TRT da 2ª Região 16/01/2014 | TRT-2

Judiciário

Número de movimentações: 528

PROCESSO TRT/SP - SDI-7 n° 1000028-81.2014.5.02.0000 C O N C L U S Ã O Nesta data, submeto os presentes autos à conclusão da Exma. Sra. Desembargadora Relatora, Dra. DÓRIS RIBEIRO TORRES PRINA , informando que se trata de mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do MM. Juízo da 2a Vara do Trabalho de São Caetano do Sul, praticado nos autos do processo n° 0024100¬ 43.2004.5.02.0472. À elevada consideração de V. Exa. São Paulo, 15 de janeiro de 2014 Dijalma M. Candido nai Regional ao Trabalho Bgião ÍUSTIÇA DO TRABALHO TIVA DO BRASIL -feira, 16 de Janeiro de 2014. _ DEJT Nacional _ matr. 111872 Vistos, etc. O mandado de segurança está previsto no artigo 5°, LXIX da Constituição Federal, “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público’’, e a medida encontra-se atualmente disciplinada pela Lei n° 12.016, de 07.08.2009, cujo artigo 5°, II dispõe que a segurança não será concedida quando o ato dito coator se tratar “ de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo’’. Na hipótese dos autos, busca o impetrante, em apertada síntese, a concessão de ordem liminar “para ser determinada a suspensão da execução em face do Impetrante ’ haja vista que “ há o risco de bloqueio da conta corrente do Impetrante ocasionando a sua dificuldade econômica e financeira’’ e, ao final, seja “tornada definitiva a inafastável concessão da segurança, com a suspensão da execução e exclusão do Impetrante do polo passivo, no presente momento executório", conforme página 11 da petição inicial (ID n° 334444), discorrendo acerca da inexistência de grupo econômico entre a ex-empregadora e a pessoa jurídica da qual é sócio. É de clareza solar que se trata de matéria atinente à execução, atraindo a aplicação do previsto no artigo 897, “a’ da CLT, além de possibilitar a apresentação de embargos à execução, nos moldes do artigo 884 da CLT. Consigno, ainda, que o ora impetrante opôs exceção de pré-executividade aos 11.12.2013, como verifico mediante consulta ao processo de origem no sistema informatizado deste Regional. Sendo previsto pela legislação recurso próprio, eventuais insucessos dos remédios processuais cabíveis ou perdas de prazos para manejo dos mesmos não autorizam a impetração de mandado de segurança, como se destes mero substitutivo ou sucedâneo fosse. Veja-se o artigo 5°, inciso II da Lei n° 12.016/2009: Art. 5° Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: (...) II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; (...) Oportuno registrar que há jurisprudência cristalizada pela Orientação Jurisprudencial 92 da SDI-2 do C.TST, pela qual: OJ-SDI2-92 MANDADO DE SEGURANÇA. EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO (inserida em 27.05.2002) Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial passível de reforma mediante recurso próprio, ainda que com efeito diferido. Nesse mesmo sentido a Súmula 267 do E. STF: 267 - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. (Aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963) Desta forma, impõe-se o liminar indeferimento da petição inicial e a denegação da segurança impetrada, como autoriza o caput do artigo 10, combinado com o artigo 6°, § 5°, ambos da Lei n° 12.016/2009. Quanto aos benefícios da Justiça Gratuita, o artigo 14 da Lei 5.584/70 se refere expressamente como beneficiário "...todo aquele que perceber salário...” e “trabalhador’, incompatível com a posição do impetrante nos autos de origem, inexistindo previsão legal de extensão do benefício a empregadores ainda que comprovem a condição de hipossuficiência econômica. Isto posto, DENEGO a segurança impetrada com fundamento no caput do artigo 10, combinado com o artigo 6°, § 5°, ambos da Lei n° 12.016/2009. Custas pelo impetrante no importe de R$ 20,00, calculadas sobre o valor de R$ 1.000,00. Intime-se o impetrante. Após o trânsito em julgado e comprovado o recolhimento das custas, arquivem-se os autos. São Paulo, 15 de janeiro de 2014 DÓRIS RIBEIRO TORRES PRINA Desembargadora Relatora
MANDADO DE SEGURANÇA PJe N° 1000027-96.2014.5.02.0000 IMPETRANTES: VANILDA MARIA COCHIERI FERRARI E ESPÓLIO DE HENRIQUE PIO FERRARI IMPETRADO: ATO DO JUÍZO DA 49a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO LITISCONSORTE: VILSON DA CRUZ N° DE ORIGEM: 0129300-67.1992.5.02.0049 Vistos etc. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, distribuído eletronicamente em 13/01/2014, contra ato do MM. JUÍZO DA 49a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO. Questionam, os impetrantes, a transferência do valor residual resultante da arrematação de bem imóvel, penhorado nos autos do processo n° 0129300-67.1992.5.02.0049, considerado o reconhecimento de fraude à execução, insistindo lhes pertencer referido numerário em detrimento às penhoras realizadas no rosto dos autos, porquanto a aludida fraude não alcançaria, em benefício, os credores de outros processos. Sem olvidar que somente a impetrante VANILDA MARIA COCHIERI FERRARI encontra-se regularmente representada no presente feito (v. chave de acesso número 14011316331433700000000324727), considerando que os instrumentos constantes da chave de acesso n° 14011316330807600000000324696 e 14011316331433700000000324727 são específicos para os processos que citam, infere-se, da detida análise do caderno processual eletrônico, a apresentação de arrazoado (chave de acesso n° 14011316331433700000000324727), versando sobre os mesmos aspectos inseridos no presente remédio heróico, e rejeitados pela d. autoridade reputada coatora, na