TRT da 2ª Região 22/07/2014 | TRT-2

Judiciário

Número de movimentações: 1257

RO-1000223-04.2013.5.02.0323 - Turma 1 Recurso de Revista Recorrente(s): 1. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA- ESTRUTURA AEROPORTUARIA Advogado(a)(s): 1. VALERIA NORBERTO FIGUEIREDO (SP - 189150) 1. PATRICIA LANZONI DA SILVA - (SP - 147843) Recorrido(a)(s): 1. MARIA DA PENHA FERREIRA 2. MP EXPRESS SERVICOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AEREO LTDA 3. CONCESSIONARIA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS S.A. Advogado(a)(s): 1. MIGUEL TAVARES FILHO (SP - 179421) 3. CARLA TERESA MARTINS ROMAR (SP - 106565) Processo tramitando no sistema PJe-JT. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (disponibilizado no DEJT em 30/05/2014; recurso apresentado em 10/06/2014 - id. 727801). Regular a representação processual, id. 582136. Satisfeito o preparo (id(s). 1414338, 1414336 - 1414338 e 727802 - 727802). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária. Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) n° 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 97, da Constituição Federal. - violação do(a) Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. - divergência jurisprudencial. Consta do v. Acórdão: Da responsabilidade subsidiária da segunda demandada Assevera a Infraero, em síntese, que trouxe prova da fiscalização do contrato firmado com a primeira demandada (MP Express), inclusive quanto ao recolhimento de FGTS e de INSS. Aduz ainda que havia equipe especializada para realizar a fiscalização, pelo que não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelas verbas da condenação. Sem razão. Incontroverso nos autos que, admitida pela primeira demandada (MP Express), a autora se ativou em benefício da segunda demandada (Infraero), durante a maior parte do período contratual. Assim, quando da contratação da prestação de serviços com a MP Express, a tomadora deveria ter zelado para que ela se mostrasse idônea, econômica e financeiramente, durante todo o período de vigência do contrato. E, por não ter sido vigiada a aludida idoneidade, a Infraero assumiu o risco de ser responsabilizada subsidiariamente pelos créditos trabalhistas do empregado de sua contratada, resultante, aliás, das culpas in eligendo e in vigilando, sendo que, na hipótese vertente, tal responsabilização, encontra amparo, ainda, nos artigos 186 e 927 do Código Civil. Desse modo, o ente público que contrata uma empresa ou qualquer outra pessoa jurídica de direito privado (que não cumpre as suas obrigações trabalhistas e, portanto, mostra-se, em algum grau, inidônea) deve responder subsidiariamente pelos créditos devidos aos trabalhadores que lhe prestaram serviços. É que, reconhecendo a inexorabilidade do chamado "processo de terceirização", mas limitado pela legislação consolidada, que não admite a intermediação de mão de obra, senão no contrato de trabalho temporário (Lei n.° 6.019/1974), o Tribunal Superior do Trabalho cuidou de orientar a jurisprudência, admitindo, em determinados casos, a possibilidade dessa intromissão entre o trabalhador e a empresa que se beneficiará de sua força de trabalho, em relação aos quais declarou que não se forma vínculo de emprego entre o tomador de serviços e o operário. Entretanto, estabeleceu que nas hipóteses de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços a tomadora concorre de modo subsidiário (Súmula n.° 331 do TST). Desta forma, nada obstante a legalidade da contratação, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não pode ser afastada, já que, da mesma forma que é certo que o entendimento sumulado citado autoriza a terceirização, também é certo que estabelece em seu item IV que "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". Cumpre ressaltar, ainda, que não é a existência de fraude na contratação que enseja a aplicação da Súmula n.° 331 do TST, pois, se fraude houvesse, seria caso de responsabilidade solidária das devedoras, por inteligência do artigo 9.° da CLT. Além disso, o § 1.° do artigo 71 da Lei n.° 8.666/1993 não exclui a culpa in eligendo e a in vigilando, determinantes da responsabilização subsidiária do tomador de serviços, pois, ainda que tenha havido licitação, as suas diretrizes são estabelecidas pelo próprio órgão contratante, que pode e deve estabelecer regras com vistas à proteção dos trabalhadores cuja força de trabalho lhe beneficiará. Ademais, cabe ao ente público a função fiscalizadora dos contratos que celebra, sempre em consonância com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, o que abrange sim o devido cumprimento dos encargos trabalhistas pela contratada. Aliás, é importante ressaltar que a celeuma acerca do alcance desse dispositivo legal já foi pacificada com o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.° 16, que, embora tenha julgado constitucional o artigo 71 da Lei de Licitações, deixou claro que não poderia ser suprimida a responsabilidade do Estado, ou seja, houve "a aparente derrota da Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho" ( Título do artigo publicado por Ivani Contini Bramante em http:// jus.uol.com.br/revista). De fato, o então Presidente daquela Suprema Corte, no julgamento da referida ação, ressaltou que "(...) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei", concluindo que isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa", pois o "STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público" (Passagens transcritas do vídeo da sessão plenária do STF, dia 24.11.2010, citadas por Helder Santos Amorim e Ivani Contini Bramante em seus respectivos artigos: "Terceirização - Aspectos Gerais - A última decisão do STF e a Súmula n. 331 do TST - Novos Enfoques" (LTr, 75-03/295) e "A aparente derrota da Súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização" - disponível em http:// jus.uol.com.br/revista/texto/18479/a-aparente-derrota-da-sumula- 331-tst-e-a-responsabilidade-do-poder-publico-na-terceirizacao/3). Logo, conforme observou Helder Santos Amorim, "Nesse marco hermenêutico, a maioria dos Ministros envolvidos no julgamento admitiu a possibilidade de compatibilização do § 1.