TRT da 17ª Região 13/02/2015 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 962

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO RO-0000144-22.2014.5.17.0151 - TRT-17a Região - Terceira Turma Adesivo ionai ao iraoaino aa if negiao ÍUSTIÇA DO TRABALHO fliran Assinada DigiLülmsnca TIVA DO BRASIL eira, 13 de Fevereiro de 2015. DEJT Nacional RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): 1. RODOLFO CESAR BAHIANA DOS SANTOS 2. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS Advogado(a)(s): 1. FELIPE SILVA LOUREIRO (ES - 11114) 2. ERIBERTO GOMES DE OLIVEIRA (RJ - 169510) Recorrido(a)(s): 1. BANCO DO BRASIL SA 2. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS 3. RODOLFO CESAR BAHIANA DOS SANTOS Advogado(a)(s): 1. ANTONIO CARLOS FRADE (ES - 152014) 2. ERIBERTO GOMES DE OLIVEIRA (RJ - 169510) 3. FELIPE SILVA LOUREIRO (ES - 11114) RECURSO DE: RODOLFO CESAR BAHIANA DOS SANTOS Não merece seguimento o presente recurso de revista, porque prepóstero. Com efeito, verifica-se que o referido apelo foi interposto em 15/01/2015 às 11:16 (Id. 5ac71a9), antes da publicação da decisão quanto à admissão do Recurso de Revista do Banco do Brasil. Ora, como a interposição de recurso adesivo apenas torna-se possível na hipótese de admissão do recurso da parte contrária, sua interposição não prescinde de anterior decisão de admissibilidade, o que, in casu, só ocorreu posteriormente, em 15/01/2015 às 14:43 (Id. bf3837b), publicada em 26/01/2015 (Id. 3db15f1). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. RECURSO DE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS Não merece seguimento o presente Recurso de Revista, porquanto a interposição de recurso adesivo limita-se às hipótese em que o primeiro recurso seja da parte contrária, o que não é o caso, tendo em vista que o Recurso de Revista ao qual este adere foi interposto pelo Banco do Brasil, parte também reclamada (Id d7d209e). Ainda que tenha sido direcionado ao Recurso de Revista interposto pelo reclamante, melhor sorte não assiste ao recorrente. É que o recurso interposto por Rodolfo Cesar Bahiana dos Santos não foi conhecido, pois prepóstero, não admitindo, portanto, recurso adesivo. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08
Gabinete do Desembargador Marcello Maciel Mancilha Endereço: Rua Pietrângelo de Biase, n.33, 8o andar - Vitória/ES - 29010-190 Tel.: 3185.2028 - gdmmm@trtes.jus.br PJe n. 0000017-18.2015.5.17.0000 AR D E C I S Ã O Visto, etc. Trata-se de ação rescisória ajuizada por Vila Real Engenharia Ltda objetivando desconstituir sentença proferida pela 9a Vara do Trabalho de Vitória/ES nos autos da RTOrd no. 0159600¬ 17.2012.5.17.0009. Atribui à causa o valor de R$ 1.000,00. Junta procuração, contrato social e um documento. Devidamente notificada para emendar à inicial, juntou cópia dos autos da reclamação trabalhista mencionada acima. Pois bem. Da análise dos autos, verifico que a petição inicial não veio instruída com a prova do recolhimento do depósito prévio previsto no arts. 836 da CLT e 6o da Instrução Normativa n. 31 do TST que regula sua forma de realização. Convém observar que os dispositivos legais não preveem isenção de recolhimento do depósito prévio para as empresas privadas. Esclareço que o depósito prévio constitui pressuposto específico de admissibilidade da ação rescisória que não sendo atendido, ocasiona o indeferimento da petição inicial. Assim, como a autora não demonstrou o seu recolhimento, impõe- se o indeferimento da petição inicial e a extinção do processo sem resolução do mérito. Nesse sentido, os seguintes precedentes do C.TST: RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. DEPÓSITO PRÉVIO. Nos termos do artigo 836, caput, da CLT, a ação rescisória, na Justiça do Trabalho, está sujeita ao depósito prévio de 20% sobre o valor da causa. A atual redação do citado artigo foi conferida pela Lei n° 1 1.495/2007, publicada no D.O.U. de 25.06.2007, com vacatio legis de 90 (noventa) dias. O depósito a que alude o artigo 836 da CLT deve ser realizado de forma correta no ato do ajuizamento da ação rescisória, pois consiste em pressuposto processual específico da ação rescisória, não sendo permitido, portanto, demonstração posterior do recolhimento. No caso em exame, o Autor ajuizou esta ação rescisória em 2012 e não demonstrou o recolhimento do depósito prévio no momento do ajuizamento da ação rescisória. Assim, impõe-se a extinção do processo sem resolução do mérito. Processo extinto sem resolução do mérito.- (RO - 593-65.2012.5.08.0000, Rel. Min. Emmanoel Pereira, SBDI-2, DEJT 21/3/2014) RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. 1. INSUFICIÊNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. 1. O art. 490 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho (CLT, arts. 769 e 836, -caput-), dispõe que a petição inicial da ação rescisória será indeferida nos casos previstos no art. 295 do CPC e quando não efetuado o depósito, exigido pelo art. 488, II, do mesmo diploma legal. 2. Nas hipóteses discriminadas no art. 295 do CPC, a petição inicial é liminarmente indeferida, não se cogitando da concessão de prazo à parte autora para emenda, fora das situações expressamente indicadas no art. 284 do mesmo diploma legal. 3. A mesma situação ocorre, quando, em sede de ação rescisória, o relator verifica a presença de uma das situações descritas no art. 295 do CPC - não expressamente indicadas no art. 284 do CPC - e, ainda, a não efetivação ou insuficiência do depósito prévio previsto no art. 836 da CLT. Esta é a expressa dicção do art. 490 da Lei Adjetiva Civil. 4. A efetivação de depósito prévio não se enquadra quer no conceito de -documentos indispensáveis à propositura da ação- (CPC, art. 283), quer nos de -requisitos exigidos- no art. 282 do CPC ou de -defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito-, de forma a autorizar a emenda à inicial prevista no -caput- do art. 284 do CPC. 5. Como legalmente previsto, o depósito é prévio. A Lei não contém palavras inúteis e assim não se pode pretender em relação à situação sob exame. Porque a Lei não traz termos inúteis e porque não se pode ignorar expressa dicção legal, resta óbvio que a inobservância desse pressuposto processual objetivo de existência da ação rescisória conduzirá ao indeferimento da petição inicial, à falta de requisito para que a relação processual se constitua validamente. Recurso ordinário a que se nega provimento. 2. MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Não caracterizado o intuito protelatório dos embargos de declaração, indevida a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. Recurso ordinário provido.- (RO - 3174-33.2011.5.10.0000, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, SBDI-2, DEJT 1/7/2013) Posto isso, indefiro a petição inicial e julgo extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I e IV c/c art. 490, II, ambos do CPC. Custas pela autora, no importe de R$ 20,00, calculadas sobre o valor da causa de R$ 1.000,00. Publique-se. Em 12 de fevereiro de 2015. DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA RELATOR
TRABALHO DA 17a regIÃO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000418-51.2014.5.17.0000 (AgR) IMPETRANTE: ROBERTO LANCA JUNIOR AUTORIDADE COATORA: JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO - 7a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA RELATORA: DESEMBARGADORA ANA PAULA TAUCEDA BRANCO EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. À míngua de prova pré-constituída e ante a ausência de ilegalidade, não há que se falar em direito líquido e certo a ensejar o provimento jurisdicional postulado em sede de liminar em mandado de segurança. Agravo Regimental conhecido e não provido. 1. RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de AGRAVO REGIMENTAL , sendo partes as acima citadas. Trata-se de agravo regimental interposto por Roberto Lanca Júnio em face da decisão monocrática (ID n.° e11d8b1) que indeferiu a liminar, proferida nos autos do Mandado de Segurança n.° 0000418¬ 51.2014.5.17.0000. A decisão atacada foi publicada em 02/12/2014 (certidão ID n.° 6764271), sendo o respectivo agravo regimental interposto em 09/12/2014 (ID n.° 6f2a8d). Em minuta de agravo, o Impetrante, ora Agravante, afirma existir o periculum in mora necessário para o deferimento do pleito liminar formulado em sede de Mandado de Segurança, eis que o indeferimento da liberação dos valores constritos, em sede de execução definitiva, importaria em prejuízo financeiro para o Agravante/Impetrante, resultando, assim, em lesão irreparável, pois a quantia que recebia mensalmente era utilizada para sua subsistência e de sua família e desde que passou a não recebê-la vem sofrendo privações. De acordo com o Agravante a decisão hostilizada foi proferida em verdadeiro error in judicando, haja vista que a parte teria demonstrado que sua renda delimitava-se apenas às quantias que vinha recebendo na demanda original através dos alvarás expedidos desde 2008, conforme se infere dos documentos acostados ao mandamus. Assevera que também teria incorrido em error in judicando a decisão, pois o Agravante ainda não teria adjudicado o outro imóvel que não pertenceria a Massa Falida, sendo que a adjudicação estaria na fase de notificação dos devedores, o que afastaria o segundo argumento trazido pela decisão atacada para indeferir a liminar. Alega que não se sabe na demanda original, assim como no mandado de segurança, como está o processo falimentar que teria sido o fundamento para o Juízo de origem sobrestar a liberação de valores em favor do Agravante, sendo que já pode ter se encerrado a demanda, com o pagamento dos credores e o Reclamante está sendo prejudicado com a burocracia cartoraria ou a demora judiciária. Em razão de todo o acima exposto, pugna, ao final, pela reforma da decisão que indeferiu o pedido liminar do mandado de segurança, de modo a ser deferida liminar com vistas a revogar a decisão que suspendeu a expedição de alvarás nos autos da RT n.° 0012500¬ 40.2007.5.17.0007. Sem manifestação do agravado. Proferido despacho mantendo a decisão agravada (ID n.° 88e608a). Manifestação do d. Ministério Público do Trabalho, ID n.° 96fd307, oficiando pelo conhecimento e não provimento do agravo regimental, mantendo-se a decisão agravada pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. A decisão ora agravada que indeferiu a liminar no Mandado de Segurança assim dispôs (ID n.° e11d8b1): Vistos, etc. Trata-se de mandado de segurança impetrado por ROBERTO LANCA JUNIOR em face da decisão (ID n.° 6961fb2 - págs. 1-2) prolatada pela MM. Juíza do Trabalho Substituta da 7a Vara do Trabalho de Vitória, nos autos da Ação Trabalhista n.° 00012500¬ 40.2007.5.17.0007, movida pelo Impetrante/Reclamante em desfavor de Brasilian Provider Serviços Marítimos Ltda e outros, que em sede de execução definitiva do julgado indeferiu a penhora do imóvel de matrícula 77 (ID n.° 99ead1c - págs. 8-9) e determinou a manutenção nos autos dos valores até então depositados a título de aluguéis, tendo em vista a constatação superveniente do Juízo da Execução de que são frutos de constrição sobre bem pertencente de Massa Falida. Sustenta, em síntese, que como Exequente na demanda acima referida vinha recebendo através de alvarás, desde 2008, mensalmente, para pagamento da quantia a que tem direito, os valores originários de depósitos de aluguéis que seriam devidos ao Executado Oswaldo Vieira Marques , em razão da penhora dos aluguéis referentes ao contrato de aluguel de imóvel comercial firmado entre o Executado e a Empresa Castilho Moreira Ltda. Aduz, ainda, que requereu a penhora do imóvel da matrícula 77 descrito no ID n.° e4a03e8 (págs. 04-07), pois conforme documentação acostada o imóvel pertencería aos Executados. Alega que a dita autoridade coatora, em razão da constatação superveniente de que o imóvel objeto do contrato de aluguel pertencería a Massa Falida da Empresa SAGRAF (ID n.° 99ead1c - págs. 8-9), da qual o Sr. Owaldo seria ex-sócio , determinou que doravante os valores depositados permanecessem nos autos, sem que fossem liberados ao Exequente, porquanto teria o Juízo Falimentar declarado a indisponibilidade do bem, cabendo, assim àquele Juízo decidir sobre o patrimônio dos executados. Na mesma oportunidade, e pelos mesmos fundamentos, foi indeferido pleito do Exequente de penhora do imóvel registrado na matrícula 77. Assevera que a manutenção da decisão de indeferimento da penhora e, principalmente, de não liberação dos valores ao Exequente importa em grave prejuízo a parte que necessita dos valores para sua subsistência, além de representar violação à lei (art. 449 da CLT, caput do art. 102 da antiga Lei de Falência e art. 186 do CTN), face o caráter alimentar do crédito exequendo. Segundo o Impetrante o Juízo Falimentar não tem condições de gerir o patrimônio e quitar os débitos, pois sequer teria respondido aos vários ofícios enviados pelo Juízo da Execução, sendo que o processo falimentar já se arrasta por quase 23 anos. Pugna, em razão disso, pelo deferimento de liminar para que seja cassada a decisão, a fim de que seja determinada a liberação dos valores depositados nos autos da ação trabalhista em favor do Exequente/Impetrante. No mérito, requer seja confirmada a liminar e concedida a segurança, de modo a anular a decisão que manteve os valores dos aluguéis bloqueados nos autos, por conseguinte, seja liberado o montante em favor do Impetrante. Requer, ainda, seja concedida a segurança para determinar a penhora do imóvel da matrícula 77 (ID n.° e4a03e8 - págs. 04-07), independentemente da restrição de indisponibilidade lançada pelo Juízo da Vara de Recuperação Judicial de Vitória/ES e que seja levada a efeito o procedimento expropriatório. Pleiteia, também, sejam concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita e, sucessivamente, da justiça gratuita. Vejamos. Primeiramente, tendo em vista que a Impetrante cadastrou por equívoco a dita autoridade coatora como sendo "Juiz Titular da 7a Vara do Trabalho de Vitória", determino a retificação da autuação para fazer constar como autoridade coatora o "Juiz do Trabalho Substituto - 7a Vara do Trabalho de Vitória", com vistas a observar a padronização exigida pelo sistema. Quanto ao ato hostilizado este diz respeito à decisão constante no documento ID n.° 6961fb2 (págs. 1-2) que indeferiu o pleito do Impetrante de liberação de valores constritos e de penhora de imóvel, por entender que tais créditos e bens pertenceriam à Massa Falida, sendo que eventual decisão sobre a disposição de seu patrimônio caberia ao Juízo Falimentar. Com efeito, não obstante a celeuma existente no Ordenamento jurídico pátrio quanto à matéria, no que concerne ao pedido liminar, não vislumbro em uma análise perfunctória, por ora, a presença do requisito legal do periculum in mora, aventado pela parte. Registre-se que, a constrição do valor e o indeferimento da penhora já foram objeto de decisão preliminar desde abril de 2014 (ID n.° 288b73f - pág. 01), portanto, já tendo se passado mais de 06 (seis) mês, não há falar em ocorrência de dano irreparável a ensejar em medida de urgência. Neste momento processual (execução), a constrição do valor e o indeferimento da penhora visam apenas garantir a ordem e a lei (Lei n.° 11.101/2005), não havendo falar em transferência e/ou liberação de valores ao Reclamante. Ademais, não demonstrou o Impetrante que necessita da liberação de urgência de numerário . Isto porque, em que pese o extrato bancário do Impetrante apontar que apenas neste mês de novembro sua conta bancária está negativa, desde abril do corrente já foi determinada a suspensão provisória de liberação dos alvarás, que se tornou definitiva em setembro, através do novo ato ora impugnado, após a confirmação do Juízo quanto a existência de processo falimentar em relação ao imóvel que o Impetrante pretende a penhora, bem como do qual são originários os aluguéis. Também, constato que no item 5 da decisão guerreada a dita autoridade coatora deferiu o pleito do Impetrante de adjudicação de um outro imóvel de propriedade dos Executados (uma sala comercial), de valor menor, sendo que o valor do imóvel corresponde a pelo menos 10 meses de aluguéis. De outra sorte, infere-se da decisão impugnada, que esta foi concedida com vistas a dar efetividade ao feito, bem como a resguardar eventual prosseguimento da execução , baseando- se, principalmente, na Consolidação das Leis do Trabalho e no Código de Processo Civil, que garantem ao juiz o direito-dever de decidir pelo melhor encaminhamento a ser dado ao feito. Neste diapasão, é certo que não ofende a direito líquido e certo do Impetrante o ato jurisdicional que, seguindo a lei, indefere, cautelarmente, o pleito de liberação de valores constritos e penhora de imóvel, quando verificada a correlação dos bens com a Massa Falida. Nessa ordem, à míngua dos requisitos para deferimento da liminar, não há falar em direito líquido e certo a ensejar o provimento jurisdicional postulado. Indefiro a liminar. Intimem-se as partes. Notifique-se o Litisconsorte. Oficie-se a autoridade apontada como coatora para prestar as informações de praxe. É o relatório. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 ADMISSIBILIDADE Na sessão de julgamento do Agravo Regimental, a Col. Corte deste Regional conheceu do recurso de agravo, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. 2.2 MÉRITO 2.2.1 AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR Primeiramente, cumpe destacar que na execução trabalhista movida pelo ora Impetrante, da qual originou a decisão ora atacada, os únicos Executados são : Brasilian Provider Serviços Ltda e seus sócios Armando Diaz Marques, Leda Dias Marques e Oswaldo Vieira Marques. Feito este registro, passo ao histórico dos principais fatos ocorridos na demanda original. Durante a execução definitiva movida pelo ora Impetrante foi apurado que o Executado Sr. Owaldo Vieira Marques e sua esposa Leda Dias Marques firmaram com a empresa Castilho Moreira Ltda contrato de locação de um imóvel do qual, a princípío, seriam os proprietários. Em razão disso, o Juízo da Execução determinou a penhora dos valores dos aluguéis mensais com vistas a garantia e recebimento dos créditos do Exequente que desde 2008 vinha recebendo, através de alvarás, o valor respectivo dos aluguéis que estavam sendo depositados em Juízo pela empresa Castilho (locatária do imóvel). Ocorre que em razão do inadimplemento dos depósitos relativos aos meses de novembro e dezembro de 2013 e janeiro de 2014, o Juízo da Execução determinou em 19/02/2014 (ID 8054b60 - pág. 01) a expedição de mandado de verificação para a empresa Castilho, a fim de que o Sr. Oficial certificasse o valor atual do alguel pago, se teria ocorrido renovação do contrato, colhendo cópia do respectivo contrato e, ainda, intimando a empresa locatária a efetuar os depósitos judiciais dos aluguéis. No mesmo ato, determinou que o Exequente/Impetrante trouxesse aos autos certidão atualizada do imóvel sobre o qual recaia a penhora dos aluguéis para análise da situação do imóvel e deliberação posterior quanto ao pleito do Exequente/Impetrante de penhora daquel imóvel. Cumpridas as diligências o Juízo da Execução fora surpreendido com a informação de que o respectivo imóvel objeto do contrato de locação teria sido desde 1986 transferido, mediante escritura de dação em pagamento, para a empresa SAGRAF ARTES GRÁFICAS LTDA da qual o Executado Oswaldo Vieira Marques e o também Executado Armando Dias Marques seriam sócios (ID 99ead1c - págs. 11-12), juntamente com o Sr. Arthur Dias Marques (que seria filho dos Executados Oswaldo e Leda, segundo o Impetrante), e mais, que referida empresa estaria em processo falimentar aberto há quase 23 anos (processo n.° 024.91.013368-5) perante o Juízo da Vara de Recuperação Empresarial e Falências de Vitória/ES, conforme se depreende da certidão de averbação no registro da matrícula do imóvel (ID n.° 99ead1c - pág. 09). Registre- se, inclusive, que o imóvel fora tornado INDISPONÍVEL pelo Juízo Falimentar, mediante ofício expedido em 23/04/2012 e lançamento em 14/05/2012, a teor da averbação mencionada. Com a comprovação de que o imóvel pertenceria a Massa Falida da empresa SAGRAF, empresa não pertencente ao pólo passivo da execução, o Juízo, por cautela, determinou imediatamente o sobrestamento da liberação de quaisquer valores de depósitos dos aluguéis ao Exequente e, ainda, determinou a expedição de ofício ao Juízo Falimentar para verificar se houve de fato a declaração da falência da empresa SAGRAF. Ato contínuo, o Exequente/Impetrante reiterou seu pleito de penhora do imóvel objeto do