conformidade da decisão constante da chave de acesso n° 14011316331475200000000324731, contra qual, a teor do artigo 897, “a”, da CLT, cabe agravo de petição. Nessa contextura, ante a existência de medida apropriada à revisão do pronunciamento indicado, revela-se absolutamente inadequada a impetração do presente mandamus (Regimento Interno do TRT 2a Região, artigo 146, § 2°, III, Orientação Jurisprudencial n° 92 da SBDI-2 do TST e Súmula n° 267 do STF). Nem mesmo o inciso II, do artigo 5°, da Lei n° 12.016/2009 ampara a parte, eis que o mandado de segurança não é sucedâneo de recurso. Lado outro, a documentação apresentada revela, indene de dúvida, que a ordem de transferência do saldo remanescente, em benefício das penhoras havidas no rosto dos autos, foi proferida em 20/06/2012 (v. chave de acesso n° 14011316331321300000000324722), com ciência inequívoca da impetrante em 30/08/2013, quando optou pela apresentação do petitório alhures mencionado (chave de acesso n° 14011316331433700000000324727), circunstância que, considerando a diretriz constante da Orientação Jurisprudencial n° 127 da SDI-II do Colendo TST (‘Na contagem do prazo decadencial para ajuizamento de mandado de segurança, o efetivo ato coator é o primeiro em que se firmou a tese hostilizada e não aquele que a ratificou.’), também autorizaria a extinção do presente, eis que não observado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias previsto no artigo 23 da Lei n. 12.016/2009. Do exposto, DENEGO A SEGURANÇA, com fulcro no artigo 267, inciso I, do CPC c.c artigos 6°, parágrafo 5° e 10°, da Lei n° 12.016/2009. Custas, calculadas sobre o valor dado à causa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no importe de R$ 100,00 (cem reais), a serem satisfeitas no prazo de 5 (cinco) dias. Decorrido, in albis, observar-se-á o disposto no Provimento GP n° 1/2008 deste Sodalício. Após, ao arquivo. São Paulo, 15 de janeiro de 2014. ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS Juíza Relatora rmlo
PROCESSO SDI-5 N° 1000030-51.2014.5.02.0000 MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRANTE: JOÃO CUCHARUK IMPETRADO: ATO DO MM.JUÍZO DA 41a vara DO TRABALHO DE SÃO PAULO LITISCONSORTES: Geraldo Nunes de Araújo + 3 Vistos, Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Juízo da 41a Vara do Trabalho de São Paulo, sob o argumento de que a hasta pública do bem imóvel pertencente ao sócio da reclamada, matrícula n°134.557, situado na Rua Rui Barbosa n° 97, sala comercial ia andar, SP, designada para 04.02.2014, fere direito líquido e certo do impetrante, haja vista o valor da avaliação inferior ao preço de mercado, conforme laudos anexos. É o relatório. DECIDO Três ordens de obstáculos se interpõem ao recebimento da medida. O primeiro, funda-se na ausência de documento capaz de comprovar a ciência do impetrante do ato dito coator, circunstância que impede este Órgão Julgador de avaliar a observância do prazo decadencial de 120 dias previsto no artigo 23, da Lei n° 12.016/09. O segundo, diz respeito ao descumprimento do artigo 5°, III, da Lei 12.016/2009 e Súmula 33, do C. TST, já que em consulta ao sítio deste E. Regional, observa-se que a questão relativa à reavaliação do imóvel já foi apreciada pelo D. Magistrado de origem na Reclamação Trabalhista n° 02056006920075020041, tendo, inclusive, sido objeto de embargos à execução, os quais não foram conhecidos. O documento juntado pelo impetrante sob o n° 14011318010715700000000324834 demonstra que em 18 de julho de 2013 o imóvel penhorado foi reavaliado; e o edital de hasta pública, por sua vez, indica que além de débitos do IPTU, há outra penhora efetivada no bem, tendo inclusive o Juízo expedido mandado de penhora no rosto dos autos no processo n° 1866/2005 em trâmite perante a 73a Vara do Trabalho. A decisão que não conheceu dos embargos à execução foi publicada em 06 de agosto de 2013, inexistindo alegação do executado acerca da imposição de agravo de petição, o que leva a conclusão de que a decisão transitou em julgado. Ocorre que a presente ação é incabível contra decisão transitada em julgado, nos termos do artigo 5°, III, da Lei 12.016/2009 e, nos moldes da Súmula n° 33 do C.TST, a seguir transcrita: 33 - Mandado de segurança. Decisão judicial transitada em julgado (RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970) Não cabe mandado de segurança de decisão judicial transitada em julgado. 0 terceiro, por fim, refere-se à impossibilidade da utilização do remédio constitucional sub judice, já que em total afronta à norma contida no art. 5°, II, da Lei n° 12.016/2009, bem como nos entendimentos da Súmula n° 267, do E. Supremo Tribunal Federal e Orientação Jurisprudencial n° 92, da SDI-2, do C. TST, pois, ainda que se considere a inexistência de trânsito em julgado da decisão atacada, diante da responsabilização patrimonial do sócio da Reclamada pelos créditos apurados na Reclamação Trabalhista acima citada, a situação legitimaria a oposição de Agravo de Petição, meio de impugnação específico e eficaz para afastar os efeitos da decisão de embargos à execução, momento processual em que a matéria relativa ao preço vil foi aventada pelo impetrante, verbis: “ Art. 5° Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: 1 - (...) II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - (...)" (negrito nosso) “ 267 - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. " “ 92 - Mandado de segurança. Existência de recurso próprio. (Inserida em 27.05.2002) Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial passível de reforma mediante recurso próprio, ainda