PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6a REGIÃO PROC. N° 0000227-71.2013.5.06.0121 RECURSO DE REVISTA Recorrente(s) MERCOFRICON S.A. Advogado(a)(Felipe Ferreira Lima Lins Caldas (OAB/PE n° s): 30.297) Recorrido(a)( GLEBSON RICARDO BARBOSA DA SILVA s): Advogado(a)(Oscar Damásio da Silva Neto (OAB/PE n° 31.864) s): PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Trata-se de Recurso de Revista interposto em face de acórdão proferido em sede de recurso ordinário. O apelo é tempestivo, tendo em vista a publicação da decisão recorrida em 01.04.2014 (terça-feira) e a apresentação das razões deste apelo em 09.04.2014 (quarta-feira), conforme se pode ver dos documentos ID's n°s 212289 e 227284. A representação advocatícia está regularmente demonstrada (ID n° 155184). O preparo foi corretamente efetivado (ID n° 155156, 155207, 155208, 191020, 227285 e 227286). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / JULGAMENTO EXTRA/U LTRA/CITRA PETITA - violação do artigo 5°, LV, da CF; - violação dos artigos 128 e 428 do CPC e - divergência jurisprudencial Insurge-se a parte recorrente contra o acórdão que reconhecendo a rescisão indireta do contrato de trabalho, condenou a reclamada ao pagamento de FGTS + 40% e seguro-desemprego, argumentando, em síntese, que não houve pedido nesse sentido, o que caracteriza julgamento “extra petita”. Requer, portanto, a nulidade da sentença ou, alternativamente, a exclusão da condenação ao pagamento do FGTS e da indenização substitutiva do seguro desemprego. Do "decisum" de embargos declaratórios exsurgem os seguintes fundamentos (ID n° 200519): “De conformidade com o acima relatado, denuncia a embargante, em verdade, julgamento extra petita, tanto em relação ao FGTS quanto ao seguro desemprego. Ocorre que da análise do acórdão vergastado, verifica-se que não se trata do caso, porque restou bem claro que foram deferidas as verbas rescisórias decorrentes da rescisão indireta. Senão vejamos, textual: ‘(...) dou provimento ao recurso do autor, para, reconhecendo a rescisão indireta do contrato de trabalho, condenar a reclamada ao pagamento de indenização correspondente aos salários desse período em que ficou no ‘limbo jurídico’, férias e 13° salários relativos ao período de 03/02/2012 até a data do ajuizamento da ação, bem como as demais verbas rescisórias decorrentes do fim do pacto laboral por justa causa do empregador (aviso prévio, FGTS + 40%, seguro-desemprego), porquanto o contrato de trabalho do autor, após a alta previdenciária não mais se encontrava suspenso, sendo devida a paga salarial e consectários legais. (sublinhei) Como se vê, o FGTS mencionado foi, indubitavelmente, a liberação desta parcela, sendo o pagamento apenas da multa de 40%, o que é devido por conta do fim do pacto laboral por justa causa do empregador. Relativamente ao seguro-desemprego, fora deferido também por conta do reconhecimento da justa causa do empregador, e seria devida a liberação das respectivas guias para habilitar o autor ao recebimento do benefício. Entretanto, diante do tempo que decorreu, ultrapassando mais de 120 dias, ante a omissão da demandada/embargante, foi deferida a indenização substitutiva, não se podendo cogitar de julgamento fora do pedido, deve ser considerado como deferida a indenização substitutiva do seguro desemprego. Assim, na hipótese, embora não se possa cogitar de omissão, ou mesmo de julgamento fora dos limites da lide, se faz necessários acrescentar fundamentos ao acórdão a fim de aperfeiçoar a prestação jurisdicional, sem atribuir efeito modificativo ao julgado, acolhendo-se em parte os embargos.” Dentro deste contexto, entendo que a recorrente não demonstrou que a decisão impugnada viola os dispositivos supracitados, na forma prevista pelo artigo 896 da CLT, ao contrário, evidencia-se que as normas por eles invocadas foram corretamente aplicadas ao caso em exame, haja vista que a Turma decidiu as questões veiculadas no presente apelo com base no conjunto probatório contido nos autos e na legislação pertinente à matéria, fato que inviabiliza o processamento da revista. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / RESCISÃO INDIRETA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR / EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / HONORÁRIOS PERICIAIS Alegações: - violação do artigo 5°, II, da Constituição Federal; e - divergência jurisprudencial A recorrente alega que houve equívoco na prestação jurisdicional relativamente ao reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, uma vez que trata-se de hipótese de suspensão do contrato de trabalho, não tendo a empresa obrigação de pagar salários, bem como aviso prévio, FGTS + 40% e seguro desemprego, ao trabalhador no período de 03.02.2014 até a data do ajuizamento da ação. Insurge-se, ainda, a parte recorrente contra a condenação em danos morais, alegando que não houve qualquer conduta ilícita da empresa que