, pois firmara um contrato de experiência, possuindo apenas uma expectativa de contratação. Sustenta ainda que a reclamante já estava grávida quando foi selecionada para o treinamento e sempre esteve ciente da possibilidade de não ser aprovada para a continuidade do contrato. Os autos demonstram que a reclamante realmente já estava grávida no ato da contratação, conforme exame médico (seq. 03 p. 03). Porém, afirma ela que somente teve ciência da gravidez durante o contrato de trabalho, tendo comunicado tal fato à empresa. Ao término do prazo previsto para o contrato de experiência, a empresa procedeu à despedida da empregada, não obstante o seu estado gravídico. A afirmação da empresa de que a empregada tinha conhecimento de que o contrato de trabalho era por prazo determinado, o que excluiria a hipótese de estabilidade, não se sustenta ante o atual entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. A Súmula 244 do TST teve seu texto recentemente alterado exatamente para assegurar a estabilidade da gestante também nos contratos por tempo determinado, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, de que a estabilidade provisória da gestante também abarca as empregadas contratadas a título precário, em nome da proteção ao nascituro. Assim informa a Súmula: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe- se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (grifo nosso) Despicienda também a alegação da recorrente de que a reclamante j á estava grávida no ato do contratação, o que afastaria a incidência da citada súmula. Pouco importa o momento do início da gravidez, mas sim se a empregada estava em período gestacional no momento da demissão. Ademais, a norma inserida na alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT confere à empregada gestante a garantia ao emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, estabelecendo como pressuposto da garantia de emprego apenas a existência da gravidez no curso de contrato de trabalho. Portanto, em sintonia com o atual entendimento majoritário do TST, mantenho a sentença sem reparos." João Pessoa, 25/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Petição, nos termos do voto de Sua Excelência o Senhor Juiz Relator, que segue: ADMISSIBILIDADE: Conheço do Agravo de Petição, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO: A agravante sustenta que a Justiça do Trabalho é incompetente para executar as contribuições previdenciárias de terceiros. Impugna também a aplicação da responsabilidade subsidiária e da multa do artigo 475-J do CPC. A sentença de conhecimento (seq. 31) foi líquida, constando do cálculo previdenciário as contribuições de terceiros (seq. 31 pág. 13). Também houve aplicação da multa do art. 475-J do CPC no título judicial exequendo (seq. 31 pág.9). Assim sendo, caberia a agravante interpor Recurso Ordinário para impugnar a aludida conta e a aplicação da multa do art. 475-J do CPC. Entretanto, foi contumaz, transitando em julgado as respectivas questões. Desse modo, encontrase preclusa a irresignação, tal como decidiu o Juiz da execução. Registre-se que não houve condenação subsidiária da agravante (tomador de serviço), mas de forma direta com fulcro na Súmula n° 331, inciso I, do TST (seq. 31 pág. 3), restando prejudicada a insurgência nesse aspecto. Ainda que assim não fosse, o inconformismo também estaria açambarcado pela preclusão pelo mesmo fundamento acima transcrito. Considerando que as matérias impugnadas pela agravante nos Embargos do Devedor e renovadas no presente Agravo de Petição não possuem qualquer embasamento e denotam caráter procrastinatório, mantenho a multa por litigância de má-fé aplicada pelo Juiz da execução". João Pessoa, 18/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) JOSE CAETANO DOS SANTOS FILHO, por unanimidade, ACOLHER os Embargos de Declaração, emprestandolhes efeitos modificativos, para determinar que os cálculos sejam refeitos, com observância dos valores dos respectivos salários mínimos das épocas próprias de acordo com a Tese de Sua Excelência o Senhor Juiz Relator posta nos seguintes termos: "Primeiramente, esclareço que a Relatoria do julgado atacado coube à eminente Juíza Margarida Alves de Araújo Silva. A embargante aponta contradição no julgado, em função de terem sido os cálculos elaborados com base no salário mínimo atual, quando a conta deveria ter sido efetuada com observância da evolução salarial. Com razão. Na