Movimentação do processo RO-0000164-02.2015.5.17.0014 do dia 14/10/2015

    • Estado
    • Espírito Santo
    • Tipo
    • Notificação
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.
    • Seção
    • PRESIDÊNCIA
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.

Conteúdo da movimentação

Intimado(s)/Citado(s):


- BANCO BRADESCO SA


- BRADESCO VIDA E PREVIDENCIA S.A.


- ROSEMERI VIEIRA


PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
JUSTIÇA DO TRABALHO


TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO


RO-0000164-02.2015.5.17.0014 - TRT-17a Região - Terceira Turma

Recurso de Revista


Recorrente(s): BANCO BRADESCO S/A E OUTRO
Advogado(a)(s): JOCIANE BRISTT DA PENHA (ES - 20350)
Recorrido(a)(s): ROSEMERI VIEIRA


Advogado(a)(s): CHRISTOVAM RAMOS PINTO NETO (ES -
7367)


PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS


Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 10/09/2015 - Id
B9B08C8; petição recursal apresentada em 18/09/2015 - Id
7584d32).


Regular a representação processual - Id 7a003c2, Id 604cf33 e Id
0a6ba94.


Satisfeito o preparo - Id e408b71, Id 4f9caa3, Id 7b2eb20, Id
5ea074e, Id fcfa3f8, Id 6f4e901 e Id 6e4ea10.


PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS


Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de
Emprego.


Alegação(ões):


- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818;
artigo 2°; artigo 3°; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Lei
n° 4594/1964, artigo 17.


- divergência jurisprudencial: .


Insurgem-se os reclamados contra o acórdão, no tocante ao
reconhecimento do vínculo empregatício. Sustentam que a autora é
corretora autônoma, e que não se encontram presentes os
requisitos caracterizadores da relação empregatícia.


Consta do v. acórdão:


"VÍNCULO DE EMPREGO


Aduz o reclamado que a r. sentença de origem declarou a
existência de vínculo empregatício entre a recorrida e o Bradesco
Vida e Previdência S/A (BVP), com os corolários próprios dessa
improvável relação, a despeito de farta prova em contrário. Daí
porque merece urgente reforma.


(...)


Razão não lhe assiste.


O que se verifica dos autos é que o primeiro reclamado impõe aos
supostos corretores a constituição de uma empresa objetivando
vender seus produtos, que eram oferecidos aos clientes do segundo
réu, sendo certo que a autora prestava serviço nas dependências
do segundo reclamado.


O preposto ao ser interrogado, Id-2355965, aduziu que
(...)


A primeira testemunha do reclamante acerca da questão deixou
assentado que, verbis:


(...)


A testemunha da reclamada deixou assentado, verbis:


(...)


Ora, a finalidade da Lei 4.594/64 e do Decreto-lei 56903/65, da Lei


6.435/77 e do Decreto 81.402/78, bem como do Decreto 73/66,
conforme reconhecido pelo próprio recorrente, não é impedir que se
contrate corretor de seguros como empregado, mas que não haja
concorrência desleal entre os escritórios de corretagem.


Não se verifica, no presente caso, a possibilidade de organização
própria e livre iniciativa. A autora, na verdade, vendia com
exclusividade produtos ligados à atividade econômica do primeiro
reclamado.


O autêntico corretor de seguros de que trata a Lei 4.594/64
desenvolve atividade lucrativa de intermediação de contratos com
várias sociedades corretoras sem qualquer ingerência em sua
atividade empresarial.


Assim sendo, ficou claro que restaram presentes os requisitos para
reconhecimento do vínculo de emprego.


Presente a pessoalidade na prestação dos serviços, uma vez que
havia prévia seleção; o serviço prestado consistia na venda dos
produtos, nas dependências e na mesma jornada dos empregados
do segundo réu.


Não há qualquer comprovação de que a empresa criada pela
reclamante exercia atividade fora das dependências do segundo réu
e em relação a outros produtos de outras empresas.


A não eventualidade restou configurada pelo fato de a autora ter de
cumprir horário e desenvolver atividade ligada diretamente ao
empreendimento econômico do primeiro réu.


A subordinação jurídica se caracteriza pela participação do
empregado no processo produtivo empresarial e ser controlado
pelos gerentes, supervisores ou superintendentes do banco.


A onerosidade, por sua vez, se caracterizou pelo recebimento
mensal de comissões.


