TRT da 17ª Região 11/06/2014 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 1129

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0005700-91.2010.5.17.0006 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): 1. LIDERPRIME - ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA. 2. LUIZ GUILHERME MARQUES HELMER Advogado(a)(s): 1.JACKELINE RAMOS LEITE (SP - 270311) 1. ELTON ENEAS GONCALVES (SP - 182174) 2. EUSTACHIO DOMICIO LUCCHESI RAMACCIOTTI (ES - 220-B) 2.ESMERALDO AUGUSTO LUCCHESI RAMACCIOTTI (ES - 232- B) Recorrido(a)(s): 1. LUIZ GUILHERME MARQUES HELMER 2. LIDERPRIME - ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA. Advogado(a)(s): 1. EUSTACHIO DOMICIO LUCCHESI RAMACCIOTTI (ES - 220-B) 2. JACKELINE RAMOS LEITE (SP - 270311) Recurso de:LIDERPRIME - ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 02/04/2014 - fl. 1231; petição recursal apresentada em 10/04/2014 - fl. 1235). Regular a representação processual - fls. 1243v-1244. Satisfeito o preparo -fls. 1102v, 1141,1141, 1215v-1216 e 1243. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Categoria Profissional Especial / Bancário / Enquadramento / Financeiras / Equiparação Bancário. Alegação(ões): - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 511, §1°; artigo 581, §1°; Lei n° 4595/64, artigo 18. Consta do v. acórdão: "2.2.1.2. RECONHECIMENTO DA PRIMEIRA RECLAMADA COMO INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DO RECLAMANTE COMO FINANCIÁRIO A sentença recorrida, entendendo que a primeira reclamada trata-se de empresa que desempenha atividade de crédito e financiamentos instituição financeira, julgou procedente o pedido da inicial para que a reclamada cumpra as normas coletivas dos financiários, com pagamento de participação nos lucros e resultados, auxílio-refeição e cesta alimentação previstos na CCT. As reclamadas recorrem aduzindo que a primeira reclamada não pode ser equiparada à instituição financeira, pois nada mais é do que uma prestadora de serviços, com objetivos sociais específicos. Sustentam que a primeira ré é uma administradora, intermediadora, com o objetivo de enviar para as empresas que representa os pedidos de financiamento ou empréstimos. Afirmam, por fim, que as atividades do reclamante eram meramente comerciais (atendimento, digitação e encaminhamento de propostas para análise de mesa de crédito da segunda reclamada), sem qualquer relação com a atividade dos bancos ou financeiras, razão pela qual o obreiro não pode ser enquadrado na categoria dos financiários. Pois bem. Embora a primeira reclamada seja intitulada de administradora de cartão de crédito, este Desembargador entende que essas empresas se equiparam às instituições financeiras para fins das relações de trabalho com seus empregados, conforme a seguir exposto. A LC 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, em seu art. 1°, §1°, inciso VI, prescreve que: Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 1o São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar: VI administradoras de cartões de crédito; Ademais, a súmula 283 do C. STJ equipara as administradoras de cartão de crédito às instituições financeiras, in verbis: Súmula n° 283 Administradoras de Cartão de Crédito - Juros Remuneratórios - Limitações - Lei de Usura As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura. Assim, verifica-se que a Lei Complementar n° 105/01 e a jurisprudência sumulada do C. STJ consideram as administradoras de cartão de crédito como instituições financeiras. Os objetivos sociais da primeira reclamada constam da fl. 1056, senão vejamos: a) administração de cartões de crédito de terceiros; b) obtenção, em nome e por conta dos titulares de cartões de cartões de crédito e dos estabelecimentos conveniados, de financiamentos junto às instituições financeiras; c) a concessão de aval ou fiança às partes integrantes do negócio de cartões de crédito; d) a formação e utilização de cadastro; e) cobrança em nome e por conta de terceiros; f) a promoção de vendas e negócios; g) representar como mandatária os titulares de cartões de crédito junto às instituições financeiras para obtenção de financiamentos de compras e serviços; h) o desempenho de atividades pertinentes e correlatas às mencionadas nos itens precedentes; i) a recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimos e financiamentos de terceiros; j) a análise de créditos e cadastro de terceiros; k) a execução de cobrança de títulos de terceiros; l) a execução de outros serviços de controle; m) a participação societária em outras pessoas jurídicas de qualquer espécie. (grifei) Além disso, o depoimento da testemunha ouvida nos autos revela que o reclamante trabalhava, sobretudo, com financiamento de automóveis, tendo que se dirigir ao Banco (segunda reclamada) quase que diariamente para levar a documentação necessária e obter a liberação da quantia financiada, salientando que em determinados meses eram pagos cerca de 50 financiamentos. Ademais, a testemunha ressalta que nos locais onde trabalharam (enumera várias agências/postos da primeira ré) não havia serviço de abertura de contas, mas havia caixa e pagamentos de títulos, com autenticação bancária. A meu ver, não restam dúvidas de que os empregados da primeira reclamada desempenhavam funções que ultrapassam a mera representação comercial, tratando-se de atividades típicas das instituições financeiras. Na verdade, as atividades desenvolvidas pela primeira ré estão intimamente ligadas à concessão de crédito; o trabalho desenvolvido pelo reclamante e pelos demais empregados é feito em benefício exclusivo da segunda ré, empresa do mesmo grupo econômico, nada mais representando do que uma espécie de descentralização dos serviços desta empresa. Por oportuno, verifica-se que as empresas administradoras de cartão de crédito buscam o melhor de dois mundos. No âmbito comercial intitulam-se agentes financeiros, escapando da aplicação da Lei de Usura. Nas relações de trabalho, sustentam ser agentes autônomos do comércio, invocando entendimentos do Banco Central do Brasil para não serem enquadrados como financeiras e serem responsabilizados como tais. Cabe ressaltar que embora o Banco Central do Brasil entenda de maneira diferente, não enquadrando as administradoras de cartão de crédito como instituições financeiras para fins de fiscalização e autorização de funcionamento, a interpretação jurisprudencial do art. 17, da Lei 4.595/64, por força da competência constitucional, se sobrepõe à administrativa. Cabe destacar que o C. TST tem entendimento recente nesse sentido, conforme se verifica nas seguintes ementas: AGRAVO DE INSTRUMENTO. VÍNCULO DE EMPREGO DO PERÍODO ANTERIOR A 2/2/1998. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTIGO 524, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Os argumentos aduzidos na minuta de agravo de instrumento devem se contrapor aos fundamentos norteadores da decisão que se tenciona desconstituir. Do contrário, resulta desatendido o requisito erigido no artigo 524, II, do Código de Processo Civil, reputando-se carente de fundamentação o recurso. Agravo de instrumento de que não se conhece. EMPREGADA DE ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO. EQUIPARAÇÃO AOS BANCÁRIOS. 1. O exercício de atividade ligada à concessão de crédito autoriza a equiparação da financeira a instituição bancária. 2. As administradoras de cartões de crédito são consideradas empresas de crédito e financiamento e, como tais, equiparam-se aos estabelecimentos bancários, tão somente para os efeitos do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos limites da Súmula n.° 55 desta Corte uniformizadora. Precedentes. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. - Computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado as horas extras habitualmente prestadas- (Súmula n.° 172 desta Corte uniformizadora). Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 5°, da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( AIRR - 101540¬ 68.2003.5.01.0023 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 25/09/2013, 1a Turma, Data de Publicação: 27/09/2013) Dessa forma, considerada a primeira ré como empresa de crédito e financiamento e demonstrado que o reclamante desempenhava atividades típicas das financeiras, correto o seu enquadramento como financiário, não merecendo reparo a decisão recorrida, sendo mantida, consequentemente, a condenação ao pagamento da participação nos lucros e resultados, auxílio-refeição e cesta alimentação. Nega-se provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de considerar a recorrentecomo empresa de crédito e financiamento em que o reclamante desempenhava atividades típicas das financeiras, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Duração do Trabalho / Horas Extras. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 55 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 511, §2°; artigo 224. Consta do v. acórdão: "2.2.1.7. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. INTERVALO INTRAJORNADA A sentença de piso, considerando a possibilidade de controle de horário de trabalho, fixou a jornada do obreiro de 09:00 às 19:00 horas, de segunda à sexta-feira, e de 09:00 às 13:00 horas aos sábados e condenou as reclamadas ao pagamento das horas extras acima da 6a diárias e 36a semanal, nos termos do art. 224, caput, da CLT. A primeira reclamada recorre sustentando que não é uma instituição financeira, mas mera prestadora de serviços, não podendo o reclamante ser enquadrado como financiário, razão pela qual é inaplicável o art. 224 da CLT e são indevidas horas extras deferidas. Em relação ao intervalo intrajornada, afirma que o reclamante não comprovou a supressão do intervalo e que ele tinha a liberdade de gozar do descanso de uma hora para repouso e alimentação na hora e pelo tempo que lhe aprouvesse, razão pela qual requer a reforma da condenação também nesse ponto. A segunda reclamada, por sua vez, apresenta as mesmas razões recursais, pleiteando a reforma a sentença e o indeferimento das horas extras. Vejamos. De início, cumpre ressaltar que as reclamadas não recorrem da jornada fixada pela sentença, mas tão-somente do fato de o magistrado singular ter enquadrado o reclamante como financiário, razão pela qual a análise do recurso limitar-se-á a esse ponto. Como visto no tópico 2.2.1.2, este julgador, nos fundamentos do voto, equiparou a primeira ré às instituições financeiras para fins das relações de trabalho com seus empregados. Ao final, manteve a sentença recorrida, por entender correto o enquadramento do reclamante como financiário. Com base nisso, não há como afastar-se a aplicação da Súmula 55 do C. TST, abaixo transcrita: As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT. Noutras palavras, enquadrado o reclamante na categoria dos financiários, a ele deve ser aplicado o art. 224 da CLT. Com efeito, prevendo a CLT uma jornada reduzida para os bancários (a qual, por força do entendimento sumulado, é aplicável aos financiários), correta a sentença que condenou as reclamadas ao pagamento das horas trabalhadas acima da jornada prevista em lei. Por outro lado, entendo que a sentença merece reparos no que se refere ao intervalo intrajornada. Como visto, como base nos elementos constantes dos autos, a sentença fixou a jornada do obreiro de 09:00 às 19:00 horas, de segunda à sexta-feira, e de 09:00 às 13:00 horas aos sábados. Além disso, restou demonstrado que a maior parte da jornada do reclamante era cumprida externamente. O depoimento da testemunha demonstra que, regra geral, o depoente e o reclamante, em razão da função que exerciam, iniciavam suas atividades externamente e se dirigiam à sede da empresa apenas ao fim da jornada para finalizar o trabalho realizado naquele dia. Ademais, ressalta a testemunha que, naqueles dias em que estava na sede da empresa no horário de almoço, descia rapidamente para almoçar, não gozando de uma hora de intervalo. Ressalta, por fim, que não havia nenhuma determinação da empresa de que os empregados não cumprissem o intervalo integral, mas que assim o fazia em razão da função exercida, remunerada conforme a produção. No meu entender, tratando-se de atividade essencialmente externa, não restam dúvidas de que o reclamante poderia realizar suas refeições no horário que melhor lhe aprouvesse e pela duração que entendesse conveniente. A prova testemunhal é clara: a empresa não fazia qualquer limitação em relação ao horário de almoço dos empregados, que poderiam gozar integralmente do intervalo para repouso e alimentação. Do depoimento testemunhal conclui-se que o depoente fazia intervalo intrajornada menor para aumentar sua produção mensal e, via de conseqüência, receber salário maior. Dessa forma, entendo que o reclamante tinha uma hora para repouso e alimentação, motivo pelo qual não é devido o pagamento de hora extra em virtude da não concessão de intervalo intrajornada. Dá-se provimento parcial ao recurso para afastar a condenação das reclamadas ao pagamento de hora extra em virtude da não concessão de intervalo intrajornada e seus reflexos." Tendo a C.Turma decidido no sentido de enquadrar o autor como financiário deferindo horas extras após a 6a hora diária e 36a semanal, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 55, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, §§ 4° e 5°,da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 219; n° 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II, da Const