decisão atacada decidiu-se o seguinte: Portanto, deve a sentença ser reformada, a fim de que a anotação do contrato de trabalho da vindicante se dê no período declinado na exordial, ou seja, de 22.09.2009 a 20.02.2013. Em consequência, devidas as férias 2009/2010 e 2010/2011, em dobro, 2011/2012, de forma simples, e proporcionais (6/12) de 2013, todas acrescidas de 1/3, além dos 13°s salário proporcional de 2009 (03/12) e integrais de 2010/2012 e proporcional de 2013 (03/12), deduzidos os valores pagos constantes dos recibos de seq. 12 (fls. 07 e 08). No que tange à remuneração auferida e que servirá de base de cálculo para as verbas deferidas e anotação da CTPS, deve ser considerado o salário mínimo, como reconhecido no julgado, eis que nos recibos apontados foi essa a remuneração indicada. (grifo posto). Ora, na decisão proferida na fase de conhecimento, a que se reporta o julgado objurgado, ficou fixado que, para fins de quantificação das verbas deferidas, deveria ser observado o valor do salário efetivamente percebido. Por óbvio, portanto, que o salário mínimo a que se refere a decisão, é relativo às épocas próprias". João Pessoa, 20/11/2013. ******REPUBLICADO EM CUMPRIMENTO AO DESPACHO DE SEQUENCIAL 141************** NOTA: A presente publicação está de acordo com o que preceitua o inciso IV do artigo 895 da Consolidação das Leis do Trabalho (Lei n° 9.957/2000) e art. 1°, § 1°, da RA n° 56/2009 - TRT 13a Região. João Pessoa, 26/06/2014. ANA CLAUDIA VIANA MACHADO Técnico Judiciário
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao Agravo de Petição para decretar a nulidade do processo, a partir da citação inicial, inclusive, determinando o retorno dos autos à Vara de origem, para o regular prosseguimento do feito, de acordo com a Tese de Sua Excelência a Senhora Desembargadora Relatora posta nos seguintes termos: "Sustenta o agravante a nulidade processual por vício da citação inicial. A decisão de embargos à execução, do sequencial 058, em sua fundamentação, considerou que a revelia da reclamada foi decretada em razão de informações obtidas na WEB, na página da EBC, noticiando a regular notificação inicial da empresa reclamada. A entrega da notificação via postal, no prazo de 48 horas, possui presunção relativa, admitindo prova em contrário, a cargo da parte prejudicada. No caso dos autos, a Vara de origem expediu a notificação inicial, no endereço constante da exordial (seq. 05), em 09.05.2013. No SUAP consta o registro da aludida notificação sob n° RQ 584583125BR. A reclamada não compareceu à audiência inaugural e, por conta disto foi decretada sua revelia e aplicada a pena de confissão ficta (seq. 003), com a consequente condenação ao pagamento de diversos títulos (seq. 012). Diz a agravante que somente após o bloqueio de valores em sua conta bancária, tomou conhecimento da condenação que pesa sobre si. Em resumo, foi esta a via crucis percorrida pelo agravante. 3 PROC. NU.: 0095700¬ 37.2013.5.13.0009 Ressaltese que foi expedida outra notificação para a reclamada, em 19.06.2013 (seq. 14), relativa à sentença proferida nos autos, no mesmo endereço constante da anterior notificação. Acontece que esta nova notificação não foi entregue à reclamada, sob a informação de que o destinatário mudou-se. Constata-se ainda que, no sequencial 004, referente ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, consta endereço da empresa demandada totalmente diverso daquele para o qual a notificação foi enviada. Pois bem, considerando o pequeno lapso de tempo entre a expedição da primeira notificação e a tentativa de entrega da segunda notificação (menos de dois meses), é muito provável que a reclamada já nem estivesse sediada no endereço constante da inicial, desde a expedição da notificação inicial, situação que lhe causou considerável prejuízo. Diante do contexto, o entendimento que se extrai é que realmente a reclamada não recebeu a notificação inicial. Por consequência, sonegado o direito da reclamada de apresentar defesa, restaram violados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. A ausência de citação inicial é vício substancial, que compromete o desenvolvimento válido e regular do processo. Até porque, tal omissão impede a formação da própria relação processual. A sentença maculada por vício dessa espécie sofre de nulidade absoluta e insanável e jamais poderia transitar em julgado. Por todos estes motivos a invocação de tal nulidade não sofre