Ora, o contrato de trabalho é contrato realidade, não podendo uma
avença que não corresponde ao que aconteceu na prática a ele se
sobrepor. Isso decorre da aplicação do princípio da primazia da
realidade que significa, segundo Américo Plá Rodriguez, in
"Princípios de Direito do Trabalho", Editora LTR, "que em caso de
discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de
documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é,
ao que sucede no terreno dos fatos."


Mário de La Cueva, citado por Plá Rodrigues, diz que:


(...)


O que se conclui é que a obrigação de constituição de empresa
tinha por fim único mascarar a relação de emprego, visando impedir
a aplicação das normas celetárias, principalmente a disposição
contida no art. 2°, que estabelece ser do empregador o risco do
negócio, o que é nulo nos termos do art. 9° celetizado.


Correta, pois, a r. sentença, verbis:


(...)


Nego provimento."


A C. Turma manteve a sentença, quanto à declaração de nulidade
do contrato de prestação de serviços de corretagem e ao
reconhecimento da existência de vínculo empregatício entre a
obreira e o reclamado Bradesco Vida e Previdência, considerando
que a prova oral demonstrou a presença da pessoalidade, da não
eventualidade, da subordinação jurídica e da onerosidade, além da
ausência de organização própria e de livre iniciativa típicas do
autêntico corretor de seguros. Assim, não se verifica, em tese,
violação à literalidade dos dispositivos legais invocados, conforme
exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado.


O segundo aresto transcrito à fl. 23, proveniente de órgão não
elencado na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostra-se inservível à
demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o
prosseguimento do recurso, no aspecto.


O aresto transcrito à fl. 24 não indica a fonte oficial ou o repositório
autorizado em que foi publicado, nem há, nos autos, certidão ou
cópia do acórdão paradigma, o que obsta o seguimento do recurso
de revista, nos termos do artigo 896, §8°, da CLT, c/c a Súmula 337,
I, "a", do TST.


O primeiro aresto transcrito à fl. 23, ao defender o entendimento de
que o reconhecimento da relação empregatícia entre o corretor de
seguros e a seguradora deve ser demonstrada por prova
contundente, tendo em vista a vedação legal prevista nos artigos 17
da Lei 4594/64, 9° do Decreto 56930/65 e 51 do Decreto 81402/78,
não guarda divergência com a decisão recorrida, em que a C.
Turma adotou tese convergente com esta, ao constatar, diante da
prova oral produzida, a inexistência de autonomia da obreira e a
presença dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Comissões.
Alegação(ões):


- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818;
Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I.


- divergência jurisprudencial: .


Insurgem-se os reclamados contra o acórdão, no que tange ao
cabimento de diferenças de comissões. Sustentam que a redução
nos percentuais de comissão não deram ensejo à redução dos
ganhos mensais.


Consta do v. acórdão:


"REDUÇÃO DAS COMISSÕES


Aduz a reclamante que como salientado na inicial, recebia à base
de comissões, estas calculadas sobre as vendas de produtos e
serviços ofertados pelos Reclamados, que, no curso da relação de
emprego, foram sendo unilateralmente reduzidas, o que é ilegal,
consoante dispõe o artigo 468 da CLT.


Assenta que antes da alteração perpetrada pelo BVP, no ano de


2010, o percentual de comissão incidente sobre os diversos
produtos ofertados eram os seguintes:


a) Previdência privada - 300% sobre a contribuição;


b) Consórcio - 0,65% sobre o valor do bem;


c) Seguro de vida - 12% sobre o valor do seguro.


E que depois da alteração do percentual de comissão, esta passou
a ser o seguinte:


a) Previdência privada - 95% sobre a contribuição;


b) Consórcio - 0,40% sobre o valor do bem;


c) Seguro de vida - 5% sobre o valor do seguro.


Ressalta que o Reclamado (BVP) sequer impugnou
especificamente os fatos narrados na inicial, limitando-se alegar tão
somente que "Eventualmente poderia haver redução no percentual
de um produto em razão de variação de mercado, compensando
com aumento do percentual em outros, prática comum no mercado,
se (sic) que isso significasse diferenças significativas nas
comissões".


(...)


A r. sentença acerca da questão assim se manifestou, verbis:


"Em relação às diferenças de comissões, tem-se que a variação dos
percentuais de comissão de corretagem é normal nesse
seguimento, importando avaliar se essa variação ensejou efetiva
redução salarial, ou seja, se ocasionou diminuição do valor médio
das comissões percebidas, o que não restou demonstrado nos
autos, razão pela qual improcede o pedido."