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO ORDINÁRIO PROCESSO n° 0000019-98.2014.5.17.0007 RECORRENTE: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A., BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. RECORRIDO: EMERSON RIBEIRO LEITE RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI EMENTA COMISSÕES. ESTORNO. INADIMPLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE . A ocorrência de fatos supervenientes à concretização do negócio, como a inadimplência do comprador, não autorizam o empregador a descontar o valor da comissão paga ao empregado, pois isso implicaria na transferência, ao trabalhador, dos riscos do empreendimento, o que é vetado pelo artigo 2° da CLT. RELATÓRIO Trata-se de recurso ordinário interposto pelos reclamados em face da r. sentença Id 861b668 da lavra da eminente Magistrada Germana de Morelo, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na inicial. Razões recursais Id 9c9824c Contrarrazões Id f6bef50. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 92 do Regimento Interno deste Tribunal. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO DAS COMISSÕES Os reclamados buscam a reforma da r. sentença que deferiu ao reclamante o pagamento de diferenças de comissões pagas ao trabalhador, por entender que os descontos efetuados nos valores da verba eram ilegais. Em seu recurso, argumentam que o regulamento interno que trata do pagamento da parcela admite os descontos efetuados, ao contrário do que ficou consignado na r. decisão recorrida. Alegam, ainda, que o pagamento das comissões estava sujeita ao alcance de metas individuais, sendo viável descontos da forma como previsto no referido regulamento, que, inclui, a hipótese de inadimplemento do cliente. A r. sentença deve ser mantida, contudo. Vale lembrar que o reclamante pleiteou o pagamento de diferenças de comissões incidentes sobre contrato de financiamento, alegando que os reclamados não pagavam a verba de forma integral, procedendo a descontos em caso de inadimplência de clientes. A reclamada negou qualquer ilegalidade no procedimento de pagamento da verba, afirmando que a possibilidade de descontos em caso de inadimplência está prevista no regulamento interno da empresa que disciplina o pagamento da verba. É certo que a norma interna, que disciplina o pagamento da parcela, prevê a possibilidade de descontos na hipótese de inadimplência do cliente, nos contratos de financiamento. Ocorre, porém, que tal regra, prevista em norma interna do empregador, não pode prosperar, pois viola direito do empregado, revelando-se, assim, abusiva. Com efeito, fatos supervenientes à concretização do negócio, como a inadimplência do comprador, não autorizam o empregador a descontar o valor da comissão paga ao empregado vendedor. Isto seria transferir ao empregado os riscos do empreendimento, o que é vetado pelo artigo 2° da CLT. Nesse sentido o seguinte precedente: "ESTORNOS DE COMISSÕES. CANCELAMENTO DA VENDA OU INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. IMPOSSIBILIDADE. A discussão refere-se a estorno de comissões sobre vendas de revistas, em virtude do inadimplemento pelos clientes. Prevê o artigo 466 da CLT que - o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois da ultimada a transação a que se referem -. Esta Corte, reiteradamente interpretando o referido dispositivo, tem adotado o entendimento de que o fim da transação se dá com o fechamento do negócio, e não com o cumprimento, pelos clientes, das obrigações dele provenientes, ou seja, com o pagamento da obrigação decorrente do negócio ajustado. Assim, não são autorizados estornos de comissões pelo cancelamento da venda ou pela inadimplênciado comprador. Recurso de Revista conhecido e provido. RR 2948004420035020036 294800-44.2003.5.02.0036. Relator: Ministro José Roberto Ferreira Pimenta. Órgão Julgador: 2a Turma. DEJT 21/10/2011." Aliás, vale mencionar que nos termos da Lei 3.2017/57, que regulamenta a atividade de empregados vendedores, somente se admite o estorno de comissões caso o cliente seja considerado insolvente, hipótese distinta da dos autos, em que os descontos se deram em razão de inadimplência dos clientes. Além disso, a prova oral demonstra que não há como atribuir ao reclamante qualquer culpa pela não consolidação dos negócios, pois o próprio preposto dos reclamados admitiu que: "...quem analisa a concessão de crédito ao cliente é a mesa de crédito, que fica no Rio de Janeiro; que em nenhuma hipótese o operador pode fazer essa análise individualmente; que o cliente paga o financiamento através de boleto; que em nenhuma hipótese o operador recebe pagamento diretamente do cliente;". Assim, correta a r. sentença que deferiu o pleito do reclamante. Nego provimento. DA NATUREZA JURÍDICA DAS COMISSÕES PAGAS Os reclamados sustentam a tese de que as comissões tal como pagas ao reclamante não ostentam natureza salarial, por ausência de habitualidade, pois somente eram pagas na hipótese de o empregado alcançar a meta imposta no regulamento que instituiu o benefício. Não têm razão, contudo. Veja-se que a própria nomenclatura da parcela conferida pelos reclamados (remuneração variável) já demonstra a feição salarial da verba. E não poderia se de outra forma, porque as comissões são consideradas sempre salário, conforme prevê o § 1° do art. 457 da CLT, representando contraprestação paga pelo empregador ao empregado em razão da produção alcançada em determinado período. Vale ressaltar que não há como acolher a alegação do recorrente de que não se trate de verba paga com habitualidade, pois basta uma consulta aos contracheques juntados para constatar-se que o pagamento das comissões dava-se mensalmente, evidenciando a habitualidade de seu pagamento. Diga-se, por fim, que ao contrário do que sustenta o recorrente, não há como enquadrar a parcela em questão na noção de gratificação semestral, tal como tratada na S. 253 do C. TST. Cabível, assim, os reflexos deferidos pela r. sentença. Nego provimento. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA A assistência judiciária gratuita é uma faculdade concedida aos comprovadamente pobres de pleitearem os benefícios da gratuidade da justiça, se não tiverem condições de pagar as despesas ou custas judiciais, para que demandem ou defendam seus direitos. Abrange a dispensa de taxas judiciárias, bem como honorários de advogado e perito. E, ante a jurisprudência reiterada do TST, defiro a assistência judiciária gratuita e a gratuidade da justiça aos que não têm recursos suficientes para demandar sem prejuízo do próprio sustento ou do de sua família, conforme disposição do art. 5.°, inc. LXXIV e § 1.°, da CF/88. No presente caso, o reclamante apresentou declaração de impossibilidade de custear o processo sem comprometimento do seu sustento ou de sua família, o que basta. Nego provimento. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA O recorrente argumenta que a correção monetária deve incidir no mês subsequente ao da prestação de serviços, a partir do quinto dia útil. Sem razão. O Colendo TST, por meio da Súmula 381, já consolidou a exegese de que "o pagamento dos salários até o 5° dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1°". Assim, nego provimento. ACÓRDÃO Acordam os Magistrados da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, na 1a Sessão Ordinária realizada no dia 20 de janeiro de 2015, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes e do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, e presente o representante do Ministério Público do Trabalho, Dr Levi Scatolin, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI Relator
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000075-25.2014.5.17.0010 RECORRENTE: LUCIANA DE CARVALHO BEZERRA DOS SANTOS RECORRIDO: COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA ORIGEM: 10a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA-ES RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS RIZK I. EMENTA PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA RETALIATIVA NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. A reclamante não comprovou a sua alegação de que foi demitida sem justa causa por ter comparecido como testemunha em ação trabalhista movida por ex-empregado da reclamada. Portanto, não se acolhe o pedido da autora de condenação da reclamada no pagamento de indenização por danos morais. II. RELATÓRIO V I S T O S , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da MM. 10a vara DO TRABALHO DE VITÓRIA LUCIANA DE CARVALHO BEZERRA DOS SANTOS ajuizou reclamação trabalhista em face de COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA, alegando que prestou depoimento como testemunha em ação trabalhista movida por ex-funcionária da empresa, sendo dispensada a fim de servir de exemplo para os demais funcionários não testemunharem em processos em desfavor do réu, postulando a condenação do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais e honorários advocatícios, além de requerer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. A sentença no Doc. Id n° ff27081 julgou improcedentes os pedidos, tendo deferido o benefício da justiça gratuita. A reclamante interpôs o recurso ordinário no Doc. Id n° 3eb7cd7, requerendo a reforma da sentença com a condenação do réu no pagamento da indenização por danos morais e honorários advocatícios. O reclamado apresentou contrarrazões no Doc. Id n° f821ce8, postulando que seja mantida a sentença recorrida. É o relatório. III. FUNDAMENTAÇÃO CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso ordinário da reclamante. A. MÉRITO 1. Recurso da parte DISPENSA RETALIATIVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS A reclamante alegou na inicial que foi admitida em 18-11-2010, exercendo a função de atendente de crédito e que em outubro de 2013, após o reclamado ter ciência de que a autor fora arrolada como testemunha na RT n° 0099000-96.2013.5.17.0008, ajuizada por ex-funcionário da empresa, a reclamante foi advertida pela gerente de que se comparecesse em audiência seria altamente prejudicada. A reclamante alegou que compareceu na audiência realizada no dia 10-12-2014 na referida ação trabalhista e foi reconhecida pelo preposto da empresa, sendo demitida no mesmo dia, pois ao chegar na loja do reclamado "logo foi abordada pela Gerente da Loja, que informou que tinha acabado de receber um telefonema do preposto da ré, que determinou o encaminhamento para o setor de RH" e que no "setor de RH foi informada que estava sendo dispensada devido o depoimento prestado como testemunha no caso de uma ex-funcionária, o que não é aceito pela empresa". A reclamante sustentou que a dispensa tinha natureza retaliativa, tratando-se de atitude totalmente discriminatória que causou "situação humilhante e constrangedora perante seus colegas de trabalho", provocando grande abalo à moral e à honra da reclamante, pelo que postulou a condenação do reclamado no pagamento de indenização por danos morais. O reclamado alegou em contestação que "engana-se a obreira, a respeito dos motivos que ensejaram sua dispensa, pois ao contrário do que alega a Reclamante possui diversas faltas injustificadas ao trabalho, o que coincidiu com a decisão de dispensar a obreira, em data próxima a audiência, em que funcionou como testemunha", sendo que os documentos juntados aos autos "demonstram inclusive advertências aplicadas à Autora". O reclamado também alegou que "poderia dispensar a obreira, até mesmo por justa causa, entretanto não o fez, para não prejudicá-la, porém não poderia mantê-la em seus quadros de funcionários, ante a clara falta de contribuição da obreira no exercício de suas funções". O Juízo de Origem entendeu que o conjunto probatório não demonstrava a ocorrência da dispensa retaliativa, julgando improcedente o pedido de indenização por danos morais. A reclamante recorre ordinariamente alegando que o dano moral restou configurado e que a atitude do reclamado extrapola os poderes diretivos e disciplinar conferidos ao empregador pela legislação trabalhista. Sem razão a recorrente. Conforme a certidão no Doc. Id n° 183747, a reclamante prestou depoimento como testemunha da parte autora em audiência realizada em 10-12-2013 na RT n° 0099000-96.2013.5.17.0008, permanecendo à disposição do MM. Juízo da 8a Vara do Trabalho de Vitória até às 11h50min. A reclamante foi dispensada no dia 10-12-2014, após chegar na loja vinda da 8a Vara do Trabalho de Vitória, onde prestara depoimento como testemunha da parte autora na RT n° 0099000¬ 96.2013.5.17.0008. Note-se que cabe à reclamante o ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do disposto no art. 818 da CLT e no art. 333, inciso I, do CPC, do qual não se desincumbiu. Com efeito, assinale-se que a primeira testemunha da reclamante Marilda afirmou que escutou comentários na loja de que a reclamante foi dispensada por ter comparecido na audiência realizada na ação proposta por ex-empregada do réu. A segunda testemunha da reclamante Eriston também afirmou que ouviu comentário de que a reclamante fora dispensada por ser testemunha de uma funcionária da empresa. Constata-se que as duas testemunhas da autora não presenciaram nenhuma "situação humilhante e constrangedora", posto que se limitaram a dizer que ouviram comentários na loja sobre a reclamante ter sido demitida por ter sido testemunha em um processo contra a empresa. Quanto à testemunha da reclamada Davi, afere-se da ata de audiência no Doc. Id n° 004f5a0 que "a reclamante contraditou esta testemunha alegando que era seu amigo íntimo e ter sido recentemente promovido como gerente pela reclamada", tendo o Juízo de Origem rejeitado a contradita por entender que como a testemunha fora arrolada pelo réu, a amizade com a autora não gera suspeição, além da "promoção isoladamente não é suficiente para firmar convencimento no sentido de ter sido no sentido para influenciar a testemunha. Frise-se que a testemunha da reclamada Davi, apontado pela autora como seu amigo íntimo, afirmou que lhe falaram da dispensa da autora e que não ouviu nenhum comentário sobre o motivo da dispensa. Saliente-se que a reclamada alegou em contestação que a reclamante tinha várias faltas e advertências e que o réu "poderia dispensar a obreira, até mesmo por justa causa, entretanto não o fez, para não prejudicá-la". Analisando-se os documentos trazidos pela ré aos autos, percebe- se que em 14-12-2012 a reclamante foi advertida por escrito por não cumprir sua obrigação de registrar o ponto (Doc. Id n° a42ab39 - Pág. 1) e foi advertida por escrito em 21-06-2013 por agir com desídia (Doc. Id n° a42ab39 - Pág. 2). Do documento juntado com o Doc. Id n° 2d7899d extrai-se que a reclamante faltou duas vezes em maio de 2013, duas vezes em junho de 2013, uma vez em julho de 2013, duas vezes em agosto de 2013 e duas vezes em setembro de 2013. Afere-se dos documentos juntados no Doc. Id n° f722327 que a reclamante faltou três vezes em outubro de 2013 e sete vezes em novembro de 2013 (até 20-11-2013). Ademais, o documento juntado com o Doc. Id n° 2d7899d registra numerosas ausências justificadas por atestado médico no período de maio a dezembro de 2013 e indica que houve doze faltas em todo o mês de novembro de 2013. Acentue-se que a primeira testemunha da reclamante Marilda afirmou em seu depoimento que a gerente da reclamada chamava a atenção da autora por faltar muito. Logo, ante o número expressivo de faltas e da existência de duas advertências por escrito, é compreensível que a reclamada não mais tivesse interesse no prosseguimento da relação do emprego e tenha demitido a autora em 10-12-2013. Desse modo, o conjunto probatório produzido nestes autos não demonstra a natureza retaliatória e discriminatória da dispensa alegada pela reclamante. É certo que, como acentuado pelo Juízo de Primeiro Grau, a concomitância da dispensa da autora com o dia em que ela compareceu a Juízo para testemunhar em ação trabalhista movida contra a reclamada, inicialmente causa uma estranheza, porém, tal circunstância não é suficiente, por si só, para comprovar o caráter retaliatório e discriminatório da demissão. Portanto, entende-se que a reclamante não faz jus à indenização por danos morais. Nega-se provimento. 2.2.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A recorrente postula a condenação do reclamado ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Sem razão a recorrente. A reclamante não está assistida pelo Sindicato da categoria. Considerando que não foram deferidas as pretensões autorais, não há falar em condenação da reclamada no pagamento de honorários advocatícios. Nega-se provimento. IV. ACÓRDÃO Acordam os Magistrados da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 10 de fevereiro de 2015, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador José Carlos Rizk e da Exma. Desembargadora Ana Paula Tauceda Branco, convocada para compor quorum, e presente o representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Estanislau Tallon Bozi, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento. (Assinatura) Relator (Assinatura) VOTOS
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO ED-RO n° 0000121-20.2014.5.17.0008 EMBARGANTE: JAQUELINE FERREIRA DE SOUZA EMBARGADOS: O V. ACÓRDÃO (DOC. ID 663c28b) - TRT DA 17a REGIÃO COBRA SERVICO DE COBRANCA LTDA - ME RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS RIZK EMENTA EMBARGO DE DECLARAÇÃO DA RECLAMANTE. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. DESPROVIMENTO. Inexistindo no acórdão embargado os vícios de omissão, contradição e obscuridade apontados pela reclamante, nem havendo matéria carecendo de prequestionamento, nega-se provimento aos embargos de declaração. I. RELATÓRIO V I S T O S , relatados e discutidos estes autos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da MM. 8a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA Trata-se de embargos de declaração opostos pela reclamante em face do acórdão no Doc. Id. n° 663c28b, que negou provimento ao recurso ordinário da reclamante. Nas razões de embargos de declaração no Doc. Id n° a72f6bf, a reclamante alega que o acórdão embargado contém omissão, contradição e obscuridade, que devem ser sanadas, sob pena de ofensa "ao Devido Processo Legal (art. 5°, inciso LIV da Constituição Federal de 1988); Cerceamento ao Amplo Direito de Defesa (art. 5°, inciso LV da Constituição Federal de 1988); bem como, ofensa aos arts. 93, inciso IX da Carta Magna (Negativa de Prestação Jurisdicional); 535, II do CPC; e 897-A da CLT", prequestionando as matérias. É o relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos embargos de declaração da reclamante. A. MÉRITO OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO A reclamante alega nos presentes embargos de declaração que o acórdão no Doc. Id. n° 663c28b contém omissão, contradição e obscuridade, pois não houve manifestação de tese, levantada em seu recurso ordinário, de que "pelo fato de a reclamada ter assumido os riscos da atividade econômica, bem como por lucrar com a exploração da mão de obra do Obreiro (ou seja, o empregado, com a sua mão de obra, concorre para o lucro da Ré) com amparo nos princípios fundamentais da valorização social do trabalho e da dignidade humana, bem como do princípio previstos no art. 1°, III e IV, da Carta Magna, da alteridade". A embargante sustenta que "uma vez que a inicial e a contestação delimitaram os limites objetivos da demanda e não houve manifestação na sentença, cabível a oposição de embargos de declaração" e que os presentes embargos declaratórios buscam "evitar o julgamento "citra petita"', requerendo sejam sanados os vícios apontados e prequestionando as matérias. Sem razão a embargante. Ressalte-se que a embargante alega que haveria omissão, contradição e obscuridade no acórdão, mas a fundamentação dos embargos de declaração é no sentido de que não houve manifestação sobre tese levantada no seu recurso ordinário, ou seja, a reclamante está efetivamente articulando a existência de omissão nestes embargos declaratórios. Note-se que a reclamante veicula argumentação no sentido de que teria havido julgamento "citra petita" e que a tese levantada no recurso ordinário, sobre a qual não teria havido manifestação, inclui- se entre os fundamentos do pedido formulado na inicial. Porém, na petição inicial não foi deduzida como fundamento do pedido a alegação de que a indenização por danos morais era devido em razão do reclamado ter assumido os riscos da atividade econômica e ter lucrado com a mão de obra da reclamante. Saliente-se que a reclamante, no seu recurso ordinário, após deduzir argumentação pertinente ao caráter discriminatório da dispensa e à indenização por danos morais, levantou no antepenúltimo parágrafo da página 15 do Doc. Id n° d61e9a1 a alegação atinente ao réu assumir os riscos da atividade econômica e ter lucrado com a mão de obra da autora, passando no penúltimo parágrafo da referida página 15 a veicular alegação atinente ao caráter punitivo da indenização por danos morais. Constata-se que a reclamante, em sede de embargos de declaração, sustenta a omissão do acórdão sobre fundamento do pedido, mas o certo é que a matéria apontada como omissa não foi veiculada na inicial e, deste modo, não pode ser considerada como fundamento do pedido, posto que na fase recursal não é cabível a alteração dos fundamentos do pedido deduzidos na petição inicial. Logo, não há falar em julgamento "citra petita" e ausência de manifestação sobre os limites da demanda. Acentue-se que se não há qualquer omissão no acórdão, nem matéria carecendo de prequestionamento. A reclamante requereu a condenação do reclamado no pagamento de indenização por danos morais em decorrência da dispensa discriminatória e de ter sofrido tratamento humilhante e bullying por ser muito magra. A E. 1a Turma do TRT da 17a Região analisou o conjunto probatório e verificou que não houve atitude discriminatória no momento da dispensa e que não foi comprovada a alegação autoral de que sofria bullying, expondo no acórdão embargado as razões pelas quais negou provimento ao recurso ordinário. Como o acórdão embargado não contém omissão e outros vícios, não se acolhe a alegação de que foi ofendido o princípio do devido processo legal ou cerceado o direito de defesa da reclamante. Além disso, a E. 1a Turma examinou o recurso ordinário e analisou o conjunto probatório, tendo adotado o entendimento de que não assistia razão à reclamante, sendo que foram devidamente consignadas na decisão embargada as razões pelas quais negou provimento ao apelo autoral, de forma que não há falar em negativa de prestação jurisdicional. Nega-se provimento. III. ACÓRDÃO Acordam os Magistrados da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 10 de fevereiro de 2015, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador José Carlos Rizk e da Exma. Desembargadora Ana Paula Tauceda Branco, convocada para compor quorum, e presente o representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Estanislau Tallon Bozi, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração da reclamante e, no mérito, negar-lhes provimento. (Assinatura) Relator (Assinatura) VOTOS