os efeitos de preclusão, podendo ser alegada em qualquer fase do processo, inclusive no c urso da execução. Tanto é assim que o artigo 475-L do CPC, aqui invocado supletivamente, elenca essa matéria como um dos temas que poderá ser objeto de embargos à execução. A ausência de citação é falha insanável, uma vez que resulta na inexistência da relação processual. Nesse sentido colho os arestos adiante transcritos: 4 PROC. NU.: 0095700-37.2013.5.13.0009 ARGÜIÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO EM AGRAVO DE PETIÇÃO. POSSIBILIDADE. Tomando a Executada ciência da ação apenas quando intimada por Oficial de Justiça a pagar dívida advinda da Reclamação Trabalhista proposta, poderá em tal momento arguir a nulidade de toda a ação, comprovando, para tanto, a existência de vício de citação. Devidamente comprovado que o endereço indicado na peça inicial não é aquele em que estabelecida a Reclamada e que a notificação inaugural não foi recebida por pessoa responsável para tanto, acertada a decisão a quo que decretou a nulidade requerida, já que não formalizada a relação processual. Agravo de Petição a que se nega provimento. (TRT-10 , Relator: Desembargadora Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 11/09/2002, 3a Turma) REVELIA - SENTENÇA JUDICIAL - NULIDADE. NOTIFICAÇÃO - CITAÇÃO. Sendo flagrante o vício de citação, posto que a notificação foi endereçada para endereço onde não mais se encontrava a reclamada, de se anular a sentença que aplicou a pena de revelia (TRT 1a Região, 2a Turma, RO n° 20071/99, Juíza Relatora Elizabeth Louise Baptista de Oliveira, DORJ, III, de 17.09.1993)". João Pessoa, 25/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao Agravo de Petição para determinar o levantamento da penhora havida nestes autos sobre o imóvel situado na Av. Rio Grande do Sul, n° 1260, Bairro dos Estados, nesta Capital, de acordo com a Tese de Sua Excelência a Senhora Desembargadora Relatora posta nos seguintes termos: "Voltam-se os agravantes contra a decisão de sequencial 106 que rejeitou os Embargos à execução por eles opostos. Afirmam os agravantes que o bem penhorado é gravado com cláusula de impenhorabilidade, por se constituir bem de família. Acrescenta que o fato do Juíz da Vara da Fazenda ter determinado penhora sobre o aludido imóvel não justifica a realização de outras penhoras, eis que um erro não justifica outro. Assiste-lhes razão. No auto de penhora de sequencial 099, o meirinho certifica que o imóvel sito a Av. Rio Grande do Sul, n° 1260, Bairro dos Estados, de propriedade dos agravantes, por determinação do Juiz de Direito da 7a Vara Cível desta Capital, é gravado com cláusula de impenhorabilidade. Nesse contexto, entendo comprovada a alegação de que o imóvel constritado constitui bem de família. Sobre a questão dispõe a Lei n.° 8.009/90, verbis: Art. 1° -O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar é impenhorável por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Da leitura do dispositivo supra, depreende-se que não é possível a penhora de imóvel que sirva de residência à unidade familiar. Comprovada essa condição, se afigura ilegal a constrição levada a efeito pelo Juízo a quo', razão pela qual deve ser levantada. Ressalte-se que, o fato de outro Juízo haver procedido a penhora do referido bem não justifica a realização de outra penhora. Entendimento diverso afrontaria os artigos 6° e 226 da Constituição Federal, que visam proteger a dignidade da pessoa humana, a família e o direito à moradia. Sendo assim, reforma-se da decisão vergastada." João Pessoa, 25/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Agravo de Petição, para a liberação de 63% (sessenta e três por cento) do montante bloqueado para a parte agravante, mantendo-se o bloqueio sobre a quantia remanescente que deverá ser liberada em favor da parte agravada, de acordo com a Tese de Sua Excelência a Senhora Juíza Relatora posta nos seguintes termos: "A executada pretende a modificação do julgado que rejeitou os embargos à execução (sequencial 79) por ela opostos, em face do bloqueio judicial em conta de sua titularidade, no valor de R$ 18.784,79. Alega a agravante que, embora seja pessoa jurídica de direito privado, trata-se de entidade beneficente de assistência social da área da saúde, e que o seu credenciamento junto ao SUS e a obtenção do certificado CEBAS-SAÚDE só foi possível porque, hodiernamente, mais de 63% (sessenta e três por