A primeira testemunha da reclamante afirmou que
(...); os percentuais de comissões variavam conforme o produto; ao
longo do contrato houve reduções nos percentuais de comissões e
alguns produtos deixaram de ser comissionados; (...)


A primeira testemunha da reclamada acerca da questão esclareceu,
verbis:


(...); no período em que a autora prestou serviços ocorreu redução
no percentual das comissões, tendo a reclamada afirmado que isso
se deu em razao de mercado; (...).


Considerando, portanto, que as comissões pagas eram vinculadas
ao resultado das vendas, tem-se que ostenta natureza salarial e não
é suscetível de alteração pelo empregador de forma a causar
prejuízo ao empregado.


Assim, diante da incontroversa alteração das regras relativas a
apuração do salário variável, devidas são as diferenças de
comissões alegadas na inicial, com a devida integração e reflexos
no aviso prévio, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3,
13° salário, DSR, FGTS e sua multa de 40%.


Dou provimento para julgar procedente o pleito de diferenças de
comissões, com a devida integração e reflexos no aviso prévio,
férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3, 13° salário, DSR,


FGTS e multa de 40%, conforme se apurar em liquidação de
sentença."


Este Regional não adotou tese explícita acerca dos fundamentos
concernentes à discussão do ônus da prova, tornando impossível
aferir suposta violação aos artigos 818 da CLT e 333 do CPC.


O aresto transcrito à fl. 27, proveniente de órgão não elencado na
alínea "a", do art. 896, da CLT, mostra-se inservível à demonstração
do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o
prosseguimento do recurso, no aspecto.


Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Descontos
Salariais - Devolução.


Alegação(ões):


- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818;
Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I.


- divergência jurisprudencial: .


Insurgem-se os reclamados contra o acórdão, no tocante ao
cabimento do reembolso de comissões.


Consta do v. acórdão:


"ESTORNO NO PAGAMENTO DE COMISSÕES
Aduz a reclamante que na inicial requereu que o BVP juntasse aos
autos o extrato de pagamento semanal dos últimos cinco anos, a
fim de averiguar o valor exato estornado de suas comissões, mas
que a despeito de pedido expresso, tal documento não foi anexado
aos autos pela BVP.


Assenta que o salário/remuneração da Reclamante era apurado
tendo por base as comissões recebidas sobre a venda de produtos
ofertados pelo BVP no mercado. No entanto, no curso da relação de
emprego, teve diversas comissões estornadas de forma ilegal pelo
BVP.


Tal fato ocorria, por exemplo, se a Reclamante conseguisse aplicar
R$ 100.000,00 (cem mil reais) de um cliente no BVP, e aquele,
antes do período de vencimento da aplicação, por qualquer razão,
retirasse R$ 20.000,00 (vinte mil reais), toda comissão recebida era
estornada.


Defende que o direito à comissão é garantido com a ultimação da
transação, conforme o art. 466 da CLT, sendo defeso ao
empregador fazer qualquer desconto após a efetuação do negócio
jurídico e que embora não saiba o valor mensal exato estornado,
mesmo porque o BVP não juntou aos autos o extrato de pagamento
semanal do período não prescrito, que poderia dimensionar os
descontos efetuados em seus rendimentos, presumindo, todavia,
que a quantia estornada atingia, em média, R$ 1.000,00 (um mil
reais) mensais. O estorno de comissões é ato evidentemente nulo,
porque, além da lei expressamente vedar tal conduta (artigo 466 da
CLT), o risco da atividade econômica é do empregador, que, no
caso, foi transferido ilicitamente para o empregado.


Registra que a jurisprudência é uníssona no sentido de que é ilegal
o estorno de comissões e, desta forma, a sentença de 1° grau de
jurisdição, no tocante aos estornos, deverá ser reformada, devendo
o BVP ser condenado a restituir/devolver todas as comissões
estornadas ilegalmente da Reclamante no período não coberto pela
prescrição, quantia que poderá ser apurada, se for o caso, em
liquidação de sentença.


Razão lhe assiste.


Conforme assentou a r. sentença, verbis:


'A prova oral atestou que "há estorno no pagamento das comissões
quando o cliente deixa de pagar as parcelas; esse estorno varia
conforme o produto; o estorno pode ser proporcional ou integral de
acordo com as parcelas pagas e o produto;" (testemunha Hercules
Nunes Rodrigues).'


