Movimentação do processo RO-0000029-77.2014.5.23.0007 do dia 16/03/2015

    • Estado
    • Mato Grosso
    • Tipo
    • Intimação
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.
    • Seção
    • STP - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO - 1TURMA
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.

Conteúdo da movimentação

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO


PROCESSO n° 0000029-77.2014.5.23.0007 (RO)


RECORRENTE:

MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO


RECORRIDO:

DERCINA SANTANA DA GUIA, INSTITUTO
MUNDIAL DE DESENVOLVIMENTO E DA CIDADANIA - IMDC.


RELATOR:

OSMAIR COUTO

EMENTA


RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. CULPA

IN VIGILANDO.

Mesmo após a decisão do
Excelso Supremo Tribunal Federal, proferida nos autos da Ação
Direta de Constitucionalidade n. 16/DF, que declarou a
constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 (Lei de
Licitações), persiste a responsabilidade subsidiária da
Administração Pública tomadora de serviços terceirizados quando,
com base nos fatos de cada causa, constatar-se a sua omissão
culposa, consubstanciada na sua culpa

in vigilando

quanto ao
correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa
prestadora de serviços que contratou. Com efeito, não se deve
proceder a uma análise da matéria em tese, mas, sim, imiscuir-se
na situação fática apresentada, de modo a verificar a existência, ou
não, da ausência de fiscalização pelo órgão público contratante.
Recurso ao qual se nega provimento.


RELATÓRIO


O Exmo. Juiz Titular de Vara do Trabalho

Nicanor Fávero Filho,

exercendo sua jurisdição na 7a Vara do Trabalho de Cuiabá/MT, por
meio da sentença sob

id 2eeebd7,

cujo relatório adoto, julgou
procedentes em parte os pedidos formulados pela autora,
condenando os réus, sendo o 1° de modo principal e o 2° de forma
subsidiária, ao pagamento de aviso prévio indenizado, férias
vencidas e proporcionais com o terço constitucional, salário trezeno
proporcional, multa compensatória do fundo de garantia e multa do
art. 477 da CLT.


Opostos embargos de declaração pelo 1° reclamado no

id 961a28c,

e após manifestação da autora no

id 93fbc8d,

foram eles
conhecidos e acolhidos em parte para sanar a omissão detectada e
rejeitar o pedido subsidiário do réu de aplicabilidade do art. 502 da
CLT.


Inconformado, o 2° reclamado interpôs recurso ordinário sob

id
f1478af,

por meio do qual pretende a reforma da sentença para ver
afastada a sua responsabilização subsidiária. O recolhimento do
depósito recursal e das custas processuais não foi efetuado,
conforme a previsão constante no art. 1°, IV e VI, do Decreto-lei
779/69.


O 1° réu também interpôs recurso ordinário, juntado no

id 214774f,

o qual, todavia, não foi recebido pelo juízo sentenciante em razão
da ausência do preparo, considerando que não havia sido deferido
o benefício da gratuidade judiciária.


Contrarrazões apresentadas pela autora aos recursos do 2° e 1°
réus, respectivamente sob

id 31a37ec

e

id 659af80.


Interposto agravo de instrumento pelo 1° reclamado no

id 0862cff,

a
1a Turma do Tribunal Regional conheceu do recurso e negou-lhe
provimento, conforme acórdão de

id 6ea320f.


O 1° réu ainda opôs embargos de declaração no

id c71e379,

os
quais foram conhecidos e rejeitados pelo acórdão de

id 384f930.


Por fim, o 1° reclamado intentou recurso de revista no

id 72bc6ec

, o
qual não foi admitido pelo Exmo. Desembargador Presidente na
decisão de

id 5a0feae.


Vieram os autos para julgamento do recurso ordinário interposto
pelo 2° reclamado, o Estado de Mato Grosso.


O Ministério Público, conforme parecer de

id db33613,

não detectou
interesse público primário justificador da sua intervenção no feito.


É o relatório.


