PROC. N.° TRT - 0000094-88.2012.5.06.0145 (RO) Órgão Julgador: 2.a Turma Relatora : Desembargadora Dione Nunes Furtado da Silva Recorrentes : REFRESCOS GUAFiARAPES LTDA.; NIELTO OLISON DE MELO. e UNIÃO Recorridos : OS MESMOS Advogados : Urbano Vitalino de Meo Neto; Isadora Coelho de Amorim Oliveira. e Mônica Henrique Costa Gouveia (Procuradora Federal) Procedência : 5.a Vara do Trabalho de Jaboatão dos Guararapes/PE EMENTA: RECURSO PATRONAL - REMUNERAÇÃO DOS FERIADOS - LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. Apesar de comprovado labor nos feriados municipais, impõe-se determinar, de acordo com a prova documental, a dedução dos valores pagos a tal título, e, ainda, em respeito aos limites da lide, a exclusão da condenação da parcela relativa ao dia 24 de junho. Apelo parcialmente provido. RECURSO DO RECLAMANTE - INTERVALO INTRAJORNADA - FRUIÇÃO PARCIAL - COMPROVAÇÃO. Em conformidade com a prova testemunhal, a imposição de rotas e de metas na execução de serviço externo impossibilitava a fruição integral do repouso previsto no art. 71 da CLT, e, após a adoção do registro formal da jornada, a ausência de averbação desse intervalo autoriza, de toda sorte, o acolhimento da respectiva remuneração extra. Apelo parcialmente provido. RECURSO DA UNIÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - DIFERENÇAS DE FÉRIAS USUFRUÍDAS - EXCLUSÃO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. Considerando a redação do art. 28, § 9.°, aliena "d", da Lei n.° 8.212/91, e a natureza salarial da remuneração paga no período de férias, essa parcela deve ser inclusa na base de cálculo da contribuição social. Entendimento diverso implicaria no acréscimo de 35 meses de trabalho, ou seja, quase 3 anos, para que o trabalhador recompusesse os meses de contribuição relativos às férias, desvirtuando a finalidade do descanso anual. Entretanto, em relação ao terço constitucional, há de se conceder tratamento diferenciado, pois se trata de verba de natureza indenizatória (consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça), cuja finalidade é garantir ao empregado oportunidade de lazer no período de descanso, o que não seria alcançado plenamente com a redução do seu valor pela incidência de tributos. Apelo parcialmente provido. Vistos etc. Cuida-se de recursos ordinários, interpostos por REFRESCOS GUARARAPES LTDA., NIELTO OLISON DE MELO e UNIÃO, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 5.a Vara do Trabalho de Jaboatão dos Guararapes/PE, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, nos termos da fundamentação às fls. 250/263, integrada pela decisão dos embargos de declaração às fls. 314/315. Nas razões recursais às fls. 292/301, insurge-se a empresa reclamada em relação aos seguintes temas: a) diferenças salariais, por suposto desvio de função, porquanto, além de ser aplicável à espécie a prescrição quinquenal total (nos moldes das Súmulas n.°s 153 e 294 do TST, e dos artigos 219, § 5.°, do CPC, e 189 do Código Civil) e, ainda, os princípios da razoabilidade e primazia da realidade, a única testemunha indicada pelo autor não integrava sua equipe de trabalho, não havendo, então, prova do fato constitutivo do direito, do exercício de atribuições incompatíveis com sua condição pessoal (art. 456, parágrafo único, da CLT), ou de alteração contratual, até porque, persistindo dúvida sobre a valoração probatória, cabe ao julgador decidir contra aquele que detém o ônus da prova. b) diferenças de prêmios e prêmios extras (RED), vez que instituídos de forma espontânea e liberal por normas internas, divulgadas aos vendedores em reuniões, o que autoriza, a teor do art. 5.°, II, da Constituição Federal, a variação de valores e metas, e sua fixação de acordo com critérios objetivos (tais como "volume de vendas do mês atual no ano anterior", "média de vendas da rota nos três meses anteriores", e "meta business plan, baseado no Plano de Negócios traçado em Atlanta pelo Grupo Coca-Cola para todas as cidades do mundo, respeitando, logicamente, as suas diferenças e localidade") e subjetivos (mediante pontuação atribuída pelos auditores aos postos de vendas que são computadas em favor de cada vendedor), esclarecendo que as fichas financeiras e os extratos de vendas revelam o correto pagamento da premiação. c) salário- substituição, pela previsão, em acordo coletivo, do não pagamento dessa prestação na hipótese de 20 dias de férias do titular (art. 7.