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0010800-98.2013.5.17.0013 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): JENEPHER SILVA DE SOUZA Advogado(a)(s): EDILAMARA RANGEL GOMES (ES - 9916) Recorrido(a)(s): C&A MODAS LTDA. Advogado(a)(s): ROBERTO TRIGUEIRO FONTES (ES - 18313) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 15/05/2014 - fl. 215; petição recursal apresentada em 20/05/2014 - fl. 217). Regular a representação processual - fl. 08. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fls. 191v-192 e 214. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso V e X, da Constituição Federal. - violação do(s) Código Civil, artigo 186, 927; artigo 944. - divergência jurisprudencial: . Pretendea majoração do quantum arbitrado a título de danos morais. Consta do v. acórdão: "2.2.2. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS A reclamante alega que foi vítima de rigor excessivo e de assédio moral durante todo o período de vigência do pacto laboral, sendo alvo, inclusive, de acusações infundadas por parte da gerente da loja. Informou que havia um sistema de metas estabelecido pela reclamada, segundo o qual a trabalhadora deveria realizar o maior número de vendas no cartão da loja (cartão C&A), parceladas em 08 vezes, com juros, já que o parcelamento em até 05 vezes não incide juros. Alegou, outrossim, que era constantemente cobrada pela empresa acerca do cumprimento de tais metas, o que ocorria até mesmo por mensagens SMS fora do horário de trabalho. Disse que a situação se tornou insustentável, uma vez que as mensagens passaram a ser frequentes, com conteúdo impositivo, e quase agressivo, entendendo ser uma forma mascarada de assédio moral. Relatou, ademais, que quando as metas não eram atingidas, era submetida a situações humilhantes, com a finalidade de diminuir os trabalhadores, destacando que nas reuniões a supervisora questionava que Eu pago os salários de vocês para quê? É inaceitável vocês não baterem as metas! Vocês são um lixo! Vocês são a pior loja do grupo! Será que eu vou precisar trazer alguém de fora, de outra loja, para bater as metas para vocês? (fl. 03-verso) Alegou, ainda, que no mês de outubro de 2012, a situação se agravou, posto que a supervisora informou que ninguém receberia um abono porque a meta não tinha sido alcançada por causa da autora. Ressaltou, também, que após a sua saída da empresa foram feitos comentários desagradáveis ao seu respeito e que isso repercutiu no ambiente de trabalho, tendo sua honra violada. Sustentou, ainda, que, fora do intervalo intrajornada, não podia sair do seu posto de trabalho nem para ir ao banheiro ou beber água. Assim, requereu o pagamento de indenização por danos morais em razão do assédio moral sofrido, no valor sugerido de 100 salários da trabalhadora. O MM. Juiz de origem entendeu que a atitude da ré não caracterizou o assédio moral, indeferindo o pedido inicial, sob os seguintes fundamentos: DANOS MORAIS-INDENIZAÇÃO Pleiteia, a demandante, indenização a título de danos morais, sob o fundamento de ter sido tratada com rigor excessivo durante todo o pacto laboral, em especial em relação ao cumprimento de metas, como também pela impossibilidade de levantara para tomar água e ir ao banheiro, fatos que atingiram sua honra. No caso presente, não se verifica ofensa à honra, à dignidade, etc... a ensejar reparação por danos morais. Registre-se que vivemos num mundo globalizado, onde todo empregado se submete ao cumprimento de alvos. As alegações de impossibilidade de levantar para beber água e ir ao banheiro não restaram provadas. Indefiro. Irresignada, recorre a reclamante, alegando que o Juízo de origem equivocou-se ao decidir contra as provas produzidas ao longo da instrução e contra entendimento pacificado nas Cortes trabalhistas pátrias. Destacou, ainda, que a testemunha Valéria Gomes Pereira de Sá, que também era operadora de caixa foi específica ao indicar o que acontecia naquele ambiente de trabalho, confirmando toda a tese autoral, como se pode verificar nas gravações efetuadas pelo juízo, destacando que a testemunha informou que após a saída da autora foram feitos comentários desagradáveis sobre a obreira e que isso repercutiu no ambiente de trabalho. Sustentou, ademais, que não se tratava de uma mera cobrança de resultados, mas sim de um terror psicológico. Alegou que a testemunha arrolada pela reclamada permaneceu todo tempo de cabeça baixa, repetindo respostas monossilábicas, claramente ensaiadas, até porque ainda trabalha na empresa e não quis se prejudicar com seus empregadores. À análise. Savatier definiu o dano moral como "todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária". São, por conseguinte, sofrimentos que uma pessoa experimenta, seja através de uma dor física ou algo metafísico como os sentimentos acarretados por discriminações, padecimentos, angústia, ocasionados por ato injusto e/ou ilegal, que se desdobram em consequências psicológicas e materiais. Nesse contexto, vale lembrar que a integridade moral e física do indivíduo encontra guarida na própria Constituição Federal, a qual dispõe, em seu artigo 5°, inciso X, serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Certo de que a carta constitucional prevê a possibilidade de reparação pecuniária pelo dano causado à integridade física e moral da pessoa humana, resta aquilatar se, no caso em apreço, está comprovada a tortura psicológica impingida pela reclamada em desfavor da reclamante. No caso dos autos, restou incontroverso que a empresa reclamada cobrava o cumprimento de metas, consistente na realização de vendas parceladas em 08 (oito) ou 07 (sete) vezes no cartão da loja, com a incidência de juros. A testemunha arrolada pela reclamante, consoante sistema de áudio e vídeo, informou que as operadoras de caixa recebiam cobranças de metas; que eram muitas cobranças; que tinham que entregar muitas coisinhas, bater as metas todos os dias; que cobravam as metas no serviço; que cobravam as metas até fora do horário de serviço às vezes; que eram muito cobradas; às vezes pelo celular; que já ia trabalhar com aquilo na cabeça; que você tinha que bater aquela meta; era cobrança o tempo todo; muita pressão. Informou, ainda, que já foram feitas cobranças até 'nove/nove e meia da noite. Por outro lado, afirmou não saber se a reclamante havia tido algum problema com a gerente da loja. E que ouviu reclamações sobre a reclamante feita por vários funcionários da loja. A testemunha arrolada pela reclamada informou que participava de algumas reuniões e que o comportamento da supervisora era normal. Afirmou que tinha conhecimento de que havia cobranças de metas por mensagens de telefone, que as trabalhadoras comentavam, mas que a depoente não recebeu cobrança desse tipo e que não sabe dizer o teor das mensagens. Informou que as cobranças não eram excessivas, e que era permitido sair do posto de trabalho para ir ao banheiro e tomar água. E informou que não tem conhecimento que a reclamante teria sido acusada de o grupo não alcançar a meta, explicando que a meta não depende só de uma pessoa, mas de todos. Pois bem, quanto à alegação da autora de que não lhe era permitido ir ao banheiro e beber água, não restou comprovada qualquer conduta ilícita da reclamada nesse aspecto. Registre-se que sobre esse fato nada informou a testemunha da autora. Já a testemunha da reclamada afirmou que não havia essa proibição, de modo que podia deixar seu posto de trabalho para suas necessidades básicas. De igual maneira, não se comprovou durante a instrução processual que a reclamante tivesse sido tratada de forma diferenciada ou que tenha sido exposta a situação vexatória, como narrado na peça vestibular. A testemunha arrolada pela autora afirmou não saber se a reclamante havia tido algum problema com a gerente da loja. E a testemunha arrolada pela ré informou que participava de algumas reuniões e que o comportamento da supervisora era normal. Nada obstante a testemunha da trabalhadora tivesse informado que ouviu reclamações sobre a reclamante feita por vários funcionários da loja, não esclareceu quais seriam essas reclamações e em que sentido foram feitas. No que tange à cobrança de metas, todavia, entendo que assiste razão à autora. Isso porque restou comprovado pela prova testemunhal que as trabalhadoras eram cobradas quanto ao cumprimento de metas mesmo fora do ambiente e do horário de trabalho, através de mensagens via celular SMS, o que indubitavelmente caracteriza abuso no poder de comando do empregador. Ora, não há dúvida de que o recebimento de mensagens, com cobranças, fora do horário de trabalho, impede o gozo tranquilo do intervalo interjornada, já que não há desconexão do trabalhador. É como se fosse deixá-lo eternamente à disposição, gerando estresse e ansiedade. Não é possível empresa desse porte, que deve ter setor de gestão de pessoas preparado para oferecer boas condições de trabalho, adote essa prática, subordinando o empregado à ingerência no seu próprio tempo destinado ao descanso e lazer. Assim, embora o estabelecimento de metas pelo empregador não configura, por si só, o assédio moral, no caso, a cobrança de metas como realizada pela ré extrapola o limite do razoável, já que praticada de forma abusiva, é dizer, fora do horário de trabalho e via mensagens de celular (SMS). Logo, configurado está o dano moral, decorrente da conduta abusiva praticada pela reclamada, o que repercutiu negativamente na esfera moral da trabalhadora, causando-lhe intranquilidade, pressão psicológica, angústia, preocupação, atingindo inclusive sua saúde, uma vez que o descanso é comprometido já que a obreira não se desliga do trabalho. Nesse aspecto, vale frisar que o intervalo interjornada constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho e, portanto, encontra respaldo o art. 7°, XXII, da Constituição Federal, tratando- se de norma de ordem pública que se reveste de caráter imperativo para proteção do trabalhador. Sendo assim, restou indene de dúvidas que a cobrança de metas por mensagens de celular fora do horário de trabalho extrapola o poder direito do empregador, evidenciando-se, desse modo, o desrespeito aos direitos trabalhistas e a violação dos direitos imateriais da autora, o que justifica a fixação do quantum da indenização por danos morais em valor suficiente a desestimular a repetição desse ato condenável. Nesse aspecto, não se pode olvidar que, além de a indenização ter por finalidade precípua compensar os danos advindos da vulneração à dignidade da vítima, seu bem estar e integridade psicológica, assume também caráter punitivo, visando desestimular o comportamento reprovável do empregador. Logo, a quantia a ser encontrada não pode ser tão elevada a ponto de gerar um enriquecimento sem causa para o lesado e, também, não pode ser tão ínfima que não sirva de lição ao ofensor, para que tenha receios e não pratique mais a conduta lesiva. Assim, considerando o caráter pedagógico e inibitório da indenização, bem como o dano sofrido e a sua extensão, e a capacidade econômica da ré, considero razoável fixar o quantum indenizatório no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Destarte, dou parcial provimento ao apelo, para, reformando a sentença recorrida, deferir o pedido da autora de pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)." Ante o exposto, tendo a C. Turma deferido a indenização por danos morais à autora, levando em consideraçãoo caráter pedagógico e inibitório da reparação, bem como o dano sofrido, sua extensão e a capacidade econômica da ré, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais econstitucionais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Por fim,o quantum deferido a título de indenização por dano moral é questão atinente ao livre convencimento motivado do julgador que, levando em conta parâmetros já sedimentados na doutrina e jurisprudência pátrias atinentes à matéria, analisa circunstanciadamente cada caso concreto, como ocorreu na hipótese dos autos, nos termos acima assentados. Assim, mostra- se inviável, in casu, aferir a alegada divergência jurisprudencial com as decisões transcritas às fls. 223-224. CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-17
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0017100-94.2013.5.17.0007 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES Advogado(a)(s): HUDSON SILVA MACIEL (ES - 4673) FERNANDA GALON ARRIGONI (ES - 11975) Recorrido(a)(s): EVANDRO MOUTINHO CALIMAN Advogado(a)(s): GEDAIAS FREIRE COSTA (ES - 5536) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 21/02/2014 - fl. 316; petição recursal apresentada em 25/02/2014 - fl. 318). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - fl. 319. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 37, item caput, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/93, artigo 71, §1°. Consta do v. acórdão: "O Juízo de origem julgou procedente o pedido de responsabilização subsidiária do 2° reclamado. Destaca-se da sentença: O autor alega, na inicial, que prestou seus serviços em favor do 2° reclamado durante o pacto laboral mantido com a 1a ré, pelo que pretende a sua condenação subsidiária, na forma do súmula 331, do E. TST. Analisando-se os argumentos de defesa do 2° reclamado e os elementos dos autos, verifica-se que, realmente, o mesmo celebrou contrato de prestação de serviços com a 1a reclamada, após regular processo licitatório, consoante documentos acostados à defesa. Verifica-se, ainda, que a prestação de serviços, por parte do autor, nas suas dependências, é incontroversa.(...) Nesse aspecto, adota-se o entendimento segundo o qual o Tomador dos Serviços é responsável pelo descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora e não cumpridas, na medida em que exercia sobre a mesma, por força do referido contrato, poder diretivo dos serviços prestados, incluindo, naturalmente, o poder de fiscalizar o cumprimento de tais obrigações, como, aliás, observa-se que ocorreu no curso do contrato. Deveria, entretanto, o 2° reclamado ter assegurado o cumprimento de referidas cláusulas contratuais através de um controle efetivo do exato cumprimento das obrigações da 1a reclamada para com seus empregados, mesmo quando do término do Contrato de Prestação de Serviços, visto que o dever de vigilância deve ser exercido permanentemente. Recorre o 2° reclamado, reiterando os argumentos expendidos na contestação (fls. 205/214), no sentido de que: Não há que se falar em responsabilidade subsidiária do DER, eis que, por ter sido contratado mediante regular processo de licitação, vigora no caso em tela o art. 71, §1°, da Lei 8.666/93. E o DER-ES exerceu o seu poder fiscalizatório, tanto que demonstrou diante dos documentos indicados nos autos. Fiscaliza a Execução de Obras e Serviços, medição e evolução da mesma, pois, no caso, 1a Reclamada apresenta o comprovante de quitação das obrigações tanto fiscais como trabalhistas. Esse é o ponto. Não tem como controlar como se dá a gestão das contratadas. Inclusive, já procedeu ao Bloqueio de verbas que estão à disposição do Juízo. Sem razão. Como é cediço, o inciso IV da Súmula 331 do TST, ao prever a responsabilidade subsidiária das entidades ou órgãos da Administração Pública direta e indireta pela inadimplência das empresas contratadas para prestação de serviços terceirizados, vinha sendo objeto de várias provocações junto ao STF - em várias reclamações constitucionais e na ADC 16-, estas exigindo análise em confronto com o disposto do artigo 71 da Lei 8666/93. Em recente enfrentamento do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por votação majoritária, na ADC 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, §1° da Lei n° 8.666/93, entendendo ser dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Dessa forma, ao entender que é dever do judiciário trabalhista analisar caso a caso se a inadimplência da contratada decorre de alguma omissão do dever de fiscalização pelo órgão público contratante, restou assegurada a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público reclamado pela verificação da ocorrência de culpa in eligendo (responsabilidade pela má escolha da prestadora de serviço) e da culpa in vigilando (dever de manter a vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada). Conclui-se, assim, que o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 não isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, valendo ressaltar que a própria Lei 8.666/1993, em seus artigos 58, III, e 67, caput e § 1°, dispõe que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado. A fiscalização, assim, consiste não só em uma prerrogativa da Administração, mas também em uma obrigação. Destarte, a comprovação de falha na fiscalização caracteriza omissão culposa do ente público, ensejando a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas, com fundamento nos arts. 186 e 927, caput, do CC, que, interpretados à luz dos princípios consagrados pela Constituição Federal - dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho - autorizam a responsabilização subsidiária dos tomadores de serviços, afinal, estes também se beneficiaram da força de trabalho obreira. Imprescindível, assim, averiguar no caso concreto se ocorreu falha na fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços ensejadora da responsabilização subsidiária do ente público. A presente ação refere-se a inúmeros direitos trabalhistas descumpridos, tendo se apurado, inclusive, a ausência de depósito de FGTS e de recolhimento das contribuições previdenciárias. Nesse sentido, destaca-se da sentença: De fato, restaram comprovados os descumprimentos da 1a ré, não só pelo pena de confissão que lhe foi aplicada, assim como pelos extratos do INSS e do FGTS juntados às fls. 25-27, corroborando por inteiro as assertivas da inicial. Ora, a própria Lei n° 8.666/93, em seu art. 29, inc. IV, exige, para fins de habilitação, que a empresa contratada comprove a regularidade do FGTS. Portanto, a falta de fiscalização por parte do ente contratante em relação a esta obrigação configura culpa in vigilando, atraindo para si a responsabilidade subsidiária. O 2° reclamado alega no recurso que Inclusive, já procedeu ao Bloqueio de verbas que estão à disposição do Juízo. De se registrar, entretanto, que o bloqueio de crédito referente ao documento de fl. 248 ocorreu em decorrência de determinação do Juízo de origem, na audiência de fl. 87. Quer dizer, mérito algum teve o 2° reclamado nessa diligência. Quanto à ausência de fiscalização por parte do 2° reclamado, há de se destacar, ainda, que ele próprio, no recurso, declarou que Não tem como controlar como se dá a gestão das contratadas. Nestes termos, o ente público não cumpriu com seu dever legal de vigilância, ante a inadimplência da contratada no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Nego provimento." Assim, considerando-se aredação da invocada Súmula 331, do Eg. TST, em seuitem V (Resolução 174/TST, publicada em 30-05¬ 2011), sobre a responsabilidade dos entes públicos, quando atuam como tomadores de serviços, não decorrer do mero inadimplemento da empresa contratada, bem como levando-se em conta que a decisão recorrida não assentou a existência de provaconcreta da conduta culposa da ora recorrente, emfiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora direta, dou seguimento ao recurso, por divergência com a súmula supracita, transcrita à fl. 324, nos termos do disposto no artigo 896, alínea "a", da CLT. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Colendo TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-05