que com efeito diferido. “ No mesmo sentido dispõe o inciso III, do §2°, do artigo 146, do Regimento Interno deste E. Regional: “ §2° O Relator indeferirá, liminarmente, a petição inicial, quando : I- (...) II- (...) III - o ato coator, sendo despacho ou decisão judicial, puder ser impugnado por recurso próprio, ou que seja suscetível de correição parcial; (Alterada pela Resolução Administrativa n° 04/2012 - DOEletrônico 06/07/2012)" Por conseguinte, julgo extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos dos incisos IV, do art. 267, do CPC. Custas pelo impetrante, no valor de R$ 20,00 (vinte reais) calculadas sobre o valor dado à causa de R$ 1.000,00 (um mil reais). Decorrido o trânsito em julgado e diante da ausência de comprovação do recolhimento das custas processuais, cumpra-se o disposto nos incisos I, II e III, do artigo 62, do Provimento GP 01/2008, inclusive quanto ao registro de dados no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas - BNDT, na forma da Resolução Administrativa n° 1470/201 1, do C. TST. Retifique-se a autuação para constar como litisconsorte os reclamantes Geraldo Nunes de Araújo e outros 03. São Paulo, 16 de janeiro de 2014 MARTA CASADEI MOMEZZO Desembargadora Relatora arm
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Justiça do Trabalho - 2a Região MANDADO DE SEGURANÇA PROCESSO n° 1001795-91.2013.5.02.0000 IMPETRANTE: COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS IMPETRADO: FRANCISCO PEDRO JUCÁ Vistos, etc. Trata-se de mandado de segurança contra ato do MM. Juízo da 14a Vara do Trabalho de São Paulo que deferiu a prova pericial, determinando, no entanto, que cada parte depositasse honorários periciais prévios no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais). A impetrante aduz que a jurisprudência e o ordenamento jurídico permitem a realização da prova técnica sem o depósito de honorários prévios, os quais são incompatíveis com o processo do trabalho. Afirmou estarem presentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, requerendo o deferimento de liminar. Razão assiste à impetrante. A Orientação Jurisprudencial 98 da SDI-II do C. TST, cujo teor transcrevo e adoto como razão de decidir, dispõe o seguinte: "MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. INSERIDA EM 27.09.02 (NOVA REDAÇÃO - DJ 22.08.2005) É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito." Desse modo, a decisão judicial em que se determina o depósito prévio de honorários periciais ofende direito líquido e certo da impetrante. Presentes o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora" concedo a liminar requerida para determinar a realização da prova pericial, independentemente do adiantamento dos honorários periciais prévios. Intime-se a impetrante, bem como oficie-se à autoridade, dita coatora, para prestar informações no prazo legal. Após, intime-se o litisconsorte para manifestação, querendo. São Paulo, 07 de janeiro de 2014. REGINA DUARTE Desembargadora Relatora
Vistos, etc. Mandado de segurança, com pedido liminar, inaudita altera pars, requerendo a impetrante a entrega de prestação jurisdicional que revogue a decisão judicial que determinou-lhe depositar a quantia de R$ 400,00 a título de honorários periciais prévios, nos autos do processo n° 0000687-34.2013.5.02.0068, que lhe move a litisconsorte. Sustenta, em síntese, que as disposições contidas nos artigos 19, § 2° e 33, ambos dos CPC, são incompatíveis com o processo do trabalho, o que torna inconstitucional a ordem objeto do mandamus, na medida em que viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de inverter o ônus da prova pertencente à litisconsorte, devendo, pois, ser liminarmente cassada. Considerando a ausência do Exmo. Sr. Desembargador Relator, Dr. Ricardo Verta Ludovice (documento 14011418025726500000000325344), vieram os autos conclusos a esta Desembargadora Vice-Presidente Judicial para apreciação do pedido liminar, nos termos do artigo 72, IV do Regimento Interno do E. Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região. É o relatório DECIDO: A Suprema Corte Trabalhista já possui entendimento sedimentado a respeito da matéria ora trazida à baila pela impetrante, convertido na Orientação Jurisprudencial n° 98 de sua Subseção II de Dissídios Individuais, cujos termos são os seguintes: “Mandado de segurança. Cabível para atacar exigência de depósito prévio de honorários periciais. É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando a realização da perícia, independentemente do depósito.” Desta forma, considerando preenchidos os requisitos autorizadores da concessão liminar pretendida, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, defiro-a para o fim de sustar a exigência de honorários prévios, devendo a respectiva prova pericial ser realizada independentemente de qualquer depósito. Intime-se a impetrante e dê-se ciência à Autoridade dita coatora, inclusive para o fornecimento das informações devidas. Prossiga-se. São Paulo, 15 de janeiro de 2014. RILMA APARECIDA HEMETÉRIO Desembargadora Vice-Presidente Judicial