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO ORDINÁRIO PROCESSO n° 0000169-79.2014.5.17.0007 RECORRENTE: OBED RIBEIRO JUNIOR, BANCO DO BRASIL SA RECORRIDO: OBED RIBEIRO JUNIOR, BANCO DO BRASIL SA RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI EMENTA HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. GERENTE DE RELACIONAMENTO. INCLUSÃO NA JORNADA DE OITO HORAS. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2°, DA CLT . Nos termos da jurisprudência do c. TST, o empregado que exerce o cargo de gerente deve ser enquadrado na exceção do § 2° do art. 224 da CLT, por ser detentor de cargo de confiança bancária a que se atribui a jornada legal de oito horas. Nesse sentido a Súmula 287 do c. TST. RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo reclamante e pelo reclamado, em face da r. sentença de Id 5f686bd., oriunda da 7a Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra da Excelentíssimo Juíza Rosaly Stange Azevedo, que julgou parcialmente procedente a ação. Razões recursais do reclamado Id 7628f71. Comprovante do depósito recursal e custas às Id. 8b2abc8 Razões recursais do reclamante Id 4806a45. Contrarrazões do reclamante Id. 2b3b53a. Contrarrazões do reclamado Id fabb850 Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 92 do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário do reclamado e do reclamante , pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade . MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO. JORNADA DE 8 H DIÁRIAS O reclamante insurge-se contra a r. sentença que lhe indeferiu o pagamento de horas extras excedentes à 6ah diária, por se entender que está enquadrado na regra do § 2° do art. 224 da CLT. Argumenta que as provas dos autos demonstram que ele não exerceu cargo de confiança na acepção trazida pelo dispositivo legal citado. Nesse sentido, sustenta que não ficou evidenciado, nos autos, qualquer atributo de gestão, mando, coordenação, fiscalização ou supervisão, na função por ele desempenhada no período imprescrito, e que por isso, a função exercida no período de 18.06.2007 a 21.11.2013, não pode ser considerada como de confiança. Diz que sua testemunha confirmou que não tinha poder de decisão; que não tinha autonomia sobre outros empregados, não possuindo subordinados direitos; não tinha alçada; que as autorizações eram dadas pelo gerente geral. Afirma que mesmo a testemunha do reclamado confirmou que o reclamante somente poderia liberar créditos dentro de critérios e limites impostos pelo banco, havendo necessidade de aprovação do comitê e que o autor não poderia aprovar nada de forma independente sendo subordinado ao gerente geral e gerente da administração. O reclamado alega que o reclamante exercia mesmo função de confiança que exigia um grau maior de fidúcia em relação aos demais empregados, ocupando cargo comissionado de gerência média, possuindo subordinados, sendo participante do comitê de crédito e administração da agência, participando de decisões agência, tanto na área administrativa, quanto no deferimento de crédito. Aduz, ainda, que o reclamante possuía poderes, conforme substabelecimento. Vejamos. O reclamante, no período imprescrito, exerceu a função de gerente de relacionamento. A prova oral colhida nos autos, ao contrário do que sustenta o reclamante, evidencia que o empregado, no período apontado na r. sentença, exerceu cargo de confiança bancária, estando assim inserido na regra prevista no § 2° do art. 224 da CLT. Vale observar que para a caracterização do cargo de confiança bancário não se exigem os mesmos poderes previstos para o cargo de confiança do art. 62 da CLT. Com efeito, os poderes de mando exigidos, no caso do trabalhador bancário, são menos extensos que os do art. 62 da CLT. E no particular, a prova oral demonstra que o reclamante exercia mesmo poderes próprios dos exercentes do cargo de confiança bancário. Nesse sentido, observa-se que apesar de a testemunha do reclamante ter declarado que o autor não detinha poderes conferidos pelo banco para tomar decisões, certo é que das próprias informações trazidas pela referida testemunha já se percebe que o empregado detinha poderes mínimos de mando e gestão, sendo que o cargo exercido exigia um grau maior de fidúcia. Veja-se que referida testemunha admitiu que era avaliado pelo reclamante, na condição de subordinado, sendo que a testemunha do banco confirmou que o reclamante tinha como subordinado um assistente de negócios, que era, por ele, avaliado, e que também o autor deveria conferir o serviço daquele empregado. Além disso, em caso de necessidade de abonos de falta aquele outro empregado, tinha, inicialmente, que se reportar ao reclamante, apesar de o autor ter de submeter, mesmo que posteriormente, o caso ao comitê responsável. Observa-se, também, que mesmo a testemunha do reclamante admite que o autor participava de reuniões do Comitê de Crédito da Agência, onde eram tratadas questões relacionadas a liberações de créditos para clientes, sendo que o reclamante votava (até em operações de créditos de clientes de outros gerentes) e segundo a testemunha da reclamada, tinha, sim, poder de veto, já que as decisões deveriam ser tomadas por unanimidade, caso contrário, iriam para a Superintendência. Além disso, a testemunha do reclamada também informou que o reclamante participava do Comitê de Administração, valendo lembrar que a testemunha do autor não soube dizer se o reclamante atuava ou não nessa instância de deliberação. Além disso, há nos autos substabelecimentos outorgados pelo gerente-geral concedendo poderes ao reclamante para liberação de operações de créditos com valor até R$ 30.000,00, ou mesmo valores superiores desde que cumpridas certas exigências, fato aliás, comprovado pelo depoimento da testemunha do banco. Dessa forma, entendo devidamente caracterizados os poderes mínimos exigidos da função para sua caracterização como sendo de confiança, na diretriz do § 2° do art. 224 da CLT, até mesmo porque se o empregado não inspirasse um maior grau de confiança por parte do banco reclamado não parece razoável supor que fosse designado para exercício da referida função, já que sua atuação poderia redundar em sérios prejuízos à instituição financeira. Assim, nego provimento . DAS HORAS EXTRAS EXCEDENTES À 8a DIÁRIA O reclamante alega que os horários constantes do ponto eletrônico não correspondiam à realidade de sua jornada de trabalho, pois mesmo após o seu fechamento, continuava trabalhando. Argumenta que sua testemunha confirmou tal fato, ao apontar jornada de trabalho que extrapola as 8h diárias a que estava sujeito. Vejamos. O reclamante alegou que trabalhava, nos "dias de pico" (última semana do mês) das 8/8:30 às 18h/18:30h, com 40 minutos de intervalo e nos demais dias do mês das 8:00/8:30h às 17h30, sendo que em dois dias da semana usufruía de 40 minutos diários de intervalo e nos demais de 1h. A testemunha do reclamante disse que o esse último chegava entre 8:00/8:30h e saía às 17:30h, nos dias normais e às 18:30h, nos dias de pico, assim considerados as segundas, sextas e primeiros dez dias do mês. Já a testemunha do reclamado nega que o reclamante tenha trabalhado horas extras que não foram pagas, pois todas as vezes que o reclamante prorrogou sua jornada de trabalho foi, devidamente, remunerado. Disse, ainda, que o reclamante não costumava ter tanto incremento de trabalho nos dias de maior movimento na agência, porque atuava com carteira de clientes pessoa jurídica, que costumavam agendar as visitas ao banco. Entendo que a prova oral também não favorece o reclamante, no particular. Primeiramente, observa-se que o próprio reclamante admite que o banco lhe pagou horas extras, apesar de alegar que recebeu apenas parte do tempo assim devido, sem contudo, sequer quantificar, então, qual seria o quantitativo devido. De qualquer forma, a testemunha do reclamante declarou que o autor trabalhava, nos dias normais, das 8:00/8:30h às 17:30h, apesar de dizer que em dias de maior movimento, ficava até 18:00/18:30h na agência. A testemunha do reclamado, contudo, parece mais convincente, no particular, porque a prova produzida pelo reclamante revela-se mais frágil. Nesse sentido, verifica-se que apesar de a testemunha do reclamante falar em "dias de pico" como sendo as segundas, sextas e dez primeiros dias do mês, o reclamante disse, na inicial, que os dias de maior movimento seriam os últimos de cada mês, tornando contraditório o referido depoimento em relação à inicial. Assim, entendo que deve prevalecer, no caso, a informação trazida pela testemunha da reclamada no sentido de que mesmo nos dias de maior movimento na agência, o reclamante não tinha sobrecarga de trabalho, podendo cumprir suas funções dentro do horário contratual, sendo que nos dias em que havia necessidade de prorrogação da jornada, o banco pagava o tempo correspondente. Diante do exposto, nego provimento . DO INTERVALO INTRAJORNADA O reclamante insiste na defesa de seu direito ao recebimento de 1h extra a título de intervalo intrajornada parcialmente sonegado por seu empregador. Invoca a prova oral por ele produzida, que teria demonstrado o gozo de apenas 40 a 50 minutos de intervalo. A r. sentença deve ser mantida, também no particular. É que apesar de a testemunha do reclamante ter dito que o autor, como ocorria com aquele depoente, somente gozava de parte do intervalo intrajornada, seu depoimento, também nesse particular, não convence esse Relator, por também mostrar-se frágil, no aspecto, não tendo a testemunha demonstrado firmeza em suas declarações. Veja-se que o próprio reclamante admite que em parte dos dias trabalhados, usufruía da integralidade do intervalo intrajornada, apesar de a testemunha ter afirmado que sempre havia a supressão parcial do referido intervalo. Além disso, a testemunha disse que o sistema de ponto da empresa não admitia a marcação antes de passado o tempo de 1h do intervalo intrajornada, e que por isso, chegavam à agência e enquanto aguardavam a hora certa de marcação da retomada do labor, faziam serviços burocráticos, que provavelmente não exigiam a utilização do sistema de informática. Ora, é pouco provável que isso ocorresse, pois tudo indica que o empregado resolvia, por conta própria, retornar ao local de trabalho após o almoço, aguardando, apenas, o tempo de marcar o horário, mas sem qualquer trabalho até porque, como se sabe, boa parte das atividades dos funcionários exige o uso do sistema. Além disso, a testemunha do reclamado disse que o reclamante usufruía integralmente do intervalo intrajornada, que até poderia ser superior a 1h, caso houvesse interesse do autor em resolver problemas pessoais nesse tempo. Dessa forma, nego provimento. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO DO DIVISOR 200 O Banco reclamado recorre da decisão que determinou o pagamento de diferenças de horas extras ao reclamante pela utilização do divisor 200 ao invés de 220, como pretendia. Argumenta que a norma coletiva aplicável ao reclamante não prevê a aplicação do divisor 200, não podendo ser interpretada no sentido de considerar-se o sábado como dia de repouso. Entende que a disposição normativa que trata, apenas, da repercussão das horas extras em dias de sábados não deve ser interpretada de forma ampliativa, a teor do disposto no art. 114 do CC. Sustenta que deve ser aplicado, ao caso, a Súmula 113 do C. TST, mantendo-se a natureza do dia de sábado do bancário, que é dia útil não trabalhado. Sustenta a tese de que com base no art. 64 da CLT, deve-se considerar que o divisor aplicável, ao presente caso, é mesmo o 220, independentemente de o sábado ser tido como dia útil não trabalhado ou repouso semanal remunerado, pois o cálculo do salário hora para mensalista segue sempre a mesma regra, levando em conta a carga horária diária e os dias úteis efetivamente pagos, multiplicada pelos dias do mês. Aponta, na decisão recorrida, violação ao art. 5°, II, da CF. Não tem razão, contudo. Inicialmente, importante destacar a jurisprudência do c. Tribunal Superior do Trabalho, consagrada na Súmula 113, que se encontra assim redigida: "O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração." Por sua vez, a recente jurisprudência acerca do divisor das horas extras, o c. TST tem reconhecido o divisor 150 e 200 nos casos em que há norma coletiva estabelecendo o sábado como dia de descanso remunerado. Nas demais hipóteses, serão aplicados os divisores 180 e 220. Eis o teor da nova redação da Súmula 124/TST, verbis: "BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2° do art. 224 da CLT. II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2° do art. 224 da CLT." Cite-se, ainda, as seguintes jurisprudência da SDI-I do TST neste sentido, verbis: "DIVISOR 150. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. SÚMULA/TST N° 124. NORMA COLETIVA PREVENDO SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Esta SBDI1 vem decidindo que, em observância ao artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal, na hipótese de haver norma coletiva referente aos empregados bancários que inclui os sábados como dia de repouso remunerado, a jornada semanal é aquela efetivamente laborada. Assim, para o
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000176-80.2014.5.17.0004 RECORRENTE: REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA RECORRIDO: FLAVIO ALMEIDA SANTOS RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS RIZK ORIGEM: 4a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA EMENTA INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA. ART. 253 DA CLT. A previsão contida no art. 253 e seu parágrafo único, da CLT, quanto à concessão de intervalo de vinte minutos para recuperação térmica, também se aplica no caso em que o trabalhador entra e sai do local artificialmente frio de forma intermitente durante o turno de trabalho. I. RELATÓRIO V I S T O S , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da MM. 4a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA . Flávio Almeida Santos ajuizou reclamação trabalhista em face de Realmar Distribuidora Ltda, pleiteando a condenação do reclamado no pagamento de adicional de insalubridade, danos morais, ressarcimento do valor retido no cartão de vale-transporte, verba atinente à participação nos lucros (Programa Ganhe Mais), horas extras decorrentes da não concessão do intervalo do art. 253 da CLT e reflexos, mais honorários advocatícios. A sentença no Id n° 2ab1179 extinguiu o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido da verba atinente à participação nos lucros (Programa Ganhe Mais) e julgou procedentes em parte os pedidos para condenar o reclamado no pagamento das horas extras decorrentes da não concessão do intervalo do art. 253 da CLT e reflexos. O reclamado interpôs o recurso ordinário no Doc. Id n° 611a0b2, requerendo a exclusão das horas extras atinentes à não concessão do intervalo do art. 253 da CLT ou, se mantida a condenação, que seja considerado "que o pagamento do intervalo previsto no artigo 253 da CLT tenha natureza indenizatória", excluindo-se os reflexos. O reclamante apresentou contrarrazões no Doc. Id n° 5948b82, pugnando pela manutenção da sentença quanto à condenação em horas extras e reflexos. É o relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso ordinário do reclamado. A. MÉRITO 1. Recurso da parte INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA. ART. 253 DA CLT. NÃO CONCESSÃO O Juízo de Primeiro Grau condenou o reclamado ao pagamento de horas extras em razão da ausência do intervalo previsto no art. 253 da CLT, mais reflexos. O reclamado recorre ordinariamente requerendo a exclusão das horas extras atinentes à não concessão do intervalo do art. 253 da CLT ou, se mantida a condenação, que seja considerado "que o pagamento do intervalo previsto no artigo 253 da CLT tenha natureza indenizatória", excluindo-se os reflexos. Sem razão o recorrente. O reclamante alegou na inicial que foi admitido em 21-12-2012 e demitido sem justa causa em 16-01-2014, tendo laborado como "Operador de Carnes Pratico" no açougue da reclamada, sendo a atividade caracterizada "pelo trabalho realizado dentro de uma câmara frigorífica e por ter de entrar e sair da referida câmara durante a reposição de mercadoria no balcão refrigerado de exposição, para comercialização". O autor aduziu que "constantemente era necessária a entrada do reclamante na câmara frigorífica", não tendo o reclamado concedido o intervalo de vinte minutos de repouso após uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo assegurado pelo art. 253 da CLT, requerendo a condenação da empresa de horas extras decorrentes da não concessão do intervalo mais reflexos. O reclamado alegou em contestação que o reclamante não laborou em contato direto com a câmara fria e que trabalhava em equipe, adentrando "apenas eventualmente nas câmaras", não sendo devido o pagamento do intervalo previsto no art. 253 da CLT como hora extra. O Juízo de Origem entendeu que o intervalo previsto no art. 253 da CLT é devido não só aos empregados que permanecem em ambiente frio por uma hora e quarenta minutos, mas também àqueles que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, como no caso do reclamante. O reclamado alega em seu recurso ordinário que o intervalo de vinte minutos previsto no art. 253 da CLT somente é necessário e obrigatório quando o trabalhador permanece trabalhando no interior de câmaras frias por, no mínimo, uma hora e quarenta minutos ou quando o "entra e sai" contínuo se dá pelo tempo indicado no mencionado dispositivo celetista. Pois bem. O art. 253 da CLT dispõe que para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo será assegurado um período de vinte minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo. O parágrafo único do art. 253 da CLT prevê que se considera artificialmente frio, para os fins do dispositivo enfocado, o que for inferior, na primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, a quinze graus, na quarta zona, a doze graus, e nas quinta, sexta e sétima zonas a dez graus. Extrai-se do laudo pericial no Doc. Id n° 716f8ef que o Espírito Santo encontra-se na quarta zona climática, considerando-se como artificialmente frio o que for inferior a doze graus. Uma foto juntada pelo perito indica que a temperatura interna da câmara fria era inferior a dez graus (Doc. id n° 716f8ef - pag. 10). Segundo o laudo pericial o "reclamante desenvolveu suas atividades nas dependências da Reclamada (Realmar Distribuidora), no Supermercado Extrabom", atuando "junto ao setor de Açougue" na função de Operador de Carnes Prático. O perito verificou que o reclamante exercia as seguintes atividades: atendimento a clientes