cento) dos atendimentos do SAS são decorrentes do convênio entre esta instituição filantrópica e o SUS. Afirma, ainda, os valores penhorados na execução trabalhista que ora se embarga decorrem, exatamente, dos repasses ao SAS dos valores que lhe são devidos pelo SUS, ou seja, referem-se a recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação em educação, saúde ou assistência social e, portanto, impenhoráveis, nos termos do art. 649, inciso IX, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, por força do art. 769, da CLT. Assiste-lhe parcial razão. Não há dúvidas que a agravante foi reconhecida como entidade filantrópica, em conformidade com Portaria 397, de 4 de maio de 2012, do Ministério da Saúde: Art. 1° Fica deferido o pedido de concessão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social na área de Saúde ao Sistema de Assistência Social e de Saúde, CNES n° 2613743, inscrito no CNPJ n° 07.678.950/0001-19, com sede em Campina Grande/ PB. É bem verdade que, independente de qualquer que seja a natureza jurídica do SAS este não pode aproveitar-se desta situação para não adimplir suas obrigações, inclusive, porque o contrato de trabalho foi realizado seguindo todas as determinações legais, preenchendo todos os requisitos de uma relação empregatícia. Contudo, não podemos deixar de confrontar a natureza alimentícia do direito da credora e o aspecto de entidade filantrópica que, de forma incontroversa, a executada ostenta. Assim, considerando que parte da receita do executado se origina do SUS, entendo que deve haver a liberação do bloqueio efetuado de 63%, relativos aos valores públicos vinculados à aplicação compulsória na saúde, no caso das verbas recebidas do SUS, devendo ser mantida a penhora sobre as demais verba públicas recebidas, exatamente para atender ao elemento emergencial ínsito no direito alimentar que se cuida, o que, assim, atende à proteção constitucional invocada no apelo." João Pessoa, 25/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, REJEITAR os embargos de declaração, mantendo intacta a decisão recorrida, nos termos do voto de Sua Excelência a Senhora Juíza Relatora, que segue: 1. ADMISSIBILIDADE - O recurso foi interposto a tempo e modo adequados, pelo que dele conheço. 2. MÉRITO: Trata-se de embargo de declaração judicial apresentado pela reclamada (seq. 102) contra decisão deste Tribunal em recurso ordinário (ver certidão em seq. 96). O embargante afirma que pediu, em recurso ordinário, para que houvesse tratamento de certas questões. Alega que houve sérias omissões do julgado recorrido a respeito de questionamento por ele lançados à apreciação. Convém bem examinar a decisão. Quanto a alegada inexistência de convenções coletivas, elas existem no processo, bastando o causídico requerente consultar os sequenciais n° 06 a 20. O mesmo se pode dizer quanto a não identificação de data-base, previsto nestas convenções para 01 de julho de cada ano (vide, por ex., CCT 2010/2011, cláusula 1a , seq. 10). Quanto a diferença de valores devidos e já pagos relativamente aos meses de novembro de 2008 a maio de 2009, e de janeiro e fevereiro de 2011, a diferença existente é aquela constante dos contracheques destes meses juntados ao processo e o piso salarial determinado por norma coletiva, como restou expresso no julgado atacado. Quanto ao reflexo destas diferenças em verbas outras, a parte pretende sua incidência apenas sobre férias, 13° salário e FGTS dos anos 2008, 2009 e 2011, havendo omissão do julgado sobre o ano 2010. De fato o acórdão que julgou recurso ordinário nada fala quanto a isto, mas já havia regramento à matéria por disposição da sentença, que assim disse (seq. 49, p. 03): A própria reclamada expressamente reconhece na contestação serem devidas diferenças salariais, pois efetuou pagamentos em desconformidade com a convenção coletiva vigente no período de primeiro de julho de 2008 a 30 de junho de 2009, que estipulava salário de R$ 516,00 (Seq. 7). Assim, faz o autor jus às diferenças salariais relativas ao período de novembro/2008 a maio/2009. Observo, ainda, que nos meses de janeiro e fevereiro de 2011 a norma coletiva regente estabelecia o pagamento de salário no valor de R$ 600,00, entretanto o pagamento também foi feito a menor. Faz o autor, por conseguinte, jus às diferenças aludidas. São devidos reflexos nas seguintes verbas: férias com 1/3, décimo terceiro salário e depósitos do FGTS. A mera leitura desse