CUSTUS LEGIS Ministério Público do Trabalho da 2a Região (OFICIAL) - MPT PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Justiça do Trabalho - 2a Região Processo n° 1001657-27.2013.5.02.0000 IMPETRANTE: FLAVIO AUGUSTO BONSCH LODEIRO IMPETRADO: JUIZO DA 2 VARA DO FORUM TRABALHISTA DE SANTANA DE PARNAÍBA CONCLUSÃO Nesta data, faço o feito concluso ao Juiz do Trabalho Convocado informando que em consulta ao andamento processual do autos originários (00357002320065020074), verifiquei que houve decisão do juízo de origem excluindo do polo passivo a primeira reclamada (Reclean Clínica de Reabilitação S/C Ltda.) e seus sócios, abrangendo o Sr. Flávio Augusto Bonsch Lodeiro - impetrante. São Paulo, 13 de janeiro de 2014. LUCIANA ANDREA LISSO Vistos etc. 1. Considerando o teor da informação supra, restou configurada a perda do objeto do presente Mandado de Segurança. 2. Ante o acima exposto, julgo extinto o feito sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do CPC. 3. Custas sobre o valor da causa de R$ 42.000,00, no importe de R$ 840,00, a cargo do impetrante, devendo ser recolhida no prazo de 5 (cinco) dias. São Paulo, 13 de janeiro de 2014. CELSO RICARDO PEEL FURTADO DE OLIVEIRA JUIZ CONVOCADO Despacho
MANDADO DE SEGURANÇA PROCESSO SDI-5 N.° 1001436-44.2013.5.02.0000 IMPETRANTE:MARIA ISABEL RANGEL DE CASTRO MOURA IMPETRADO: ATO DO MM. JUÍZO DA 25a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO LITISCONSORTE: BANCO DO BRASIL S/A DESPACHO Tendo em vista o Agravo de Regimental, tempestivamente, interposto por MARIA ISABEL RANGEL DE CASTRO MOURA (chave de acesso n.° 131 10416421635100000000247152), RECONSIDERO o r. despacho (chave de acesso n.° 13102416281967100000000234011) tendo em vista que a matéria relativa à alegada retaliação em razão do ajuizamento da ação trabalhista, que segundo a impetrante teria ocasionado o seu descomissionamento e transferência de agência, encontra-se sub judice, sendo ressaltado pela d. Autoridade na Ata de Audiência (chave de acesso n.° 131 10416421719200000000247153), realizada em 28/10/2013, a “complexidade da matéria envolvida na lide”, o que motivou a redesignação da audiência de instrução para outra data. Destarte, está configurada a hipótese prevista no inciso III do art. 7° da Lei n.° 12.016/2009, diante da relevância do fundamento apresentado no writ, consistente no patente prejuízo sofrido pela reclamante decorrente de seu descomissionamento e transferência para outra localidade. Imperiosa, pois, a concessão da liminar para que o Banco do Brasil se abstenha de descomissionar e transferir a impetrante/reclamante até o julgamento da reclamação trabalhista, quando a questão relativa à alegada retaliação será dirimida. Dê-se ciência deste despacho, com urgência, à d. Autoridade e às partes (impetrante/litisconsorte). São Paulo, 16 de janeiro de 2014 SILVIA ALMEIDA PRADO Desembargadora Relatora
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT/SP PJE-JTNe° 1000028-31.2012.5.02.0492 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SUZANO RECORRIDO: VALMIR LEAL DE OLIVEIRA ORIGEM: 02a VARA DO TRABALHO/SUZANO RELATORA DESIGNADA: SIMONE FRITSCHY LOURO RELATÓRIO Adoto o relatório e parte do voto da I. Relatora originariamente sorteada, assim redigido: "Inconformado com a r. sentença proferida aos 26/02/13 (ID 135801), complementada pela decisão exarada aos 19/03/13 em razão dos embargos declaratórios opostos pelo reclamado (ID 135806), cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação , o réu interpõe recurso ordinário (ID 135807) atacando a condenação em diferenças de horas extras, inclusive decorrentes da supressão do intervalo intrajornada e diferenças do adicional noturno. Aventa a integral correção na quitação das parcelas em comento, ponderando que, por se tratar de "um ente público da Administração Direta", não pactua "convenções ou acordos coletivos, não se podendo, desse modo, condicionar a validade da alegada jornada à regulamentação por norma coletiva" . Enaltece a literalidade do artigo 37, caput, da Carta Magna, reiterando que " não se submete às normas coletivas advindas de negociações coletivas privadas ". Foram apresentadas contrarrazões (ID 135810). Reclamado isento do recolhimento das custas processuais, à luz do artigo 790-A, inciso I, da CLT. Parecer da D. Procuradoria Regional (ID 147250). É o relatório." ADMISSIBILIDADE "Conheço do recurso ordinário interposto, por presentes os pressupostos de admissibilidade." MÉRITO 1. Das diferenças de horas extras "Diante do quanto alegado pelas partes, do teor da prova testemunhal ofertada (ID 135752) e das asserções feitas pela MM. Vara de Origem no tocante ao regime de trabalho a que esteve submetido o autor e à supressão do intervalo intrajornada, não impugnadas especificamente na peça recursal, tornou-se pacificado ter aquele último se ativado das 18h00 às 06h00 , na escala 2x1 , evidenciando a extrapolação dos módulos diário e semanal de que trata o artigo 7°, inciso XIII, o que justifica plenamente a condenação imposta pela r. sentença hostilizada. É certo que os sistemas diferenciados (2x1, 12x36, 4x2, 5x2, entre outros), direcionados, usualmente, aos empregados ligados aos setores de assistência médico-hospitalar, de vigilância e de segurança (lembrando que o autor foi admitido na condição de "guarda municipal - segurança patrimonial"), de fato, autorizam o trabalho superior ao limite legal em um dia, mediante descansos posteriores em outros dias. Contudo, olvida-se o recorrente de substancial detalhe, qual seja, não foi carreado aos autos qualquer instrumento formal pactuando o aventado sistema de compensação - individual ou coletivo -, o que não atende aos ditames do artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal, e do artigo 59, da CLT. E aqui, de ser lembrado que a questão relativa à limitação da jornada de trabalho, além de encontrar tratamento constitucional (artigo 7o, inciso XIII), está inserida dentro do Direito Tutelar do Trabalho, sendo, portanto, regida por normas cogentes, as quais não podem merecer afastamento por iniciativa das partes, mormente sem qualquer formalização. Nesse contexto, diante das disposições contidas nos já citados dispositivos constitucional e legal, não se concebe a adoção de acordo tácito para compensação de horas de trabalho, ou seja, o acordo escrito é da essência do pacto horário, quer na modalidade de banco de horas, quer na simples forma de compensação, estando a discussão absolutamente superada, a teor da Súmula 85, item I, do C. TST, como segue: 85 - Compensação de jornada (RA 69/1978, DJ 26.09.1978. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais n°s 182, 220 e 223 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Item V inserido pela Res. 174/201 1 - DeJT 27/05/201 1) I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex- Súmula n° 85 - primeira parte - Res 121/2003, DJ 19.11.2003) Impende destacar, ainda, a impossibilidade de compensação de horas extras com jornada normal de trabalho, por força da necessária remuneração das primeiras enriquecidas do correspondente adicional, sendo certo que interpretação diversa ensejaria notório prejuízo ao trabalhador, o que não se concebe, frente aos princípios basilares que norteiam o Direito Obreiro. Por outro lado, as disposições contidas no artigo 37, caput e inciso X, da CLT, merecem ser interpretadas sistematicamente com o teor do já citado artigo 7°, inciso XIII, da Lei Maior, o que faz cair por terra qualquer explanação no sentido de que o recorrente não poderia se valer de negociação coletiva para fins de instituição do regime diferenciado cumprido pelo recorrido. Ademais, apenas por amor ao debate, mister salientar que o Tribunal Superior do Trabalho, em situação análoga, envolvendo o regime 12x36 (o qual, inclusive, revela-se até mais benéfico que a escala cumprida pelo reclamante), já pacificou o entendimento de que o trabalho em aludida jornada reveste-se de índole excepcional e, não por outra razão, a respectiva validade condiciona-se à previsão legal e/ou à negociação coletiva (o que, nos moldes já acima salientados, não restou atendido pelo recorrido), valendo a transcrição: 444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. (Resolução n° 185/2012, DeJT 25.09.2012 - Republicada no DeJT 26/11/2012). É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Inócua, portanto, a alusão ao "princípio da indisponibilidade aplicável ao ente público", o qual, realce-se, de modo isolado, não tem o condão de se sobrepor aos princípios e regras norteadores do Direito do Trabalho. Nessa senda, não fosse apenas a fragilidade dos argumentos utilizados pelo apelante, fundados na tese de que não se submete "às normas coletivas advindas de negociações coletivas privadas ", na vã tentativa de legitimar a jornada diária de 12 (doze) horas a que esteve o reclamante submetido, independentemente de qualquer pactuação, é bom lembrar que a supressão do intervalo intrajornada tornou-se indiscutível nos autos e, portanto, tais circunstâncias levam à indubitável incorreção no pagamento das horas extras, o que faz cair no integral vazio a alusão aos artigos 818, da CLT, c.c artigo 333, inciso I, do CPC. Correta, pois, a condenação em pagamento de horas suplmentares com correspondentes reflexos nos demais ganhos da autoria, Mantenho." 2. Das horas extras/Do intervalo intrajornada "Nos moldes já anteriormente salientados por esta Corte Revisora, o Juízo a quo reconheceu a sonegação injustificada no descanso diário intrajornada, e tal constatação merece prevalecer, na medida em que o réu não refutou de modo específico tal assertiva nas razões recursais, alicerçando por completo a solução jurídica adotada pela r. sentença hostilizada. Em suma, reputo como efetivamente violado o comando extraído do artigo 71, da CLT, na medida em que a concessão de pausa inferior não atende ao fim preconizado pelo legislador, devendo ser remunerada integralmente a hora não usufruída. Vale aqui frisar que, em se tratando de norma cogente, visando a preservação da higidez física e psíquica do trabalhador, a interpretação é restritiva, não comportando alteração ou diminuição de seu conteúdo. É este também o posicionamento adotado pela Corte Superior Trabalhista, por meio da Súmula 437, item I, como segue: 437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais n°s 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1 pela Resolução n° 185/2012, DeJT 25.09.2012) I - Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Também aqui não comporta qualquer reprimenda a r. sentença hostilizada, eis que, em plena consonância com o teor do artigo 71, § 4°, consolidado e a sólida jurisprudência da Corte Superior Trabalhista já acima enfocada. Mantenho." 3. Das diferenças do adicional noturno No que respeita a este tópico, questão objeto da divergência vencedora, e em que pese a argumentação ofertada pela Exma. Relatora inicialmente sorteada, peço venia para divergir: Com o devido respeito aos argumentos tecidos no recurso, a hora noturna prorrogada continua a ser prejudicial ao organismo, tanto quanto aquela trabalhada até às 5h00, ou mais, já que o trabalhador está ao final da jornada e na dilação do exaustivo trabalho noturno. A respeito, eis o teor da OJ n° 60, II, do C. TST: " 60 - Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. (RA 105/1974, DJ 24.10.1974. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial n° 6 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5°, da CLT. (ex-OJ n° 06 - Inserida em 25.11.1996)". Com vistas a pacificar o tema em análise (em relação à jornada mista), o C. TST fez editar a OJ 388, da SDI-I, deixando inequívoco que o trabalho em horário misto não exclui a prorrogação do horário noturno. "388. Jornada 12x36. Jornada mista que compreenda a totalidade do período noturno. Adicional noturno. Devido. (DeJT 09/06/2010) O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã". Pelo explanado, não há dúvida de que a reclamada deixou de observar a hora noturna reduzida para o todo o período de trabalho após as 5h, contrariando o disposto no art. 73 §s 3° e 5° da CLT, a súmula 60, II, e a OJ 388 (SDI-I), ambas do C. TST. Correta a r. sentença, portanto, que fica inalterada. Mantenho. Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora BIANCA BASTOS Tomaram parte no julgamento as Exmas. Sras. JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, BIANCA BASTOS, SIMONE FRITSCHY LOURO. Redatora Designada: a Exma. Sra. Desembargadora SIMONE FRITSCHY LOURO Acórdão Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 9a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamado e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO, mantendo integralmente a r. Sentença, nos termos da fundamentação do voto da Relatora, vencidas as Exmas. Desembargadoras Jane Granzoto Torres da Silva que vota pelo provimento parcial ao apelo, para excluir da condenação as diferenças de adicional noturno com reflexos em FGTS, dsr's, férias acrescidas de 1/3 e 13°'s salários, e Bianca Bastos no tocante às horas extras, por entender que não há meio de adoção de jornada superior a 10 horas por ente público. SIMONE FRITSCHY LOURO Desembargadora Redatora Designada Voto do(a) Des(a). JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO VOTO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário interposto, por presentes os pressupostos de admissibilidade. DO MÉRITO 1. Das diferenças de horas extras Diante do quanto alegado pelas partes, do teor da prova testemunhal ofertada (ID 135752) e das asserções feitas pela MM. Vara de Origem no tocante ao regime de trabalho a que esteve submetido o autor e à supressão do intervalo intrajornada, não impugnadas especificamente na peça recursal, tornou-se pacificado ter aquele último se ativado das 18h00 às 06h00, na escala 2x1, evidenciando a extrapolação dos módulos diário e semanal de que trata o artigo 7°, inciso XIII, o que justifica plenamente a condenação imposta pela r. sentença hostilizada. É certo que os sistemas diferenciados (2x1, 12x36, 4x2, 5x2, entre outros), direcionados, usualmente, aos empregados ligados aos setores de assistência médico-hospitalar, de vigilância e de segurança (lembrando que o autor foi admitido na condição de "guarda municipal - segurança patrimonial"), de fato, autorizam o trabalho superior ao limite legal em um dia, mediante descansos posteriores em outros dias. Contudo, olvida-se o recorrente de substancial detalhe, qual seja, não foi carreado aos autos qualquer instrumento formal pactuando o aventado sistema de compensação - individual ou coletivo -, o que não atende aos ditames do artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal, e do artigo 59, da CLT. E aqui, de ser lembrado que a questão relativa à limitação da jornada de trabalho, além de encontrar tratamento constitucional (artigo 7°, inciso XIII), está inserida dentro do Direito Tutelar do Trabalho, sendo, portanto, regida por normas cogentes, as quais não podem merecer afastamento por iniciativa das partes, mormente sem qualquer formalização. Nesse contexto, diante das disposições contidas nos já citados dispositivos constitucional e legal, não se concebe a adoção de acordo tácito para compensação de horas de trabalho, ou seja, o acordo escrito &#
CUSTUS LEGIS Ministério Público do Trabalho da 2a Região (OFICIAL) - MPT PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT/SP PJE-JTNe° 1000028-31.2012.5.02.0492 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SUZANO RECORRIDO: VALMIR LEAL DE OLIVEIRA ORIGEM: 02a VARA DO TRABALHO/SUZANO RELATORA DESIGNADA: SIMONE FRITSCHY LOURO RELATÓRIO Adoto o relatório e parte do voto da I. Relatora originariamente sorteada, assim redigido: "Inconformado com a r. sentença proferida aos 26/02/13 (ID 135801), complementada pela decisão exarada aos 19/03/13 em razão dos embargos declaratórios opostos pelo reclamado (ID 135806), cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação , o réu interpõe recurso ordinário (ID 135807) atacando a condenação em diferenças de horas extras, inclusive decorrentes da supressão do intervalo intrajornada e diferenças do adicional noturno. Aventa a integral correção na quitação das parcelas em comento, ponderando que, por se tratar de "um ente público da Administração Direta", não pactua "convenções ou acordos coletivos, não se podendo, desse modo, condicionar a validade da alegada jornada à regulamentação por norma coletiva". Enaltece a literalidade do artigo 37, caput, da Carta Magna, reiterando que "não se submete às normas coletivas advindas de negociações coletivas privadas ". Foram apresentadas contrarrazões (ID 135810). Reclamado isento do recolhimento das custas processuais, à luz do artigo 790-A, inciso I, da CLT. Parecer da D. Procuradoria Regional (ID 147250). É o relatório." ADMISSIBILIDADE "Conheço do recurso ordinário interposto, por presentes os pressupostos de admissibilidade." MÉRITO 1. Das diferenças de horas extras "Diante do quanto alegado pelas partes, do teor da prova testemunhal ofertada (ID 135752) e das asserções feitas pela MM. Vara de Origem no tocante ao regime de trabalho a que esteve submetido o autor e à supressão do intervalo intrajornada, não impugnadas especificamente na peça recursal, tornou-se pacificado ter aquele último