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0020600-34.2013.5.17.0181 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): 1. JOSE MARCELO ZANI 2. JOSE MARCELO ZANI Advogado(a)(s): 1. LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES (ES - 7935) 2. LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES (ES - 7935) Recorrido(a)(s): 1. MUNICIPIO DE NOVA VENECIA 2. MAD CONSTRUCOES LTDA - ME (NOME FANTASIA CONSTRUTORA DUTRA) Advogado(a)(s): 1.MARIA ERMELINDA ANTUNES ABREU DIAS (ES - 3723) Recurso de:JOSE MARCELO ZANI PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 07/05/2014 - fl. 140; petição recursal apresentada em 12/05/2014 - fl. 140, por meio do Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos- e-DOC). Regular a representação processual - fls. 12 e 136. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fls. 77-77v. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Rescisória / Pressuposto Processual / Representação Processual. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, item caput; artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Consta do v. acórdão: "Não conheço do recurso ordinário, em virtude de irregularidade na representação. Com efeito, o advogado signatário das razões recursais, Dr. Luiz Antonio Tardin (OAB/ES 7.935), não possui poderes de representação outorgados pelo reclamante. Compulsando os autos, observa-se que o referido causídico não consta do rol de advogados constantes da procuração de fl. 12. Além disso, também não restou caracterizada a figura do mandato tácito, pois o aludido advogado não esteve em nenhuma das audiências realizadas, conforme se observa às fls. 27 e 45. Assim, sem que possua, o signatário, poderes para representar o autor, consoante previsão do art. 37 do CPC, é cristalina a irregularidade de representação. Aplicável, na hipótese vertente, o a Súmula n° 164 do Egrégio TST, in verbis: SÚMULA 164. PROCURAÇÃO. JUNTADA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O não-cumprimento das determinações dos §§ 1° e 2° do art. 5° da Lei n° 8.906, de 04.07.1994 e do art. 37, parágrafo único, do Código de Processo Civil importa o não-conhecimento de recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito. Assim, não conheço do recurso ordinário, ante a irregularidade de representação processual." Dos fundamentos acima expendidos, verifica-se que a C. Turma adotou entendimentoconsonante com a Súmula n.° 146, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, §§ 4° e 5°,da CLT. CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Recurso de:JOSE MARCELO ZANI O recurso de revista de fls. 145-153, protocolizado em 12/05/2014, às 17h22min, por meio do Sistema de Protocolo Integrado, não será apreciado, em respeito ao princípio da unirrecorribilidade, tendo em vista que a parte ora recorrente já havia interposto recurso contra o mesmo acórdão regional, às fls. 140-144, na mesma data, às 15h25min, conforme decisão de admissibilidade acima proferida. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-05
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0023800-28.2009.5.17.0007 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): MARCIO SOUZA GUIMARAES Advogado(a)(s): PAULA DUARTE MENDES (ES - 12664) JULIANA ANDREZA COSTA MATOS (ES - 16211) Recorrido(a)(s): LIDERANCA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Eg. TST (fls. 275-281), ao analisar o recurso de revista do reclamante,deu-lhe provimento para afastar a deserção do recurso ordinário, e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de Origem para que prosseguisse no julgamento do recurso. Prejudicado restou o exame dos demais temas. Em atendimento à determinação do Tribunal Superior do Trabalho, foi proferida a decisão das fls. 286-292, contra a qual foi interposto o recurso ora em análise. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 09/04/2014 - fl. 306; petição recursal apresentada em 22/04/2014 - fl. 308). Regular a representação processual - fls. 15 e 316. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fls. 140 e 292v. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Sustenta que a decisão não observou as provas produzidas nos autos. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta ao artigo 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação ao outro preceito constitucional, inviável o recurso, ante o entendimentoconsubstanciado na Orientação Jurisprudencial n° 115 da SDI-I, do Eg. TST. Ademais, vale ressaltar que, nos termos do item 3. da Súmula 297/TST, a interposição de embargos declaratórios é suficiente para que se considerem prequestionadas as questões jurídicas neles invocadas, sobre as quais não tenha havido manifestação pelo juízo recorrido. Nesse sentido, não há falar em negativa de prestação jurisdicional por ausência de prequestionamento de dispositivo lançado em sede recursal. A nulidade do decisum, no aspecto, só ocorre quando não assentadas questões fáticas previamente suscitadas e relevantes à solução da controvérsia, hipótese não configurada nos presentes autos. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Comissões. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 332 e 333. Consta do v. acórdão: "Na inicial, o reclamante requereu o pagamento das comissões referentes às vendas feitas, no período de 15/05/2008 à 04/07/2008, cujas duplicatas não foram pagas quando do encerramento do contrato de trabalho, e que correspondem ao valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Em defesa, a reclamada sustentou que inexistem comissões pendentes. O juízo de origem indeferiu o pedido, ante a ausência de comprovação pelo reclamante da efetivação das vendas no período de 15/05/2008 à 04/07/2008. Insurge-se o reclamante, alegando que a ré negou que deve comissões, mas não comprovou o seu pagamento. Sustenta que se tem por invertido o ônus da prova, na forma do art. 333 do CPC e o art. 818 da CLT, pois a recorrida alegou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do seu direito. Vejamos. A alegação da ré quanto à inexistência de comissões pendentes, não importa em fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante, capaz de atrair o ônus para si. A reclamada apenas negou a existência de comissões não pagas, permanecendo o ônus da prova do fato constitutivo com o reclamante. Portanto, de acordo com o art. 818 da CLT c/c art. 333, I do CPC, incumbe ao autor demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, isto é, caberia ao autor comprovar que faz jus à percepção dessa forma de comissão, ônus do qual não se desincumbiu. Pelo exposto, nego provimento." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que o ônus de comprovar à percepçãode comissão era do recorrente, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais e constitucionais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Restituição/Indenização de Despesa. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Consta do v. acórdão: "Em sede de reconvenção, a reclamada alegou que o reclamante, em 02 de julho de 2008, quase um mês depois de rescindir o contrato, recebeu a importância de R$ 1.086,93 (mil e oitenta e seis reais e noventa e três centavos), ficando de posse do valor recebido, não tendo, até a presente data, feito qualquer acerto com a reconvinte. Em contestação à reconvenção, o reclamante alegou que continuou a prestar serviços para a reclamada após um mês da assinatura do termo de rescisão contratual, sendo tal valor recebido a título de comissão, e, enquanto trabalhava para a reclamada, não havendo que se falar em apropriação indevida da quantia. O juízo de origem determinou que o reconvindo o pagamento, em favor da reconvinte da importância pleiteada pela mesma, in verbis: Comprovado que o reclamante recebeu a quantia de R$ 1086,93 da empresa Elos Forte Eventos e Catering Ltda (f. 87) em data posterior ao término do seu contrato de prestação de serviço (f. 86), sendo certo, que o reclamante não repassou a quantia para a reclamada, conforme confessado em sua peça defensiva (fls. 109/110), defiro o pedido reconvencional determinando ao reconvindo o pagamento em favor da reconvinte da importância de R$ 1086,93. Dessa decisão, insurge-se o reclamante, renovando os argumentos expendidos em sede de contestação, segundo o qual o aludido valor seria referente a prestação de serviços por mais um mês após o encerramento do vínculo. Vejamos. O reclamante confirmou o recebimento do valor, conforme alegado pela reclamada, bem como declarou em seu depoimento pessoal (fl. 128), que a assinatura lançada na comunicação da rescisão do contrato à fl. 70 era sua. Referido documento aponta a data de 04 de julho de 2008, como termo final da relação contratual, não tendo o obreiro comprovado a continuidade do labor em favor da reclamada após esta data. Isto posto, nego provimento." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que o autor não comprovou a continuidade do labor em favor da reclamada após a data de assinatura da rescisão, razão pela qual não faz jus à quantia supracitada, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivosconstitucionais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-05
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região AP-0027100-47.2010.5.17.0141 - TRT-17a Região - Primeira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO E OUTRO Advogado(a)(s): RAFAEL HENRIQUE SILVA (ES - 14147) ALVARO JOSE GIMENES DE FARIA (ES - 5013) Recorrido(a)(s): JONES SPALENZA MACIEL Advogado(a)(s): LUCAS GAVA FIGUEREDO (ES - 16350) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 29/04/2014 - fl. 759; petição recursal apresentada em 06/05/2014 - fl. 761). Regular a representação processual - fls. 270-271v. O juízo está garantido, conforme carta precatória apensa ao volume 04 (fls. 19-21v). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Sustenta que a decisão deve ser anulada por negativa de prestação jurisdicional ante a ausência de prequestionamento do artigo 5°, II e XXXVI, da CF/88, suscitados por meio de embargos declaratórios. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada,razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta ao artigo 93,IX, da CF/88.Ademais, vale ressaltar que, nos termos do item 3. da Súmula 297/TST, a interposição de embargos declaratórios é suficiente para que se considerem prequestionadas as questões jurídicas neles invocadas, sobre as quais não tenha havido manifestação pelo juízo recorrido. Nesse sentido, não há falar em negativa de prestação jurisdicional por ausência de prequestionamento de dispositivo lançado em sede recursal. A nulidade do decisum, no aspecto, só ocorre quando não assentadas questões fáticas previamente suscitadas e relevantes à solução da controvérsia, hipótese não configurada nos presentes autos. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Restituição/Indenização de Despesa. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II, XXXVI, da Constituição Federal. Consta do v. acórdão: "2.2.2. DEVOLUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES RELATIVAS AOS DEPENDENTES PAGAS A MAIOR. COISA JULGADA O Juízo de origem, na sentença de embargos à execução, determinou que a devolução dos reajustes sobre as contribuições dos dependentes do autor deveria se limitar à setembro de 2010, uma vez que os documentos juntados às fls. 655-674 comprovam a estipulação de índice regular de reajuste em Assembleia, tal como determinado pela sentença condenatória (fls. 246v). O reclamante se insurge contra esta decisão. Alega, em suma, que a Assembleia realizada pela BANESPAR, acerca dos critérios de reajustamento da contribuição à assistência médica, não atinge a parte autora, posto que a agravante não é filiada ao BANESPAR. Ademais, afirma que o provimento jurisdicional determinou que os valores a serem restituídos deveriam abarcar o período de maio de 2009 a fevereiro de 2011, em relação aos dependentes do autor, não sendo possível a limitação imposta pela decisão agravada. Com razão. A sentença que ora se executa determinou, no que concerne aos reajustes das contribuições dos dependentes do reclamante, que os réus se abstivessem de cobrar o valor disposto na nova tabela de faixa etária e adotassem os mesmos índices do reajustamento da complementação de aposentadoria paga ao autor. Ainda, determinou a devolução dos valores indevidamente adimplidos com base na nova tabela, pertinentes aos meses de maio de 2009 a fevereiro de 2011. Portanto, a despeito da discussão quanto ao acordo realizado em Assembleia ser aplicável ou não à reclamante, certo é que a sentença transitada em julgado determinou expressamente os meses em que era devida a devolução dos valores indevidamente adimplidos. Assim, havendo coisa julgada material quanto à matéria em questão, forçoso concluir que existe, definitivamente, obstáculo para que se exerça nova cognição, pois a decisão judicial já sedimentada pela coisa julgada é imutável e, portanto, indiscutível (artigos 5°, XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, art. 468, do Código de Processo Civil e art. 879, § 1°, da CLT.). Desta feita, merece reparo a decisão de embargos à execução, ora agravada, que limitou a devolução dos reajustes sobre as contribuições dos dependentes do autor a setembro de 2010. Dou provimento para afastar a limitação da devolução dos valores indevidamente adimplidos, referentes às contribuições dos dependentes do autor, a setembro de 2010." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que ofende a coisa julgada a decisão de embargos à execuçãoque limitou a devolução dos reajustes sobre as contribuições dos dependentes do autor a setembro de 2010, não se verifica, em tese, a alegada violação aos dispositivos constitucionais suscitados, como requer o artigo 896, § 2.°, da CLT. CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-02