no balcão do açougue - solicitação de pedidos; retirada de produtos do interior da câmara fria; preparo de cortes de preparados, cortes tradicionais e limpeza; estocagem de carnes no interior da câmara; embalagem das carnes preparadas; a desossa de carne; arrumação dos balcões de embalados; e arrumação do interior das câmaras, semanalmente. O perito apurou que "o Reclamante adentrava em câmaras frias, em média, 05 (cinco) a 10 (dez) vezes por turno de trabalho para a retirada de carnes, permanecendo no interior das mesmas, aproximadamente, de 01 (um) a 02 (dois) minutos", salientando "que a frequência de entrada de 05 (cinco) vezes foi apurada juntamente com o Sr. Neuton, enquanto que a frequência de entrada de 10 (dez) vezes foi apurada juntamente com o Sr. André", além do reclamante também realizar "na frequência de 01 (uma) vez por semana a arrumação das câmaras, permanecendo no interior das mesmas, aproximadamente, 20 (vinte) minutos para tal atividade". Portanto, a prova pericial que o reclamante adentrava em câmara fria de cinco a dez vezes por turno de trabalho, demorando aproximadamente um a dois minutos cada vez. Saliente-se que o art. 253 da CLT prevê que o intervalo de vinte minutos após uma hora e quarenta minutos de trabalho deve ser concedido aos trabalhadores que laboram no interior das câmaras frigoríficas e aos trabalhadores que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa. Na medida em que os trabalhadores que movimentam mercadorias entre os ambientes quente e frio e vice-versa, por alternarem a exposição nos ambientes, não trabalham continuamente no ambiente frio, mas fazem jus ao intervalo para recuperação térmica previsto no art. 253 da CLT, conclui-se que não é necessário que o trabalhador permaneça exposto por uma hora e quarenta minutos ao agente agressivo frio para fazer jus ao intervalo. Com efeito, para a concessão do intervalo para recuperação térmica não se exige que o trabalho seja integralmente realizado dentro do ambiente artificialmente frio, aplicando-se o disposto no art. 253 do CPC também na hipótese em que o trabalhador entra e sai do local artificialmente frio de forma intermitente durante o turno de trabalho. No caso em tela, a atividade do reclamante levava-o a adentrar e sair da câmara fria de forma intermitente no decurso do turno de trabalho, o que atrai a incidência do disposto no art. 253 da CLT sobre a concessão do intervalo para recuperação térmica, o qual não era concedido pelo reclamado. Note-se que não foi deferido ao reclamante o adicional de insalubridade em razão de restar provado o fornecimento dos EPI's necessários à neutralização do agente agressivo frio. Porém, esta conclusão não retira o direito do autor ao intervalo para recuperação térmica. Como acentuado pelo Juízo de Origem, o fato de ser indevido o pagamento do adicional de insalubridade não afasta a incidência do art. 253 da CLT, visto em que o escopo desse dispositivo celetista é compensar o desgaste pelo labor em ambientes com temperaturas diversas, inclusive em razão da inalação de ar frio, que acarreta a diminuição da temperatura corporal, o que não é neutralizado pelos EPI's fornecidos. Assinale-se que não se acolhe a pretensão patronal de que o pagamento atinente ao intervalo do art. 253 da CLT seja considerado como tendo natureza indenizatória. O referido dispositivo legal prevê que o intervalo de vinte minutos será computado como de trabalho efetivo e, deste modo, o pagamento atinente ao intervalo de vinte minutos têm natureza remuneratória e não indenizatória, devendo, assim, serem mantidos os reflexos deferidos pelo Juízo de Primeiro Grau. Portanto, é mantida a sentença quanto à concessão das horas extras atinentes ao intervalo do art. 253 da CLT e seus reflexos. Nega-se provimento. III. ACÓRDÃO Acordam os Magistrados da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 10 de fevereiro de 2015, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador José Carlos Rizk e da Exma. Desembargadora Ana Paula Tauceda Branco, convocada para compor quorum, e presente o representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Estanislau Tallon Bozi, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário do reclamado e, no mérito, negar-lhe provimento. (Assinatura) Relator (Assinatura) VOTOS
CUSTUS LEGIS Ministério Público do Trabalho da 17a Região PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000181-11.2014.5.17.0002 AGRAVANTE: SAYONARA CAMPOS VASCONCELOS, GIANLUCA MAROTTA AGRAVADO: ROBSON FERNANDES ARRUDA ORIGEM: 2a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA-ES RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS RIZK COMPETÊNCIA: 1a TURMA EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DOS EXECUTADOS. OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO. Por inexistir no v. acórdão vício a ser sanado, os embargos de declaração opostos pelos executados devem ser desprovidos. I. RELATÓRIO V I S T O S , relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE PETIÇÃO (1004) , provenientes da MM. 2a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA-ES . Trata-se de embargos de declaração opostos pelos Executados em face do v. acórdão (id. 9a67db7). Aduzem os Executados que o v. acórdão padece do vício de omissão no tocante ao alegado bem de família. É o relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO A. CONHECIMENTO Conhece-se dos embargos de declaração opostos pelos Executados, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade. B. MÉRITO a) OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO Aduzem os Executados que o v. acórdão padece do vício de omissão no tocante ao alegado bem de família. Sem razão. Diferente do alegado pelos Executados, o v. acórdão foi claro em asseverar, dentre outros fundamentos, a ocorrência da manifesta fraude à execução. Os elementos fáticos e documentais constantes nos autos evidenciaram que à época da celebração da doação gratuita do imóvel, realizada pelos sócios executados Emir Nascimento Campos e Solimar Oliveira Campos aos seus netos, ora embargantes, estes residiam em local diverso. Ademais, o negócio jurídico ocorreu após a ciência da execução sobre si capaz de levar à insolvência, fato que já era notório. Como mencionado, a aludida doação somente teve a finalidade de frustrar as execuções, portanto, diante da manifesta fraude à execução consubstanciada por meio da doação gratuita, pelos sócios executados, aos seus parentes (netos), reputou-se correta a ordem de penhora sobre o imóvel, devendo a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em embargos de terceiro. Conclui-se, portanto, que a embargante não se utiliza dos embargos de declaração para sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridade do decisio, mas sim para rediscutir o mérito do seu apelo. Destarte, não havendo vício a ser sanado, os embargos de declaração opostos pelos Executados devem ser desprovidos. Nega-se provimento. III. ACÓRDÃO Acordam os Magistrados da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 10 de fevereiro de 2015, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador José Carlos Rizk e da Exma. Desembargadora Ana Paula Tauceda Branco, convocada para compor quorum, e presente o representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Estanislau Tallon Bozi, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração opostos pelos Executados e, no mérito, negar-lhes provimento. (Assinatura) Relator (Assinatura) VOTOS
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO ORDINÁRIO PROCESSO n° 0000224-30.2014.5.17.0007 RECORRENTE: ELIANA APARECIDA DE MENEZES, BANCO VOTORANTIM S.A., VOTORANTIM INDUSTRIAL S.A., VOTORANTIM FINANCAS S/A, BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO RECORRIDO: ELIANA APARECIDA DE MENEZES, BANCO VOTORANTIM S.A., VOTORANTIM INDUSTRIAL S.A., VOTORANTIM FINANCAS S/A, BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI EMENTA DESCONTOS FISCAIS. Devem ser autorizados os descontos sobre o crédito do empregado, pois o fato gerador do imposto de renda ocorre no momento da paga do crédito e, nos termos da Lei 8.541/92, o ônus pelo recolhimento desse tributo é do empregado, não sendo relevante o argumento de que não houve pagamento na época própria, posto que fere o princípio da legalidade transferir tais encargos ao empregador. RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários interpostos pela reclamante e pelos reclamados (BANCO VOTORANTIM S/A, VOTORANTIM INDUSTRIAL S/A, VOTORANTIM FINANÇAS S/A e BV FINANCEIRA S/A - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO) em face da sentença (id 2cd710a), complementada pela decisão de embargos de declaração (id 4cea498), oriunda da 7° Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do Excelentíssimo Juiz ANTONIO DE CARVALHO PIRES, que julgou procedentes em parte os pedidos da inicial. Recurso da reclamante (id 0b9a3d4). Recurso dos reclamados (id fd2f584). Contrarrazões da reclamante (id e60b9ac). Contrarrazões dos reclamados (id 3213d11). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do artigo 92 do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Conheço dos recursos ordinários interpostos pela reclamante e pelos reclamados, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO RECURSO DA RECLAMANTE DA VENDA OBRIGATÓRIA DE DEZ DIAS DE FÉRIAS A autora, na inicial, afirmou que por política da empresa lhe era imposta a venda de 10 dias de férias por ano, postulando a condenação dos réus no pagamento de 1 (um) mês de férias mais o terço constitucional, em dobro, ou, alternativamente, ao pagamento dos 10 (dez) dias sonegados, em dobro, acrescidos do terço constitucional, para cada um dos três anos em que a venda obrigatória ocorreu. O MM. Juízo de origem, ao argumento de falta de amparo probatório, indeferiu o pedido em comento. Insurge-se a reclamante alegando que a prova produzida foi categórica ao confirmar a determinação de venda compulsória dos dez dias de férias. Cita o depoimento do Sr. Rafael, testemunha trazida pela recorrente, bem como o depoimento da Sra. Daniele, testemunha trazida pelos recorridos. Aduzindo que o "i. Juízo não valorou corretamente o conjunto probatório, optando por dar prevalência às meras formalidades documentais das férias da empregada (aviso e recibos de férias) em lugar da verdade real revelada pela prova testemunhal", requer a reforma da r. sentença para que os reclamados sejam condenados ao "pagamento de 1 (um) mês de férias mais o terço constitucional, em dobro, ou, alternativamente, ao pagamento dos 10 (dez) dias sonegados, em dobro, acrescidos do terço constitucional, para cada um dos três anos em que a venda obrigatória ocorreu, conforme fundamentação"(item 'b' dos pedidos recursais). Vejamos. A prova oral constante dos autos comprova que a empresa impunha aos seus empregados a venda de 10 dias de férias por ano, somente havendo mudado tal prática no presente ano (2014). O Sr. Rafael, testemunha apontada pela reclamante, declarou que durante o tempo de trabalho para os réus gozou dois períodos de 20 dias, mas que havia solicitado 30 dias, contudo, a coordenadora comercial o orientou a procurar o gerente regional fazendo-o ciente de que não conseguiria e, ele entendeu que havia uma 'coação'. A Sra. Daniela, testemunha apontada pelos réus, declarou que usufruía 20 dias de férias por imposição do Banco, mas este ano foi permitido gozar 30 dias de férias. Assim, entendo que no esforço em busca da verdade real e em respeito ao princípio da primazia da realidade, a prova oral forneceu uma visão clara da situação. O disposto no artigo 143, da CLT, estabelece uma faculdade ao empregado de converter um terço do período das férias em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. Entretanto, a imposição patronal a respeito da conversão das férias em abono pecuniário, desvirtua o objetivo das férias, prejudicando o empregado que não pode gozar das férias por 30 dias. Portanto, julgo procedente o pedido de pagamento em dobro dos dez dias de férias trabalhados, nos termos do artigo 137 da CLT, equivalendo a prática à tardia concessão do indispensável período de repouso. Como houve o pagamento do abono pecuniário de forma simples com 1/3, a condenação limita-se a dobra dos 10 dias de férias acrescidas de 1/3 constitucional, sem os reflexos. No que tange ao pleito de pagamento integral das férias, como requerido pela reclamante, não pode prosperar tal pretensão. Nos termos da jurisprudência do TST, somente os períodos não gozados devidamente à época podem ser sujeito de condenação, sob pena de bis in idem. Nesse sentido a súmula 81 do C. TST, aplicada, mutatis mutandis, ao caso em comento, in verbis: " Súmula n° 81 do TST FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro." Dessa forma, resta claro que apenas os dias efetivamente não usufruídos devem ser pagos integralmente, uma vez que a autora já recebeu de forma simples os dias remanescentes. Desse modo, deverá somente receber o valor equivalente a 10 dias pagos de forma simples acrescidas de 1/3 constitucional, sem os reflexos, para completar a dobra a que faz jus a reclamante. Pelo acima exposto, dou parcial provimento ao apelo da reclamante. DO SOBREAVISO Insurge-se a autora, alegando que o "sobreaviso não é trabalho nem descanso; é vigília, e por isso merece remuneração diferenciada, de apenas 1/3 do valor da hora trabalhada", bem como cita a nova redação da Súmula n. 428 do TST e, requer a reforma da r. decisão de origem no particular. Ressalta que "o fato de não receber reprimenda por, eventualmente, ficar com o telefone desligado não descaracteriza o sobreaviso". Não prospera o pedido de reforma. 0 sobreaviso se refere ao tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador, aguardando um possível chamado. Vejamos a Súmula 428 do C. TST, abaixo transcrita: "Súmula n° 428 do TST SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2° DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 1 - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso." (grifo nosso) Dessa forma, restou pacificado o entendimento no sentido de que o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, desde que o empregado não permaneça aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. É indispensável produzir prova convincente do 'estado de disponibilidade', em regime de plantão, para que o trabalhador tenha direito ao benefício. A necessidade de estar com o telefone ligado não se traduz na existência de um tempo delimitado de plantão. No caso dos autos, a reclamante não logrou êxito em comprovar que permanecia à disposição da reclamada fora da sua jornada de trabalho de forma a restringir sua liberdade de locomoção, em conformidade com o art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC. Afinal, a prova oral aponta que o celular corporativo servia para atender clientes, quase que exclusivamente e, para viajar para o interior para descansar, tinha que levar o celular para atendimentos (Sr. Rafael), não havendo restrição quanto ao local que o empregado fosse, ou seja, podia se deslocar para local em que o aparelho celular ficasse 'fora de área' (Sra. Daniela). Nego provimento ao recurso. DOS DANOS MORAIS A reclamante requer que os reclamados sejam condenados ao pagamento de indenização por danos morais em razão da obrigatoriedade da venda de 10 dias de férias, que lhe foi ilicitamente imposta, sugerindo o arbitramento da quantia de R$ 100.000,00 (item 'a' dos pedidos recursais). A 1a Turma deste Tribunal, vencido este Relator, deu provimento ao recurso, nos termos do voto condutor do Exm° Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, in verbis: "A reclamante pleiteia indenização por danos morais, porque teria sido obrigada, pelo primeiro réu, a vender um terço de suas férias durante todo o período contratual. Conforme reconhecido pelo Exmo Relator, acompanhado por esta 1.a Turma, a prova oral constante dos autos comprovou que a empresa impunha a seus empregados a venda de 10 dias de férias por ano. O disposto no artigo 143 da CLT faculta ao empregado a conversão de um terço do período de férias em abono pecuniário. A imposição patronal a respeito da conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário constitui violação ao artigo 143 da CLT, que institui uma faculdade exclusiva do empregado. Pois bem. O dano moral não é o que causa dano ao bolso, mas ao coração, à alma. São os atos e omissões que atribuem a alguém a prática de crime, difamam, caluniam, maltratam porque tratam a pessoa com desdém e desleixo, não mostrando interesse por sua segurança física e emocional e demonstrando o descaso com a dignidade do ser humano. No presente caso restou comprovada a coação, conforme a prova oral, demonstrando o desvirtuamento do objetivo das férias e prejudicando o empregado, sendo devido o pagamento da indenização pleiteada. Quanto ao valor estabelecido a título de reparação por dano moral, entendo que deve variar de acordo com o caso concreto, guardando proporção entre a magnitude da ofensa e a capacidade financeira e patrimonial do ofensor e de forma a não ensejar enriquecimento do ofendido, mas apenas a compensação financeira. E isso é difícil de mensurar, sem dúvida. O ato de quantificar a dor alheia e a indenização por dano moral é extremamente delicado, na medida em que é impossível apurar com precisão a dor íntima, a tristeza, a angústia e, até mesmo as consequências psicológicas e físicas tão comuns nesses casos, ante a ofensa causada. Pelo exposto, devido o pagamento de indenização por dano moral, que fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Dou provimento." Dado provimento. RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS - BANCO VOTORANTIM S/A, VOTORANTIM INDUSTRIAL S/A, VOTORANTIM FINANÇAS S/A e BV FINANCEIRA S/A - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO DO INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT O MM. Juízo de origem condenou o 1° réu no pagamento de 15 minutos por dia em que houve o efetivo cumprimento de frações de sobrejornada, remuneradas com o adicional de 50% sobre o valor da hora normal, considerando o divisor de 220 horas mensais e observada a evolução salarial da obreira, assim como os reflexos. Insurgem-se os reclamados alegando que a premissa adotada pela r. decisão de origem destoa de princípios basilares previstos na CF/88, inclusive a garantia constitucional que iguala homens e mulheres perante a Lei. Cita o disposto no art. 5°, I e art. 7°, XXX, da CF/88. Sustentam que a decisão do Tribunal Pleno do TST não encerra a questão que ainda terá ampla discussão na Corte Suprema, citando o Recurso Extraordinário n° 658312, no qual os Ministros da alta corte se convenceram da repercussão geral do tema e enfrentarão a questão com a ampla discussão que merece . Aduzem que "os artigos 5°, I e 7°, XXX da CF, por suas literalidades, tornam evidente que o artigo 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal, justamente por diferenciar homens e mulheres". Salientam que "ao não reconhecer tal aspecto, o acórdão também viola o artigo 2°, § 1° do Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)". Requerem a reforma da r. sentença atacada e, caso seja mantida a procedência do pedido em questão, postulam que o intervalo previsto no artigo 384 da CLT não seja pago como horas extras, mas sim como indenização, acrescida de adicional de 50%, consoante prevê o §4° do artigo 71, CLT, ora citado pela semelhança dos institutos, bem como aduzem que por se tratar de verba indenizatória, não há falar em reflexos. A 1a Turma deste Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso, adotando os fundamentos do voto condutor do Exm° Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, in verbis: "A sentença julgou procedente o pedido de horas extras formulado pela autora com fulcro no art. 384 da CLT, que prevê o direito de um intervalo de quinze minutos antes da prorrogação da jornada de trabalho da mulher. Não merece reforma. No particular, ressalto que, não obstante, em julgamentos pretéritos, tenha decidido pela não recepção do art. 384 da CLT pela Constituição Federal de 1988, já há algum tempo revi meu entendimento, sob os fundamentos que passo a expor. De fato a garantia de igualdade, como assentou Ruy Barbosa "não consiste senão em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada 'a desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade () Tratar com desigualdade a iguais ou desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante e não igualdade real." (Oração aos Moços, discurso na Faculdade de Direito de São Paulo, como paraninfo em 1921). Ora é cediço que, normalmente, a mulher tem mais de uma jornada de trabalho, pois não apenas presta o labor como empregada, como também ainda cuida da casa e dos filhos e até mesmo do próprio marido, numa jornada dupla ou tripla, sempre com um desgaste físico e