se ativado das 18h00 às 06h00 , na escala 2x1 , evidenciando a extrapolação dos módulos diário e semanal de que trata o artigo 7°, inciso XIII, o que justifica plenamente a condenação imposta pela r. sentença hostilizada. É certo que os sistemas diferenciados (2x1, 12x36, 4x2, 5x2, entre outros), direcionados, usualmente, aos empregados ligados aos setores de assistência médico-hospitalar, de vigilância e de segurança (lembrando que o autor foi admitido na condição de " guarda municipal - segurança patrimonial "), de fato, autorizam o trabalho superior ao limite legal em um dia, mediante descansos posteriores em outros dias. Contudo, olvida-se o recorrente de substancial detalhe, qual seja, não foi carreado aos autos qualquer instrumento formal pactuando o aventado sistema de compensação - individual ou coletivo -, o que não atende aos ditames do artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal, e do artigo 59, da CLT. E aqui, de ser lembrado que a questão relativa à limitação da jornada de trabalho, além de encontrar tratamento constitucional (artigo 7o, inciso XIII), está inserida dentro do Direito Tutelar do Trabalho, sendo, portanto, regida por normas cogentes, as quais não podem merecer afastamento por iniciativa das partes, mormente sem qualquer formalização. Nesse contexto, diante das disposições contidas nos já citados dispositivos constitucional e legal, não se concebe a adoção de acordo tácito para compensação de horas de trabalho, ou seja, o acordo escrito é da essência do pacto horário, quer na modalidade de banco de horas, quer na simples forma de compensação, estando a discussão absolutamente superada, a teor da Súmula 85, item I, do C. TST, como segue: 85 - Compensação de jornada (RA 69/1978, DJ 26.09.1978. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais n°s 182, 220 e 223 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Item V inserido pela Res. 174/201 1 - DeJT 27/05/201 1) I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex- Súmula n° 85 - primeira parte - Res 121/2003, DJ 19.11.2003) Impende destacar, ainda, a impossibilidade de compensação de horas extras com jornada normal de trabalho, por força da necessária remuneração das primeiras enriquecidas do correspondente adicional, sendo certo que interpretação diversa ensejaria notório prejuízo ao trabalhador, o que não se concebe, frente aos princípios basilares que norteiam o Direito Obreiro. Por outro lado, as disposições contidas no artigo 37, caput e inciso X, da CLT, merecem ser interpretadas sistematicamente com o teor do já citado artigo 7°, inciso XIII, da Lei Maior, o que faz cair por terra qualquer explanação no sentido de que o recorrente não poderia se valer de negociação coletiva para fins de instituição do regime diferenciado cumprido pelo recorrido. Ademais, apenas por amor ao debate, mister salientar que o Tribunal Superior do Trabalho, em situação análoga, envolvendo o regime 12x36 (o qual, inclusive, revela-se até mais benéfico que a escala cumprida pelo reclamante), já pacificou o entendimento de que o trabalho em aludida jornada reveste-se de índole excepcional e, não por outra razão, a respectiva validade condiciona-se à previsão legal e/ou à negociação coletiva (o que, nos moldes já acima salientados, não restou atendido pelo recorrido), valendo a transcrição: 444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. (Resolução n° 185/2012, DeJT 25.09.2012 - Republicada no DeJT 26/11/2012). É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Inócua, portanto, a alusão ao "princípio da indisponibilidade aplicável ao ente público", o qual, realce-se, de modo isolado, não tem o condão de se sobrepor aos princípios e regras norteadores do Direito do Trabalho. Nessa senda, não fosse apenas a fragilidade dos argumentos utilizados pelo apelante, fundados na tese de que não se submete "às normas coletivas advindas de negociações coletivas privadas", na vã tentativa de legitimar a jornada diária de 12 (doze) horas a que esteve o reclamante submetido, independentemente de qualquer pactuação, é bom lembrar que a supressão do intervalo intrajornada tornou-se indiscutível nos autos e, portanto, tais circunstâncias levam à indubitável incorreção no pagamento das horas extras, o que faz cair no integral vazio a alusão aos artigos 818, da CLT, c.c artigo 333, inciso I, do CPC. Correta, pois, a condenação em pagamento de horas suplmentares com correspondentes reflexos nos demais ganhos da autoria, Mantenho." 2. Das horas extras/Do intervalo intrajornada "Nos moldes já anteriormente salientados por esta Corte Revisora, o Juízo a quo reconheceu a sonegação injustificada no descanso diário intrajornada, e tal constatação merece prevalecer, na medida em que o réu não refutou de modo específico tal assertiva nas razões recursais, alicerçando por completo a solução jurídica adotada pela r. sentença hostilizada. Em suma, reputo como efetivamente violado o comando extraído do artigo 71, da CLT, na medida em que a concessão de pausa inferior não atende ao fim preconizado pelo legislador, devendo ser remunerada integralmente a hora não usufruída. Vale aqui frisar que, em se tratando de norma cogente, visando a preservação da higidez física e psíquica do trabalhador, a interpretação é restritiva, não comportando alteração ou diminuição de seu conteúdo. É este também o posicionamento adotado pela Corte Superior Trabalhista, por meio da Súmula 437, item I, como segue: 437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais n°s 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1 pela Resolução n° 185/2012, DeJT 25.09.2012) I - Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Também aqui não comporta qualquer reprimenda a r. sentença hostilizada, eis que, em plena consonância com o teor do artigo 71, § 4°, consolidado e a sólida jurisprudência da Corte Superior Trabalhista já acima enfocada. Mantenho." 