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0031300-06.2013.5.17.0008 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): NIPLAN ENGENHARIA S.A. Advogado(a)(s): BEN HUR BRENNER DAN FARINA (ES - 4813) SUZANA ROITMAN (ES - 5543) Recorrido(a)(s): CARLOS ALBERTO PEREIRA Advogado(a)(s): ADIR PAIVA DA SILVA (ES - 6017) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 07/05/2014 - fl. 149; petição recursal apresentada em 15/05/2014 - fl. 150, por meio do Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos- e-DOC). Regular a representação processual - fls. 101-102. Contudo,o recurso não merece seguimento, porque deserto. Com efeito, verifica-se que a guia de depósito judicial trabalhista utilizada pelo recorrente (fl. 153v)não serve à comprovação de depósito recursal, nos termos do artigo 1°, caput , da IN n° 33/2008, do TST. Ressalta-se que tal entendimento seencontra em consonância com a Súmula 426/TST, que estabelece a obrigatoriedade da utilização da guia GFIP para a realização do depósito recursal, nos dissídios individuais cuja relação de trabalho esteja submetida ao regime do FGTS, como no caso dos autos. CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-02
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0032000-11.2007.5.17.0131 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): AGUIA BRANCA LOGISTICA S/A Advogado(a)(s): SANDRO VIEIRA DE MORAES (ES - 6725) Recorrido(a)(s): JORGE RAFAEL AZARIAS Advogado(a)(s): WELITON ROGER ALTOE (ES - 7070) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 15/04/2014 - fl. 896; petição recursal apresentada em 29/04/2014 - fl. 898, por meio do Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos- e-DOC). Regular a representação processual - fl. 812. Satisfeito o preparo -fls. 787v-788, 807, 807v, 885v-886 e 930v. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 219; n° 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Lei n° 5584/70, artigo 14 e 16. - divergência jurisprudencial: . Consta do v. acórdão: "A reclamada alega que o obreiro não preencheu os requisitos necessários ao deferimento dos honorários advocatícios. Desse modo, pugna pela reforma da sentença na parte em que determinou o pagamento de honorários advocatícios no importe de 15%. Vejamos. De fato, tratando-se de lide que não derive da relação de emprego, é devido o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, sem a necessidade do preenchimento dos requisitos da Lei 5.584/70. Assim dispõe o item III da súmula 219 do TST: Súmula n° 219 do TST HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (nova redação do item II e inserido o item III à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) III São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. Ademais, prevê o art. 5° da Resolução 126/05 do c. TST que, exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência. Desse modo, são devidos honorários advocatícios sobre os valores relativos à indenização por danos morais e materiais. Todavia, em relação aos danos materiais, a verba honorária deve ser limitada aos 12 (doze) primeiros meses da indenização. Dá-se parcial provimento ao apelo para, no que se refere aos danos materiais, limitar os honorários advocatícios aos 12 (doze) primeiros meses de indenização, mantidos os demais termos da sentença." Ante o exposto, e levando em conta que os pedidos formulados nesta ação decorrem de uma relação de emprego - indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional -, nos termos do artigo 5° da da Instrução Normativa 27/TST, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a Súmula n° 219, do C. TST, transcrita a à fl. 921, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo / Inépcia da Inicial. Rescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração/Readmissão ou Indenização / Estabilidade Acidentária. Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Material / Acidente de Trabalho. Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral / Acidente de Trabalho. Duração do Trabalho / Controle de jornada. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Assistência Judiciária Gratuita. Descontos Previdenciários. Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto ao(s) tema(s) acima relacionado(s) mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Colendo TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-05
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0032000-76.2013.5.17.0009 - TRT-17a Região - Primeira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. Advogado(a)(s): UDNO ZANDONADE (ES - 9141) GUSTAVO CANI GAMA (ES - 10059) Recorrido(a)(s): MARIA DA PENHA SILVA DE OLIVEIRA Advogado(a)(s): ROSEMARY MACHADO DE PAULA (ES - 294-B) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 12/05/2014 - fl. 424; petição recursal apresentada em 20/05/2014 - fl. 426). Regular a representação processual - fls. 254-254v, 472-474 . Satisfeito o preparo -fls. 231-232, 302, 303, 408 e 469. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios. Alegação(ões): - contrariedade às Súmulas n° 219; n° 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do Lei n° 5584/1970, artigo 14, §1°; Lei n° 8906/1994. - divergência jurisprudencial: . Consta do v. acórdão: "2.6.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamante requer a condenação das rés no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Pois bem. A autora não está assistida pelo seu Sindicato de Classe (fl. 17). Portanto, ainda que tenha juntado declaração de miserabilidade jurídica à fl. 18, não estão preenchidos os requisitos elencados na Lei 5584/70, para deferimento dos honorários advocatícios. Todavia, entende-se que a Constituição Federal de 1988, ao fixar em seu art. 133 a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça, tornou aplicável no âmbito da Justiça do Trabalho o princípio da sucumbência (art. 20 do CPC), de modo que a verba honorária, mesmo nesta seara, é devida com base nos citados dispositivos constitucional e processual civil. E ainda que o entendimento acima exposto não esteja em consonância com o posicionamento jurisprudencial cristalizado nas Súmulas do TST, ressalta-se que estas não têm efeito vinculante. Todavia, é praxe nesta Especializada deferir honorários advocatícios na razão de 15% sobre o valor da condenação. Assim, dá-se provimento parcial para condenar as reclamadas no pagamento verba honorária no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, sendo a segunda ré subsidiariamente responsável." Tendo a C. Turma condenado as reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios, não obstante a autora não estar assistida por seu sindicato de classe, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a Súmula n° 219, do Eg. TST, transcrita à fl.432, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Responsabilidade Solidária/Subsidiária. Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT. Descontos Fiscais. Descontos Previdenciários. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Assistência Judiciária Gratuita. Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto aos temas acima relacionados mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Colendo TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-03
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0032500-04.2012.5.17.0131 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): COMERCIAL MATARGO LTDA Advogado(a)(s): ROGERIO TORRES (ES - 5466) Recorrido(a)(s): CELSO LUIZ RODRIGUES ALVES Advogado(a)(s): PRISCILLA THOMAZ DE OLIVEIRA (ES - 12448) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 07/05/2014 - fl. 775; petição recursal apresentada em 14/05/2014 - fl. 776, por meio do Sistema de Protocolo Integrado - Prov. TRT-17a SECOR 01/2005, cap. 2, pub. DO 21.03.05). Regular a representação processual - fl. 229. No tocante ao depósito recursal, deixaria-se de analisar oreferido pressuposto extrínseco de admissibilidade, uma vez que o mérito do recurso trata, exatamente, do não conhecimento do apelo ordinário interposto pela recorrente, por deserção. Contudo, considerando que ar. sentença atribuiu à condenação o valor de R$ 15.000,00 (fl. 643), não alterado pelo v. acórdão (fl. 774). Ainda que se considerasse válida a guia de depósito judicial trabalhista da fl. 690 (R$ 6.598,21),deveria o recorrente ter recolhido, quando da interposição do recurso de revista ora em apreço, o montante de R$8.401,79, quantia necessária a atingir o valor total da condenação. No entanto, o depósito efetuado importou em apenas R$ 7.518,00 (fl. 785, repetida à fl. 786), o que vai de encontro ao disposto na Súmula 128/I, c/c o item II, "b", da Instrução Normativa n.° 03/93, ambas do Eg. TST. Logo, o recurso está deserto. CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-02
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0035700-28.2011.5.17.0010 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): 1. BANCO DO BRASIL SA 2. FLAVIA CAROLINE CAMPOS E CAMPOS Advogado(a)(s): 1.EMIR JOSE TESCH (ES - 6543) 1. CLAUDINE SIMOES MOREIRA (ES - 226-B) 2. THIAGO HUVER DE JESUS (ES - 17733) 2.ALICE DESTEFANI SALVADOR (ES - 18033) Recorrido(a)(s): Os mesmos Advogado(a)(s): Os mesmos Recurso de:BANCO DO BRASIL SA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 31/03/2014 - fl. 1415; petição recursal apresentada em 03/04/2014 - fl. 1416). Regular a representação processual - fls. 1405-1406. Satisfeito o preparo -fls. 1270, 1326, 1323, 1400-1400v e 1445. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 219; n° 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 305 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Lei n° 5584/70, artigo 14. - divergência jurisprudencial: . Consta do v. acórdão: "2.3.3. HONORÁRIOS DE ADVOGADO Indeferidos os honorários de advogado pelo juízo de origem, o Reclamante, inconformado, diz implementar as condições necessárias à percepção da rubrica. Assiste-lhe razão. A percepção dos honorários advocatícios não está regulada apenas pela Lei n.° 5.584/70, mas também assegurada pelo artigo 133 da Carta Republicana c/c o artigo 20 do CPC. Portanto, de plano e a despeito de o Reclamante estar ou não assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional -, debruçar-me -ei naqueles que, a meu ver, constituem os fundamentos da condenação em honorários advocatícios na Justiça do Trabalho. Vejamos: Primeiramente, registro que não comungo do entendimento de que os honorários advocatícios só serão devidos quando houver assistência pelo sindicato da respectiva categoria, porquanto, a meu ver, é restritiva a interpretação que se dá à Lei n.° 5.584/70, já que os seus artigos 14 e seguintes destinam-se, tão somente, a tratar da Assistência Judiciária Gratuita prestada pela entidade sindical, inexistindo qualquer determinação legal de que os Honorários Advocatícios somente sejam devidos nas hipóteses de existência de assistência sindical. Nesse sentido, embora o artigo 14 da referida lei tenha assentado que a assistência judiciária gratuita a que se refere à Lei n.° 1.060/50 será prestada pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador, na mesma Lei n.° 5.584/70, o artigo 19 impõe à entidade sindical a obrigação de disponibilizar ao empregado o patrocínio gratuito da demanda, sob pena de pagamento de multa prevista na alínea a do artigo 553 da CLT. Não vislumbro, portanto, qualquer vedação na legislação em análise, mas unicamente uma imposição de obrigatoriedade de assistência sindical aos empregados que requeiram o benefício aos seus respectivos sindicatos, sem que, contudo, a lei tenha ousado retirar do trabalhador o direito de eleger o advogado que entenda melhor defender os seus direitos. Inclusive e nessa quadra, diversamente do que grande parte da jurisprudência cristalizada defende, o artigo 16 da Lei n.° 5.584/70 reza que a verba honorária deve ser paga pela parte vencida, trazendo a exceção de que na hipótese de prestação de assistência judiciária gratuita pelo sindicato da categoria, os honorários serão revertidos à referida entidade sindical. Aliás, o princípio da sucumbência é tão presente no processo do trabalho que, no caso de os pedidos do Autor da ação trabalhista ser julgados totalmente improcedentes, ele é condenado em custas processuais e no pagamento de eventual prova pericial produzida. Em seguida, saliento que a aplicação do princípio da sucumbência no Processo do Trabalho, não impede, de forma alguma, que se conceda a assistência judiciária gratuita, mesmo nas situações em que inexista assistência sindical. Isto porque tenho como descabida a invocação, exclusivamente, da Lei n.° 5.584/70 para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, eis que seus dispositivos que regulavam tal matéria foram derrogados pela Lei n.° 10.288/01, a partir do momento que incluiu o §10 no artigo 789 da CLT, posteriormente extraído de tal dispositivo legal pela Lei n.° 10.537/02 que, paralelamente, trouxe a seguinte redação ao §3° do artigo 790 da CLT: § 3° É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Assim, sendo reconhecido, no Processo do Trabalho, o direito a assistência judiciária gratuita - independentemente da assistência sindical! -, ao trabalhador pobre, assistido por advogado particular, não deverá arcar com os custos do advogado da parte vencedora, eis que sofreria mais uma diminuição patrimonial, mais um prejuízo, após ter tido que recorrer ao Judiciário para ter reconhecido e pago o seu direito. Aliás, entendimento contrário parece-me constituir afronta ao princípio constitucional do acesso à justiça, eis que o trabalhador pobre estaria inibido de provocar o Judiciário Trabalhista como forma de ter o reconhecimento, na maior parte das vezes, a direito fundamental de índole sócio trabalhista. Esta é uma das razões pelas quais tenho que eventual tese de sucumbência recíproca, no Processo do Trabalho, firmada com base no §4° do artigo 789 da CLT, é indevida, posto que tal dispositivo há de ser lido restritivamente, ou seja, só em relação às custas processuais, não havendo que se aplicar a regra do artigo 21 do diploma processual de uso subsidiário, eis que neste ramo do Direito a sucumbência não é proporcional. Nessa perspectiva - em prestígio ao princípio constitucional da igualdade, há que se tratar desigualmente os desiguais -, oportuno, inclusive, utilizar, analogicamente, o artigo 129 da Lei n.° 8.213/91 para as lides trabalhistas em que ao trabalhador foi concedido o benefício da assistência judiciária gratuita. Mais outro fundamento para a condenação em honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, está na própria Carta Republicana que, em seu artigo 133, assegura o direito de exercício da profissão de advogado àqueles efetivamente habilitados, destacando a essencialidade da atuação desse profissional em qualquer instância, motivo, aliás, pelo qual a interpretação e aplicação do artigo 791 da CLT há de ser feita de modo conforme à Constituição, ou seja, sem afastar a regra da indispensabilidade do advogado, cujo ofício tem também por escopo proporcionar o acesso à justiça e a igualdade das partes na defesa de seus interesses. Ademais, há também que se ressaltar a necessidade de sustento e manutenção do profissional da advocacia, também na forma do artigo 22 da Lei n.