desse causa ao dano sofrido pelo recorrido, inexistindo nexo causal que justifique o pedido de indenização. Em seguida, requer a redução do quantum indenizatório, por considerar excessivo, ou, alternativamente, a fixação da indenização em 01 (um) salário do reclamante por ano do contrato de trabalho. Por fim, pleiteia a redução do valor fixado a título de honorários periciais, por reputar exorbitante. Do acórdão recorrido extraem-se os seguintes excertos (ID n° 171999): “DA DOENÇA OCUPACIONAL EQUIPARADA A ACIDENTE DO TRABALHO E PEDIDOS CORRELATOS (...) De conformidade com o conjunto probatório, tem-se que em 03/02/2012, o autor obteve alta médica concedida pela previdência social, porém não voltou a trabalhar em vista de laudos médicos particulares que o consideraram não apto para o serviço, ficando sem o recebimento de salários e/ou de benefício previdenciário. Incontroverso, portanto, que o reclamante depois da alta médica concedida pela previdência, a empresa reclamada não lhe ofereceu serviço, nem lhe pagou os salários o considerando inapto para o serviço, respaldando-se em laudo de médica da empresa. Observa-se, no caso, que houve um verdadeiro jogo de empurra, em que o INSS considerava o autor apto para o trabalho e a empresa, através do seu serviço médico, o declarava inapto, levando a que o mesmo ficasse sem receber o benefício previdenciário e os salários, não lhe restando outra alternativa a não ser deixar de comparecer a empresa, pois, seria inócuo o seu comparecimento, e procurasse um profissional do direito ingressando com a ação trabalhista visando uma solução para o caso. Ora, pelo nosso sistema jurídico compete ao INSS atestar ou não a capacidade do indivíduo para o trabalho, na forma que resta regulamentada pelas Leis n°s 8.212/91 e 8.213/91. Assim, em havendo a autarquia previdenciária, como no caso, concedido alta médica ao empregado, cabia à demandada acatar aquela decisão e oferecer serviços ao autor, não comportando que um parecer médico individual e particular da empresa recuse aquele resultado, por falta de legitimidade para tanto. Assim, em havendo o empregado recebido alta do INSS e a empresa a comunicada do fato, o contrato de trabalho que se encontrava suspenso deve ser retomado automaticamente, com a consequente paga dos salários, independentemente de qualquer exame médico particular em sentindo contrário que poderia, no muito, recomendar o aproveitamento do empregado em outro setor, como, aliás, tem procedido à demandada, conforme informou a 1a testemunha de indicativa do autor (id 155137 - pag. 1). Não podia era a empresa recusar uma decisão administrativa por órgão público - o INSS - apenas com base no parecer de médico por ela contratado, deixando de oferecer serviço ao empregado, incorrendo na falta grave de descumprir obrigação contratual precípua que é o pagamento dos salários e, muito menos, esperar que o empregado aceitasse de bom grado ficar nessa ida e vinda do INSS para o serviço médico da empresa. Qualquer um, no lugar do autor, tomaria a decisão de ali (na empresa) não mais retornar. De acordo com a doutrina, quanto à matéria, pelo atributo de presunção de legitimidade do ato administrativo, deve ser imediatamente executado, mesmo que eivado de vícios ou defeitos aparentes, pois enquanto não pronunciada sua nulidade, ou sustados seus efeitos, é de ser rigorosamente observado. Assim, enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria administração (no caso, o restabelecimento do benefício pelo INSS) ou pelo Poder Judiciário (através de uma ação declaratória de (in)capacidade laboral), o ato supostamente inválido produzirá plenamente os efeitos de um ato válido. Em outras palavras: era dever da empresa restabelecer o contrato com o seu empregado até a suspensão/anulação do ato administrativo que considerava inválido, diante do parecer da médica da empresa. Não poderia era a reclamada utilizando-se de uma convicção própria (atestado médico particular) se opor a um ato proveniente do Órgão Público Federal, que concedeu a alta médica, determinante do fim da suspensão contratual, com o imediato oferecimento de trabalho e o consequente pagamento dos salários. Despiciendo mencionar que a demandada tinha a seu dispor os remédios jurídicos próprios para tornar sem efeito o ato da previdência social que considerava inválido. Se assim não agiu, mas apenas mandando o autor retornar ao INSS, o ato administrativo era plenamente válido/eficaz, e devia ser cumprido, ao invés de impor ao empregado o ônus de buscar do INSS uma decisão que viesse a restabelecer o benefício previdenciário e suspender novamente o contrato de trabalho. E, com relação a este ônus, a questão também passa a ser analisada em vista do enfoque principiológico. Isso porque, na seara trabalhista, cabe ao empregador os riscos do negócio, nos termos do art. 2° da, CLT, conhecido como princípio da alteridade, que significa dizer, no caso, que