ADMISSIBILIDADE


As contrarrazões da reclamante não podem ser conhecidas por
irregularidade de representação, na medida em que o nome do
advogado que subscreve digitalmente a petição não consta da
procuração de

id 1924975,

e não se configurou mandato tácito, pois
não foi o defensor que compareceu às audiências realizadas neste
feito em 18/03/2014

(id 65cf73e)

e 26/03/2014

(id 70cfca6).


Com estas considerações, e estando presentes os pressupostos de
admissibilidade, conheço do recurso ordinário do 2° réu, mas não
conheço das contrarrazões da autora, por irregularidade de
representação.


MÉRITO


RECURSO DO 2° RÉU


Da responsabilidade subsidiária do ente público


Insurge-se o 2° réu, Estado de Mato Grosso, contra a decisão que
considerou existir sua responsabilidade subsidiária quanto às
verbas a que restou condenado o primeiro réu. Sustenta, em
síntese, que a existência de contrato de convênio com a OSCIP
impede a aplicação da Súmula 331 do TST, bem assim nada é
devido tendo em vista a declaração de constitucionalidade pelo STF
quanto ao artigo 71 da Lei 8666/93.


A sentença recorrida condenou o ente público com base nos artigos
11 da Lei 9.790/1999, e 67 e 71 da Lei 8.666/1993, bem assim
tendo em vista a ausência de efetiva fiscalização das relações de
trabalho que o 1° réu mantinha com seus empregados, no que
tange à execução do contrato com o ente público.


Sem razão o recorrente.


Na lição de Vólia Bomfim Cassar:


"Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador,
intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou
dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural),
caracterizado pela não coincidência do empregador real com o
formal"

(CASSAR, Vólia Bomfim, In Direito do Trabalho. 9a ed. São
Paulo: Método, 2014, p. 480).


Prossegue a lição a Desembargadora do E. TRT da 1a Região,
explicitando (pág. 484/485) que as terceirizações podem ser
classificadas como permanentes ou temporárias, de atividade-meio


ou de atividade-fim, regulares ou irregulares.


A partir deste introito, cabe identificar que a terceirização das
atividades fim ocorre sempre que o ente público transferir a
prestação de serviço que lhe compete originariamente, seja por qual
instrumento civil se valer, inclusive termo de parceria, criação
jurídica que tem por desiderato a melhor eficiência na prestação de
serviços, a partir do que aplicáveis os incisos IV e V da Súmula 331
do TST, no que tange à possibilidade de responsabilidade
subsidiária do ente público.


Não obstante, a Lei 9.790/1990, em seu artigo 11, e a Lei
8.666/1993, em seu artigo 67, prescrevem o dever de fiscalização
do ente público quanto aos contratos com termo de parceria e
demais provenientes de procedimento licitatório que celebram:
Art. 11. A execução do objeto do Termo de Parceria será
acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de
atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos
de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação
existentes, em cada nível de governo.


Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.


Neste sentido, se certo que ratificada a constitucionalidade do artigo
71 da Lei 8.666/1993, a partir de novembro de 2010, pelo
julgamento da ADC 16 pelo STF - que exime de responsabilidade o
ente público tomador dos serviços pela simples inadimplência do
prestador em relação a terceiros -, certo também que existe o dever
de fiscalização do ente público tomador do serviço contratado,
conforme artigos 29, IV, 55, XIII e 67, caput e §1° da lei indicada,
sendo que do seu descumprimento emerge a culpa pela ausência
de efetiva fiscalização.


Entendimento contrário, de que o ente público, tomador do trabalho
do obreiro, ciente e indiferente ao desrespeito quanto aos direitos
trabalhistas pelo intermediário relacionados aos seus empregados,
nada deve, conflita com as prescrições dos artigos 9° da CLT, 186 e
927 do CC, bem assim contra os fundamentos constitucionais da
dignidade da pessoa humana, dos valores sociais e livre iniciativa
(1°, III e IV, CRFB).