° declarado constitucional com outros dispositivos legais e constitucionais, especialmente aqueles que imputam responsabilidade fiscalizatória do contrato ao ente público tomador dos serviços, admitindo que desse cotejo se extraia o reconhecimento de culpa e consequente responsabilização da Administração" (In "Terceirização - Aspectos Gerais - A última decisão do STF e a Súmula 331 do TST - Novos enfoques" - Revista LTr 75-03/292). E como bem destacou a eminente Magistrada Ivani Contini Bramante, "Houve um consenso no julgamento no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos. Portanto, o Judiciário Trabalhista deverá primar pela busca da verdade real, qual seja, investigar, com rigor, se a inadimplência dos direitos trabalhistas pelos contratados, fornecedores de mão de obra, teve como causa principal, direta ou indireta, a inexecução culposa ou a omissão culposa na fiscalização do cumprimento do contrato de licitação, pelo órgão público contratante". A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, sensível ao quanto debatido no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, seguiu o rumo ora explanado. Veja-se: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇO - ENTIDADE PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383, SBDI-1/TST. (...) Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua culpa - in vigilando -, quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, - caput -, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Assim, em face dos estritos limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Agravo de instrumento desprovido." (TST- 6.a Turma - AIRR n.° 71240¬ 34.2009.5.13.0006 - Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado - DJ: 10/12/2010). E, por conta disso, o texto da Súmula n.° 331 do TST foi alterado, de modo a contemplar a nova realidade delineada pelo STF, incluindo-se, para tratar da responsabilidade dos entes públicos, o item V: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Note-se que tanto a decisão da Corte Suprema quanto a Súmula n.° 331 em análise reportam-se aos entes estatais apenas para conferir eficácia à vedação constitucional de não estabelecimento de relação empregatícia (ou administrativa) de trabalhador com o Estado sem a observância do requisito formal do concurso público (inciso II da Súmula em comento). No tocante à responsabilização em contextos terceirizantes não se excepcionou o Estado e suas entidades. E nem se poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção - que seria grosseiro privilégio antissocial - pelo simples fato de que ela não se encontra autorizada pela Carta Maior do país, ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: artigo 37, inciso II e § 2.°, CF/88 (Mauricio Godinho Delgado. Curso de direito do trabalho. 7a ed, SP, LTr, 2008, pp. 460-1). Diante, portanto, do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e seguido pelo Tribunal Superior do Trabalho de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo (pela ausência de processo licitatório ou irregularidade dele) ou a in vigilando (pela ausência de fiscalização eficiente) do ente público, não há como inviabilizar a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, porquanto, nessa hipótese, a Administração deve responder por sua própria incúria, de rigor o exame da existência ou não de culpa em seu proceder. In casu, não obstante a Infraero ter apresentado documentos de recolhimento de FGTS e de INSS, visando comprovar a fiscalização do contrato firmado com a primeira demandada, é certo que a fiscalização implementada pela tomadora mostrou-se insuficiente, não se prestando a coibir o descumprimento de obrigações trabalhistas relativa às horas extras e reflexos, às horas extras pelo intervalo intrajornada e reflexos, às folgas agrupadas, ao adicional noturno e reflexos e aos descontos indevidos. Logo, evidenciada a culpa in vigilando, deve a Infraero responder subsidiariamente pelos créditos deferidos à demandante. Além disso, a condenação subsidiária da segunda demandada deve ser mantida, já que confessa quanto à sua responsabilidade, pois aduz que realizou retenção de crédito da primeira demandada em razão de irregularidade no cumprimento do contrato, com fundamento na cláusula 12.13 do contrato de prestação de serviços pactuado com a primeira demandada que dispõe que "Ocorrendo a propositura de Reclamação Trabalhista por empregado ou ex- empregado da CONTRATADA, alocado na execução dos serviços objeto deste Instrumento e na qual seja citada a CONTRATANTE autorizada a fazer a retenção do valor reclamado e dos pertinentes aos depósitos judiciais de qualquer crédito da CONTRATADA ou, se insuficiente este, da Garantia de Cumprimento do Contrato, até o trânsito em julgado da lide, cujos fatos serão levados ao conhecimento da FISCALIZAÇÃO pelo órgão Jurídico da CONTRATANTE" (chave de acesso n.° 13050620120212600000000227385). Portanto, resta evidente que a demandada realizou retenções de valores e de garantia contratual para responder as demandas trabalhistas que lhe fossem dirigidas, como a presente. Não se pode admitir, assim, que, mantendo em seu poder crédito da empresa contratada, exatamente para honrar os compromissos trabalhistas dos empregados que lhe serviram, tenha afastada a sua responsabilidade, retendo em seu poder numerário que não lhe pertence. Acresça-se que a disponibilização de valores de pouca monta (por trabalhador) em Juízo para realização de acordos judiciais, não cobre todo o crédito decorrente das violações ocorridas durante o contrato, as quais não foram devidamente fiscalizadas pela recorrente. Assim, no máximo, pode a tomadora de serviços cogitar de compensação se comprovar a realização de depósito em favor do trabalhador. Por essas razões, rejeito o apelo da Infraero, ora recorrente, a fim de manter sua responsabilidade subsidiária pelas parcelas deferidas à autora no presente feito. Das verbas rescisórias proporcionais Aduz a segunda demandada em relação às verbas rescisórias que "não há que se falar em proporcionalidade tomando-se por base o período da prestação de serviços, seja porque não há se falar em culpa da segunda reclamada, seja porque as verbas rescisórias somente são devidas no momento da rescisão do contrato de trabalho, que somente se verificou três meses após o término da prestação de serviços em favor da recorrente". Não tem razão.