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000224-27.2014.5.17.0008 RECORRENTE: JOSE DAVID QUINTAS BENINCA, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. RECORRIDO: JOSE DAVID QUINTAS BENINCA, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ORIGEM: 8a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA-ES RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS RIZK COMPETÊNCIA: 1a TURMA EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE. OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO. Por inexistir no v. acórdão vício a ser sanado, os embargos de declaração opostos pelo Reclamante devem ser desprovidos. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO. Por inexistir no v. acórdão vício a ser sanado, tampouco necessidade de prequestionamento, os embargos de declaração opostos pela Reclamada devem ser desprovidos. I. RELATÓRIO V I S T O S , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO (1009) , provenientes da MM. XX VARA DO TRABALHO DE 8a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA-ES . Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Reclamante e Reclamada em face do v. acórdão (id. b3215ae). Aduz o Reclamante que o v. acórdão padece do vício de omissão no tocante ao valor das diferenças a título de comissão de cargo. A Reclamada, por sua vez, sustenta a existência de omissões em relação às matérias gratificação especial, diferenças a título de comissão de cargo; pugnou pelo prequestionamento de dispositivos legais. É o relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO A. ADMISSIBILIDADE Conhece-se dos embargos de declaração opostos pelo Reclamante e Reclamada, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade. B. MÉRITO 1. MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE a) OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO Aduz o Reclamante que o v. acórdão padece do vício de omissão no tocante ao valor das diferenças a título de comissão de cargo, requerendo a fixação do montante de R$ 4.847,47, por mês, a título de diferença da parcela de "comissão de cargo" devida ao Reclamante na data de 01/05/2011. Sem razão. Tendo em vista que o v. acórdão deu provimento ao apelo do autor para condenar a Reclamada ao pagamento das diferenças da parcela de "comissão de cargo", no período de 01/05/2011 a 26/11/2012, observando-se os reajustes salariais fixados nas convenções coletivas da categoria, com reflexos no 13° salário, férias + 1/3, repouso semanal remunerado (sábados, domingos e feriados), FGTS + Multa fundiária de 40%, aviso prévio indenizado e Gratificação Especial, a não indicação do valor específico de tais diferenças no dispositivo do julgado não se traduz em omissão quanto ao pedido formulado, matéria que é afeta à fase de execução. Destarte, não havendo vício a ser sanado, os embargos de declaração opostos pela Reclamada devem ser desprovidos. Nega-se provimento. 2. MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA a) OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO A Reclamada, em seus embargos, sustentou a existência de omissões em relação às matérias gratificação especial, diferenças a título de comissão de cargo; pugnou pelo prequestionamento de dispositivos legais. Sem razão. No tocante à gratificação especial, o v. acórdão foi expresso em asseverar que a exigência em face do autor em trazer aos autos o regulamento interno era despicienda em razão do próprio reconhecimento da Reclamada de que efetuava o pagamento da parcela "gratificação especial" no momento da rescisão, ato inclusive reiterado, além da própria aptidão do empregador para a produção da aludida prova documental, por se tratar, como mencionado, de seu regulamento interno. Quanto às diferenças da parcela "comissão de cargo", o v. acórdão salientou que o patrimônio jurídico do trabalhador não pode ser reduzido pela simples transformação mercantil do seu empregador, uma vez que também constitui garantia do trabalhador que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afeta os direitos por ele adquiridos, não sendo razoável que o autor venha a suportar os riscos decorrentes dos atos de gestão negocial. Na eventual disparidade entre a política salarial entre os sujeitos da transformação estrutural, então que as verbas salariais fossem niveladas ao patamar mais benéfico ao trabalhador. Em relação à correção monetária, a fundamentação foi a de que o artigo 459, § único, da CLT faz referência aos casos em que as verbas trabalhistas são pagas pelo empregador ao empregado durante o decurso da relação de emprego, e não aos casos de recebimento em juízo de verbas não quitadas pelo empregador. Quanto aos juros de mora, estes são aplicados a partir do ajuizamento da reclamatória trabalhista, em cumprimento ao disposto no art. 883 da CLT e no art. 39 da Lei n° 8.177/1991. Conclui-se, portanto, que a embargante não se utiliza dos embargos de declaração para sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridade do decisio, mas sim para rediscutir o mérito do seu apelo. Em relação ao prequestionamento requerido, afigura-se o mesmo desnecessário porque, conforme já restou assente na jurisprudência pátria, não há necessidade de indicação do preceito legal dito violado no julgado se neste foi adotada tese explícita quanto ao tema. Destarte, não havendo vício a ser sanado, nem necessidade de prequestionamento, os embargos de declaração opostos pela Reclamada devem ser desprovidos. Nega-se provimento. III. ACÓRDÃO Acordam os Magistrados da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 10 de fevereiro de 2015, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador José Carlos Rizk e da Exma. Desembargadora Ana Paula Tauceda Branco, convocada para compor quorum, e presente o representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Estanislau Tallon Bozi, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração opostos pelo Reclamante e pela Reclamada; e, no mérito, negar-lhes provimento. (Assinatura) Relator (Assinatura) VOTOS
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO ORDINÁRIO PROCESSO n° 0000263-36.2014.5.17.0101 RECORRENTE: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RECORRIDO: ASSIS JOSE AMORIM RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO . Impõe-se a rejeição dos embargos declaratórios quando no acórdão embargado não há nenhum dos vícios referidos nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC. Recurso com nítida pretensão de reforma, desviado de sua finalidade jurídico-processual de integração, não desafia embargos de declaração. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte reclamada em face do v. acórdão prolatado sob o ID-64f4c08, apontando vícios no julgado. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Conheço dos embargos , porque presentes os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO A parte reclamada, ora embargante, aponta vícios no v. acórdão aduzindo, em síntese, que "as duas testemunhas do autor/recorrido não podem servir como fixação de jornada, a uma porque Maria Elizete Moreira Rocha deixou de trabalhar para o Recorrente em abril de 2004 e, José Sandro do Carmo deixou de prestar serviços para o Recorrente em outubro de 2005, sendo que o período imprescrito do recorrido alcança o mês de abril de 2009. Por conseguinte, não desincumbiu do ônus de provar a jornada elástica pretendida ". Alega que " os depoimentos das testemunhas da parte autora, pela simples razão de não trabalharem com o recorrente e nem havê-lo presenciado trabalhando não podem servir de convencimento quanto à existência do labor e nem da ausência de intervalo intrajornada ". No que tange ao dano moral, alega contradição ao argumento de que o v. acórdão admitiu que a parte reclamante " não provou a alegação do transporte de malote sem proteção e a presença da proteção elimina o fator dano ". Acerca do quantum arbitrado a título de indenização por dano moral, sustenta, em suma, que " a pretensão do recorrido está no fato de transportar numerário do Banestes para o Banco do Brasil, e não transportar correspondência do Banco do Brasil para o Banestes". Sem razão. De plano, verifico tratar-se de recurso com nítida pretensão de reforma, desviado de sua finalidade jurídico-processual de integração. O v. acórdão regional deixou claro que "não há falar em reforma da r. sentença quando o Juízo monocrático, lastreado na análise conjunta e sistemática da prova oral produzida nos autos, arbitra a jornada de trabalho com razoabilidade, à luz do disposto no art. 131 do CPC combinado com o art. 769 da CLT e na OJ n° 233 da SDI-1 do Colendo TST". A prestação jurisdicional foi entregue de forma completa, malgrado contrária aos interesses da parte embargante, impondo-se, desse modo, a rejeição dos embargos declaratórios, porquanto no acórdão embargado não há nenhum dos vícios referidos nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC. Portanto, nego provimento. ACÓRDÃO Acordam os Magistrados da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, na 1a Sessão Ordinária realizada no dia 20 de janeiro de 2015, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes e do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, e presente o representante do Ministério Público do Trabalho, Dr Levi Scatolin, por unanimidade, conhecer dos embargos declaratórios e, no mérito, negar-lhes provimento . DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI Relator
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO AGRAVO DE PETIÇÃO PROCESSO n° 0000286-82.2014.5.17.0003 AGRAVANTE: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: ANTONIO MARIA DOS SANTOS ADORNO, POLTEX TEXTIL S/A RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI EMENTA EMENTA: EMBARGOS DE TERCEIRO. PRAZO PARA AJUIZAMENTO. MOMENTO EM QUE TOMOU CONHECIMENTO DO ATO DE APREENSÃO JUDICIAL. A interpretação do disposto no art. 1.048, do CPC deve estar em conformidade com a 'teoria do prazo' e, com o 'princípio da utilidade' do prazo. Assim, os embargos deverão ser opostos da intimação da penhora (artigos 184, §2.°, e 241, CPC). No caso de o terceiro não ter sido intimado da penhora, o dias a quo terá início no momento em que tomou conhecimento do ato de apreensão judicial (art. 183, §§ 1.° e 2.°, CPC). RELATÓRIO Trata-se de agravo de petição interposto pelo BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face da r. decisão de origem (id 82abbb0), complementada pela decisão de embargos de declaração (id 09797d5), oriunda da 3a vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do Excelentíssimo Juiz Marcelo Tolomei Teixeira, que não admitiu os embargos de terceiro, porque intempestivos, e julgou extinta a ação, sem julgamento do mérito. Razões do agravante (id a13cdc0). Contraminuta do agravado Antonio Maria dos Santos Adorno (id c47fa4e). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do artigo 92 do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Observados os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de petição em apreço. MÉRITO Recurso do Terceiro Embargante DA NÃO ADMISSÃO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO POR INTEMPESTIVIDADE O caso em apreço se trata de Embargos de Terceiro opostos pelo BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ora agravante, no qual pleiteia, em fase de execução, a desconstituição da penhora efetuada pelo juízo da 3a Vara do Trabalho de Vitória nos autos físicos da Reclamação Trabalhista de n° 0098300¬ 72.2012.5.17.0003, sobre bem imóvel hipotecado junto a agravante. Sustenta o agravante que apresentou seus embargos antes da ocorrência do leilão, alegando diversas ilegalidades de tal ato de constrição, contudo, os referidos embargos não foram admitidos pelo Juízo. Alega que opôs Embargos de Declaração salientando pontos omissos e contraditórios na r. decisão acima citada, havendo o MM. Juízo de origem conhecido dos embargos, mas, no mérito, negou provimento. Dessa forma, aduz ser credor hipotecário do imóvel penhorado nos autos da RT n° 0098300-72.2012.5.17.0003, que consiste em um terreno com área de 46.781,5 m2 , situado em Chácaras Parreiral, resultante da unificação das chácaras 140, 141, 142, 143, 144-A, registrado no CRI do 1° Ofício da 2a Zona da Serra no livro 2, matrícula 43.880 e, portanto, possui legitimidade e interesse processual. Cita o artigo 1.048, do CPC argumentando que "o prazo previsto pela Lei para a apresentação dos Embargos de Terceiro dependerá da fase em que o processo se encontra, ou seja, a qualquer tempo na fase de conhecimento e, se na fase de execução, até 05 (cinco) dias apósa arrematação, adjudicação ou remição". Alega que o entendimento exarado pelo Juízo de origem no que tange ao prazo para apresentação dos Embargos de Terceiro merece ser reformado, "pois a Lei processual não estabeleceu apenas o prazo final para a admissão da medida judicial apresentada". Aduz que ao ser estabelecido requisito de admissibilidade não constante na Lei, "houve não só usurpação de competência e violação ao artigo 1.048 do CPC, mas, sobretudo, violação ao princípio constitucional do devido processo legal (artigo 5°, LV, da CRFB) e à reserva legal (artigo 5°, II, da CRFB)". Destaca que por ser credor hipotecário, portanto, "credor de garantia real, seu crédito prefere ao pessoal, seja privilegiado, simples e especial na forma do art. 961 do Código Civil". Por fim aduz que "ambos os requisitos se encontram preenchidos, motivo pelo qual não há que se falar em extinção do processo sem julgamento do mérito por ausência de interesse processual"(grifo nosso - id a13cdc0 - Pág. 9). Vejamos. Inicialmente cabe registrar que os embargos de terceiro não foram admitidos, porque intempestivos. O direito subjetivo processual de defender em Juízo eventual lesão à sua posse ou propriedade, nos termos do art. 1.046 do CPC, nasceu para o embargante no momento em que teve ciência da penhora. E o prazo para tanto é de cinco dias. Se fosse admitido que o terceiro, embora cientificado acerca do ato lesivo, permanecesse inerte até a arrematação, adjudicação ou remição para, apenas a partir de então, se insurgir contra o ato constritivo do bem que julga ser de sua propriedade, haveria flagrante violação aos princípios da economia e celeridade processual. No caso concreto houve intimação do credor hipotecário, em janeiro/2014, para ciência da penhora, havendo o mesmo apresentado procuração, realizado carga dos autos, contudo não se manifestou. Também houve intimação para ciência do leilão, em fevereiro/2014, novamente havendo o agravante ficado inerte. O agravante somente interpôs os presentes Embargos de Terceiro em 18 de março de 2014. Dessa forma, intempestivos os embargos, razão pela qual mantenho a r. decisão atacada. Nego provimento. DO VALOR DAS CUSTAS O MM. Juízo de origem, fundamentando que não foi fixado valor da causa pelo embargante na petição inicial, fixou as custas processuais no importe de R$ 366.758,83, calculadas sobre o valor do crédito que o embargante pretendia reservar (R$ 18.337.941,70), conforme item 'b' dos pedidos. Insurge-se o agravante, sustentando que preencheu o campo reservado para 'valor da causa', trazendo print screen da página do PJ-e. Aduz que se pode verificar que o valor atribuído à causa foi de R$ 10.000,00 (dez mil reais), logo, houve equívoco do Juízo a quo quanto a alegação de que não houve atribuição do valor da causa. Requer o provimento do presente Agravo para, também, adequar o valor das custas processuais ao limite previsto no artigo 789-A, da CLT, sob pena de violação dos dispositivos constitucionais apontados. Pela eventualidade, caso o entendimento não seja esse, requer que o valor das custas seja arbitrados em compasso com o valor da causa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Vejamos. Verifica-se que realmente consta a informação do valor da causa nos dados do processo (PJE) e, tendo em vista que o valor executado no processo principal, conforme Mandado de Penhora e Avaliação datado em 22/01/2013, foi de R$ 57.341,78, valor atualizado até 01/12/2012, bem como considerando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, reformo a r. decisão atacada, no particular, para fixar o valor da causa em R$57.341,78 (cinquenta e sete mil, trezentos e quarenta e um reais e setenta e oito centavos) e, o valor das custas em R$ 1.146,83 (um mil, cento e quarenta e seis reais e oitenta e três centavos). Dou parcial provimento. ACÓRDÃO Acordam os Magistrados da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, na 1a Sessão Ordinária realizada no dia 20 de janeiro de 2015, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes e do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, e presente o representante do Ministério Público do Trabalho, Dr Levi Scatolin, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar parcial provimento ao agravo de petição interposto pelo Terceiro Embargante para estipular as custas de R$ 1.146,83, sobre o valor de R$ 57.341,78, nos termos da fundamentação. Sustentação oral do Dr. Leonardo Vargas Moura, pelo agravante. DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI Relator
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO ORDINÁRIO PROCESSO n° 0000299-69.2014.5.17.0007 RECORRENTE: JOSUE LOPES DA SILVA, CAEL SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA, TEGMA LOGISTICA INTEGRADA S.A. RECORRIDO: JOSUE LOPES DA SILVA, CAEL SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA, SOTREQ S/A - MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS, TEGMA LOGISTICA INTEGRADA S.A. RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI EMENTA DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PROVA DE OFENSA À HONRA, DIGNIDADE E MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. O dano moral somente se verifica quando a vítima experimenta profundo e grave sofrimento, duradouro ou não, segundo a média das expectativas normais do homem, sendo certo que seu contorno jurídico está indissociavelmente ligado aos direitos da personalidade, consoante a inteligência do artigo 5°, inciso X, da Magna Carta. A pretensão de indenização por danos morais não escapa à inafastável regra processual de que "a prova das alegações incumbe à parte que as fizer" e, na hipótese de ausência de elementos, nos autos, capazes de indicar que o obreiro sofreu danos morais, não há falar em condenação em indenização por tais danos. RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo reclamante e pela 1a e 2a reclamadas em face da r. sentença id 28d019c, complementada pela decisão de embargos id 122d518, oriunda da 7a Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do eminente magistrado Antônio Pires de Carvalho, que julgou procedentes em parte os pleitos contidos na reclamação trabalhista. Razões recursais do reclamante id 2d825e3. Razões recursais da ia reclamada id d599ad0. Razões recursais da 2a reclamada id d2899b2. Custas e depósito recursal da 2a reclamada id 2d605a5 e 16ba203, respectivamente. Contrarrazões do reclamante id d1608a3. Contrarrazões da 3a reclamada id ffdcde9. Contrarrazões da ia reclamada id 1889bb8. Contrarrazões da 2a reclamada id 744ce4d. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do artigo 92 do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO CONHECIMENTO PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA 1.a RECLAMADA (ARGÜIDA PELO RECLAMANTE EM CONTRA-RAZÕES) DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL Pugna o reclamante pelo não conhecimento do recurso da 1a reclamante ante a inexistência do depósito recursal e pagamento das custas. Sem razão. A 2a reclamada (Tegma Logística Integrada S.A.), que foi condenada subsidiariamente, procedeu ao depósito recursal e pagamento das custas processuais (id 16ba203 e id 2d605a5, respectivamente) ao interpor o recurso ordinário. Assim, nos termos da Súmula 128, item III, do TST, não seria necessário que a 1.a reclamada (Cael Serviços e Construções Ltda.) efetuasse o depósito recursal, pois o depósito realizado pela Tegma Logística Integrada S.A. lhe aproveita, já que este não pleiteou sua exclusão da lide. Quanto às custas processuais, na Justiça do Trabalho elas são devidas uma única vez, ressalvada a hipótese de majoração da condenação (entendimento subtraído do artigo 789, § 1°, da CLT e da Orientação Jurisprudencial n° 186 da SDI-I do TST). Isso porque a finalidade das custas é o ressarcimento do Estado pelos gastos com a prestação jurisdicional, o que revela sua natureza tributária. Assim, na condenação subsidiária, pode haver o aproveitamento das custas já pagas pelo litisconsorte. Nesse sentido, alguns precedentes do TST, verbis: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO PRIMEIRO RECLAMADO (BANCO COOPERATIVO SICREDI S.A.). DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. CUSTAS PROCESSUAIS RECOLHIDAS POR UM DOS LITISCONSORTES PASSIVOS. 