PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROC. N. TRT - 0000057-65.2013.5.06.0121 (ROS) Órgão Julgador : SEGUNDA TURMA Relator : DESEMBARGADOR ACÁCIO JÚLIO KEZEN CALDEIRA Recorrente : CONSÓRCIO EMSA ATERPA M. MARTINS Recorrido : SEVERINO RAMOS DA PAIXAO Advogados : ELIZ REGINA BATISTA DE MENEZES e SUELEN KARINE GOMES BRAGA Procedência : ia VARA DO TRABALHO DE PAULISTA-PE RELATÓRIO Vistos etc. Recorre ordinariamente, em procedimento sumaríssimo, CONSÓRCIO EMSA ATERPA M. MARTINS contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 1a Vara do Trabalho de Paulista - PE que julgou PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por SEVERINO RAMOS DA PAIXAO em face do recorrente, nos termos da fundamentação da r. sentença id 2014880. Embargos declaratórios opostos pelo reclamado, id 2164119, rejeitados, conforme sentença id 2262371. Recurso ordinário interposto pelo reclamado, id 2347529. O demandante apresentou contrarrazões ao apelo, conforme certidão id 2500046. Relatório dispensado, a teor do disposto no art. 852-I, caput, da CLT. ADMISSIBILIDADE Em análise aos pressupostos de admissibilidade recursal, observo que o apelo foi interposto dentro do prazo legal, e foi subscrito por patrono com procuração nos autos. Custas e depósito recursal devidamente recolhidos. As contrarrazões, de igual modo, foram apresentadas no prazo legal e por advogados habilitados. Recebo o recurso ordinário interposto e as contrarrazões. Da preliminar de cerceamento do direito de defesa Destaca a demandada que lhe foi imposto cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que o MM° juízo de primeiro grau negou a oitiva do reclamante e testemunhas da reclamada. Quanto à alegação de cerceamento do direito prova, no tocante ao fato de haver o juízo de primeiro indeferido a oitiva do reclamante, não merece acolhimento. Isso porque apesar de constar na ata da audiência ocorrida em 26.02.2014 (id. 1832258 - pág. 1), que foi dispensado pelo juízo a quo o depoimento das partes, com protestos da reclamada, renovados em razões finais, tal fato não é suficiente para caracterizar o cerceamento de defesa, isso porque nos termos do disposto no art. 848 da CLT, o interrogatório das partes no processo do trabalho, constitui uma faculdade do juiz, in verbis: "Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officioou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes". Nesse sentido, leciona Manoel Antônio Teixeira Filho (in "A prova no Processo do Trabalho", 8a edição, editora LTr, 2003. p. 230/231) que o juiz não está obrigado a proceder ao interrogatório dos litigantes, pois este ato constitui faculdade do magistrado, tanto que o legislador empregou o verbo poder (podendo) e não dever (devendo). Conclui o eminente jurista paranaense afirmando que: "o indeferimento, pelo Juiz, de requerimento da parte, no sentido de determinar a intimação da outra, para vir a Juízo a fim de depor, não configura restrição de defesa, não sendo, pois, causa de nulidade processual, por suposto. O mesmo se diga na hipótese de, em audiência, o Juiz dispensar, spontesua, o interrogatório dos litigantes, ainda que presentes". Assim, convencido dos fatos e do direito a ser aplicado à lide, o juízo pode dispensar o depoimento das partes, com fundamento na celeridade e economia processuais, sem que tal atitude caracterize cerceamento ao direito de prova. Também observo que houve indeferimento da oitiva da testemunha trazida pelo réu, consoante registrado na mencionada ata de audiência, contudo, quanto a esse fato, o demandado não consignou seus protestos, estando a matéria preclusa. Por outro lado, o juiz tem ampla liberdade na direção do processo (art. 765 da CLT), cabendo-lhe determinar as provas necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis ou protelatórias (CPC, art. 130). Rejeito a preliminar em tela. MÉRITO Da diferença salarial por desvio de função Pretende o reclamado excluir da condenação o pagamento da diferença salarial no que toca a função exercida pelo reclamante de marteleteiro, sob argumento de que a alteração da função do obreiro ocorrida em 01.05.2013 tinha com o objetivo proporcionar- lhe o aprendizado para a referida função, a qual requer experiência e conhecimento da atividade. Diz que incumbia ao autor o ônus da