°, XXVI, da CF), e por não haver prova do inadimplemento patronal (art. 818 da CLT); d) horas extras e parcelas dos intervalos de jornada (intra e inter), pois, a par das divergências entre os horários indicados na inicial e nos depoimentos, ela demonstrou que o autor executava, até janeiro de 2011, serviço externo nos moldes do artigo 62, I, da CLT, com descarrego do palm de forma remota, e, posteriormente, mediante registro formal, sem alteração nas condições de trabalho, e, portanto, com observância às jornadas de 8 horas diárias e 44 semanais, inclusive porque era o vendedor quem estabelecia a rota e o horário de visita para cada cliente; e) repercussões das horas suplementares e das premiações no repouso semanal, e desse último nos demais títulos, por se tratar de empregado mensalista, sob pena de ofensa ao art. 10.°, § 2.°, da Lei n.° 605/49, e Orientação Jurisprudencial n.° 394 da SDI-I do TST; f) reflexos das horas dos intervalos, por causa da natureza indenizatória dessas parcelas; g) dobras de feriados, pela ausência de especificação, na prova testemunhal da parte adversa, dos dias de ócio supostamente trabalhados, omissão que o Judiciário não pode suprir em face das disposições dos artigos 5.°, LV, e 93, IX, da Constituição Federal, e 818 da CLT; e h) indenização pelo não fornecimento de refeição extra (jantar), porque, além de já haver concedido, segundo fichas financeiras, tíquete alimentação nas épocas e nos valores corretos (o que impõe a penalização do autor como litigante de má-fé, por alegação inverídica), e de ser incabível a conversão de obrigação de fazer em pagar (vez que o descumprimento à cláusula 22 da CCT se resolveria com o pagamento de multa em favor do sindicato, e não do trabalhador), não se indicaram nem comprovaram despesas a tal título (o que entende indispensável, por não se admitir condenação de dano material por arbitramento), contudo, em sucessivo, requer a liquidação de forma proporcional, o que corresponderia a R$ 3,00 (por 2 horas extraordinárias), considerando o pagamento, diário, do valor de R$12,00 relativo a 8 horas de trabalho. Nas razões às fls. 317/336, protesta o reclamante no tocante a estas matérias: a) prescrição quinquenal, para excluir de sua abrangência os títulos que seriam exigíveis apenas a partir de 5/5/2007, em conformidade com o princípio da actio nata; b) base de cálculo do salário-substituição, com inclusão de todas as parcelas de natureza salarial (salário fixo, prêmios, RED etc), e das judicialmente reconhecidas; c) horas extras e parcelas dos intervalos intra e interjornada, com adicional de 70% e repercussões, com fulcro na Súmula n.° 437 do TST, porque existe prova da inaplicabilidade do art. 62, inciso I, da CLT; do labor das 6h30 às 19h, com repouso de 30 minutos, mesmo após janeiro de 2011 (pela inalterabilidade da sistemática de vendas, o que revela a irrealidade das anotações dos controles de ponto); e, ainda, da jornada diferenciada quando do exercício da função de supervisor de vendas; d) apuração das diferenças de prêmios com acréscimo de 45% do valor fixado para a meta, de modo a evitar contrariedade ao princípio da irredutibilidade salarial, já que a empresa não remunerava as vendas de novos produtos (Nestea, Capo, Burn etc) e da cerveja Kaiser, sequer apresentando os mapas diários de vendas, o que atrai a incidência do art. 359 do CPC; e) repercussões das diferenças salariais no aviso prévio, férias, décimos terceiros salários, repouso semanal (vez que os prêmios e as comissões têm natureza variável), e FGTS com acréscimo de 40% (inclusive no resultado dos reflexos no aviso prévio, férias e décimo terceiro), conforme postulado nos itens 42, 43 e 44, e subitens, da peça atrial; f) inaplicabilidade da Súmula n.° 340 do TST das 6h30 às 8h e após as 17h, sob pena de prejuízo inequívoco (pois, sem que haja alteração no valor das vendas, o divisor de horas aumenta à medida que se avança no labor extraordinário), postulando, alternativamente, a liquidação das horas extras e dos adicionais com base em todas as parcelas salariais integrantes da remuneração, e, ainda, que se declare, independentemente da posição a ser adotada, a ausência de realização de vendas nos horários acima especificados; g) integração do tíquete-alimentação ao salário, pela não comprovação da inscrição patronal junto ao PAT, até porque o desconto de parte irrisória a tal título não modifica sua natureza salarial; h) diferenças de participação nos lucros, porquanto cabia à demandada demonstrar seu correto adimplemento, e a fonte do seu regramento, o que não ocorreu; e i) multa do art. 475-J do CPC, por sua aplicabilidade ao processo do trabalho, considerando o comando dos artigos 769, 880 e 889 da CLT, e 1.