Sobre o tema, colho da jurisprudência:


"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA -
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -
TERMO DE PARCERIA - LEI N° 9.790/99 - A contratação de
Organização de Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP -,
por meio de celebração de termo de parceria, não basta para excluir
a responsabilidade trabalhista do ente público. Nos termos do item


V da Súmula n° 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal na ADC n° 16/DF, em se tratando de
terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração
Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas
trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes
em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações
contratuais e legais da contratada. O mesmo raciocínio se aplica às
OSCIP. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise
do conjunto probatório, registrou que o ente público não se
desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do
cumprimento das obrigações trabalhistas pela organização
prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao
recorrente decidiu em plena sintonia com o verbete acima
mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)"

(TST - AIRR 0001 156-21.2010.5.02.0251 - Rel. Min. Cláudio
Mascarenhas Brandão - DJe 13.06.2014 - p. 1236).


Assim, caso restar comprovado que o ente público procedeu com
culpa na fiscalização do contrato que celebrou com terceiro para
prestação de serviço, será responsável subsidiário nas verbas que
este restar condenado, conforme Súmula 331, V, do Tribunal
Superior do Trabalho.


No caso dos autos, a reclamante postulou na inicial a condenação
da ré ao pagamento das verbas rescisórias.


O 2° réu, em defesa, informou que logo que o 1° reclamado deixou
de apresentar os comprovantes devidos para o repasse mensal de
valores, reteve estes, bem assim ajuizou ação de consignação em
favor dos empregados daquela conforme documentos que acostou
com a defesa.


Ora, tendo em vista o dever de fiscalização do ente público quanto
às relações do 1° réu ligadas ao termo de parceria, observo tanto
que o 2° réu desconhecia a existência de verbas em favor da autora
pendentes de pagamento antes da rescisão contratual, como
também o ente público não juntou com a defesa qualquer prova de
fiscalização dos contratos dos empregados do 1° demandado
enquanto vigeu o termo de parceria, a não ser apenas as relativas à
rescisão contratual.


Com efeito, no caso em apreço, ainda que o 2° réu alegue que
exigia, regularmente, da prestadora de serviços documentos que
comprovasse estar ela em dia com as obrigações fiscais e
trabalhistas, não há nos autos elemento probatório algum que
comprove a efetiva fiscalização por parte do recorrente.
Imprescindível a apresentação de documentação hábil pelo ente
público à desoneração de sua responsabilidade, já que apenas a
fiscalização eficaz realizada pela tomadora de serviços é capaz de
afastar a responsabilidade subsidiária, o que não restou
comprovado no caso em tela.


Ademais, pelo princípio da aptidão da prova, caberia ao 2° réu o
ônus de provar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1a
demandada, pois compete à Administração Pública, na qualidade
de tomadora de serviços da autora e fiscal do contrato, exigir,
mensalmente, da respectiva Empregadora, comprovantes de que os
haveres trabalhistas, tais como salários, regular cumprimento de
jornada ou eventual pagamento de horas extras, quitação de férias,
adicionais salariais, férias, recolhimentos do FGTS, entre outros
decorrentes do contrato de emprego, estavam sendo adimplidos.
Nesse contexto, considerando que o ente público não demonstrou
que agiu com a necessária cautela, exercendo fiscalização efetiva
quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela
prestadora de serviços no curso da execução do contrato celebrado,
afigura-se caracterizada a sua culpa

in vigilando.


Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário do 2° réu,
mantendo inalterada a condenação subsidiária.


Conclusão do recurso


Ante o exposto, conheço do recurso ordinário do 2° réu, mas não
conheço das contrarrazões da autora, por irregularidade de
representação. No mérito, nego provimento ao apelo do 2°
reclamado, nos termos da fundamentação.


É como voto.


ISSO POSTO:


A Egrégia Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do
Trabalho da 23a Região na 4a Sessão Ordinária, realizada nesta
data,

DECIDIU

, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário do
2° réu, mas não conhecer das contrarrazões da autora, por
irregularidade de representação e, no mérito, por maioria, dar-lhe
provimento, para reformar a sentença a fim de absolver o 2° Réu
(Estado de Mato Grosso) da responsabilidade subsidiária, nos
termos do voto do Juiz Convocado Juliano Girardello, quem redigirá
o acórdão, seguido pelo Desembargador Roberto Benatar, vencido
o Desembargador Osmair Couto, Relator, que negava provimento
ao apelo e juntará declaração de voto.