prova, nos termos do artigo 818 da CLT c/c 333, inciso I, do CPC, quanto a ter exercido a função de marteleteiro, do qual não de desincumbiu. O juízo a guoreconheceu o direito do autor à diferença salarial, por desvio de função, tendo em vista que entendeu haver restado provado que o demandante desempenhou a função de marteleteiro. Em face disso, determinou a retificação na CTPS do obreiro e pagamento de diferença salarial a ser apurada com base na Convenção Coletiva de Trabalho e repercussão em férias mais 1/3, 13°s salários, FGTS e verbas rescisórias. Na exordial, disse o reclamante que foi admitido no quadro funcional da empresa em 09.01.2012 para exercer a função de ajudante, tendo permanecido como empregado da empresa reclamada até 15.03.2013. Esclareceu que apesar de ter sido contratado para a função de ajudante, desempenhou na realidade desde 01.05.2012 até sua rescisão contratual a função de marteleteiro, sem, a devida anotação em sua CTPS, acarretando-lhe consequentemente diversos prejuízos. Acrescentou que no período de 01.05.2012 até 31.01.2013 constou em sua CTPS a função demeio oficial marteleteiro, quando a bem da verdade a partir do dia 01.05.2012 passou a exercer a função de marteleteiro. Afirmou que a função de meio oficial marteleteiro cargo é inexistente e nunca foi exercida pelo recorrente. Ressaltou que a função de marteleteiro é melhor remunerada que a função de ajudante e meio oficial de marteleteiro. Aduziu que tal atitude da reclamada revela a sua intenção em não pagar o salário exercido pela função de marteleteiro, infringindo o caráter sinalagmático do contrato de trabalho e, consequentemente, resultando no enriquecimento ilícito do empregador. Contestando as assertivas expostas na inicial, o reclamado confirmou que o reclamante foi contratado para a função de ajudante, a qual perdurou até alteração para a função de meio oficial marteleteiro em 01.05.2012. Asseverou que após o treinamento e conhecimento necessário para a função, em 01/02/2013 o reclamante foi classificado como marteleteiro. Destacou que a alteração da função do obreiro tinha como objetivo proporcionar-lhe aprendizado para a função de marteleteiro, a qual requer experiência e conhecimento da atividade desempenhada, o que ocorreu apenas em 01.02.2013, quando se efetivou na referida função. Pois bem. Restou incontroverso que 01/05/2012 houve alteração contratual quanto à função exercida pelo reclamante. Contudo, o reclamado sustentou, na contestação, que o reclamante passou a exercer a função de meio oficial marteleteiro, e não a função de marteleteiro a partir da referida data. Sendo assim, ao alegar fato modificativo do direito do autor (alteração contratual qualitativa), atraiu o reclamado o ônus de comprovar que o reclamante executava tarefas relativas à função de meio oficial marteleteiro (art. 818, da CLT), desde 01.05.2012, e mais que a partir de 01/02/2013 o reclamante passou a exercer a função de marteleteiro, porém, deste ônus o réu não se desincumbiu a contento. Isso porque não restou comprovado nos autos a existência da função de meio oficial marteleteiro, tampouco o reclamado nas suas razões recursais demonstra esse fato. Ademais, o próprio reclamado admite que nos instrumentos coletivos de trabalho inexiste tal função. Assim, são devidos a diferença salarial por desvio de função e repercussão nas férias, acrescidas de 1/3, 13° salário, FGTS e verbas rescisórias. Logo, nego provimento ao recurso no particular. Da anotação da CTPS - Astreintes Pugna o reclamado pela reforma da sentença revisanda no tocante à determinação de anotação na CTPS do obreiro, e imposição de prazo de 05 dias após o trânsito em julgado, para anotação, sob pena de astreintes no importe de R$100,00 (cem reais) para cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de fazer e até o limite de R$1.500,00. No que diz respeito à multa por ausência do cumprimento da obrigação de fazer, o juízo a quose manifestou no seguinte sentido: "[...] A reclamada deverá providenciar, no prazo de cinco dias, contado do trânsito em julgado da presente decisão, as retificações na carteira de trabalho do autor, conforme a fundamentação, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) por dia de atraso e de fazê-lo a Secretaria da Vara, após a incidência