1. As custas processuais possuem natureza jurídica tributária e são devidas em decorrência da prestação do serviço judiciário. Desse modo, pago o tributo, extingue-se o crédito tributário, não havendo mais falar em novo pagamento, exceto se ocorrer novo fato gerador. 2. Assim, as custas processuais devem ser recolhidas uma única vez, salvo se houver acréscimo da condenação, hipótese em que o valor deverá ser complementado. Dessa forma, o seu recolhimento integral por uma das partes aproveita às demais para fins de interposição de recurso, assegurado, ao final, o ressarcimento da quantia, a cargo da parte sucumbente, se a parte que efetuou o pagamento resultar vencedora. 3. No caso sub judice, as custas processuais foram recolhidas pela segunda reclamada, razão pela qual era inexigível outro pagamento pelo primeiro reclamado na interposição do recurso ordinário. Assim, afasta-se a deserção do recurso ordinário interposto pelo primeiro reclamado, com a devolução dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem a fim de que prossiga na sua análise, como entender de direito. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-859-55.2011.5.04.0402, 8a Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT de 5/5/2014) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUÍZO PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS RECURSAIS. RECOLHIMENTO DE CUSTAS POR UMA DAS PARTES. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA NÃO CONFIGURADA. O art. 789, § 1°, da CLT, exige, tão somente, o pagamento das custas processuais dentro do prazo recursal e observado o valor arbitrado, pelo que a exigência de múltiplos recolhimentos não encontra amparo legal. Infere-se, portanto, que o recolhimento integral das custas processuais por uma das reclamadas, aproveita aos demais litisconsortes, sem que se fale em deserção. Precedentes desta Corte. (...) (AIRR-126400-88.2008.5.15.0114, 3a Turma, Relatora Desembargadora Convocada Vania Maria da Rocha Abensur, DEJT 19/9/2014) RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (PETROS). DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. CUSTAS. As custas são verbas pagas ao Estado pelo exercício da jurisdição, nos termos do art. 789 da CLT, motivo pelo qual possuem natureza jurídica de tributo. Por consequência, efetuado o seu recolhimento no valor fixado na condenação, por uma das partes, este pagamento aproveita aos demais. Mantém-se sobrestado o Agravo de Instrumento da primeira Reclamada (PETROBRAS). Recurso de Revista conhecido e provido. (ARR-1793-78.2010.5.03.0142, 4a Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT de 4/4/2014) Rejeito. Conheço dos recursos interpostos , eis que presentes os pressupostos legais de admissibilidade. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA/ULTRA PETITA ARGUIDA PELA 2a RECLAMADA A reclamada suscita a preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra/ultra petita alegando inexistir na inicial causa de pedir e pedido quanto à condenação de diferenças de depósitos fundiários, devendo ser excluída tal condenação. Afirma que as reivindicações do reclamante estão voltadas às verbas rescisórias, segundo ele não quitadas pela 1a Reclamada, além das liberações das guias para o saque do FGTS e seguro desemprego. Sustenta que em nenhum momento o reclamante alegou que havia diferenças de depósitos fundiários, e tão pouco pedido específico para tais diferenças. Não vislumbro nulidade a ser declarada. A lide submetida a julgamento diz respeito ao pagamento de diferenças de verbas rescisórias pelo reconhecimento da projeção do aviso prévio em razão da regra de proporcionalidade prevista na Lei 12.506/2011. O pedido na inicial foi assim formulado: "3) DAS VERBAS RESCISÓRIAS- Ao pagamento das verbas rescisórias, tais quais: saldo de salário, aviso prévio indenizado, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13° salário proporcional, FGTS e a multa de 40%, RSR e INSS, todos com a devida projeção do aviso prévio, dentre outros concedidos pelas Reclamadas por força contratual ou CCT/ACT; O juízo a quo reconheceu que "a relação empregatícia mantida entre a primeira ré e o requerente perdurou até 19-12-2013 e, por conseguinte, condenou a referida empresa ao pagamento das respectivas diferenças nas seguintes verbas rescisórias: aviso prévio, 13° salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e depósitos do FGTS + multa de 40%. O extrato analítico da conta vinculada do obreiro do FGTS revela que a primeira reclamada não procedeu ao recolhimento integral do montante devido, pelo que a condeno ao pagamento das respectivas diferenças." Assim, diante do reconhecimento da relação empregatícia até 19/12/2013 e constatando que a reclamada efetuou o pagamento do FGTS do mês da rescisão do contrato em 13/12/2013, conforme se vê dos extratos da conta do FGTS juntada nos autos, correta a r. sentença ao deferir o pagamento das respectivas diferenças. Dessa forma, rejeito a preliminar. MÉRITO RECURSO DO RECLAMANTE REFLEXOS DAS VERBAS RESCISÓRIAS SOBRE O SALDO DE SALÁRIO E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO Pugna o reclamante pelo deferimento do pagamento dos reflexos das verbas rescisórias sobre o saldo de salário e o repouso semanal remunerado. Diz que procede tal pagamento, uma vez que foi dispensado sem justo motivo em 10/12/2013 e com a projeção do aviso prévio, tem-se a data de saída como sendo o dia 19/01/2014. Afirma que as verbas rescisórias são verbas de natureza salarial e em consequência disso deve refletir sobre todas as parcelas salariais, inclusive sobre o saldo de salário e o RSR. Sem razão. Registre-se inicialmente, que o aviso prévio foi apresentado ao reclamante em 11/11/2013 perdurando até 19/12/2013 e não apresentado em 10/12/2013 e a saída em 19/01/2014 conforme alega o reclamante em suas razões recursais. Na espécie, foi reconhecido o termo final do contrato de trabalho em 19/12/2013 conforme especificado no TRTC, observando-se a regra da proporcionalidade prevista na Lei 12.506/2011. Assim, foi deferido ao reclamante o pagamento das respectivas diferenças nas seguintes verbas rescisórias: aviso prévio, 13° salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e depósitos do FGTS + multa de 40%. Não há falar em reflexos das verbas rescisórias sobre o saldo de salário e o RSR. Nego provimento . MULTA DO ART. 467 DA CLT Havendo controvérsia quanto às verbas rescisórias, não há falar no pagamento da multa do artigo 467 da CLT. Nego provimento. MULTA DO ART. 477 DA CLT A 1a Turma deste Tribunal, vencido este Relator, deu provimento ao recurso do reclamante, nos termos do voto condutor do Exm° Desembargador Gerson Fenrando da Sylveira Novais, in verbis: "Se a rescisão se opera com valores menores do que o devido, caracteriza-se a mora no pagamento das parcelas que eram devidas, sendo devida a multa do artigo 477 da CLT. Não há qualquer ressalva no dispositivo legal. Ademais, o TST assim tem decidido, como se vê, por exemplo, no aresto a seguir transcrito, in verbis: MULTA - ART. 477 DA CLT - Relação de emprego controvertida. A quitação incompleta dos valores pecuniários devidos ao trabalhador, por ocasião da rescisão contratual, importa em mora salarial, sendo irrelevante o fato de o liame empregatício ter sido reconhecido em audiência ou mesmo em razão da existência de controvérsia quanto aos créditos rescisórios, pois o art. 477 da CLT não faz qualquer ressalva a esse respeito. Ademais, estar-se-ia beneficiando o mau empregador. Dessa forma, é devido o pagamento da multa." (TST - RR 578167/1999.0 - 3.a T. Rel.a Min.a Eneida Melo Correia de Araújo - DJU 05.04.2002) Assim, considerando-se o reconhecimento da existência de verbas que não foram quitadas oportunamente, devida a multa do § 8.° do art. 477 da CLT. Dou provimento." Dado provimento. DANOS MORAIS O reclamante pretende a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, argumentando que o descumprimento de obrigações trabalhistas, gerou diversos transtornos, acarretando dificuldades financeiras e comprometendo o sustento de sua família. Vejamos. O dano moral somente se verifica quando a vítima experimenta profundo e grave sofrimento, duradouro ou não, segundo a média das expectativas normais do homem, sendo certo que seu contorno jurídico está indissociavelmente ligado aos direitos da personalidade, consoante a inteligência do artigo 5°, inciso X, da Magna Carta, in verbis : X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Pequenos aborrecimentos, contratempos, irritações, contingências inerentes à vida em sociedade, mostram-se irrelevantes, não lhes dispensando o ordenamento jurídico qualquer proteção. Ora, a pretensão de indenização por danos morais não escapa à inafastável regra processual de que "a prova das alegações incumbe à parte que as fizer"e, no caso concreto, não há elementos nos autos capazes de indicar que o reclamante sofreu mesmo dano de natureza moral. Ou seja, o atraso ou mesmo a ausência de pagamento de salários ou outras verbas trabalhistas e rescisórias, apesar de poderem causar transtornos na vida de qualquer indivíduo, caracteriza-se como dano de natureza material e não moral porque as irregularidades em questão somente geram direito à indenização por danos morais se restar provado que de tal atraso ou mesmo ausência de pagamento de algumas verbas decorreram prejuízos com repercussão na imagem e reputação do autor perante a sociedade, não havendo o autor, no caso concreto, se desincumbido de tal comprovação. No presente caso, porém, o reclamante não produziu qualquer prova da alegada dificuldade financeira, e, portanto, não há como simplesmente presumir que o mero atraso no pagamento de salários e das verbas rescisórias, ou mesmo o não pagamento de salário tenha gerado, efetivamente, danos morais. Em regra, o ordenamento jurídico prevê mecanismos para a reparação desses fatos, como multa, inclusive com acréscimo de juros de mora e até mesmo a possibilidade de rescisão indireta. In casu , não foi provado o alegado prejuízo e violação de ordem moral, e, portanto, não se configuram os pressupostos necessários à reparação almejada. Nego provimento . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DA 1a RECLAMADA) O juízo a quo
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000314-35.2014.5.17.0008 RECORRENTE: LOJAS RENNER S.A. RECORRIDO: HANNA KAROLINY NASCIMENTO DE HOLANDA ORIGEM: 8a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA-ES RELATOR:DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS RIZK EMENTA RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SUSPENSÃO DO PLANO DE SAÚDE. TRABALHADORA GESTANTE. TRANSFERÊNCIA DA RECLAMANTE PARA HOSPITAL PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DO PARTO. Entende-se que o assédio e o dano moral restam devidamente configurados, considerando que a reclamante estava prestes a dar a luz quando a empregadora suspendeu o plano de saúde que lhe dava direito à assistência obstétrica, sendo necessária sua transferência de um hospital particular para um público. Logo, os fatos abalaram a auto-estima e a paz interior da trabalhadora, sendo justo algum ressarcimento. I. RELATÓRIO V I S T O S , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO (1009) , provenientes da 8a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA/ES . Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada em face da r. sentença de ID: d0d9a6d, complementada pela decisão de embargos de declaração de ID: 38693d3 que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para, declarando a rescisão indireta do contrato de trabalho, condenar a ré no pagamento das verbas atinentes e anotação da CTPS, bem como deferiu a indenização por danos morais no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais) e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação. Outrossim, concedeu à autora os benefícios da Justiça Gratuita. A ré, em suas razões recursais de ID: 38f3f4b pretende, preliminarmente, a declaração de nulidade da sentença por julgamento ultra petita quanto à indenização por danos morais, e, no mérito, a modificação do julgado quanto à forma de término contratual, ao seguro-desemprego ou indenização substitutiva, à multa moratória, à indenização por danos morais e seu quantum, à multa por embargos de declaração e aos juros e correção. Depósito recursal comprovado (ID: 0be8575). Custas recolhidas (Id: 90783d1). Em contrarrazões, a reclamante pugna pelo desprovimento do apelo da ré ID: 07e6f53. É o relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO A. ADMISSIBILIDADE Conhece-se do recurso ordinário interposto pela reclamada, porquanto atendidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Registra-se que, após a publicação da sentença, em 03-07-2014 (Certidão de ID: c9bff9a), a reclamada opôs os embargos de declaração de ID: 973bfbe. Contudo, de acordo com a decisão de ID: 38693d3 (publicada em 10-09-2014), tais embargos não foram recebidos pela Origem, por inexistente efetiva alegação de omissão, contradição ou obscuridade. Assim, destacou o juízo a quoque dita decisão implicaria a não reabertura do prazo recursal. Não obstante tal afirmação, a Origem admitiu o recurso ordinário interposto pela reclamada em 17-09-2014, entendendo como presentes os pressupostos de admissibilidade. Considerando que este Relator posiciona-se no sentido deque osembargos de declaração, mesmo quando não conhecidos, interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, exceto no caso de intempestividade dos declaratórios, entende-se que a oposição dos embargos de declaração de ID: 973bfbe interrompeu o prazo recursal. Logo, publicada a decisão de embargos de declaração em 10-09¬ 2014 (ID: 38693d3), tempestivo o recurso ordinário interposto pela reclamada em 17-09-2014. B. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR SUPERIOR AO PLEITEADO EM INICIAL. PRELIMINAR ARGUIDA PELA RECLAMADA EM SUAS RAZÕES RECURSAIS Argui a reclamada a nulidade da sentença por julgamento ultra petita, alegando que a reclamante requereu a condenação da reclamada em indenização por danos morais em valor limitado a 20 (vinte) vezes o do salário base da autora. Pois bem. No nosso sistema processual, o julgador não pode, via de regra, decidir além (ultra petita), fora (extra petita) ou aquém (citra petita) do pedido. A teor do artigo 460, do CPC, é defeso ao Juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Corroborando tal proibição, o artigo 128, do CPC, preceitua que o magistrado deve decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Analisando-se a inicial, extrai-se que a reclamante, quanto ao pleito para condenação da reclamada à indenização por danos morais no montante de 20 (vinte) vezes o valor de seu salário base: "d - Seja condenada a reclamada ao pagamento de danos morais, no valor de 20 (vinte) vezes o do salário base do reclamante (ID: b44b224 - pág. 08) Ressalta-se que de acordo com os documentos juntados aos autos, o último salário percebido pela autora foi de R$815,00 (oitocentos e quinze reais). E, de fato, ao analisar o pedido, a Origem deferiu mais do que foi pedido, pois condenou a reclamada no pagamento de indenização por danos morais na quantia de R$300.000,00 (trezentos mil reais). Entretanto, entende-se não ser necessária a anulação da sentença quanto a este tópico, devendo apenas ser extirpado da decisão o montante condenatório quanto à indenização por danos morais que excedeu o pedido autoral. Considerando que, conforme exposto, o valor do último salário percebido pela reclamante foi de R$815,00 (oitocentos e quinze reais), entende-se que a indenização pleiteada limita-se a R$16.300,00 (dezesseis mil e trezentos reais). Portanto, acolhe-se parcialmente a preliminar arguida pela ré para limitar a condenação à indenização por danos morais a R$16.300,00 (dezesseis mil e trezentos reais), tal qual postulado pela autora, extirpando da condenação relativa aos danos morais o montante a superar dita quantia. C. MÉRITO a) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SUSPENSÃO DO PLANO DE SAÚDE. TRABALHADORA GESTANTE. TRANSFERÊNCIA DA RECLAMANTE PARA HOSPITAL PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DO PARTO Consta na inicial que a reclamante foi admitida pela reclamada em 17-10-2012, para exercer a função de assistente de vendas, estando o contrato de trabalho ainda em vigor. De acordo com a peça de ingresso, a reclamante foi contratada para perceber o salário piso da categoria, o que à época da contratação significava R$680,00 (seiscentos e oitenta reais - CTPS de ID: 3e19946). A autora narrou que, em cumprimento à Convenção Coletiva de Trabalho, a reclamada contratou plano de saúde para seus empregados. Narrou que , enquanto grávida, afastou-se do labor por problemas na gestação. Sustentou que, prestes a dar a luz, dirigiu-se a um hospital particular, em 16-11-2013, certa de que o plano de saúde contratado pela empregadora cobriria os procedimentos para a realização do parto. Relatou, contudo, que o parto não pôde ser realizado mediante a utilização do plano de saúde, sendo informada de tal fato quando já se encontrava internada em hospital particular: Já instalada na sala de cirurgia, para sua surpresa, constatou-se que a empresa reclamada havia cancelado o PLANO DE SAÚDE na data de 08/11/2013. Constatou-se que a reclamada havia contratado novo plano de saúde na modalidade ambulatorial, que não daria direito a realização do parto. Ressaltou que sua situação clínica inspirava cuidados naquele momento, por apresentar quadro de hipertensão e cefaléia, tratando -se de gravidez de risco a inspirar urgência médica. Afirmou que, diante do descrito cenário, a reclamante teve que ser transferida de hospital particular para hospital público (Hospital Estadual Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves), em que foi realizado o parto. Salientou que o ocorrido gerou grande constrangimento, tendo sido "imposto grave dano de ordem moral a reclamante"(\D: b44b224, pág. 05). Narrou, ainda, que após o retorno da licença maternidade, foi-lhe negado pela empregadora o gozo das férias já adquiridas, bem como a empresa modificou o horário da reclamante, fazendo com que laborasse até às 22h, à época em que o filho da reclamante contava com apenas 03 (três) meses de nascido. Por tudo exposto, requereu a condenação da reclamada em indenização por danos morais, no valor de 20 (vinte) vezes o do salário base da reclamante. Em contestação (\D: fcdbe43), a reclamada defendeu que a reclamante não faz jus a qualquer indenização por danos morais, tendo em vista não ter ocorrido qualquer descumprimento contratual por parte da reclamada.Afirmou que o dissabor da reclamante não pode ser alçado ao patamar de dano extrapatrimonial. Sustentou que o plano de saúde da reclamante foi suspenso, de acordo com regras de concessão de total da reclamante. Argumentou, assim, que tendo a reclamante se afastado do labor por período superior a 60 (sessenta) dias, a suspensão do plano de saúde deu-se de maneira regular, de acordo com regras da empresa de ciência da reclamante. Sustentou que a alegação de que a concessão de férias à autora foi negada é inverídica e mesmo se houvesse ocorrido, ressaltou que cabe à empresa escolher a melhor data para a concessão de férias aos empregados, mormente porquanto a reclamante encontrava-se há mais de 60 (sessenta) dias afastada. Aduziu que não houve imposição de troca de turno à reclamante, uma vez que a trabalhadora não retornou ao labor após a licença maternidade. A Origem, na r. sentença de \D: d0d9a6d, entendeu pela ocorrência de danos morais, sobretudo por ter a ré deliberadamente limitado o plano de saúde da reclamante para o atendimento ambulatorial, excluindo a obstetrícia, mesmo tendo ciência do estado gravídico da autora, fazendo necessário que esta se deslocasse de hospital particular para um público para a realização do parto. Nessa esteira, o juízo a quo condenou a reclamada no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais). Em recurso ordinário (\D: 38f3f4b), a reclamada renova seus argumentos no sentido de que não foi praticado ato ilícito pela empresa, uma vez que a suspensão de plano de saúde gozado pela reclamante ocorreu em observâncias às normas da empregadora. À análise. \ncialmente, registra-se que embora tenha a reclamante relatado na inicial como causas de pedir para indenização por danos morais a impossibilidade de marcação de férias e a sua modificação de turno de trabalho pela reclamada, não foi produzida qualquer prova nesse sentido nos autos. Dessa maneira, a sentença não abordou as questões, de modo que a análise de tais cenários resta superada para os presentes autos. Pois bem. De acordo com a ata de audiência de \D: 3294313, não foi produzida prova testemunhal para os presentes autos. A reclamante juntou aos autos documento denominado "Guia de Solicitação de Internação" ao hospital particular de nome Mediservice, indicando a solicitação para realização de cesariana, contendo indicações clínicas de cefaléia e hipertensão (\D: d82aa20 - pág: 02). Já o comprovante de \D: 6285895 atesta a alta médica da reclamante em 18-11-2013 de hospital público (H\MABA - Hospital Estadual \nfantil e Maternidade Alzir Bernadino Alves), confirmando o atendimento da autora pelo SUS para "parto via ambulatorial" e com a afirmação de que "essa conta foi paga com recursos públicos provenientes de seus impostos e contribuições sociais" . A certidão de nascimento do filho da reclamante comprova que a criança, de nome Pedro, de fato nasceu em 16-11-2013 (\D: 46898a6), de modo a coincidir com os períodos de internação acima demonstrados. Os documentos acima citados corroboram o cenário descrito pela autora de que quando estava prestes a dar a luz, foi internada em hospital particular, sendo posteriormente transferida a hospital público, no qual foi realizado o parto de seu filho. A reclamada, por sua vez, buscando reforçar a defesa de que a reclamante tinha ciência das regras patronais acerca do plano de saúde, juntou aos autos "Termo de Responsabilidade e Autorização para Desconto em Folha de Pagamento", com a seguinte inscrição: "Tenho conhecimento de que, ao afastar-me por mais de 60 dias de meu trabalho (INSS), exceto por Licença Maternidade, a utilização desse cartão estará temporariamente suspensa."(\D: 26c6647 - pág. 02). Outrossim, foi colacionado termo em que a reclamante, de próprio punho, afirma que tem "pleno conhecimento das regras do plano de saúde Lojas Renner e que em caso de suspensão do trabalho cessará o direito da utilização no plano de saúde lojas Renner S/A" (\D: 26c6647 - pág. 03). Nesse diapasão, na situação dos autos, a controvérsia é adstrita à análise do cometimento de um ato ilícito pela reclamada que suspendeu o plano de saúde da reclamante quando esta se encontrava grávida e afastada de suas atividades por problemas na gestação, o que culminou na transferência da trabalhadora de hospital particular para público quando estava na iminência do parto. Enquanto a reclamada defende que o procedimento por ela adotada observou as normas internas da empresa que preveem que uma vez suspenso o contrato de trabalho, suspende-se o plano de saúde do empregado, a reclamante alega que as atitudes patronais foram causadoras de dano morais e incompatíveis com a função social da empresa. O ordenamento jurídico pátrio contempla a possibilidade de que, mediante a autonomia da vontade das partes, os indivíduos estabeleçam regras para disciplinar as relações privadas. Contudo, dita prerrogativa não elide o dever de o