Obs:

A Exma. Desembargadora Eliney Veloso não participou desta
sessão em face do quórum previsto no art. 555 do CPC. Ausente o
Exmo. Desembargador Tarcísio Valente, em virtude de sua
convocação para atuar no C. TST. O Exmo. Desembargador
Roberto Benatar presidiu a sessão.


Sala de Sessões, terça-feira, 3 de março de 2015.


(Firmado por assinatura eletrônica, conforme Lei n.


11.419/2006)


ROBERTO BENATAR
Desembargador do Trabalho
Redator Designado
Acórdão


OSMAIR COUTO
Desembargador do Trabalho


Voto do(a) Des(a). OSMAIR COUTO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
RECURSO DO 2° RÉU


Da responsabilidade subsidiária do ente público


Decidiram meus ilustres Pares adotar tese contrária à minha para
dar provimento ao recurso para reformar a sentença a fim de
absolver o 2° Réu (Estado de Mato Grosso) da responsabilidade
subsidiária. Registro em síntese os fundamentos que embasam o
meu convencimento.


Insurge-se o 2° réu, Estado de Mato Grosso, contra a decisão que
considerou existir sua responsabilidade subsidiária quanto às
verbas a que restou condenado o primeiro réu. Sustenta, em
síntese, que a existência de contrato de convênio com a OSCIP
impede a aplicação da Súmula 331 do TST, bem assim nada é
devido tendo em vista a declaração de constitucionalidade pelo STF
quanto ao artigo 71 da Lei 8666/93.


A sentença recorrida condenou o ente público com base nos artigos
11 da Lei 9.790/1999, e 67 e 71 da Lei 8.666/1993, bem assim
tendo em vista a ausência de efetiva fiscalização das relações de
trabalho que o 1° réu mantinha com seus empregados, no que
tange à execução do contrato com o ente público.


Sem razão o recorrente.


Na lição de Vólia Bomfim Cassar:


"Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador,
intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou
dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural),
caracterizado pela não coincidência do empregador real com o
formal" (CASSAR, Vólia Bomfim, In Direito do Trabalho. 9a ed. São
Paulo: Método, 2014, p. 480).


Prossegue a lição a Desembargadora do E. TRT da 1a Região,
explicitando (pág. 484/485) que as terceirizações podem ser
classificadas como permanentes ou temporárias, de atividade-meio
ou de atividade-fim, regulares ou irregulares.


A partir deste introito, cabe identificar que a terceirização das
atividades fim ocorre sempre que o ente público transferir a
prestação de serviço que lhe compete originariamente, seja por qual
instrumento civil se valer, inclusive termo de parceria, criação
jurídica que tem por desiderato a melhor eficiência na prestação de
serviços, a partir do que aplicáveis os incisos IV e V da Súmula 331
do TST, no que tange à possibilidade de responsabilidade
subsidiária do ente público.


Não obstante, a Lei 9.790/1990, em seu artigo 11, e a Lei


8.666/1993, em seu artigo 67, prescrevem o dever de fiscalização
do ente público quanto aos contratos com termo de parceria e
demais provenientes de procedimento licitatório que celebram:
Art. 11. A execução do objeto do Termo de Parceria será
acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de
atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos
de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação
existentes, em cada nível de governo.


Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.


Neste sentido, se certo que ratificada a constitucionalidade do artigo
71 da Lei 8.666/1993, a partir de novembro de 2010, pelo
julgamento da ADC 16 pelo STF - que exime de responsabilidade o
ente público tomador dos serviços pela simples inadimplência do
prestador em relação a terceiros -, certo também que existe o dever
de fiscalização do ente público tomador do serviço contratado,
conforme artigos 29, IV, 55, XIII e 67, caput e §1° da lei indicada,
sendo que do seu descumprimento emerge a culpa pela ausência
de efetiva fiscalização.