° 8.906/94 (EAOAB). Conclui-se, portanto, que a parcela honorária assumiu contornos diferenciados com uma nova forma de sociedade e ante a complexidade que, corriqueiramente, envolve as lides trabalhistas e as celeumas processuais dessa Justiça Especializada, de modo a não admitir ensaios adotados por amadores nas questões relacionadas ao Direito Constitucional e Processual do Trabalho. Trata-se, na verdade, de efetivar o acesso à Justiça e fazer valer a Ordem jurídica; interesses do próprio Estado. Pisados os fundamentos para a condenação em honorários de advogado no Processo do Trabalho, registro, ainda, que no que concerne ao percentual devido a esse título, estabeleço o de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. E, justifico o percentual ora aplicado, haja vista que aquele previsto na Lei n.° 1.060/50 (15%) se refere ao valor líquido apurado na execução, enquanto que o Código de Processo Civil de 1973, dando novos contornos ao instituto, facultou ao magistrado a sua fixação até o limite de 20% sobre o valor da condenação. Portanto, com a devida vênia àqueles que pensam de maneira diversa, tenho que a interpretação feita pelas Súmulas n.°s 219 e 329, ambas do E.TST carece de fazer uma interpretação conforme acerca da matéria atinente à verba honorária na Justiça do Trabalho, sendo restritiva e ferindo à Lei e a vontade do legislador, ao anunciar a possibilidade do seu cabimento somente quando a parte estiver assistida pelo sindicato de sua categoria profissional. Porquanto, sem efeito vinculativo, deixo de aplicá-las. Ante todo o esposado, mesmo não estando o Reclamante assistido por seu sindicato, essa condição me é irrelevante para o deferimento do pedido de pagamento de honorários advocatícios, porquanto preenchidos os requisitos para a sua concessão, quais sejam: (I) a declaração expressa de sua precariedade econômica (fl. 62); (II) a assistência de advogado habilitado (fl. 61); e, (III) o sucesso na demanda. Esta Relatora dava provimento para condenar a Reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da condenação. Contudo, a douta maioria, contra o voto desta Relatora, fixou-o no percentual de 15% sobre o valor da condenação." Ante o exposto, tendo a C. Turma decidido no sentido de deferir honorários sucumbenciais, mesmo ausente a assistência sindical à autora, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a Súmula n° 219, do Eg. TST, transcrita à fl. 1443, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Categoria Profissional Especial / Bancário / Cargo de Confiança. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Gratificações / Gratificação de Função. Rescisão do Contrato de Trabalho / Rescisão Indireta. Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto ao(s) tema(s) acima relacionado(s) mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Recurso de:FLAVIA CAROLINE CAMPOS E CAMPOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 31/03/2014 - fl. 1415; petição recursal apresentada em 07/04/2014 - fl. 1448). Regular a representação processual - fl. 1473. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fls. 1270-1271 e 1400-1400v. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso XXXV, LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 458. Sustenta que a decisão deve ser anulada por negativa de prestação jurisdicional ante a omissão deste Regional em analisar as matérias alegadas pela recorrente essenciais ao deslinde da causa. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 458 do CPCe 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimentoconsubstanciado na Orientação Jurisprudencial n° 115 da SDI-I, do Eg. TST. Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral / Assédio Moral. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 114; artigo 5°, inciso V, X, da Constituição Federal. - violação do(s) Código Civil, artigo 186,187; artigo 927. Consta do v. acórdão: "2.3.2. INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL Flávia Caroline Campos e Campos acionou Banco do Brasil pleiteando a condenação patronal no pagamento de indenização por assédio moral. Descreveu como causa de pedir o desgaste progressivo provocado pelo Réu no relacionamento entre capital e trabalho. Segundo a inicial, a Autora: (I) se viu premida pela chefia a proceder em desacordo com rotinas de segurança; (II) não teria conseguido ser promovida em 2009, por ter aderido a movimento paredista; (III) teria sido destituída de função comissionada, como uma resposta patronal ao ajuizamento de ação trabalhista; (IV) teria sido obrigada a bater metas inatingíveis. Para o Reclamado, a pretensão seria inviável, haja vista o ambiente de trabalho se pautar pela cortesia e temperança. Acolhida a tese defensiva, a Reclamante, inconformada, reitera o teor da peça de ingresso. A sentença não merece reforma. Se o assédio moral se conceitua como o somatório de ataques reiterados que submetem a vítima a situações vexatórias tendo por propósito desestruturá-la emocionalmente, a situação vivenciada pela Autora não se classifica como tal. Em primeiro lugar, porque a represália patronal à adesão da Autora a movimento grevista, se de fato aconteceu, nesta lide não foi provada, seja porque a testemunha ouvida a rogo da Reclamante não presenciou a ameaça pretensamente dirigida à Autora, seja porque a advertência não foi endereçada à Reclamante, mas encaminhada a todos os empregados. A Reclamante, portanto, não era individualmente perseguida, mas sim submetida a condições gerais de trabalho vivenciadas por todos os demais colegas, circunstância incompatível com o assédio moral. A perda da função comissionada, por sua vez, não pode ser vista como uma resposta patronal ao ajuizamento de ação trabalhista, quer porque a testemunha trazida pela Reclamante sequer soube precisar a este respeito, quer porque a depoente convidada pelo Réu creditou a perda da função à insubordinação da Autora, não a uma perseguição. A fixação de metas aos olhos da Reclamante, inatingíveis é recebida por esta Relatora com reservas, sobretudo porque a Autora as batia com relativa tranquilidade. Que o diga a profusão de elogios por parte da chefia e até de clientes apostos nos documentos acostados às fls. 81-117. A obrigatoriedade de proceder em desacordo com rotinas de segurança internas assim entendida, fiz a mando do chefe, mesmo sabendo que não deveria ter feito -, não obstante provada, não caract
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0040800-18.2012.5.17.0013 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): IDEIRES MARIA DA SILVA Advogado(a)(s): GRASIELI MARCHESI BIANCHI (ES - 11394) JALINE IGLEZIAS VIANA (ES - 11088) Recorrido(a)(s): CONDOMINIO DO EDIFICIO PROFESSOR FERNANDO DUARTE RABELLO Advogado(a)(s): GEDAIAS FREIRE COSTA (ES - 5536) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 15/04/2014 - fl. 309; petição recursal apresentada em 24/04/2014 - fl. 311, por meio do Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos- e-DOC). Regular a representação processual - fl. 19. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fls. 201v e 291v- 292. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Contrato Individual de Trabalho / Alteração Contratual ou das Condições de Trabalho / Acúmulo de Função. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, item caput; artigo 7°, §V, X; artigo 7°, §XXVI, XXX; artigo 7°, §XXXI e XXX e; artigo 8°, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Consta do v. acórdão: "Sustenta a reclamante que a sentença que julgou improcedente a pretensão de pagamento de diferenças salariais, ao argumento de que as atividades por ela desenvolvidas encontram-se previstas nas atribuições inerentes a sua função deve ser objeto de reforma, uma vez que, conquanto o Código Brasileiro de Ocupações contenha a descrição das funções desempenhadas pela zeladora, dispondo que pode exercer algumas funções, com ela ocorria o contrário, que exercia todas as funções inerentes a função de porteira. Relata que a testemunha Ilson Rosa, afirmou que: ...que a reclamante fazia faxina da área comum do condomínio; que o prédio chegou a ter porteiro; que não sabe dizer o período do dia que a reclamante ficava na portaria, mas sabe apenas dizer que ela ficava; que o depoente trabalhava das 19 às 07 horas, na escala 12x36; que a reclamante trabalhava na escala 08 às 17 horas.; que o depoente via a reclamante quando era chamado para fazer serviços durante o dia; que não sabe dizer outras atividades que a reclamante fazia; que a reclamante fazia a entrega das correspondências; que a reclamante entregava o pagamento aos porteiros; que o depoente era porteiro; que a reclamante abria o portão parta pessoas estranahas ao condomínio; que não sabe dizer se a reclamante ficou sem CTPS assinada. Afirma, outrossim, que ainda é sabido pela reclamada que a categoria da reclamante possui Convenção, onde a FENATEC (Federação Nacional dos Trabalhadores em Edifícios e Condomínios), estabeleceu as atribuições, dentre elas as do cargo de zeladora, cujos termos dispõem as seguintes tarefas: a) Ter contato direto com a administração do edifício como preposto do síndico ou administradora; b) Transmitir as ordens dos seus superiores hierárquicos e fiscalizar o seu cumprimento; c) Fiscalizar as áreas de uso comum dos condôminos ou inquilinos, verificar o funcionamento das instalações elétricas, hidráulicas e de aparelhos de uso comum, além de zelar pelo sossego e pela observância da disciplina no edifício, de acordo com o regimento interno. Dessa forma, pode-se verificar que a reclamante exercia atividade além da função/cargo que foi contratado, pois recebia e entregava correspondência, era responsável pela fiscalização da entrada e saída das pessoas que não eram moradores do condomínio, sem tão pouco receber qualquer valor a mais do que a sua remuneração, restando caracterizado o acúmulo de função quando o trabalhador se ativa de maneira contínua, habitual, em duas ou mais funções, exatamente o caso dos autos. Sem razão. A reclamada assevera que a reclamante quer ser mais realista que a própria realidade, inclusive, do seu depoimento prestado em juízo, fls. 185, adotada para indeferir o pedido do acúmulo de função. Não assiste razão à reclamante. Desta forma a r. sentença solucionou a matéria: No que tange ao desvio de função, a obreira afirma que exercia dupla função no condomínio, zeladora e porteira, sendo que esta última função era realizada no período da tarde, pois pela manhã efetuava a limpeza. Segundo o Código Brasileiro de Ocupação, são atividades de zelador de edifício: Descrição resumida: exerce funções de zeladoria em edifício de apartamentos, comerciais e outros, promovendo a limpeza Pág. 4 de 20 e conservação do mesmo e vigiando o cumprimento do regulamento interno, para assegurar o asseio, ordem e segurança do prédio e bem-estar de seus ocupantes. Descrição detalhada: inspeciona corredores, pátios, áreas e instalações do prédio, verificando as necessidades de limpeza, reparos, condições de funcionamento de elevadores, parte elétrica, hidráulica e outros aparelhos, para providenciar os serviços necessários; cuida da higiene das dependências e instalações, efetuando ou supervisionando os trabalhos de limpeza, remoção ou incineração dos resíduos, para manter o edifício nas condições de asseio requeridas; executa ou providencia serviços de manutenção geral, trocando lâmpadas e fusíveis, efetuando pequenos reparos e requisitando pessoas habilitadas para os reparos de fornos, bombas, caixa d'água, extintores e elevadores, para assegurar as condições de funcionamento e segurança das instalações; zela pelo cumprimento do regulamento interno do edifício, evitando ruídos em horas impróprias e o uso indevido das instalações e levando à administração os problemas surgidos, para possibilitar a manutenção da ordem e promover o bem-estar dos moradores; encarrega-se da aquisição, recepção, conferência, controle e distribuição do material de consumo e de limpeza, tomando como base os serviços a serem executados, para evitar a descontinuidade do processo de higienização e de manutenção do edifício e de suas instalações. Pode desempenhar algumas das tarefas próprias do porteiro do edifício. Em depoimento pessoal, assim informou a autora: ..que na parte da manhã a reclamante fazia a limpeza das áreas comuns do condomínio, sozinha; que na parte da tarde a depoente fazia a entrega das correspondências, bem como recepcionava as pessoas na portaria e fazia a entrega de materiais e além disso recolhia o lixo...(fl. 185) Dessa forma, verifica-se que as atividades exercidas pela demandante encontram-se previstas nas atribuições inerentes à sua função, não havendo, portanto, que se falar em desvio de função. Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido de reconhecimento de desvio de função e de diferenças salariais daí advindas. Com efeito, examinando o teor do depoimento pessoal da reclamante, verificamos que por ela foi dito que: ..que na parte da manhã a reclamante fazia a limpeza das áreas comuns do condomínio, sozinha; que na parte da tarde a depoente fazia a entrega das correspondências, bem como recepcionava as pessoas na portaria e fazia a entrega de materiais e além disso recolhia o lixo...(fl. 185) Pelo teor das próprias afirmações prestadas pela reclamante, verificamos que o universo de atribuições por ela realizado era bem menor que o alegado na peça recursal, não restando comprovado o propalado acúmulo de funções. NEGO PROVIMENTO, portanto." Tendo aC. Turma decidido no sentido de indeferir o acúmulo de função, haja vista o labor simultâneo como porteiro e zelador, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a ementa das fls. 314-v, oriunda do TRT da2a Região, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial. Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral / Valor Arbitrado. Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Material / Acidente de Trabalho. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Restituição/Indenização de Despesa. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / L i q u i d a çã o/C u m p r i m e n t o / Ex e c u çã o / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Correção Monetária. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / L i q u i d a çã o/C u m p r i m e n t o / Ex e c u çã o / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Juros. Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto ao(s) tema(s) acima relacionado(s) mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Colendo TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-05
