PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Justiça do Trabalho - 2a Região Gabinete da Vice-Presidência RO-1000253-39.2013.5.02.0323 - Turma 7 Recurso de Revista Recorrente(s): 1. ANA PAULA DE JESUS ROCHA Advogado(a)(s): 1. MIGUEL TAVARES FILHO - OAB: SP0179421 Recorrido(a)(s): 1. MP EXPRESS SERVICOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AEREO LTDA - CNPJ: 06.128.644/0001-46 2. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA 3. CONCESSIONARIA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS S.A. Advogado(a)(s): 2. PATRICIA LANZONI DA SILVA - OAB: SP0147843 2. VALERIA NORBERTO FIGUEIREDO - OAB: SP0189150 2. jose sanches de faria - OAB: SP0149946-D 2. RENATA MOURA SOARES DE AZEVEDO - OAB: SP0164338 2. CELIA REGINA ALVARES AFFONSO DE LUCENA SOARES - OAB: SP0114192 2. SIMONE REZENDE AZEVEDO - OAB: SP0152368 3. CARLA TERESA MARTINS ROMAR - OAB: SP0106565 Processo tramitando no sistema PJe-JT. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (disponibilizado no DEJT em 24/11/2014; recurso apresentado em 28/11/2014 - id. f5ba03e - Portaria GP 91/2014). Regular a representação processual, id. 438641. Dispensado o preparo (id. 900359). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item IV e V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso XXXV; artigo 5°, inciso LV; artigo 173, § 1°, inciso II, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial. - violação do arts. 55, § 2°, VI e XIII, 56 e o 66 da Lei n° 8.666/93. Sustenta que o v.Acórdão deve ser reformado para reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2a reclamada. Consta do v. Acórdão: I) DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Enseja conserto a r. sentença na qual se entendeu que a segunda reclamada, ora recorrente, não fez prova dos deveres de fiscalização determinados na Lei de Licitações, tendo, portanto, culpa in vigilando em relação ao não cumprimento das obrigações trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, bem como em relação a qualquer dano aos trabalhadores ligados a execução do contrato. O inconformismo aponta, em síntese, que a autora, a quem incumbe o ônus de comprovar a ausência de fiscalização por parte da tomadora de serviços, nada trouxe aos autos em tal sentido, ao passo que a prova trazida pela insurgente torna imune de dúvidas a total ausência de culpa "in vigilando" e "in elegendo". Neste aspecto, o que emerge dos autos realmente converge em sentido favorável à resistência reiterada no apelo, pois, nada se vê que denote incúria da insurgente em relação aos direitos trabalhistas discutidos nesta lide. Muito ao contrário, a prova documental por esta colacionada revela que além da regular submissão do pacto ao regime licitatório e o exercício permanente das diretrizes fiscalizatórias delineadas no contrato de prestação de serviços, especialmente nos itens 3 a 3.15, consubstanciado pelos diversos documentos que acompanham a defesa, sobressai o zelo do ente público por meio da propositura de ação de depósito mediante a qual reteve créditos da 1a ré e os distribuiu entre os trabalhadores, em cumprimento às prescrições contratuais e legais atinentes ao caso. Não remanesce dúvida de que a recorrente logrou demonstrar que não se lhe pode atribuir culpa alguma que fosse apta a dar azo à responsabilização pretendida pela autora. Ademais, não se pode perder de vista que a constitucionalidade do § 1°, do art. 71 da Lei de Licitações, foi declarada pelo C. STF por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, vedando a generalização da responsabilidade subsidiária dos entes públicos e impondo o dever de investigar se a inadimplência teve relação com falha ou falta de fiscalização pelo ente público contratante, o que, como acima se viu, não ocorreu não caso concreto. Diferentemente do que se entendeu na origem, os elementos de convicção mencionados são suficientes para concluir que a irresignada cumpriu seu dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços nos termos dos artigos 58, III, 67 e 70 da Lei n.° 8.666/93. Nesse contexto, evidenciada a ausência de culpa in vigilando da recorrente, forçoso afastar a sua responsabilidade subsidiária sob pena de afronta ao art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, o qual expressamente estabelece que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Nesse sentido tem se cristalizado a jurisprudência do C. TST acerca da matéria, conforme ementas de oportuna transcrição: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA DE ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.° 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, asseverou que, constatada a culpa -in vigilando-, gera-se a responsabilidade subsidiária da União. Não estando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. Processo: RR - 209400-80.2008.5.15.0115 Data de Julgamento: 08/02/2012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 10/02/2012. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE CULPA. Constatada possível violação do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, impõe-se o provimento do Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR INOBSERVÂNCIA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. Com fundamento no artigo 249, § 2°, do CPC, deixa-se de examinar a preliminar arguida pela Recorrente. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE CULPA. Nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, a inadimplência da empresa interposta não transfere ao ente público a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais. Exceção a tal regra apenas se verifica quando evidenciada sua culpa in vigilando, o que enseja a incidência da responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CCB/1916 e nos arts. 186 e 927, -caput-, do atual Código Civil. Inexistindo no acórdão regional qualquer registro da conduta culposa do ente público, tem-se por inviável a sua responsabilização, nos termos do item V da Súmula 331 do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. ( Processo: RR - 142200-70.2008.5.02.0001 Data de Julgamento: 26/10/2011, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2011.). Destarte, dou provimento ao recurso para, excluindo a responsabilidade subsidiária da Infraero, absolvê-la de qualquer condenação nestes autos, restando, portanto, prejudicada a análise dos demais itens do recurso, tudo nos termos e fundamentos do voto do relator. A tese adotada pelo v. Acórdão quanto a essa discussão está em plena consonância com a Súmula n° 331, V do C. Tribunal Superior do Trabalho, o que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo (art. 896, § 7°, da CLT, e Súmula n° 333 do C. TST). Ressalte-se que, estando a decisão proferida em sintonia com Súmula da C. Corte Superior, tem-se que a sua função uniformizadora já foi cumprida na pacificação da controvérsia, inclusive no que se refere às alegadas contrariedades, o que rechaça o recebimento do apelo por violação nos termos da alínea "c" do art. 896 da CLT. Dessarte, ficam afastadas as alegações de existência de divergência jurisprudencial e violação dos arts. 55, § 2°, VI e XIII, 56 e o 66 da Lei n° 8.666/93 e artigo 5°, inciso XXXV; artigo 5°, inciso LV; artigo 173, § 1°, inciso II, da Constituição Federal como aptas a ensejar a admissão do apelo ao reexame. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. Intimem-se. São Paulo, 19 de fevereiro de 2015. Des. Wilson Fernandes Vice-Presidente Judicial /dl