°, III e IV, da Carta Política. Por sua vez, nas razões às fls. 384/388, pugna a União pela retificação dos critérios de apuração das contribuições previdenciárias, pois, além de ser devida a incidência de juros e multa desde a prestação dos serviços (por força do art. 195, I, "a", da Constituição da República, e da nova redação do art. 43, §§ 2.° e 3.°, da Lei n.° 8.212/91, o que afasta a aplicação da Súmula n.° 14 desta E. Corte), impõe-se incluir, na base de cálculo, os reflexos das horas extras e verbas salariais no aviso prévio indenizado (com base nos artigos 28, § 9.°, da Lei n.° 8.212/91, e 487, § 1.°, da CLT) e nas férias usufruídas com o terço constitucional (consoante jurisprudência deste Tribunal). Contrarrazões apresentadas pela demandada às fls. 342/357 e 396/403 (contendo, na primeira peça, preliminar de não conhecimento do apelo do autor, por ausência de interesse recursal, no tocante às repercussões das diferenças salariais sobre o aviso prévio, férias, décimos terceiros salários, repousos semanais remunerados, e FGTS com acréscimo de 40%), e pelo demandante às fls. 361/377 e 393/394. Às fls. 407/411, o Ministério Publico do Trabalho, por intermédio da Excelentíssima Procuradora Maria Angela Lobo Gomes, opinou pelo provimento parcial do recurso da União, para incluir, na base de cálculo da contribuição previdenciária, a parcela referente ao reflexo das horas extras deferidas sobre as férias gozadas. Às fls. 413, por causa do término da convocação da Excelentíssima Juíza Maria do Carmo Varejão Richlin, procedeu-se à redistribuição dos presentes recursos. É o relatório. VOTO: Preliminar, suscitada pela reclamada, de não conhecimento do apelo do autor, por ausência de interesse recursal, no tocante às repercussões das diferenças salariais sobre o aviso prévio, férias, décimos terceiros salários, repousos semanais remunerados, e FGTS com acréscimo de 40% Acolho-a, porque já deferidas as prestações em epígrafe, conforme se observa da fundamentação da sentença às fls. 252: "Em razão do deferimento do pedido de diferenças salariais, julgo procedente, ainda, os pedidos de reflexos das diferenças salariais sobre FGTS + 40%, RSR, aviso prévio, 13° salário, férias + 1/3." Para evitar equívocos, esclareço que já se deferiu também as diferenças do FGTS e do acréscimo de 40% decorrentes dos reflexos no aviso prévio, férias e décimo terceiro salário, considerando que o juízo de origem não estabeleceu restrição aos pedidos postulados. Consequentemente, não há interesse na discussão de teses jurídicas relativas a essas matérias, daí porque não conheço do apelo do reclamante, no particular. Mérito Recurso da reclamada Diferenças salariais (desvio de função) Nesse ponto, invoca a demandada, inicialmente, a aplicação da prescrição quinquenal total, com base nas Súmulas n.°s 153 e 294 do TST, e nos artigos 219, § 5.°, do CPC, e 189 do Código Civil. Argumenta que, sendo ajuizada a ação em 30/4/2012, impossível a apreciação de diferenças pautadas em suposta alteração contratual ocorrida em 16/8/2004. Acontece que, em se tratando de pedido relativo a prestações sucessivas, cuja lesão se renova mensalmente, há de se aplicar o mesmo entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n.° 404 da SDI-I do TST: "Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês." Quanto ao mérito propriamente dito, sustenta ofensa aos princípios da razoabilidade e primazia da realidade, sob a alegação de que a única testemunha indicada pelo autor não integrava sua equipe de trabalho, não havendo, então, prova do fato constitutivo do direito, do exercício de atribuições incompatíveis com sua condição pessoal (art. 456, parágrafo único, da CLT), ou de alteração contratual, até porque, persistindo dúvida sobre a valoração probatória, caberia ao julgador decidir contra aquele que detém o ônus da prova. No entanto, não é essa a realidade demonstrada na instrução do feito. Além de a primeira testemunha ter vivenciado o mesmo desvio de função (fls. 242), a segunda testemunha esclareceu que foi vendedora, "junto com o reclamante, na mesma equipe". Aliás, essa última auxiliar de justiça, de iniciativa patronal, não poderia ter laborado, como promotora, juntamente com o demandante, porque asseverou ter exercido tal função por apenas seis meses no ano de 2003 (fls. 245), e, portanto, anteriormente