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0050300-04.2013.5.17.0004 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): EPA SUPERMERCADOS LTDA (DMA DISTRIBUIDORA S/A) Advogado(a)(s): JOSE ARCISO FIOROT (ES - 6106) FABRICIO PIMENTEL DE SIQUEIRA (ES - 8962) Recorrido(a)(s): JOSE LUIS RIBEIRO Advogado(a)(s): NEI LEAL DE OLIVEIRA (ES - 4761) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 02/05/2014 - fl. 139; petição recursal apresentada em 09/05/2014 - fl. 141). Regular a representação processual - fls. 22-22v. Satisfeito o preparo -fls. 86-86v, 110v, 110, 129 e 171. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT. Alegação(ões): - divergência jurisprudencial: . Consta do v. acórdão: "A ré postula a reforma da sentença, aduzindo que a multa do art. 477 da CLT não é devida, alegando que há controvérsia sobre a espécie de relação jurídica travada entre as partes litigantes. Sem razão. Como se sabe, a multa do artigo 477, § 8°, da Consolidação das Leis do Trabalho, é devida quando houver mora no pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação, conforme estabelece o parágrafo sexto do mencionado artigo. Após o cancelamento da OJ 351 da SDI-1 do TST, o entendimento que prevalece é de que o empregador responde pelo pagamento da multa do art. 477, § 8°, da CLT, mesmo quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa, pois não pode ele ser beneficiado por não ter reconhecido o vínculo de emprego cuja obrigação a Lei lhe impunha. Não é outro o entendimento recente do C. TST, senão vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM JUÍZO. O provimento jurisdicional que implica o reconhecimento do vínculo de emprego tem natureza jurídica declaratória, e não constitutiva, ou seja, reconhece a relação jurídica celetista que já havia desde o início da prestação de serviços, e, consequentemente, que as parcelas rescisórias já eram devidas na época da quitação. No caso, o reclamado incorreu em mora, ao não pagar as verbas no prazo, em decorrência da controvérsia quanto ao vínculo empregatício. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 127100-19.2009.5.01.0082, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 13/11/2013, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013) Nega-se provimento." Tendo aC. Turma decidido no sentido de que a multa em comento é devida mesmo quandohá controvérsia sobre a espécie de relação jurídica travada entre as partes litigantes, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a primeira ementa da fl. 169, oriunda do TRT da 24a Região, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego. Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto ao(s) tema(s) acima relacionado(s) mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Colendo TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-05
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0058200-38.2013.5.17.0004 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): SINALES SINALIZACAO ESPIRITO SANTO LTDA Advogado(a)(s): DANIELA GOBI MARTINELLI (ES - 18100) Recorrido(a)(s): EDVALDINO ARAUJO NASCIMENTO Advogado(a)(s): ANDREIA DE OLIVEIRA BOTELHO (ES - 9573) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 30/04/2014 - fl. 156; petição recursal apresentada em 12/05/2014 - fl. 158). Regular a representação processual - fl. 49. Satisfeito o preparo -fls. 97v, 129v-130, 193 e 191. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 219; n° 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 305 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Consta do v. acórdão: "A sentença julgou improcedente o pedido de pagamento de honorários advocatícios. Inconformado, o autor interpôs apelo, requerendo a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação, a teor dos arts. 20 do CPC e 133 da Constituição Federal. Assiste razão parcial ao recorrente. Data venia de entendimento contrário, o ius postulandi da Justiça do Trabalho (art. 791 da CLT) encontra-se revogado pelo art. 133 da Constituição Federal. A administração da justiça não pode ser confundida com interesse econômico do cidadão. Trata-se de bem indisponível. O juiz, como leciona Valentin Carrion, in Comentários, não pode, nem deve, perante a desigualdade das partes, no assessoramento advocatício, descer do estrado para ajudar a parte desprotegida. Se o fizer, fere a sua imparcialidade. Lembre-se, ainda, que o "Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" (art. 5°, LXXIV, da CF/88). Ademais, nada justifica o monopólio sindical em torno do art. 16 da Lei 5.584/70. Tal norma nunca excluiu a sucumbência; apenas faz reverter ao sindicato os honorários devidos pelo vencido, excetuados os beneficiários da assistência judiciária. Finalmente, para evitar embargos de prequestionamento, destaca- se que a ADI 1127.8 não vincula a interpretação da matéria com base no artigo 133 da CF, pois a própria fonte normativa está fora do controle concentrado de constitucionalidade. E, quanto ao Enunciado 329 do Colendo TST, não se segue a orientação da Corte pelas razões declinadas. De todo modo, cabe esclarecer que o reclamante declarou miserabilidade jurídica (fl. 15) e não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, mas sim por advogados particulares (fl. 14). Acresça-se, ainda, que no Processo do Trabalho a sucumbência não é proporcional, na forma do artigo 21 do CPC. Trata-se de interpretação extensiva do artigo 789, § 4°, da CLT, que, por sua vez, não estabelece pagamento pro rata. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso, mas limito os honorários advocatícios a 15% sobre o valor da condenação, a teor do artigo 20 do CPC e artigo 133 da Constituição Federal, aplicando -se analogicamente o art. 14 da Lei 5.584/70 apenas para padronizar o percentual da verba de sucumbência." Tendo a C. Turma decidido no sentido de deferir os honorários advocatícios ao autor, não obstante o mesmo não se encontrar assistido por seu sindicato, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a Súmula n° 219, do Eg. TST, transcrita às fls. 187-188, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. DIREITO CIVIL / Fatos Jurídicos / Prescrição e Decadência. Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral / Acidente de Trabalho. Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Material / Acidente de Trabalho. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Julgamento Extra/Ultra/Citra Petita. Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto ao(s) tema(s) acima relacionado(s) mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Colendo TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-05
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região AP-0059901-93.2011.5.17.0007 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): 1.GARRA ESCOLTA, VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA Advogado(a)(s): 1.LIVIA RODRIGUES TEIXEIRA NEVES (ES - 15738) 1.MARIANA MENON LEAL (ES - 12831) Recorrido(a)(s): 1.PAULO PINHEIRO GOMES 2.UNIAO (CONTRIBUICOES PREVIDENCIARIAS/IRRF) Advogado(a)(s): 1.JAYME FERNANDES JUNIOR (ES - 10999) 2.SHIZUE SOUZA KITAGAWA (ES - 8340) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 09/04/2014 - fl. 510; petição recursal apresentada em 22/04/2014 - fl. 514). Regular a representação processual - fl. 435. O juízo está garantido- fls. 375-412, 418, 420 e439-442. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Descontos Previdenciários. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Consta do v. acórdão: "2.2.2.2 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE MORA Insurge-se a executada aduzindo que o fato gerador das contribuições previdenciárias é o pagamento, razão pela qual não deve incidir juros e multa. À análise. O artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91 estatui que a contribuição previdenciária a cargo do empregador incidirá sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e TR abalhadores avulsos que prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma. Portanto, extrai-se da referida regra que a base de cálculo das contribuições previdenciárias não se restringe aos valores pagos ao empregado, mas também abrange aqueles creditados ou devidos (exigíveis), ainda que não tenha ocorrido o pagamento na época da constituição do crédito. A sentença não cria qualquer direito, senão declara a sua preexistência, da mesma forma que não cria o crédito previdenciário, mas também apenas o declara, de modo que o pagamento diferido de referidos direitos reconhecidos na sentença não altera em nada o momento da sua exigibilidade e da exigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes. Com isso, quer se dizer que, na época em que se tornaram devidas as verbas deferidas na sentença, quer seja no curso do contrato de trabalho, quer seja na extinção do contrato e que compunham o salário de contribuição, lá também surgiu a obrigação do empregador recolher as contribuições previdenciárias incidentes. O artigo 116 do Código Tributário Nacional, Lei complementar, dispõe que: (...) No caso de contribuições previdenciárias, quando sonegados direitos ao empregado que constituam sua base de cálculo e que somente se reconhecem na sentença, tem-se demonstrada a situação de fato que, uma vez reconhecida, dá ensejo ao recolhimento das contribuições previdenciárias, que são devidas desde o momento do evento que lhe é condição de existência, ou seja, a prestação dos serviços, que se constitui na circunstância material necessária para que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios, ou seja, a contraprestação por parte do empregador. Portanto, a prestação dos serviços, circunstância de fato que é, representa o fato gerador da contribuição previdenciária. Interpretação diversa significa estímulo à sonegação ou, no mínimo, à redução de receitas, o que vai de encontro à finalidade da Emenda Constitucional 20/1998, ao incluir competência de ofício à Justiça do Trabalho para a execução de ofício de contribuições previdenciárias, que se guiou pelo espírito de evitar a sonegação de receitas. Além do mais, admitir-se o fato gerador como sendo o pagamento é deixar ao arbítrio do contribuinte a escolha do momento que melhor lhe convier para que possa recolher as contribuições previdenciárias, num verdadeiro prêmio à própria torpeza. Por fim, registra-se que a Constituição Federal não elegeu o pagamento como fato gerador das contribuições previdenciárias. Uma vez que o dispositivo constitucional é claro ao afirmar que a Justiça do Trabalho é competente para a execução de ofício das contribuições previdenciárias e seus acréscimos legais decorrentes da sentença que proferir, impõe-se reconhecer que, quando da prolação da sentença, já havia a mora, circunstância a autorizar a incidência de acréscimos. Pois se assim não for, o dispositivo constitucional seria inócuo, já que se o fato gerador é o pagamento, que normalmente se faz através de depósito, que contempla as contribuições previdenciárias, nunca haveria os acréscimos previstos da norma constitucional. É esse o entendimento do Eminente Jurista Sérgio Pinto Martins: (...) O c. TST, através da Súmula 368, reconhece a competência como fato gerador, pois prevê que os recolhimentos a cargo do empregado se farão levando-se conta o mês da competência, bases de cálculos e alíquotas aplicáveis. E não poderia ser diferente. A concessão dos benefícios previdenciários se vincula à demonstração de dois requisitos: a prestação de serviços e o recolhimento das contribuições previdenciárias respectivas. Admitir-se o pagamento como fato gerador das contribuições previdenciárias é reconhecer que há erro na apuração das contribuições previdenciárias devidas pelo empregado, na medida em que se procede mês a mês. No caso, então, como diz, coerentemente, Paulo César Baria de Castilho, deveria haver apenas um recolhimento, observado o teto: (...) Referida interpretação traria, entretanto, evidente prejuízo não só à arrecadação, mas também ao empregado que, embora tenha remuneração maior, não experimentará o reflexo de tal remuneração no recolhimento previdenciário que lhe serve de base para os benefícios concedidos nos casos de contingências cobertas pelo sistema previdenciário. Portanto, se é o pagamento o fato gerador, não há que se falar em apuração mês a mês de contribuições previdenciária. Falta coerência. Se é o serviço prestado a causa do recebimento dos valores que componham a base de cálculo das contribuições previdenciárias e havendo obrigação do empregador para o seu pagamento até o quinto dia útil do mês subsequente, é aí que surge a obrigação do recolhimento, ainda que somente no futuro se venha a reconhecer referida situação, pois, como já se disse a sentença não cria o direito do empregado ao recebimento de verbas salariais, mas apenas reconhece a sua preexistência. Ademais, entendimento diverso consistiria em verdadeiro privilégio ao empregador que não se antecipa ao pagamento, aguardando o ajuizamento de reclamação trabalhista para, então, recolher sem a incidência de juros e multa. Ou seja, haveria tratamento distinto em detrimento daqueles empregadores que se antecipam e procedem ao pagamento e, com isso, recolhem com a incidência de juros e multa. Ora, situações iguais reclamam aplicação de normas idênticas. Pelo exposto, nega-se provimento." Tendo a C. Turma decidido no sentido condenar a reclamada ao pagamento dos juros e multa pelo atraso no pagamento das contribuições previdenciárias devidas, conforme acima exposto, dou seguimento à revista, para apreciação da alegada afronta ao artigo 195, I, 'a' da Constituição Federal, nos termos do § 2°, do artigo 896 Consolidado. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Colendo TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Secretaria Judiciária- SEJUD. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-17