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000318-54.2014.5.17.0014 RECORRENTE: MARCELO DA PENHA, SA CAVALCANTE COMESTÍVEIS LTDA RECORRIDO: MARCELO DA PENHA, SA CAVALCANTE COMESTÍVEIS LTDA RELATOR:DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS RIZK ORIGEM: 14a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA/ES I. EMENTA RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DANO MORAL. EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO. FRUSTRAÇÃO. Restou configurado o dano moral causado ao autor pela frustração de legítima expectativa de contratação, considerando a responsabilidade civil pré-contratual, devendo a ré ser condenada no pagamento de indenização equivalente. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO. Os trâmites admissionais aos quais foi submetido o reclamante foram aptos a gerar legítima expectativa de contratação no autor, em violação à boa-fé objetiva pré-contratual. Contudo, justamente porque a violação da boa-fé recaiu sobre período anterior à contratação definitiva, entende-se que é indevido o reconhecimento do vínculo no período de processo admissional. II. RELATÓRIO DOS RECURSOS ORDINÁRIOS V I S T O S , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da MM. 14a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA/ES. Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada e de recurso ordinário adesivo interposto pelo autor em face da sentença de Id. 80c2de4, complementada pela decisão de embargos declaratórios de Id. 1d0e512, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a empresa ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.620,00 (três mil seiscentos e vinte reais) e multa por embargos protelatórios no percentual de 1% sobre o valor da causa; e deferir ao autor os benefícios da justiça gratuita. Em razões recursais (Id. ac0bc5d), a reclamada pede a declaração de nulidade da decisão por negativa de prestação jurisdicional; no mérito, pede a reforma da decisão quanto à multa por embargos protelatórios, ao dano moral e ao valor da indenização por dano moral. Comprovante de pagamento de custas e depósito recursal no Id. fbeea0e. Em razões de recurso adesivo (Id. c8a2328), o autor pede a reforma da decisão quanto ao vínculo de emprego e consectários legais, à multa do art. 467, à multa do art. 477 e ao valor do dano moral. No Id. 2d61ab9, o autor apresentou contrarrazões ao recurso ordinário da reclamada. No Id. 9767245, a reclamada apresentou contrarrazões ao recurso ordinário do autor. É o relatório. III. FUNDAMENTAÇÃO DOS RECURSOS ORDINÁRIOS A. CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE Resta superada a questão atinente ao cabimento do recurso ordinário da reclamada e do recurso adesivo do autor, conforme decisão exarada em sede de agravo de instrumento, nos termos da certidão de Id. b7510b0, ao qual se deu provimento pelos seguintes fundamentos, in verbis: "2.1. CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RÉ Conhece-se do agravo de instrumento da reclamada, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal. Registra-se que, na ocasião de interposição do recurso ordinário que a empresa pretende destrancar, comprovou o pagamento de custas e depósito recursal como determinado pela Origem (Id. fbeea0e). Dessa forma, não se exige da reclamada o depósito previsto no art. 899, parágrafo 7°, da CLT, porquanto aplicável Súmula n° 127, inciso I, in fine, do TST ("Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso."). 2.2. CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO DO AUTOR Conhece-se do agravo de instrumento do autor, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal. Registra-se que não há falar em necessidade de depósito recursal para o processamento do agravo do autor, tendo em vista que o agravante, neste caso, é o autor. Registra-se que o juízo já se encontra garantido, como exposto em 2.1, e a Origem concedeu ao reclamante os benefícios da justiça gratuita. 2.3. MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA 2.3.1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL No Id. 80c2de4, a Origem prolatou sentença, julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais. No Id. 66ce7fc, a reclamada opôs embargos de declaração, os quais não foram conhecidos pela decisão de Id. 1d0e512, que também condenou a embargante ao pagamento de multa por embargos protelatórios no importe de 1% sobre o valor da causa. A reclamada interpôs recurso ordinário em 24/06/2014, cujo seguimento foi denegado pela decisão de Id. fca3942, por intempestividade, sob o fundamento de que o não conhecimento dos embargos declaratórios não interrompe o prazo para interposição de recurso, e considerando que o recorrente foi intimado da sentença em 16/05/2014, de modo que, no dia 27/05/2014, decorreu o prazo para a interposição do recurso. Na minuta de agravo de instrumento de Id. 3e87776, a reclamada pretende a reforma da decisão agravada, requerendo o destrancamento do recurso ordinário interposto e seu provimento, argumentando que a decisão que não conheceu de seus embargos declaratórios opostos em face da sentença interrompe o prazo para a interposição dos demais recursos, de modo que seu apelo ordinário foi tempestivo. Pois bem. Sabe-se que os embargos de declaração possuem natureza jurídica de recurso (CPC, art. 496, IV) e, por conseguinte, estão sujeitos aos requisitos de admissibilidade e à teoria geral dos recursos. Por outro lado, também é certo que "os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes", nos moldes expressos no art. 538, caput, do CPC. Vê-se que a norma em apreço não estabelece qualquer pressuposto à interrupção do lapso recursal via embargos de declaração, sendo aplicável, na hipótese, o vetusto aforismo: "onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir". Logo, e não obstante o respeito pelas posições contrárias, tem-se que os embargos de declaração, mesmo quando não conhecidos, interrompem o prazo para a interposição de outros recursos. Conforme entendimento deste Relator, apenas no caso de os embargos não serem conhecidos por intempestividade é que não haveria interrupção do prazo recursal. Contudo, este não é o caso dos autos, já que se extrai da decisão de embargos declaratórios de Id. 1d0e512 que os mesmos não foram conhecidos pois a magistrada os reputou incabíveis, por veicularem mera irresignação com a sentença. Nesse sentido, considerando que a decisão de embargos declaratórios foi publicada em 11/06/2014; considerando que os prazos foram suspensos nos dias 19, 20 e 23/06/2014; e considerando que a reclamada interpôs recurso ordinário em 24/06/2014, é tempestivo o apelo ofertado. Dessa forma, deve ser reformada a decisão que negou seguimento ao recurso ordinário da reclamada. Dá-se provimento ao apelo para destrancar o recurso ordinário da reclamada, com a imediata reautuação do feito como recurso ordinário e remessa ao Relator, observando-se, ainda, a devida compensação na distribuição. 2.4. MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE 2.4.1. RECURSO ADESIVO. ADMISSÃO DO RECURSO PRINCIPAL EM SEGUNDA INSTÂNCIA No Id. 80c2de4, a Origem prolatou sentença, complementada por decisão de embargos declaratórios (Id. 1d0e512), julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais. A reclamada interpôs recurso ordinário em 24/06/2014, cujo seguimento foi denegado pela decisão de Id. fca3942, por intempestividade, fundamentando que o não conhecimento dos embargos declaratórios não interrompe o prazo para a interposição de recurso, e considerando que o recorrente foi intimado da sentença em 16/05/2014, no dia 27/05/2014, tendo decorrido o prazo para a interposição do recurso. Após intimado, o autor apresentou recurso adesivo no Id. c8a232 e contrarrazões ao recurso ordinário da reclamada no Id. 2d61ab9. Na decisão de Id. c635704, a Origem denegou seguimento ao recurso adesivo do autor, dada a natureza subsidiária do recurso adesivo e a inexistência de recurso ordinário em processamento na ocasião. Na minuta de agravo de instrumento de Id. 26200f3, o autor pretende a reforma da decisão agravada, requerendo o destrancamento do recurso adesivo interposto e seu processamento, argumentando que a parte contrária agravou de instrumento para destrancar exatamente o recurso ordinário em face do qual aderiu. Com razão. Assim dispõe o Código de Processo Civil: "Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (Redação dada pela Lei n° 5.925, de 1°.10.1973) [...] III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto. (Redação dada pela Lei n° 5.925, de 1°.10.1973)" Interpretando-se a contrario sensu o referido dispositivo, em seu inciso III, entende-se que o recurso adesivo deve ser conhecido se o recurso principal for declarado admissível pelo órgão prolator do juízo de admissibilidade, ainda que em segunda instância, como no presente caso em que a Turma decide por destrancar o apelo ordinário da reclamada. Ademais, uma vez que é possível ao agravado oferecer - além de contraminuta ao agravo de instrumento da parte contrária - contrarrazões ao recurso ordinário da parte contrária; o recebimento de recurso adesivo ao apelo principal que se pretende destrancar mostra-se coerente com o sistema processual, sobretudo com os princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que a interposição de recurso adesivo é oportunizada no mesmo prazo para oferta de contrarrazões e é calcada no interesse da parte em recorrer após o recurso da parte contrária. Dessa forma, deve ser reformada a decisão que negou seguimento ao recurso adesivo do autor. Dá-se provimento ao apelo para destrancar o recurso adesivo do autor, com a imediata reautuação do feito como recurso ordinário adesivo e remessa ao Relator, observando-se, ainda, a devida compensação na distribuição. 3. CONCLUSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Conhece-se do agravo de instrumento da reclamada; conhece-se do agravo de instrumento do autor; no mérito do agravo de instrumento da reclamada, dá-se provimento para destrancar o recurso ordinário da reclamada; no mérito do agravo de instrumento do autor, dá-se provimento ao apelo para destrancar o recurso adesivo do autor, com a imediata reautuação do feito e remessa ao Relator, observando-se, ainda, a devida compensação na distribuição. Vitória/ES, 26 de novembro de 2014. DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS RIZK Relator" Preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do recurso ordinário da reclamada e do recurso adesivo do autor. B. NULIDADE DA SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS. PRELIMINAR SUSCITADA PELA RECLAMADA EM RAZÕES RECURSAIS Na sentença de Id. 80c2de4, complementada pela decisão de Id. 1d0e512, a Origem julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais e não conheceu dos embargos declaratórios opostos pela ré, condenando também a empresa ao pagamento de multa por embargos protelatórios no percentual de 1% sobre o valor da causa. Em razões recursais (Id. ac0bc5d), a reclamada pede a declaração de nulidade da decisão por negativa de prestação jurisdicional. Defende que a decisão que não conheceu os embargos é nula, razão pela qual requer o retorno dos autos à Vara de Origem para novo julgamento. Sem razão. A decisão não conheceu dos embargos de declaração opostos pela reclamada por entender que a embargante pretendia apenas a reforma da decisão, havendo nítido intuito de obter o reexame dos fundamentos adotados no julgado, sendo que os embargos não são a via adequada para tanto. Ora, é sabido que os embargos declaratórios são cabíveis para sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades que porventura possam existir na sentença, não se prestando para o reexame de fatos e provas. Logo, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois a reclamada, em sua petição de embargos, ao argumento de existirem omissões no julgado, manifestou apenas o seu inconformismo com a sentença, a qual foi prolatada em consonância com o art. 93, IX da CF, sendo a decisão de embargos declaratórios, outrossim, igualmente fundamentada. Por oportuno, saliente-se que o Julgador não está obrigado a abordar todos os fundamentos jurídicos trazidos pelas partes, bastando adotar aquele que seja suficiente ao seu convencimento para acolher ou rejeitar o pedido. Ademais, cumpre destacar que, no caso vertente, não se verifica prejuízo para a reclamada, que terá seus fundamentos de fato e de direito apreciados, por força do duplo grau de jurisdição e em razão do princípio da devolutividade que prevê que o recurso ordinário interposto devolve ao conhecimento do órgão ad quem o mérito da causa, em todos os seus aspectos, na extensão da impugnação, nos termos do artigo 515 do CPC. Significa dizer que, não se afastando da matéria impugnada, o conhecimento do Tribunal é sempre pleno, integral, não se circunscrevendo aos fundamentos adotados na sentença. É em razão disso que o Juiz não fica compelido a rebater todas as teses apresentadas pelas partes, mas apenas a motivar a decisão, apresentando as razões pelas quais assim decidiu. Assim, não há qualquer nulidade na decisão recorrida. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, suscitada pela reclamada em razões recursais. C. MÉRITO 1. MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA a) MULTA
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO ORDINÁRIO PROCESSO n° 0000341-15.2014.5.17.0009 RECORRENTE: ANDREIA HERBST SAPLISCHE MOTA RECORRIDO: NET SERVICOS DE COMUNICACAO S/A RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI EMENTA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA . A assistência judiciária gratuita é uma faculdade concedida aos comprovadamente pobres de pleitearem os benefícios da gratuidade da justiça, se não tiverem condições de pagar as despesas ou custas judiciais, para que demandem ou defendam seus direitos. Abrange a dispensa de taxas judiciárias, bem como honorários de advogado e perito. Ante a jurisprudência reiterada do TST, passo a deferir assistência judiciária gratuita e a gratuidade da justiça aos que não têm recursos suficientes para demandar sem prejuízo do próprio sustento ou do de sua família, conforme disposição do art. 5.°, inc. LXXIV e § 1.°, da CF/88. RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários interpostos pela reclamada e pela reclamante em face da r. sentença de Id Num. 062ff20, oriunda da 9a Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do eminente magistrado Fábio Eduardo Bonisson Paixão que julgou procedentes em parte os pleitos contidos na reclamação trabalhista. Razões recursais da reclamante à Id Num. 4e7b992. Razões recursais da reclamada à IdNum. be7b67b. Comprovantes de depósito recursal e custas à id Num. 38b0112. Contrarrazões da reclamada à Id Num. 50c2126. Contrarrazões da reclamante à Id Num. 9a56c31. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do artigo 92 do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Conheço de ambos os recursos, eis que satisfeitos os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO Recurso da reclamante A. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. Insurge-se a autora contra a sentença de piso no tocante as diferenças de horas extras postuladas. Afirma que da admissão até 19/01/2010 trabalhava em jornada de 36 (trinta e seis) horas semanais, mas que a partir da supracitada data sua jornada de trabalho foi alterada, passando a laborar 48 horas semanais, situação que permaneceu até 10/12/2010, data na qual voltou a exercer jornada de 36 (trinta e seis) horas semanais, tendo a reclamada pago as horas extras laboradas no período de 19/01/2010 a 10/12/2010, pagamento este realizado a menor. Apresenta o demonstrativo de Id Num. 14eafb4 - Pág. 1, que no seu entender comprova o pagamento a menor das horas extras postuladas. Destaca que a reclamada não carreou aos autos todos os cartões de ponto do período, sendo, portanto, confessa quanto a jornada lançada na exordial e que quanto ao fato de existir erro no demonstrativo apresentado quanto ao período de férias e faltas abonadas, entende que não pode prosperar a conclusão do Juízo a quode tais erros na metodologia contaminariam toda a planilha apresentada. Pois bem. Não há controvérsia quanto a alteração contratual no tocante a majoração da jornada da reclamante de 36 (trinta e seis) para 48 (quarenta e oito) horas semanais no período de 19/01/2010 a 10/12/2010, sendo certo que, como bem salientado pelo Juízo a quo, a reclamada "reconheceu tacitamente a ilegalidade, tanto que retornou a autora à jornada de seis horas e também pagou expressivo valor a título de horas extras". Cabe, portanto, apurar a existência das alegadas diferenças postuladas pela reclamante. A planilha de Id Num. 14eafb4 - Pág. 1 foi inteiramente rejeitada pelo Juízo a quo em razão de erros na metodologia que não observaram o período de férias da reclamante, nem as faltas abonadas, o que, no entender do Juízo, terminaram por tirar qualquer credibilidade do demonstrativo apresentado. Ainda que maculada pelos erros apontados pelo Juízo, entendo que a planilha apresentada mostra-se suficiente para demonstrar que o pagamento referente às horas extras prestadas pela reclamante no período de 19/01/2010 a 10/12/2010 foi realizado a menor, de forma que faz a reclamante jus, ainda que parcialmente, às diferenças postuladas, as quais deverão ser apuradas em fase de liquidação pela Contadoria do Juízo de 1° grau, observando-se os cartões de ponto colacionados, bem como a previsão contida no item I, parte final, da Súmula 338, do TST no período em que não houver cartões de ponto. Também deve atentar a Contadoria para o período de férias da reclamante (12/07/2010 a 10/08/2010) e para a existência de faltas abonadas, períodos nos quais nada é devido à reclamante a título de horas extras. Dou parcial provimento , nos termos da fundamentação supra. B. TICKET ALIMENTAÇÃO. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CONVENÇÃO COLETIVA APLICÁVEL. Em síntese, pugna a reclamante pelo reconhecimento da aplicabilidade das normas coletivas do SINTERTES - Sindicato das Empresas de Rádio e Televisão do Estado do Espírito Santo e, como consequência, o pagamento de diferenças de ticket alimentação e de ticket alimentação no labor em horas extras, e não das normas coletivas do SINCAB - Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de TV por Assinatura e Serviços Especiais de Telecomunicações. Argumenta que o SINCAB tem como base territorial o Estado de São Paulo, de forma que suas convenções e acordos não se aplicam à reclamante, tendo em vista que esta sempre prestou serviços no Espírito Santo. Diz, ainda, que a redução do valor do ticket alimentação constitui alteração contratual lesiva, a qual é vedada pelo art. 468 da CLT, invocando a previsão contida na Súmula 51 do TST, afirmando que as vantagens deferidas ao trabalhador não podem ser modificadas por cláusulas regulamentares. Pois bem. Segundo o critério adotado pela CLT, o enquadramento sindical se efetiva segundo a atividade preponderante da empresa e não a específica do trabalhador, à exceção dos empregados pertencentes à categoria diferenciada (art. 511, § 3°, da CLT). No caso concreto, não há dúvida que as atividades da reclamada NET Serviços de Comunicação S/A encontram-se abarcadas no escopo das atividades pertencentes ao SINCAB - Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de TV por Assinatura e Serviços Especiais de Telecomunicações. Nem se argumente que o supracitado sindicato não possui base territorial no estado do Espírito Santo, vez que se trata de sindicato nacional. Não obstante os fatos narrados acima, pugna a reclamante pela aplicação das normas coletivas do SINTERTES. Contudo, não logrou a obreira comprovar que as atividades da reclamada melhor inseriam-se dentre aqueles abrigadas pelo SINTERTES, ônus que lhe competia. Ante a inaplicabilidade das normas coletivas do SINTERTES ao caso concreto, não há falar em ticket alimentação suplementar em razão do labor em sobrejornada. No mais, quanto a redução do valor do ticket alimentação, acompanho o entendimento do magistrado Fábio Eduardo Bonisson Paixão, in verbis : "A alteração do valor e o não fornecimento em caso de jornada extra superior a uma hora são incontroversos. A ré tem como atividade preponderante o fornecimento de televisão por assinatura. De tal modo, tem-se que os sindicatos que melhor representam as categorias são o SINCAB (trabalhadores em sistemas de televisão por assinatura) e o SETA (empresas operadoras de sistemas de televisão por assinatura). As negociações celebradas entre tais categorias estabelecem a vantagem, não trazendo a previsão de paga em caso de jornada extra (período de 01.07.2008 a 30.06.2009 no valor diário de R$7,00; período de 01.07.2009 a 30.06.2010 no valor diário de R$7,20; período de 01.07.2010 a 30.06.2011 no valor diário de R$ 7,80; período a partir de 01.07.2012 no valor diário de R$10,94). Tendo em vista que as partes sociais fixaram o valor e não ressalvaram valor superior, tem-se que há campo para a interpretação de que a diminuição não foi vedada. No mais, tem-se que a discussão sobre a representatividade demonstram mudança dos atores sociais, o que é suficiente para tratar a negociação aplicada como uma todo, havendo que se observar o que pactuado, para atendimento ao conglobamento. De tal forma, não há que se falar em paga de diferença a título de alimentação, pois respeitado o valor mínimo constante da negociação." Nego provimento. C. DESCONTOS FISCAIS Quanto aos recolhimentos fiscais, tem-se que devem ser autorizados os descontos sobre o crédito do empregado, pois o fato gerador do imposto de renda ocorre no momento da paga do crédito e, nos termos da Lei 8.541/92, o ônus pelo recolhimento desse tributo é do empregado, não sendo relevante o argumento de que não houve pagamento na época própria, posto que fere o princípio da legalidade transferir tais encargos ao empregador. Ademais, com o advento da Instrução Normativa n° 1.127, da Receita Federal, publicada em 07 de fevereiro de 2011, o empregado que teve seus direitos trabalhistas reconhecidos judicialmente não mais sofrerá prejuízo em relação aos descontos fiscais incidentes sobre o valor da condenação. Isso porque o referido ato normativo dispõe, em seu art. 3°, que o imposto de renda será calculado levando em consideração a quantidade de meses a que se referem os rendimentos, observando-se a tabela progressiva constante em seu anexo único. Portanto, nego provimento . D. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DOS ADVOGADOS DA RECLAMADA. Pugna a reclamante pela exclusão da condenação no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos advogados da reclamada, fixado pelo juízo de piso no valor de 20%, incidente sobre o valor da causa (R$ 30.000,00). Com razão a reclamante. De fato, na Justiça do Trabalho a condenação no pagamento de honorários advocatícios não decorre da mera sucumbência, inexistindo previsão legal para pagamento da verba honorária ao patrono do empregador. Aplica-se, no particular, a Lei 5.584/70 e as Súmulas 219 e 329, do C. TST. Em decorrência do exposto, dou provimento ao recurso da reclamante para afastar a condenação no pagamento de honorários advocatícios em favor dos advogados das reclamadas. Recurso da reclamada A. REEMBOLSO MENSALIDADE CURSO SUPERIOR Insurge-se a reclamada contra a condenação de reembolso das mensalidades afirmando que nunca realizou reembolsos a título de PDE - Plano de Desenvolvimento Educacional e que inexiste norma interna ou Acordo no sentido de que a reclamada arcaria com o reembolso educacional. Sem razão. Os diversos contracheques colacionados comprovam que a reclamada reembolsava 50% (cinquenta por cento) da mensalidade do curso superior da reclamante, sendo tal parcela reembolsa sob a rubrica de "Reembolso PDE", de forma que ainda que não tenha sido colacionada aos autos norma interna da reclamada ou acordo não há qualquer dúvida acerca da existência do PDE - Plano de Desenvolvimento Educacional e que a reclamante era sua beneficiária, sendo portanto devido o reembolso pleiteado pela autora na forma em que deferido pela sentença de origem, in verbis: "A autora diz que até 30.06.2009 a ré custeou 50% da mensalidade de seu curso superior, como que seria devida a vantagem de 01.07.2009 até a ultimação do curso havida em 31.12.2010. A vantagem estaria prevista no regulamento patronal (Plano de Desenvolvimento Educacional). A ré negou a existência de título para a vantagem. A ficha financeira juntada com a defesa traz rubrica paga à autora relativa à educação (V079 - AUXÍLIO EDUCAÇÃO), no valor mensal de R$207,50 de janeiro a junho de 2009 e no valor de R$1.245,00 em julho de 2009. A defesa da ré é genérica e não atacou de forma fundamentada qual a origem da rubrica V079-AUXÍLIO EDUCAÇÃO, o que atrai a veracidade de pagamento espontâneo. De tal modo, com razão a autora, vez que a vantagem já estava incorporada ao contrato de trabalho, não podendo sofrer alteração lesiva unilateral, por força do artigo 468 da CLT. Tendo em vista que o valor pago em julho de 2009 é equivalente a todo o segundo semestre de 2009, defere-se a vantagem no período de 01.01.2010 a 31.12.2010, nos seguintes valores: 05.01.2010 - R$216,50; 05.02.2010 - R$194,85; 05.03.2010 - R$194,85; 05.04.2010 - R$ 194,85; 05.05.2010 - R$194,85; 05.06.2010 - R$194,85; 05.07.2010 - R$216,50; 05.08.2010 - R$194,85; 05.09.2010 - R$194,85; 05.10.2010 - R$194,85; 05.11.2010 - R$194,85; 05.12.2010 - R$194,85." Nego provimento. B. MULTA DO ART. 467 DA CLT O Juízo a quo deferiu a multa do art. 467 da CLT postulada pela reclamante com base nos seguintes fundamentos, in verbis: "A defesa foi genérica quanto ao pedido de auxílio educação, com o que não instaurou controvérsia válida. Defere-se a multa do artigo 467 da CLT incidente sobre a condenação anterior." Ora, o caput do art. 467 da CLT aplica-se somente no caso de não pagamento das parcelas rescisórias incontroversas em audiência, o que não é o caso dos autos - Juízo deferiu a incidência da multa em questão sobre as parcelas do PDE - Plano de Desenvolvimento Educacional a serem reembolsadas à obreira. Sendo assim, à míngua de parcelas rescisórias incontroversas a serem quitadas em audiência, é indevida a multa do art. 467 da CLT. Dou provimento. C. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA Com efeito, ante a jurisprudência reiterada do TST, fazem jus à assistência judiciária gratuita todos aqueles que demonstrem a insuficiência de recursos, independentemente se litigam assistidos pelo Sindicato de classe ou sob o patrono de advogado particular. O reclamante declarou no documento Num. 7455ac1 - Pág. 1 não ter condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento e do de sua família, o que basta para a concessão do benefício, nos termos do § 1.° do art. 4.° da Lei n. 7.510/86, que deu nova redação à Lei n. 1.060/50. Nego provimento. D.
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO ORDINÁRIO PROCESSO n° 0000351-68.2014.5.17.0006 RECORRENTE: STANSLEY SAMMUEL DA COSTA STANCINI RECORRIDO: MILLAR IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI EMENTA VÍNCULO DE EMPREGO E VERBAS DECORRENTES. Ausente o poder diretivo da reclamada, preponderando, em contrapartida, a liberalidade do empregado na prestação dos serviços, não há falar em subordinação jurídica, requisito essencial à caracterização da relação de emprego, prevista nos artigos 2° e 3° da CLT. RELATÓRIO Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante em face da r. sentença de origem (c109e5a), oriunda da 6a Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do eminente magistrado Guilherme Piveti, que julgou improcedentes os pleitos contidos na reclamação trabalhista. Razões recursais do reclamante (id c85a97a). Contrarrazões da reclamada (id 916da6a). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do artigo 92 do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, eis que presentes os pressupostos legais de admissibilidade. MÉRITO RECUSO DO RECLAMANTE DO VÍNCULO DE EMPREGO O MM. Magistrado de origem, fundamentando que no caso em apreço não restou caracterizado o vínculo empregatício, julgou improcedentes todos os pedidos. Insurge-se o reclamante alegando que a r. decisão de origem não merece prosperar, pois as provas constantes dos autos demonstram que restou sim caracterizado e comprovado o vínculo de emprego. Ressalta que o serviço que exercia para a empresa recorrida, era a atividade-fim da empresa, e prestava tal serviço com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, sendo que o fato de o recorrente guiar o próprio caminhão não ilide a caracterização de emprego, uma vez que o trabalho era realizado sob o comando da recorrida. Aduz que não poderia se substituir por nenhum outro motorista, recebia por diária e cita o depoimento da testemunha trazida pelo próprio recorrido, Sr. Deivid Bonaparte. No que concerne à subordinação, alega que "fazia transporte de cargas para a recorrida, sob suas diretrizes e comandos, cuja atividade-fim era justamente o transporte, ficando, portanto, presente a subordinação do recorrente à recorrida". Sustenta que exercia a mesma atividade que os trabalhadores com registro em CTPS, não havendo como diferenciá-lo dos demais por pura vontade do recorrido. Cita o depoimento da testemunha trazida pelo recorrido, Sr. Adenilson Nascimento. Salienta que sempre esteve subordinado à recorrida, "tanto no aspecto da subordinação subjetiva, onde o recorrente deveria obedecer aos destinos de entregas, bem como prestar contas das mercadorias entregues e do dinheiro recebido, tanto pelo aspecto objetivo, pois o trabalho do recorrente estava inserido na atividade- fim da empresa recorrida". Requer a reforma da r. sentença atacada para que seja reconhecido o vínculo de emprego entre o recorrente e a recorrida e seus consectários, consoante pretendido na exordial, bem como o pagamento das verbas rescisórias, 13°s salários, férias + 1/3 e FGTS não pagos durante todo o período laborado, seguro- desemprego e multa dos artigos 477 e 467 da CLT, bem como a condenação à danos morais pela falta de registro na sua CTPS, sem prejuízo das demais cominações legais. Vejamos. Como cediço a caracterização do contrato de emprego exige a presença cumulativa dos seguintes elementos: trabalho prestado por pessoa física com pessoalidade, onerosidade, não- eventualidade e subordinação (art. 2° c/c art. 3° da CLT). No caso em exame, a 1a testemunha trazida pelo reclamante, Sr. Thiago de Souza Nunes, ouvido como informante do Juízo, declarou que era o reclamante quem fazia o roteiro para as entregas, que não precisava voltar para a empresa no final do dia (após terminadas as entregas), que terminava as entregas entre seis e sete horas da noite, mas podia terminar mais cedo. Que se não realizasse determinada entrega poderia realizá-la no dia seguinte. A 1a testemunha trazida pela reclamada, Sr. Deivid Bonaparte, declarou que o reclamante era "motorista fretista, agregado", que na empresa reclamada são "cinco motoristas da casa"e outros agregados. Que no início o autor recebia ligação da empresa, avisando que tinha carga, todos os dias e ia trabalhar, mas com o passar do tempo, o reclamante passou a ser menos chamado pela empresa. Que quando terminava de fazer as entregas o reclamante estava liberado. Que o reclamante podia recusar frete, pois não era exclusivo da empresa, e relatou que o autor já recusou fazer o transporte pela reclamada porque iria fazer uma mudança para o Rio de Janeiro (que durou aproximadamente 4 dias). A 2a testemunha trazida pela reclamada, Sr. Adenilson Nascimento, declarou que o reclamante no início trabalhava para a reclamada todos os dias da semana, depois passou a trabalhar menor quantidade de dias por semana. Que a reclamada ligava em um dia para o reclamante fazer as entregas no dia seguinte e, que se o reclamante não aparecesse no citado dia, a empresa procuraria outra forma de efetuar as entregas e o autor ficava sem receber o frete daquele dia. Que o autor poderia recusar o frete e já chegou a fazê-lo por causa da "banda" que o reclamante possuía, bem como em razão de outros serviços que iria fazer. Assim, da análise do conjunto probatório disponível, resta incontestável a ausência do poder diretivo da reclamada, preponderando, em contrapartida, a liberalidade do reclamante na prestação dos serviços, de modo que não há falar em subordinação jurídica, requisito essencial à caracterização da relação de emprego, prevista nos artigos 2° e 3° da CLT. Dessa forma, não há falar no pretendido reconhecimento de vínculo de emprego e, consequentemente, também não procedem todos os demais pedidos formulados pelo reclamante na inicial. Assim também entendeu o MM. magistrado de primeiro grau em sua bem lançada sentença, razão pela qual adoto seus fundamentos como razões de decidir e peço vênia para transcrevê- los, in verbis: "Assevera a inicial que o Reclamante laborou para a Reclamada, sem carteira de trabalho assinada, no período de 08 de abril de 2011, exercendo a função de motorista, tendo sido dispensado imotivadamente no dia 06 de setembro de 2013, mediante a remuneração mensal de R$ 3.200,00. Em sua defesa alega a que o autor nunca trabalhou na empresa reclamada como empregado; dirigia seu próprio caminhão e recebia como autônomo , mediante RPAs e que, de fato, fez alguns eventuais fretes para a reclamada nos anos de 2012 e 201, recebendo por cada frete. Salienta, também, que o autor nunca fez mais do que dois fretes por semana e às vezes ficava semanas e até meses sem fazer fretes para a reclamada, como ocorreu, por exemplo, no período compreendido entre dezembro de 2012 a março de 2013. Tanto o contrato de trabalho como o de prestação de serviços autônomos são contratos de atividade: o primeiro é regido pela CLT e o outro traz uma relação comercial ou civil. Para caracterização da relação de emprego, mister se faz necessário que sejam presentes os pressupostos desta; quais sejam, a subordinação jurídica, a pessoalidade, a remuneração e a não-eventualidade da prestação de labor. Feitas estas ponderações, passemos à análise dos elementos da relação de emprego: A . O art. 2° da CLT prescreve que o empregador dirige a prestação pessoal pessoalidade de serviços, havendo uma ligação intuitu personae do empregador para com o empregado, não podendo este fazer-se substituir na prestação dos serviços, a não ser com autorização do dador de trabalho. Assim, é o próprio empregado que tem de prestar as obrigações contratuais da relação de emprego, o faz sob dependência, cumprindo as exigências regulares do empregador. In casu , o autor era o proprietário do próprio caminhão e não restou demonstrada a possibilidade do mesmo se fazer substituir por outro motorista. A percepção de como contraprestação pelas atividades exigidas remuneração é outro elemento característico da relação de emprego, já que existe trabalho humano gratuito, especialmente aquele desenvolvido voluntariamente; não sendo a hipótese dos autos. Nesta verifica-se que o autor percebia remuneração por seu trabalho; contudo, isto por si só não configura o vínculo almejado. A ineventualidade da prestação de labor é outra característica da relação de emprego. A aplicação do conceito temporal não é suficiente para eximir a não-eventualidade exigida por lei, preferindo a melhor doutrina fixar-se na prestação de serviços inerentes aos fins comuns do empreendimento, bastando uma repetição periódica e sistemática. As atividades do reclamante inseriam-se dentro da atividade preponderante da reclamada. Não obstante, insta frisar que este requisito também se apresenta em muitos contratos além do de trabalho subordinado, como, por exemplo, no de representação comercial, já que o objeto deste se perfaz em vendas; portanto, a presença da ineventualidade da prestação de trabalho isoladamente, não configura a relação de emprego almejada. Por fim, a subordinação jurídica , elemento imprescindível a caracterização da relação de emprego, somente existe nesta. Caracteriza o estado de dependência do obreiro frente ao empregador. Assim, o empregador tem o poder de comando e o empregado tem o dever de obediência, estado mútuo medido pelos fins desejados pelo empregador. Ao empregado cabe a obrigação de facere, enquanto ao empregador corresponde o de dare . A relação de emprego teria como causa determinante o acordo entre as partes, contidas geralmente no contrato de emprego. O vínculo de subordinação se traduz para o empregador no poder de dirigir e fiscalizar as atividades do empregado; para o empregado, na obrigação correspondente de se submeter as ordens do empregador. Na hipótese dos autos o autor confessou que procurava chegar mais cedo para terminar a entrega de mercadorias mais cedo, pois, assim chegaria mais cedo em sua residência. Confessa, também, que não havia obrigatoriedade de retornar diariamente para a reclamada, após findas as entregas, sendo que poderia fazer a prestação de contas no dia seguinte. Sua testemunha, ouvida na qualiade de informante do Juízo, foi contratado pelo próprio autor para ser seu ajudante, mediante pagamento de R$ 30,00 a R$ 35,00 a diária. Comprova este depoente que não havia uma rota pré estabelecida e que, carregado o caminhão, o autor é quem estabelecia a ordem de prioridade de entregas, de forma a terminar o serviço mais rápido e, assim, retornar mais cedo para sua residência. Note-se aqui, que as despesas com o caminhão, inclusive óleo diesel corriam por conta do autor, de forma que otimizar a ordem de entregas, de forma a economizar diesel lhe interessava. A prova testemunhal comprova, ainda, que caso não entregasse todas as mercadorias não haveria conseqüência e que o autor poderia recusar ou não aceitar fazer entregas em determinado dia, já chegando a assim agir em virtude de ter combinado com outro cliente fazer uma mudança para o Estado do Rio de Janeiro, tarefa que despendeu 4 dias e que, possuía, ainda, uma banda, razão pela qual em certas ocasiões, não podia fazer fretes. Não caracterizado o vínculo empregatício, improcedem todos os pedidos." Pelo acima exposto, nego provimento ao pleito de reconhecimento de vínculo e, consequentemente, nego provimento a todos os demais pedidos formulados pelo reclamante na inicial. Mantenho o valor da condenação. ACÓRDÃO Acordam os Magistrados da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, na ia Sessão Ordinária realizada no dia 20 de janeiro de 2015, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes e do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, e presente o representante do Ministério Público do Trabalho, Dr Levi Scatolin, por unanimidade, conhecer do recursointerposto pelo reclamante e, no mérito, negar-lhe provimento . DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI Relator