eventual indefinição quanto à capacidade laborativa do empregado deve ser suportada pela empresa, pois, além de inerente ao próprio risco do negócio empresarial, há laudo pericial confirmando que a patologia desenvolvida pelo autor estava diretamente ligada a sua atividade laborativa, caracterizando a chamada doença ocupacional. Soa absurdo imaginar cenário no qual o empregado, de posse de uma alta médica previdenciária, e de uma negativa de trabalho pelo empregador, tenha que recorrer judicialmente ou administrativamente contra o INSS, assumindo um risco a que não deu causa, sem qualquer meio de prover até mesmo o seu sustento. Aqui, também tem lugar o respeito ao valor-fonte dos demais valores, o da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. 1°, IV, da CF), bem como do bem-estar social (art. 193 da CF/88). Posta a questão nestes termos, o deferimento do direito ao autor é medida que se impõe, tanto pelo aspecto legal (alta médica previdenciária - ato administrativo, com presunção de legitimidade), quanto pelo viés principiológico (risco do negócio, princípios da alteridade e dignidade da pessoa humana), sendo certo que a mera existência de atestados médicos particulares (sejam oriundos de médicos da empresa e até mesmo do autor) não resistem à robustez do direito invocado pelo reclamante, demonstrando a justa causa do empregador a ensejar a rescisão do contrato de trabalho, com o consequente pagamento dos direitos rescisórios perseguidos, Aliás, a atitude empresarial de, por sua conta e risco, não fornecer trabalho para o empregado com alta médica determinada pelo INSS, é tema que vem sendo apreciado pelo Judiciário Trabalhista, que, inclusive, determina a imediata reintegração ao emprego e pagamento de salários do período de afastamento. No presente caso, entretanto, como o próprio demandante afirmou que não tinha mais condições de voltar a prestar serviço para a empresa, motivado pelas idas e vindas ao INSS e à empresa, preferiu rescindir o contrato por justa causa do empregador. (...) Frise-se que inexiste nos autos documentos que indiquem que o autor não se apresentou ao trabalho por sua conta e risco (como telegramas enviados à sua residência), ou mesmo tenha se negado a trabalhar, sendo certo que a reclamada poderia se utilizar do seu poder diretivo patronal. Como se vê, é nítida a falta de condições do autor de voltar a pertencer aos quadros da empresa, diante da hostilidade do ambiente que se lhe apresentou com a recusa de o aceitar de volta ao serviço, após a lata dada pelo INSS, pelo que dou provimento ao recurso do autor, para, reconhecendo a rescisão indireta do contrato de trabalho, condenar a reclamada ao pagamento de indenização correspondente aos salários desse período em que ficou no ‘limbo jurídico', férias e 13° salários relativos ao período de 03/02/2012 até a data do ajuizamento da ação, bem como as demais verbas rescisórias decorrentes do fim do pacto laboral por justa causa do empregador (aviso prévio, FGTS + 40%, seguro-desemprego), porquanto o contrato de trabalho do autor, após a alta previdenciária não mais se encontrava suspenso, sendo devida a paga salarial e consectários legais. (...) RECURSO DA EMPRESA DEMANDADA DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (MATÉRIA COMUM) (...) Na hipótese dos autos, a atividade do autor não pode ser considerada de risco, o que afasta a aplicação da teoria objetiva civilista. Devem, portanto, ser provada a culpa da ré, o dano e o nexo causal da alegada doença ocupacional. E, da conclusão do exame pericial realizado por ordem do Juízo de origem (id 155166), o nexo causal com o labor exercido e a incapacidade parcial temporária do autor restaram demonstradas de sobejo. Informou o Sr. Perito, que embora o autor pudesse vir a ser acometido da doença por motivo de condições individuais (doença genética), houve a antecipação dos sintomas diante das atividades que desenvolvia no local trabalho com os braços e ombros suspensos, usando sempre de força muscular. É tanto que enquadrou a situação do demandante no seguinte grupo: ‘doenças que o trabalho é fator contributivo, mas não é necessário'. (...) No caso, tenho como comprovada a concausalidade entre o labor desenvolvido e a patologia atestada. Ademais, como fundamentou o juiz sentenciante, com base no laudo pericial restou comprovada a culpa da empresa na doença do autor posto que, no documento elaborado pelo perito, à fl. 2, do id 155166, afirmou que ‘não havia treinamento sobre a prevenção de acidentes e os riscos existentes na sua função, e a empresa não fornece o serviço de ginástica laboral. Não há pausas durante a atividade'. Nesse diapasão, estando presente o dano (limitação do movimento do ombro direito) e o nexo de causalidade com a atividade desenvolvida, deve a reclamada responder pelas consequências do infortúnio laboral, consoante art. 186 do CC/02. Firmada a responsabilidade patronal pela ocorrência