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região AP-0060100-65.2013.5.17.0001 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): ALBERTO SANTOS DA SILVA Advogado(a)(s): JOAO BATISTA DALAPÍCCOLA SAMPAIO (ES - 4367) Recorrido(a)(s): SANDRA MARIA DE AVILA DE OLIVEIRA Advogado(a)(s): ALEXANDRE AUGUSTO VIEIRA DE MELO (ES - 9322) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 02/05/2014 - fl. 210; petição recursal apresentada em 09/05/2014 - fl. 212). Regular a representação processual - fl(s.)129, nos termos do art. 830 da CLT (fl. 03). Inexigível a garantia do juízo, uma vez que o presente recurso foi interposto pelo terceiro-embargado, reclamante nos autos principais. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso XXXV, LIV; artigo 5°, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 458, inciso II. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que o v. acórdão incorreu em negativa de prestação jurisdicional, sob a alegação de omissão da matéria objurgada. Alega que fora violado seu direito de defesa, eis que não foram enfrentadas as matérias postasa apreciação. Diz, ainda, que houve violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição e devido processo legal. Inviável o recurso, no aspecto, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, com pleno respeito aos princípios assecuratórios do devido processo legal, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 5°, LV e 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos constitucionais, inviável o recurso, ante o entendimentoconsubstanciado na Orientação Jurisprudencial n° 115 da SDI-I, do Eg. TST. Ademais, ante a restrição do artigo 896, § 2°, da CLT, descabe análise de violação à legislação infraconstitucional e divergência jurisprudencial. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Rescisória / Pressuposto Processual / Representação Processual. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 9; n° 164 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso XXXV, LIV; artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal. - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 13. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que, apesar da inexistência de mandato expresso outorgado ao causídico que assinou a peça recursal, o mesmo subscreveu a petição de contestação do presente embargos de terceiro juntamente com o Dr. João Batista DAllapiccola Sampaio, constando procuração em nome deste. Em virtude disso, entente que, mesmo na ausência de mandado expresso em seu nome, a assinatura conjunta dos mesmos tem o condão de transferir os poderes ao signatário do presente, ocorrendo o substabelecimento tácito. Alega que houve extremo formalismo deste Eg. Tribunal em sua tese, já que existe procuração nos autos do processo principal em nome do também advogado ora recorrente. Consta do v. acórdão: "O agravo de petição não pode ser conhecido, em razão da irregularidade de representação processual. É que não se encontra nos autos instrumento de procuração em que o agravante outorga poderes ao subscritor do mencionado recurso, o Dr. Sedno Alexandre Pelissari, OAB/ES 8.573. Também não se vislumbra a existência de mandato tácito, na medida em que não houve a realização de audiências. Com efeito, deve ser aplicado à hipótese o disposto na súmula n. 164, do TST, que assim dispõe: PROCURAÇÃO. JUNTADA - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. O não cumprimento das determinações dos §§ 1° e 2° do art. 5° da Lei n° 8.906, de 04.07.1994 e do art. 37, parágrafo único, do Código de Processo Civil importa o não-conhecimento de recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito. Observe-se que não é possível a regularização da representação nesta fase processual, na medida em que a capacidade postulatória constitui pressuposto subjetivo de admissibilidade recursal. Nesse diapasão é a súmula n. 337, do c. TST: Mandato. Arts. 13 e 37 do CPC. Fase recursal. Inaplicabilidade. I É inadmissível, em instância recursal, o oferecimento tardio de procuração, nos termos do art. 37 do CPC, ainda que mediante protesto por posterior juntada, já que a interposição de recurso não pode ser reputada ato urgente. (ex OJ n° 311 DJ 11/08/2003) II Inadmissível na fase recursal a regularização da representação processual, na forma do art. 13 do CPC, cuja aplicação se restringe ao Juízo de 1° grau. (exOJ n° 149 Inserida em 27/11/1998). Por oportuno, cabe salientar, outrossim, não é dado ao Juízo ad quem perquirir sobre a existência ou não de instrumento de procuração nos autos principais, haja vista que os embargos de terceiro são ação autônoma, motivo pelo qual os advogados das partes devem instruí-la com as respectivas procurações, independentemente da existência de mandato válido na ação principal. Releva frisar, apenas como reforço argumentativo, que não existem elementos nos autos que me permitam verificar se o agravante encontra-se representado pelo ilustre causídico Dr. Sedno Alexandre Pelissari, OAB/ES 8.573 nos autos principais. Destacam-se, nesse sentido os seguintes arestos deste Regional: AGRAVO DE PETIÇÃO SUBSCRITO POR CAUSÍDICO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO. O art. 37 do CPC estabelece que o advogado não será admitido a procurar em juízo sem instrumento de mandato. Nesse mesmo sentido segue o entendimento sedimentado na Súmula 164, do C. TST, segundo o qual o não-cumprimento das determinações dos §§ 1° e 2° do art. 5°, da Lei 8.906, de 04/07/94, e do art. 37, parágrafo único, do CPC importa o não-conhecimento do recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito. Inexistindo procuração nos autos outorgando poderes ao i. subscritor do apelo e nem se configurando a hipótese de mandato tácito, não merece ser conhecido o agravo de petição interposto, já que a inexistência de instrumento procuratório conferindo poderes ao subscritor do recurso resulta na inexistência do ato praticado. (TRT 17a R., 0215100-33.1996.5.17.0008, 1a Turma, Rel. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes, DEJT 17/11/2011). PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DE AGRAVO POR IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. Não se conhece de agravo de petição, quando inexiste procuração do advogado signatário do recurso, inexistindo, outrossim, mandato tácito nos autos. Caracterizada irregularidade de representação. (TRT 17a r., AP 0051100-61.2004.5.17.0161, 2a Turma, Rel. Desembargador Marcello Maciel Mancilha, DEJT 21/02/2011). IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE PETIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OU DE SIMPLES CÓPIA. O ilustre causídico subscritor do aludido recurso não possui procuração nos presentes autos, nem há elementos, tais como cópia da procuração dos autos principais, que permitam enquadrar a hipótese na exceção do art. 254, II, do CPC. Ademais é inaplicável a determinação regularização de representação em fase recursal, a teor do disposto na Súmula n.° 383 do C. TST. (TRT 17a r., ap 0118100¬ 62.2007.5.17.0003, 2a Turma, Rel. Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, Rev. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes, DEJT 17/10/2008 ). Releva frisar, apenas como reforço argumentativo, que não existem elementos nos autos que me permitam verificar se o agravante encontra-se representado pelo ilustre causídico Dr. Sedno Alexandre Pelissari, OAB/ES 8.573 o recurso também nos autos principais. Com efeito, não deve ser conhecido o agravo de petição, porque não preenchido o pressuposto de admissibilidade recursal concernente à regularidade de representação. Posto isto, de ofício, não se conhece do agravo de petição, por irregularidade de representação." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido que não há nos presentes autos instrumento de procuração em que o agravante outorga poderes ao subscritor do mencionado recurso, bem como não se vislumbra a existência de mandato tácito, na medida em que não houve a realização de audiências, não se verifica, em tese, a alegada violação aos dispositivos constitucionais suscitados, como requer o artigo 896, § 2.°, da CLT. Noutra senda, ante a restrição do artigo 896, § 2°, da CLT, descabe análise de violação à legislação infraconstitucional, contrariedade às Súmulas/TST e divergência jurisprudencial. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Fraude à Execução. No que tange ao tópico em epígrafe, o recorrente, ante o não conhecimento do recurso autoral porirregularidade de representação, limita-se a postular sucessivamente que, com a reforma da decisão, seja analisado diretamenteo presente recurso nesse C. Tribunal, nos termos do artigo 515, do CPC. CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-05
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0069600-40.2013.5.17.0007 - TRT-17a Região - Presidência Recurso de Revista Recorrente(s): 1.JOSE CARLOS DE SOUZA 2.ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRAB.PORTUARIO AVULSO Advogado(a)(s): 1.JOAO BATISTA DALAPICCOLA SAMPAIO (ES - 4367) 1. ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO (ES - 9588) 2. LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO (ES - 5205) Recorrido(a)(s): Os mesmos Advogado(a)(s): Os mesmos Recurso de:JOSE CARLOS DE SOUZA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 07/05/2014 - fl. 234; petição recursal apresentada em 12/05/2014 - fl. 235). Regular a representação processual - fl. 12. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fls. 138-138v e 219. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Vale- Transporte. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, §XXXIV, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 7418/85, artigo 1°; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso II. - divergência jurisprudencial: . Consta do v. acórdão: "O reclamante alegou, na inicial, que existem 04 (quatro) momentos de escalação, ao longo do dia, dos trabalhadores portuários avulsos, sendo que o OGMO exige a presença física dos mesmos em, pelo menos, 03 escalas por dia (paredes), sendo que o trabalhador avulso será escolhido em apenas uma dessas para laborar no embarque, conforme previsão em Convenção Coletiva. Desse modo, sustentou que os trabalhadores portuários avulsos devem ter, no mínimo, 22 (vinte e dois) embarques por mês, sendo que, para atingirem tal número, devem estar presentes 66 (sessenta e seis) vezes. Contudo, alegou que o reclamado (OGMO) não fornece os vales- transporte necessários ao cumprimento da assiduidade exigida, lhe obrigando a arcar com os custos da passagem, o que viola a Lei do Vale-Transporte. Assim, pleiteou o pagamento de 02 (dois) vales-transporte por cada apresentação, independente de embarque para o labor, considerando que se apresentava 66 (sessenta e seis) vezes por mês. O Juízo de 1° Grau julgou procedente o pedido, condenando o reclamado ao pagamento de indenização substitutiva do vale- transporte, deduzindo-se a cota-parte do empregado (6% de seu salário básico). Irresignado, recorre o réu, aduzindo não haver previsão legal nem em normas coletivas que determine o pagamento de vale transporte aos trabalhadores portuários avulsos, tampouco o seu fornecimento por parte do OGMO, que sequer é seu empregador. Assevera que não podem os portuários avulsos receber o mesmo tratamento dado aos trabalhadores celetistas, haja vista as particularidades da categoria e as múltiplas diferenças existentes. Argumenta que a Lei 7.418/85 prevê tal beneficio para uso no trajeto entre trabalho e residência, e vice-versa, e, no caso dos portuários avulsos, o deslocamento se dá para o local onde é feita a oferta de serviço, e onde podem optar ou não por trabalhar (engajar -se). Ou seja, quando se dirigem à parede, estão à disposição deles próprios, já que podem optar se querem ou não trabalhar conforme as ofertas apresentadas. Afirma, ainda, que atualmente está em vigor o processo de escalação eletrônica, via internet, que permite ao avulso que de sua casa, de qualquer computador, com sua senha, participe e concorra à escalação na oferta de serviços, sem que tenha que se deslocar para qualquer local. Aduz também que não há determinação na legislação de regência que obrigue o trabalhador a comparecer em 03 das 04 escalas de serviço que ocorrem diariamente, totalizando 66 apresentações, mas apenas que compareçam a 2/3 dos dias em que houver escalação ou completem 22 engajamentos mensais. Ratifica que o mero comparecimento à parede não confere ao obreiro o direito de receber qualquer benefício. Requer, assim, seja excluída a condenação ao pagamento de vale- transporte ou, subsidiariamente, que seja a condenação limitada apenas aos dias efetivamente trabalhados. À análise. Ab initio, ressalto que restou incontroverso que o réu não pagou ao reclamante qualquer parcela a título de vale-transporte. Pois bem, o Decreto n.° 95.247/87 que regulamenta a Lei n.° 7.418/85, instituidora do vale-transporte, assim dispõe, em seu art. 7°: Art. 7° Para o exercício do direito de receber o Vale-Transporte o empregado informará ao empregador, por escrito: I - seu endereço residencial; II - os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa. § 1° A informação de que trata este artigo será atualizada anualmente ou sempre que ocorrer alteração das circunstâncias mencionadas nos itens I e II, sob pena de suspensão do benefício até o cumprimento dessa exigência. § 2° O benefício firmará compromisso de utilizar o Vale-Transporte exclusivamente para seu efetivo deslocamento residência-trabalho e vice-versa. § 3° A declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem falta grave. O vale-transporte é, portanto, parcela assegurada por preceito de lei (Lei 7.418/85), não podendo instrumento normativo elidir tal direito. Consoante o disposto na Constituição da República, os trabalhadores avulsos possuem os mesmos direitos dos empregados com vínculo permanente, o que inclui o direito ao vale- transporte: Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Inclusive, esse é o entendimento do E. TST, conforme arestos a seguir: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VALE- TRANSPORTE. TRABALHADOR AVULSO. Ao trabalhador avulso foram estendidos constitucionalmente todos os direitos dos demais trabalhadores (art. 7°, XXXIV, da Constituição), incluindo-se o vale- transporte. Assim, a Lei n° 7.418, de 16/12/1985, que instituiu o vale -transporte, seguida do Decreto n° 95.247, de 17/11/1987, que a regulamentou, e a Lei n° 7.619/87, de 30/09/87, que garantiu sua obrigatoriedade, são aplicáveis também aos trabalhadores avulsos. Incólume o art. 7°, XXXIV, da Constituição da República. Precedentes. Agravo de instrumento não provido. (E. TST, 3a Turma, Proc. n.° AIRR - 97440-10.2008.5.01.0051, Min. Rel. Horácio Raymundo de Senna Pires, 02-09-2011). grifo nosso. VALE TRANSPORTE. PORTUÁRIO. AVULSO. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é firme no sentido do direito ao vale transporte ao trabalhador avulso. Precedentes. Não conhecido. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NATUREZA PROCRASTINATÓRIA. MULTA DO ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. O acórdão do Regional constata a extrapolação do uso regular dos embargos de declaração. Nesse passo, não se vislumbra violação do artigo 538, parágrafo único, do CPC. Recurso de revista não conhecido. (E.TST, 5a Turma, Proc. n.° RR - 76100¬ 62.2007.5.01.0045, Min. Rel. Emmanoel Pereira, 26-08-2011). grifo nosso. VALE-TRANSPORTE. TRABALHADOR AVULSO. 1. O trabalhador avulso faz jus ao vale-transporte, por força do inciso XXXIV do art. 7° da Constituição Federal, que lhe garante os mesmos direitos do empregado com vínculo empregatício permanente. 2. "Nos termos da Orientação Jurisprudencial n° 215 da C. SBDI-1, é do empregado o ônus de comprovar a satisfação dos requisitos necessários à obtenção do vale-transporte. Na hipótese, contudo, esse entendimento não é aplicável, pois o Réu não deu aos Autores sequer a possibilidade de que postulassem o benefício ou mesmo que comprovassem a satisfação dos requisitos, já que entendia que o trabalhador avulso não tem direito ao vale-transporte. Ao agir dessa maneira, o Reclamado impediu, a priori, que o trabalhador pudesse comprovar a satisfação dos requisitos para usufruir o benefício" (E-ED-RR-1936/2003-445-02-00, SDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DEJT - 20/03/2009). 3. Sendo inaplicável a OJ 215 aos avulsos, em caso como o dos autos, não há falar em contrariedade às Súmulas 126 e 297 pela ausência de registro, no acórdão regional, acerca do requerimento de vale-transporte formulado pelos autores. 