Considero que a venda é realizada a partir do fechamento do
negócio, e não no momento do efetivo cumprimento das obrigações
pelo devedor. Sendo assim, resta indevido o estorno das comissões
pelo cancelamento da venda ou pelo inadimplemento do comprador.
Entendimento diverso importaria em autorizar a transferência para o
empregado dos riscos da atividade econômica, quando a lei (CLT,
art. 2°) determina que é do empregador.


Neste sentido já se manifestou o TST quando do julgamento do RR-
80600-80.2007.5.05.0007 ocorrido em 18.12.2012, DEJT de
01/02/2013, de Relatoria do Exm° Ministro Maurício Godinho
Delgado, nos seguintes termos, verbis:


'A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, uma vez ultimada
a venda, é indevido o estorno das comissões pelo cancelamento da
venda ou pelo inadimplemento do comprador, sob pena de transferir
para o empregado os riscos da atividade econômica. Colacionam-se
os seguintes precedentes:


"RECURSO DE REVISTA. (...) 3. ESTORNO DE COMISSÕES.
RESTITUIÇÃO. O Regional, embora tenha sido categórico ao
afirmar que os estornos se referem a vendas não ultimadas, verifica
-se dos fundamentos por ele adotados, que essa conclusão
decorreu da ilação de que o cancelamento dos contratos significava
a não ultimação da venda. Todavia, não é essa a interpretação
dada por esta Corte, que considera ultimada a venda a partir do
fechamento do negócio, e não no momento do efetivo cumprimento
de suas obrigações. Assim, não resta dúvida de que, no caso
vertente, considera-se ultimada a venda. Nesse contexto, uma vez
ultimada a venda, revela-se ilícito o estorno das comissões, mesmo
diante do cancelamento do contrato, sob pena de se estar
transferindo ao empregado os riscos da atividade econômica.
Recurso de revista conhecido e provido, no particular" ( RR -
190600-66.2000.5.01.0020 , Relatora Ministra: Dora Maria da
Costa, Data de Julgamento: 21/03/2012, 8a Turma, Data de


Publicação: 23/03/2012)


"AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) COMISSÕES SOBRE
VENDAS CANCELADAS. DIFERENÇAS. ESTORNO DAS
COMISSÕES. VENDAS CANCELADAS. VALIDADE. De acordo
com o disposto no artigo 466 da Consolidação das Leis do
Trabalho, consideram-se efetuadas as vendas quando concluída a
transação. A jurisprudência desta Corte superior tem adotado o
entendimento de que a transação é ultimada quando ocorre o
acordo entre o comprador e o vendedor. Assim, uma vez realizada a
venda, não há falar em estorno das comissões em virtude do
cancelamento da venda pelo comprador, visto que o risco da
atividade empresarial é do empregador. Agravo de instrumento não
provido. (...)" ( AIRR - 212340-04.2007.5.18.0007 , Relator Ministro:
Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 14/09/2011, 1a Turma,
Data de Publicação: 23/09/2011).


"RECURSO DE REVISTA. RESTITUIÇÃO DOS ESTORNOS.
COMISSÕES. A discussão refere-se a estorno de comissões sobre
vendas de revistas, em virtude do inadimplemento pelos clientes.
Prevê o artigo 466 da CLT que - o pagamento de comissões e
percentagens só é exigível depois da ultimada a transação a que se
referem-. Esta Corte, reiteradamente interpretando o referido
dispositivo, tem adotado o entendimento de que o fim da transação
se dá com o fechamento do negócio, e não com o cumprimento,
pelos clientes, das obrigações dele provenientes, ou seja, com o
pagamento da obrigação decorrente do negócio ajustado. Assim,
não são autorizados estornos de comissões pelo cancelamento da
venda ou pela inadimplência do comprador. A decisão regional,
portanto, encontra-se em sintonia com a jurisprudência iterativa,
atual e notória desta Corte, nos termos do artigo 896, § 4°, da CLT e
da Súmula n° 333 do TST. Recurso de revista não conhecido" (RR -
1768900-82.2003.5.09.0652 , Relator Ministro: José Roberto Freire
Pimenta, Data de Julgamento: 30/03/2011, 2a Turma, Data de
Publicação: 08/04/2011).


Ademais, cabe destacar que o presente caso não versa sobre a
hipótese prevista no art. 7° da Lei 3.207 que autoriza o estorno das
comissões pagas em face da insolvência do adquirente - e não do
seu mero inadimplemento -, mitigando o princípio justrabalhista da
alteridade.'


Dou provimento ao recurso da reclamante para determinar o
reembolso das comissões, com consequente integração ao salário e
reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais acrescidas
de 1/3, 13° salário, DSR, FGTS e multa de 40%, conforme se apurar
em liquidação de sentença."