fundamento já é suficiente para se atingir a lógica e direta conclusão de que não há qualquer vício no julgado, seja ele omissão, contradição ou obscuridade. Observa-se, pois, que o Tribunal se debruçou sobre as questões levadas à discussão judicial e, à luz das provas e fatos colhidos, pronunciou conclusão a respeito, decidindo a lide de forma devidamente fundamentada. Na verdade, ao propor embargos de declaração a parte embargante só demonstra sua insatisfação com a prestação jurisdicional que lhe foi desfavorável, pretendendo a rediscussão da matéria e revisão de provas, sob a alegação de falha no texto da decisão. Ainda que os presentes embargos tenham sido opostos visando prequestionamento, não merecem acolhimento, posto que discutida a matéria em Juízo, de forma nítida, prequestionada se encontra para fins de eventuais recursos". João Pessoa, 18/06/2014. NOTA: A presente publicação está de acordo com o que preceitua o inciso IV do artigo 895 da Consolidação das Leis do Trabalho (Lei n° 9.957/2000) e art. 1°, § 1°, da RA n° 56/2009 - TRT 13a Região. João Pessoa, 26/06/2014. ANA CLAUDIA VIANA MACHADO Técnico Judiciário
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, de acordo com a Tese de Sua Excelência a Senhora Juíza Relatora posta nos seguintes termos: "Terceirização. Responsabilidade Subsidiária do tomador de serviços. A recorrente visa a modificação do julgado que julgando procedentes em parte os pedidos, a condenou subsidiariamente ao pagamento das verbas trabalhistas devidas à reclamante pela primeira reclamada. Argumenta que, para a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, deve- se comprovar sua culpa in eligendo e in vigilando, quanto à escolha e fiscalização, respectivamente, do prestador de serviços, o que não houve. Afirma que o contrato de prestação de serviços celebrado entre as reclamadas possui cláusula expressa que exclui a responsabilidade da recorrente por verbas eventualmente devidas pela primeira reclamada a seus exempregados, de modo que, ante a inexistência de dispositivo de lei que defina exatamente as hipóteses de responsabilização subsidiária do tomador de serviços, deve ser aplicado ao caso. Não assiste razão à recorrente. Tema bastante discutido na doutrina e jurisprudência trabalhista é a terceirização da prestação de serviços. Surgida a partir da globalização, que ensejou a abertura do mercado interno para a competição com o mercado exterior, a terceirização proporciona uma espécie de flexibilização dos direitos dos trabalhadores, permitindo às empresas uma redução de custos e fomento de lucros através da formação de uma relação trilateral de trabalho, que tem como sujeitos o empregado, empregador aparente/formal (empresa prestadora de serviços) e empregador real (tomador). A prestação de serviços pelos terceirizados deve ocorrer no âmbito da empresa tomadora, porém sob as ordens da e subordinação à prestadora, sendo desta o ônus de arcar com a responsabilidade pelas verbas trabalhistas dos empregados. Acerca da terceirização, eis as palavras da doutrinadora Vólia Bomfim Cassar: Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o empregador formal. Segundo Maurício Godinho, terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. É o mecanismo jurídico que permite a um sujeito de direito tomar serviços no mercado de trabalho sem responder, diretamente, pela relação empregatícia estabelecida com o respectivo trabalhador. A empresa prestadora de mão de obra coloca seus trabalhadores nas empresas tomadoras ou clientes. Ou seja, a tomadora contrata mão de obra através de outra pessoa, que serve de intermediadora entre o tomador e os trabalhadores, sendo que o liame empregatício se estabelece com a colocadora de mão de obra. A subcontratação de empregados contraria a finalidade do direito, seus princípios e sua função social e, por isso, co nstitui-se em exceção ao princípio da ajenidad, onde a relação de emprego se forma diretamente com o tomador dos serviços, isto é, com o empregador natural (relação bilateral). (CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed., Niterói: Impetus, 2011, p. 510¬ 511) (destaques no original). No Brasil, é admitida a terceirização regular, entendida como aquela prevista em lei, ou a que, apesar de não legalmente prevista, ocorre em atividade meio, quando ausentes os requisitos dos arts. 2° e 3° da CLT, com o tomador dos serviços. A Súmula n. 331 do TST, em sua nova