4. Não prospera a alegada violação do inciso XXVI do art. 7° da Carta Magna, pois, diferentemente do que entende o embargante, à luz do registrado no acórdão regional, a negociação coletiva entabulada diz com a concessão de vale- transporte posteriormente a 30.10.2001 - o que não impede o alcance do benefício no período anterior. Recurso de embargos não -conhecido. (E. TST, C. SDI-1, Proc. n°. RR - 32941¬ 08.2004.5.02.0446, Min. Rel. Rosa Maria Weber, 13-11-2009). grifo nosso. Quanto ao ônus da prova, insta salientar que a OJ 215 da C. SDI-1 do E. TST, que estipulava ser ônus do empregado provar os requisitos necessários à concessão do vale-transporte, foi cancelada em maio de 2011, pela Resolução 175 da Corte Superior Trabalhista (27, 30 e 31.05.2011), tendo sido o motivo ensejador do cancelamento a aplicação do Princípio da Aptidão do Ônus da Prova, segundo o qual a incumbência de provar é da parte que possui os meios para fazê-lo, consoante julgados a seguir: EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. VALE TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. CANCELAMENTO DA OJ-215-SBDI-1-TST. I - Discute-se no presente processo a quem incumbe o ônus da prova em se tratando dos requisitos necessários à obtenção do vale transporte; II - O e. Tribunal Regional, com base nos princípios da razoabilidade e da aptidão para a prova, inverteu o ônus da prova, - eis que o requisitante (USIMINAS) e o contratado (OGMO) detêm os documentos relativos aos avulsos que prestaram serviços, sendo, portanto, mais aptos à produção da prova do controle de jornada daqueles trabalhadores - (decisão transcrita pela Turma à fl. 429); III - A e. 1a Turma confirmou tal decisão, afirmando que, in casu, - é ônus do empregador comprovar que estava exonerado da obrigação de conceder vale-transporte, seja por tê-lo adimplido para o deslocamento residência-trabalho, seja porque o trabalhador optou por não fazer uso de seu direito - (fl. 431), a despeito da OJ-215-SBDI-1-TST; IV - O entendimento do e. Tribunal Regional, assim como o da e. 1a Turma, é o de que prevalece, exatamente em função do princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente da clássica distribuição do ônus probandi, tendo sido esta a razão que levou este e. Tribunal, em composição plenária, em 24 de maio próximo passado, a cancelar a aludida OJ-215-SBDI-1-TST. Recurso de embargos conhecido e a que se nega provimento. (E.TST, C.SDI-1, Proc. n.° E-ED-RR - 54000-41.2007.5.02.0254, Min. Rel. Horácio Raymundo de Senna Pires, 19-08-2011). grifo nosso. RECURSO DE REVISTA. COOPERATIVA. FRAUDE. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ART. 94, II, DA LEI 9.472/97. SÚMULA 331, I, DO TST. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. 1. Tendo a Corte Regional se lastreado na prova produzida para firmar o convencimento quanto à caracterização da relação de emprego, nos termos da Súmula 331, I, desta Casa, a revisão do julgado dependeria do reexame de fatos e provas, o que é vedado a esta instância superior. Óbice da Súmula 126/TST. 2. A interpretação sistemática do art. 94, II, da Lei 9.472/97 - a chamada Lei Geral de Telecomunicações - atenta aos fundamentos constitucionais da República, à polissemia da palavra inerente -, à natureza da norma em exame, ao princípio da isonomia, à necessidade de observância do objeto social da pessoa jurídica e da função social da empresa, bem como à luz do conceito de subordinação objetiva e dos princípios informadores do Direito e, em especial do Direito do Trabalho, e à própria compatibilização que entre eles se impõe, conduz à conclusão de que o dispositivo não autoriza a terceirização no pertinente à atividade-fim das concessionárias de telecomunicações. VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. 1. As regras de distribuição do ônus da prova, no processo trabalhista, devem ser interpretadas à luz do princípio da aptidão para a prova - corolário do princípio da boa-fé objetiva, que impõe às partes litigantes o dever de lealdade nesta Justiça Especializada -, o qual emerge como decorrência do princípio da proteção, considerada a hipossuficiência do empregado também para a produção de determinadas provas. 2. Em face da aptidão para a prova, incumbe ao empregador colher do empregado, por escrito, informação acerca do endereço do seu local de residência, bem como dos serviços de transporte mais adequados ao seu deslocamento para o trabalho - mantendo a atualização periódica de tais dados -, nos termos do art. 7° do Decreto n° 95.247/87, que regulamentou a Lei n° 7.418/85, a fim de viabilizar a prova da satisfação dos pressupostos fáticos que conduzam à desnecessidade de uso do vale-transporte ou à percepção do benefício por empregado que tiver gastos com transporte residência-trabalho e vice versa superiores a 6% do seu salário básico. 3. Os arestos colacionados desservem aos fins colimados, pois não tratam de todas as premissas fáticas adotadas pela Corte de origem, como a impossibilidade de a empregada prestar as informações concernentes à necessidade do recebimento do vale-transporte, devido a -máscara- da relação cooperada. Aplicação das Súmulas 23 296 do TST. Recurso de revista integralmente não conhecido. (E.TST, 3a Turma, Proc. n.° RR - 66600-64.2009.5.03.0103, Min. Rel. Rosa Maria Weber, 26-08-2011). grifo nosso. Desse modo, de acordo com o Princípio da Aptidão para a Prova, é ônus do reclamado demonstrar a desnecessidade de uso dos vales- transporte, não tendo dele se desincumbido. Assim, uma vez devidos os vales-transporte, resta averiguar a frequência em que o pagamento deveria ter sido feito. Em relação aos dias em que são devidos os vales-transporte, a Convenção Coletiva anexada aos autos (fls. 77-134), estipula que os trabalhadores portuários avulsos devem efetivamente ser escolhidos para laborar (engajamento), no mínimo, 2/3 dos dias em que há escalação (parede) ou 22 (vinte e duas) vezes por mês de labor efetivo (engajamento mensal): CLÁUSULA 2a - DOS DIREITOS E DEVERES Os direitos e deveres das partes convenentes são previstas nesta cláusula além de outros emanados na legislação vigente e que devem ser observados. Parágrafo 1° - São deveres dos trabalhadores, além de outros previstos na legislação vigente: (...) II. Participar mensalmente de pelo menos uma das tiragens de serviço diárias, em no mínimo 2/3 dos dias em que houver escalação ou atingir 22 engajamentos mensais, salvo quando houver afastamentos devidamente justificados e apreciados pelo OGMO/ES, nos termos da Cláusula 14a, inciso IV. (...) Em síntese, o trabalhador portuário avulso deve comparecer às paredes, locais no po
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região ROS-0076200-30.2011.5.17.0013 - TRT-17a Região - Primeira Turma Tramitação Preferencial Recurso de Revista Recorrente(s): HHICKS CLÍNICAS ODONTOLÓGICAS LTDA Advogado(a)(s): ELIOMAR SILVA DE FREITAS (ES - 13756) Recorrido(a)(s): LORIANNE CORREA CARLOS Advogado(a)(s): VILMAR DE OLIVEIRA SILVA (ES - 13154) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 25/04/2014 - fl. 447; petição recursal apresentada em 05/05/2014 - fl. 448, por meio do Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos- e-DOC). Regular a representação processual (SÚMULA 164/TST - fl. 328, 347 e 349). Satisfeito o preparo -fls. 358v-359, 445-446v, 455 e 454v. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso LIV e LV, da Constituição Federal. Consta do v. acórdão: "1. FUNDAMENTAÇÃO. 1.1. CONHECIMENTO. Conheço do recurso do reclamante, por presentes os pressupostos de admissibilidade. Conheço parcialmente do recurso da 2.a reclamada (HHICKS), dele não conhecendo quanto ao adicional de insalubridade, por ausência de interesse recursal, tendo em vista que o juízo originário indeferiu sua responsabilização solidária/subsidiária. 1.2. RECURSO DO RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. Irresignada com a sentença, que indeferiu a responsabilidade solidária da 2.a ré, insurge-se a reclamante dizendo que a 1.a ré reconhece a ingerência administrativa da HHICKS, inclusive na sua contratação. Diz que é possível existir a responsabilidade solidária do franqueador nos casos em que a franquia é desvirtuada e caracteriza grupo econômico (art. 2.°, §2.°, da CLT). Nesse passo, pede a condenação solidária ou, no mínimo, subsidiária da 2.a reclamada. À análise. Franquia ou franchising é uma estratégia utilizada em administração que tem, como propósito, um sistema de venda em que o franqueador (o detentor da marca) cede, ao franqueado (o autorizado a explorar a marca), o direito de uso da sua marca, patente, infraestrutura, know-how e direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços. O franqueado, por sua vez, investe e trabalha na franquia e paga parte do faturamento ao franqueador sob a forma de royalties. Eventualmente, o franqueador também cede ao franqueado o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistemas por ele desenvolvidos ou detidos, mediante remuneração direta ou indireta, sem ficar caracterizado vínculo empregatício. O contrato de franquia é preceituado nos termos do art. 2°, da Lei n.° 8.955/94: Art. 2° Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi- exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. No caso dos autos, além de a 1.a reclamada admitir que era gerenciada pela 2a, percebe-se no contrato de franquia, às fls. 119/140, cláusulas exorbitantes que fojem as características do franchising, a exemplo do item IV-17 (fls. 126), ao estabelecer que o franqueado deverá utilizar o sistema de dados indicado pela franqueadora para a administração e operação da unidade franqueada, devendo proceder mensalmente até o dia 5 (cinco) do mês subsequente ao da receita, na forma e meios pré-estabelecidos, os lançamentos no sistema de dados da franqueadora, relativos aos faturamentos e recebimentos decorrentes de toda movimentação na carteira de clientes, tais como: mensalidade, serviços extras "Aceites", parcelas de falta à consulta, acordos (judiciais ou exrajudiciais), acompanhamento clínico (manutenção), bem como enviar o comprovante do pagamento dos royaltes e do fundo de publicidadade, além de outros de mesmo cunho. Por todo exposto, resta demonstrado que o contrato formatado sob a roupagem de franquia é, na verdade, uma forma de ampliar os negócios por parte da 2a ré. Na seara celetista, a caracterização de grupo econômico é configurada de forma veemente no art. 2°, § 2°, da CLT, enfatizando que se uma ou mais empresas, ainda que constituam personalidades jurídicas próprias, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e a cada uma das subordinadas. Sobre o instituto leciona BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5a ed. rev. ampl. São Paulo: Editora LTr, 2009, pp. 385-390: A concepção legal de grupo econômico surgiu entre nós com a Lei n. 435, de 17 de maio de 1935, cujo art. 1° é quase igual ao §2° do art. 2° da CLT, substituída apenas a expressão antiga para efeitos da legislação trabalhista por para efeitos da relação de emprego, existente no preceito celetista. O controle, segundo Octavio Bueno Magano, é a possibilidade do exercício de uma influência dominante de uma empresa sobre a outra, subordinando os bens a ela atribuídos à consecução de suas finalidades. Ele poderá ser administrativo ou acionário. Já a direção é a efetivação do controle. Consiste, como assevera o mesmo autor, no poder de subordinar pessoas e coisas à realização dos objetivos da empresa, enquanto a administração é a submissão de uma empresa à orientação e à interferência de órgãos administrativos de outra. Cumpre, inicialmente, examinar uma questão de extrema relevância e que diz respeito à formação do grupo econômico. Este pressupõe unidade diversificada, ou seja, o uno com pluralidade de elementos, residindo aí o traço que o distingue da fusão e da incorporação, que constituem a concentração na unidade. A concentração e o grupo econômico são fenômenos importantes para a produção, tanto no regime empresarial pertencente ao setor público, como ao setor privado. Mozart Victor Russomano, ao tratar da formação de consórcio ou grupo empresarial, distingue duas situação. A primeira delas é a forma tradicional do consórcio; pressupõe uma organização piramidal em cujo vértice situa-se uma empresa líder (holding), detendo um poder de comando, direção, vigilância ou controle sobre as demais empresas participantes do grupo, que se tornam lideradas. Nesse caso, o grupo caracteriza-se pelo controle unificado, sendo sua forma mais comum a participação acionária majoritária da empresa principal, no capital de cada uma das empresas secundárias. O grupo de que trata a CLT possui amplitude muito maior do que o previsto na legislação comercial, cujos participantes têm de ser necessariamente sociedades. No Direito do Trabalho, o grupo pode ser composto de empresas e o controle poderá ser exercido por pessoas físicas, já que a tônica do grupo está no poder que o comanda e não na natureza da pessoa que detenha a sua titularidade. O autor mencionado anteriormente, na obra citada, e de cujo ponto de vista compartilhamos, admite também uma segunda forma de grupo econômico instituído sem a existência da empresa líder e de empresas lideradas, mas com todas as empresas dispostas horizontalmente, no mesmo plano, exercendo, reciprocamente, controle ou vigilância e participando todas de um empreendimento global. Nesse sentido há também pronunciamento jurisprudencial. Considerando que o grupo econômico é empregador único, o empregado está vinculado ao conjunto de empresas, logo, o trabalho por ele prestado a mais de uma delas, na mesma jornada, não gera duplo contrato, salvo disposição em sentido contrário (Súmula n. 129 do TST). Inovação importante a respeito da temática foi o cancelamento da Súmula n. 205 do TST, no final do ano de 2003. A Súmula n. 205 do TST, contrariamente ao disposto no art. 2°, §2°, da CLT, e da Súmula n. 129 do mesmo TST, que consideram empregador único as empresas componentes do mesmo grupo econômico, negava à empresa do grupo a possibilidade de ser sujeito passivo na execução, quando não tivesse participado da relação processual e, consequentemente, não constasse do título executivo judicial como devedor. In casu, de plano raso é configurada a existência de grupo econômico entre as rés, nos moldes do art. 2°, §2°, da CLT, em face da desvirtuosa franquia em que se pretendeu configurar a relação jurídica entre as reclamadas, pois a realidade dos fatos demonstrou a nítida subordinação, controle e gerenciamento da 1a pela 2a ré. Destarte, por todos os ângulos que se formatam a presente, temos uníssona a formação do grupo econômico entre as rés e a configuração da responsabilidade solidária. Enfim, não fora tudo isso, permaneceria a responsabilidade solidária da 2.a ré, pois entendo que o contrato de franquia, ainda que válido, tem servido para desestruturar a relação trabalhista, contribuindo para a sua precarização, na medida em que o franqueador, geralmente empresa de grande porte, se serve dos franqueados, no mais das vezes micro ou pequenas empresas, para colocar seus produtos no mercado, exigindo, inclusive, obediência às suas normas concernentes à organização do negócio, como treinamento de mão de obra, layout, preços e promoções, etc. Assim, deve responder pelos créditos laborais! Ademais, o franqueador, à toda evidência, beneficia-se com a mão de obra dos empregados do franqueado, atraindo a sua responsabilidade ao meu ver solidária pelas verbas trabalhistas não quitadas. Diante do exposto, devida a condenação solidária da 2.a reclamada (HHICKS CLÍNICAS ODONTOLÓGICAS LTDA). Assim, dou provimento para condenar a 2.a reclamada, de forma solidária, ao pagamento dos créditos reconhecidos nesta ação." Tendo a C. Turma decidido no sentido de não conhecer do recurso da ora recorrente quanto ao adicional de insalubridade, por ausência de interesse recursal, haja vistao juízo originário indeferiu sua responsabilização solidária/subsidiária e, após, em segundo grau, ser condenada solidariamente com a primeira reclamada, conforme acima exposto,dou seguimento à revista, para apreciação da alegada afronta ao artigo 5°, LIV, da Constituição Federal,nos termos do § 2.°, do artigo 896 Consolidado. Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Grupo Econômico. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Penalidades Processuais. Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto ao(s) tema(s) acima relacionado(s) mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Colendo TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador-Presidente /gr-05