da multa, que fica limitada a R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) [...]" (Id 313174 - Pág. 3) Considerando que restou comprovado o apontado desvio de função, é de ser mantida a condenação do recorrente ao pagamento de diferença salarial e repercussões legais (férias + 1/3, 13° salário e FGTS) e retificação da CTPS, inclusive quanto à indicação do período do aviso prévio proporcional, e a diferença do aviso em face dos três dias não reconhecidos pelo empregador e quanto à função exercida de marteleteiro. Saliento que o juiz tem a seu dispor medidas coercitivas que podem convencer o devedor a adimplir a sua obrigação de fazer. É que o art. 461, § 5°, do CPC, possibilita ao juiz, até de ofício, impor multa por tempo de atraso, para assegurar o resultado prático equivalente no cumprimento da obrigação imposta. Tem esta multa o caráter astreinte (Meio de Pressão Psicológica), cujo objetivo é estimular o devedor ao cumprimento da obrigação específica. O descumprimento dessa obrigação, não só importa em lesão à norma de ordem pública (anotação da CTPS), mas também em insubordinação à autoridade prolatora da decisão judicial. A multa aplicada é razoável e proporcional ao valor da obrigação de fazer objeto da condenação. No que pertine ao requerimento do reclamado para ser intimado da obrigação de fazer, também não merece reforma a sentença revisanda, tendo em vista que após o trânsito em julgado da sentença, a legislação trabalhista já determina a intimação da parte executada para cumprimento da sentença. Nego provimento ao recurso, no particular. Do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço O recorrente assevera que concluiu o juízo de primeiro grau ser devidos 03 dias de acréscimo ao aviso prévio, em razão do contrato de trabalho do recorrido ser superior a 1 (um) ano. Sustenta que de acordo com a Lei n° 12.506/2011, tem-se, que são devidos 30 (trinta) dias de aviso prévio, pelo primeiro ano de trabalho, a ser acrescidos 3 (três) dias, por cada ano completo, laborado na mesma empresa. Vejamos. A Lei n° 12.506, de 11 de outubro de 2011, em cumprimento atenção ao disposto no art. 7°, inc. XXI, da Constituição da República, regulamentou a proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço, assim prevendo, in verbis: "Art. 1o - O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto- Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. - Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. " (grifei) O Ministério do Trabalho e Emprego, em 07 de maio de 2012 , lançou uma Nota Técnica, sob o n° 184/2012/CGRT/SRT/MTE[1] e apresentou o seguinte esclarecimento sobre a questão: "O aviso prévio proporcional terá uma variação de 30 a 90 dias, conforme o tempo de serviço na empresa. Dessa forma, todos os empregados terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho, somando a cada ano mais três dias, devendo ser considerada a projeção do aviso prévio para todos os efeitos. Assim, o acréscimo de que trata parágrafo único de Lei somente poderá ser computado a partir do momento em que se configure uma relação contratual que supere um ano na mesma empresa. Neste ponto específico, após diversas conversações, esta Secretaria modificou o entendimento anterior oferecido por ocasião da confecção do Memorando Circular n° 10 de 2011 (itens 5 e 6). Por isso, apresentanovo quadro demonstrativo conforme abaixo: Tempo de serviço Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço(anos completos) serviços (n° de dias) 0 30 1 33 2 36 3 39 4 42 5 45 6 48 7 51 9 54 10 60 11 63 12 66 13 69 14 72 15 75 16 78 17 81 18 84 19 87 20 90 Ficou claro que o trabalhador que tenha um ano completo de empresa tem direito a 30 dias de aviso prévio, acrescidos de mais 3 dias, e ainda, que para cada ano trabalhado, devem ser acrescidos mais 3 dias, respeitado o limite de 90 dias de aviso prévio, após todos os acréscimos. Saliento que esses cálculos dizem respeito àqueles casos em que fique caracterizada a dispensa sem justa causa do trabalhador. Sobre o tema, colho magistério do jurista Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, editora LTr, 12a edição, 2013, p. 1219) in verbis: "A proporcionalidade inovadora é regulada pelo parágrafo único da Lei n. 12.506: por ano de serviço prestado à mesma entidade