Este Regional não adotou tese explícita acerca dos fundamentos
concernentes à discussão do ônus da prova, tornando impossível
aferir suposta violação aos artigos 818 da CLT e 333 do CPC.


O aresto transcrito à fl. 29, proveniente de órgão não elencado na
alínea "a", do art. 896, da CLT, mostra-se inservível à demonstração
do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o
prosseguimento do recurso, no aspecto.


Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada
Alegação(ões):


- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 394 da
Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo
Tribunal Superior do Trabalho.


- divergência jurisprudencial: .


Insurgem-se os reclamados contra o acórdão, no tocante aos
reflexos das horas extras decorrentes da concessão a menor do
intervalo intrajornada. Sustentam serem incabíveis os reflexos, dada
a natureza indenizatória da parcela.


Consta do v. acórdão:


"INTERVALO INTRAJORNADA/NATUREZA JURÍDICA
Defende a reclamante a natureza salarial da hora extra de intervalo
e pugna pela reforma do decisum, julgando-se procedente o pedido
do item 10 da inicial (reflexos das horas extras sobre todas as
parcelas de natureza salarial - aviso prévio, férias acrescidas de 1/3,
gratificação de natal, DSR, FGTS + multa de 40% (quarenta por
cento), conforme o artigo 18, parágrafo 1°, da Lei 8.036/90).
Razão lhe assiste.


A questão pertinente à natureza salarial da parcela relativa ao
intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação previsto
no art. 71, § 4°, da CLT, com redação introduzida pela Lei n° 8.923,
de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo
empregador, resta pacificada pelo TST através do inciso III da
Súmula 437, in verbis:


(...)


O pagamento de horas extras corresponde à contraprestação pelo
efetivo labor prestado pelo obreiro, não importando se de intervalo
ou não. Porque habitualmente prestadas, integra a remuneração
para todos os efeitos legais (Súmula 376, II, do TST), refletindo
inclusive no cálculo do descanso semanal remunerado (art. 7°, "a",
da Lei 605/49 e Súmula 172 do TST: "Computam-se no cálculo do
repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas");
aviso prévio indenizado (art. 487, §5°, da CLT: "O valor das horas
extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado". -
Parágrafo incluído pela Lei n° 10.218, de 11.4.2001); férias com 1/3
(art. 142, § 5°, da CLT: "Os adicionais por trabalho extraordinário,
noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário, que
servirá de base ao cálculo da remuneração das férias"); gratificação
natalina (art. 2° do Decreto n.° 57.155/65: "Para os empregados que
recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação será
calculada na base de 1/12 (um doze avos) da soma das


importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até
novembro de cada ano. A essa gratificação se somará a que
corresponder à parte do salário contratual fixo". Há também a
Súmula n.° 45 do TST: "A remuneração do serviço suplementar,
habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina
prevista na Lei n.° 4.090 de 1962"); FGTS+ 40% (art. 23, § 1°, IV, da
Lei n. 8.036/90, art. 47, IV, do Decreto n°. 99.684/90 e Súmula n°.
593 do STF: "Incide o percentual do Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço (FGTS) sobre a parcela da remuneração correspondente
a horas extraordinárias de trabalho". No mesmo sentido a Súmula
n°. 63 do TST: "A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao
empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais".
Dou provimento para, declarando a natureza salarial da hora extra
de intervalo intrajornada, deferir a sua integração ao salário da
obreira com reflexos em aviso prévio indenizado, DSR, férias+1/3,
13° salário e FGTS+40%."


Tendo a C. Turma deferido os reflexos das horas extras decorrentes
do intervalo intrajornada não usufruído sobre outras parcelas, por
considerar que as referidas horas extras tem natureza salarial,
verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.°
437, III, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do
disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST.
Duração do Trabalho / Horas Extras / Divisor
Sustentam os reclamados que deve ser observado o divisor 220, e
não o divisor 200.


A matéria não foi abordada pelo acórdão recorrido, pelo que não
atendida a exigência do prequestionamento, que se erige em
requisito indispensável de recorribilidade em apelo de natureza
extraordinária, nos termos do disposto na Orientação
Jurisprudencial n° 62, da SDI-I/TST.


CONCLUSÃO


DENEGO seguimento ao recurso de revista.


Publique-se.


JOSÉ CARLOS RIZK


Desembargador-Presidente


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