Entendimento contrário, de que o ente público, tomador do trabalho
do obreiro, ciente e indiferente ao desrespeito quanto aos direitos
trabalhistas pelo intermediário relacionados aos seus empregados,
nada deve, conflita com as prescrições dos artigos 9° da CLT, 186 e
927 do CC, bem assim contra os fundamentos constitucionais da
dignidade da pessoa humana, dos valores sociais e livre iniciativa
(1°, III e IV, CRFB).


Sobre o tema, colho da jurisprudência:


"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA -
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -
TERMO DE PARCERIA - LEI N° 9.790/99 - A contratação de
Organização de Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP - ,
por meio de celebração de termo de parceria, não basta para excluir
a responsabilidade trabalhista do ente público. Nos termos do item
V da Súmula n° 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal na ADC n° 16/DF, em se tratando de
terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração
Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas
trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes
em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações
contratuais e legais da contratada. O mesmo raciocínio se aplica às
OSCIP. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise
do conjunto probatório, registrou que o ente público não se
desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do


cumprimento das obrigações trabalhistas pela organização
prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao
recorrente decidiu em plena sintonia com o verbete acima
mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)"
(TST - AIRR 0001 156-21.2010.5.02.0251 - Rel. Min. Cláudio
Mascarenhas Brandão - DJe 13.06.2014 - p. 1236).


Assim, caso restar comprovado que o ente público procedeu com
culpa na fiscalização do contrato que celebrou com terceiro para
prestação de serviço, será responsável subsidiário nas verbas que
este restar condenado, conforme Súmula 331, V, do Tribunal
Superior do Trabalho.


No caso dos autos, a reclamante postulou na inicial a condenação
da ré ao pagamento das verbas rescisórias.


O 2° réu, em defesa, informou que logo que o 1° reclamado deixou
de apresentar os comprovantes devidos para o repasse mensal de
valores, reteve estes, bem assim ajuizou ação de consignação em
favor dos empregados daquela conforme documentos que acostou
com a defesa.


Ora, tendo em vista o dever de fiscalização do ente público quanto
às relações do 1° réu ligadas ao termo de parceria, observo tanto
que o 2° réu desconhecia a existência de verbas em favor da autora
pendentes de pagamento antes da rescisão contratual, como
também o ente público não juntou com a defesa qualquer prova de
fiscalização dos contratos dos empregados do 1° demandado
enquanto vigeu o termo de parceria, a não ser apenas as relativas à
rescisão contratual.


Com efeito, no caso em apreço, ainda que o 2° réu alegue que
exigia, regularmente, da prestadora de serviços documentos que
comprovasse estar ela em dia com as obrigações fiscais e
trabalhistas, não há nos autos elemento probatório algum que
comprove a efetiva fiscalização por parte do recorrente.
Imprescindível a apresentação de documentação hábil pelo ente
público à desoneração de sua responsabilidade, já que apenas a
fiscalização eficaz realizada pela tomadora de serviços é capaz de
afastar a responsabilidade subsidiária, o que não restou
comprovado no caso em tela.


Ademais, pelo princípio da aptidão da prova, caberia ao 2° réu o
ônus de provar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1a
demandada, pois compete à Administração Pública, na qualidade
de tomadora de serviços da autora e fiscal do contrato, exigir,
mensalmente, da respectiva Empregadora, comprovantes de que os
haveres trabalhistas, tais como salários, regular cumprimento de
jornada ou eventual pagamento de horas extras, quitação de férias,
adicionais salariais, férias, recolhimentos do FGTS, entre outros
decorrentes do contrato de emprego, estavam sendo adimplidos.
Nesse contexto, considerando que o ente público não demonstrou


que agiu com a necessária cautela, exercendo fiscalização efetiva
quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela
prestadora de serviços no curso da execução do contrato celebrado,
afigura-se caracterizada a sua culpa in vigilando.


Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário do 2° réu,
mantendo inalterada a condenação subsidiária.