redação, estabelece que: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifos apostos). Facilmente, extrai-se da Súmula n° 331 do TST que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, exigindo-se, para tanto, tão-somente que o tomador tenha participado da relação processual e conste, também, do título executivo judicial. Não há que se falar, aqui, em necessidade de comprovação de culpa in eligendo ou in vigilando da tomadora, isto é, quanto à escolha da empresa fornecedora de mão de obra e à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora d e serviço enquanto empregadora, sendo certo que o descumprimento desta conduta fiscalizatória é exigido, para fins de responsabilização, apenas para os entes da Administração Pública, conforme item V. Quanto ao argumento da existência de cláusula no contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, que exime a recorrente de responsabilidade por eventual descumprimento de contrato, é certo que a autonomia de vontade das partes não podem se sobrepor ao interesse público, de modo que, sendo as normas trabalhistas de cunho protetivo, qualquer convenção feita por particulares, que venha a prejudicar os direitos dos trabalhadores, deve ser entendida com ressalvas, sendo nula quanto a esse aspecto. A já citada doutrinadora Vólia Bomfim discorre sobre o tema nos seguintes termos: O princípio da proteção ao trabalhador está caracterizado pela intensa intervenção estatal brasileira nas relações entre empregado e empregador, o que limita, em muito, a autonomia de vontade das partes. Desta forma, o Estado legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais. Estas formarão a estrutura basilar de todo contrato de emprego. O fundamento deste princípio está relacionado com a própria razão de ser do Direito do Trabalho: o equilíbrio entre os interesses do empregado e do patrão. Como afirma Plá Rodriguez '[...] historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. Inclusive, às mais abusivas e iníquas'. (CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 5. ed., Niterói: Impetus, 2011, p. 185) (destaques no original). Desse modo, não merece reparo a sentença recorrida, a qual mantenho em sua integralidade." João Pessoa, 25/06/2014.
RESOLVEU a COLENDA 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o(a) Sr(a). Procurador(a) MARCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao apelo. Custas mantidas e dispensadas na forma da Lei, nos termos do voto de Sua Excelência a Senhora Juíza Relatora, que segue: ADMISSIBILIDADE - Recurso regularmente interposto. Conheço. MÉRITO: Danos morais O reclamante, ora recorrente, alega que durante todo o pacto laboral a empresa realizava revistas com detector de metal, e revistas íntimas nos funcionários lotados no setor de expedição, sendo este o seu caso, que tinha que levantar a camisa e a barra das calças, além de haver toques no seu corpo, situação que ocorria em frente aos demais colegas de trabalho, e poderia acontecer em qualquer horário, inclusive na saída do refeitório, ao final do horário de jantar, o que não se demonstra razoável. Por isso, requer a indenização por danos morias, nos termos formulados na inicial. A irresignação do autor não prospera. É certo que a realização de revista pessoal em empregados, independentemente dos motivos que justificariam sua realização, deve se pautar pela razoabilidade, de modo que as medidas de fiscalização adotadas pelo empregador sejam compatíveis com os direitos da personalidade constitucionalmente protegidos. Desse modo, para a configuração do dano moral, e o consequente direito à indenização, faz-se necessária a comprovação de que efetivamente o ato dito como danoso pela parte reclamante, tenha sido realmente praticado pelo empregador e, ainda, que essa ação, que pode ser omissiva ou comissiva, tenha causado ao empregado ofensas a sua moral, ataque a sua honra, ou a sua dignidade. Dentro desse universo laboral de causa e efeito, não se pode olvidar que ao empregador assiste o direito de proteger o seu patrimônio, sempre e contudo, dentro do princípio da razoabilidade, de sorte a resguardar a forma de se abordar o empregado, evitando que o trabalhador passe por situações vexatórias. Por tais motivos, entendo que a revista feita sem abusos é conduta lícita e legal. Nesse contexto, tem-se que a reclamada negou a prática de revista íntima nos funcionários em seu ambiente de trabalho de forma abusiva, ou seja, houve a alegação, na contestação, de que a revista era feita apenas com detectores de metais (seq. 17, p. 02): Na verdade, a Reclamada adota, dentro de seu estabelecimento, procedimento dem inspeção, através de detector de metal, com relação aos funcionários e qualquer outra pessoa, que adentrem ou saiam do setor de expedição. Por essas conclusões, trata-se de ônus do reclamante comprovar as suas alegações, de que a parte reclamada, efetivamente praticou conduta ilícita e danosa contra si, nos moldes do art. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Entretanto desse ônus não se desvencilhou. Na sentença, o magistrado declinou suas considerações sobre a questão, nos seguintes moldes (seq. 30, p 03): No DVD juntado pelo autor, que possui a duração de 50 segundos aproximadamente, não é possível se constatar o local em que está sendo filmado, bem como as pessoas que estão sendo revistadas, de certo se tem apenas qu e é uma revista, aparentemente por detector de metais. Ressalta-se que as imagens não são nítidas, não servindo como prova para as alegações do autor. Essa é a realidade que se colhe dos presente autos, porque o DVD apontado na sentença, acima transcrita, e que o autor se socorre em benefício do seu direito, não mostra que o mesmo foi alvo das revistas vexatórias, como descritas por ele na sua petição inicial, e no presente apelo. Por outro lado, não foram produzidas quaisquer provas orais para corroborar os reclamos do autor nesta Justiça Laboral, no sentido de que o mesmo tinha que levantar a camisa e a barra das calças, além de que os prepostos da empresa procediam toques no seu corpo, tudo na frente dos demais colegas de trabalho e, ainda, em qualquer horário durante o expediente de labor, como se infere das audiências de seq. 12, e seq. 23. Por último, atualmente está condensado e pacificado na jurisprudência trabalhista, que a revista com o detector de metais, não se traduz em ato abusivo do empregador, capaz, portanto, de afrontar a sua dignidade e, pois, a ensejar a indenização de dano moral ora pleiteada pelo recorrente, mas sim, trata-se de prática lícita, dentro, portanto, dos parâmetros de aceitabilidade social e do poder diretivo da empresa, visando o resguardo do seu patrimônio material. Vejam a citada publicação jurisprudencial: DANO MORAL. REVISTA POR DETECTOR DE METAL. INDEVIDO. Pela prova produzida nos autos não é possível verificar a conduta abusiva da ré. A revista acontecia através de detector de metais, o que torna desnecessário o funcionário ser do mesmo sexo, já que não existia o contato físico. O depoimento não demonstra que a revista fosse vexatória e o procedimento em muito se assemelha com aqueles feitos em aeroportos, sendo impessoal e sem abusos. Não havia publicidade, pois era feita na sala do gerente. Não verificado o abuso na conduta da recorrente, não resta configurado o dano. (Proc. N.: 6332320125010071. RO-RJ. Relator: Volia Bomfim Cassar. Segunda Turma Publicação: 17.04.2013). Por tais motivo, o recurso pela reforma da sentença, para o deferimento do dano moral, é improcedente". João Pessoa, 18/06/2014.
E M E N T A : RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPREGADO MENSALISTA. REFLEXOS SOBRE DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. NÃO CABIMENTO. Nos termos do art. 193, § 1°, da CLT, o adicional de periculosidade é calculado sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Por sua vez, o salário do empregado mensalista já inclui o descanso semanal remunerado (art. 7°, § 2°, da Lei n.° 605/1949). Portanto, o adicional de periculosidade deferido ao autor, por meio de sua própria base de cálculo, já remunera o repouso semanal remunerado, não cabendo seus reflexos na apuração deste. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento. DECISÃO:ACORDA a 2a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, com a presença do representante da Procuradoria Regional do Trabalho, NÃO CONHECER da pretensão obreira concernente à condenação da recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, formulada em contrarrazões, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário, para excluir da condenação os reflexos do adicional de periculosidade sobre o descanso semanal remunerado. Custas reduzidas para R$ 1.100,00 (mil e cem reais), calculadas sobre R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais), valor que ora se arbitra para fins de condenação. João Pessoa, 16/06/2014.