3. Das diferenças do adicional noturno No que respeita a este tópico, questão objeto da divergência vencedora, e em que pese a argumentação ofertada pela Exma. Relatora inicialmente sorteada, peço venia para divergir: Com o devido respeito aos argumentos tecidos no recurso, a hora noturna prorrogada continua a ser prejudicial ao organismo, tanto quanto aquela trabalhada até às 5h00, ou mais, já que o trabalhador está ao final da jornada e na dilação do exaustivo trabalho noturno. A respeito, eis o teor da OJ n° 60, II, do C. TST: "60 - Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. (RA 105/1974, DJ 24.10.1974. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial n° 6 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5°, da CLT. (ex-OJ n° 06 - Inserida em 25.11.1996)". Com vistas a pacificar o tema em análise (em relação à jornada mista), o C. TST fez editar a OJ 388, da SDI-I, deixando inequívoco que o trabalho em horário misto não exclui a prorrogação do horário noturno. "388. Jornada 12x36. Jornada mista que compreenda a totalidade do período noturno. Adicional noturno. Devido. (DeJT 09/06/2010) O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã". Pelo explanado, não há dúvida de que a reclamada deixou de observar a hora noturna reduzida para o todo o período de trabalho após as 5h, contrariando o disposto no art. 73 §s 3° e 5° da CLT, a súmula 60, II, e a OJ 388 (SDI-I), ambas do C. TST. Correta a r. sentença, portanto, que fica inalterada. Mantenho. Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora BIANCA BASTOS Tomaram parte no julgamento as Exmas. Sras. JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, BIANCA BASTOS, SIMONE FRITSCHY LOURO. Redatora Designada: a Exma. Sra. Desembargadora SIMONE FRITSCHY LOURO Acórdão Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 9a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamado e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO, mantendo integralmente a r. Sentença, nos termos da fundamentação do voto da Relatora, vencidas as Exmas. Desembargadoras Jane Granzoto Torres da Silva que vota pelo provimento parcial ao apelo, para excluir da condenação as diferenças de adicional noturno com reflexos em FGTS, dsr's, férias acrescidas de 1/3 e 13°'s salários, e Bianca Bastos no tocante às horas extras, por entender que não há meio de adoção de jornada superior a 10 horas por ente público. SIMONE FRITSCHY LOURO Desembargadora Redatora Designada Voto do(a) Des(a). JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO VOTO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário interposto, por presentes os pressupostos de admissibilidade. DO MÉRITO 1. Das diferenças de horas extras Diante do quanto alegado pelas partes, do teor da prova testemunhal ofertada (ID 135752) e das asserções feitas pela MM. Vara de Origem no tocante ao regime de trabalho a que esteve submetido o autor e à supressão do intervalo intrajornada, não impugnadas especificamente na peça recursal, tornou-se pacificado ter aquele último se ativado das 18h00 às 06h00, na escala 2x1, evidenciando a extrapolação dos módulos diário e semanal de que trata o artigo 7°, inciso XIII, o que justifica plenamente a condenação imposta pela r. sentença hostilizada. É certo que os sistemas diferenciados (2x1, 12x36, 4x2, 5x2, entre outros), direcionados, usualmente, aos empregados ligados aos setores de assistência médico-hospitalar, de vigilância e de segurança (lembrando que o autor foi admitido na condição de "guarda municipal - segurança patrimonial"), de fato, autorizam o trabalho superior ao limite legal em um dia, mediante descansos posteriores em outros dias. Contudo, olvida-se o recorrente de substancial detalhe, qual seja, não foi carreado aos autos qualquer instrumento formal pactuando o aventado sistema de compensação - individual ou coletivo -, o que não atende aos ditames do artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal, e do artigo 59, da CLT. E aqui, de ser lembrado que a questão relativa à limitação da jornada de trabalho, além de encontrar tratamento constitucional (artigo 7°, inciso XIII), está inserida dentro do Direito Tutelar do Trabalho, sendo, portanto, regida por normas cogentes, as quais não podem merecer afastamento por iniciativa das partes, mormente sem qualquer formalização. Nesse contexto, diante das disposições contidas nos já citados dispositivos constitucional e legal, não se concebe a adoção
CUSTUS LEGIS Ministério Público do Trabalho da 2a Região (OFICIAL) - MPT PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT/SP PJE-JTNe° 1000028-31.2012.5.02.0492 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SUZANO RECORRIDO: VALMIR LEAL DE OLIVEIRA ORIGEM: 02a VARA DO TRABALHO/SUZANO RELATORA DESIGNADA: SIMONE FRITSCHY LOURO RELATÓRIO Adoto o relatório e parte do voto da I. Relatora originariamente sorteada, assim redigido: "Inconformado com a r. sentença proferida aos 26/02/13 (ID 135801), complementada pela decisão exarada aos 19/03/13 em razão dos embargos declaratórios opostos pelo reclamado (ID 135806), cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação , o réu interpõe recurso ordinário (ID 135807) atacando a condenação em diferenças de horas extras, inclusive decorrentes da supressão do intervalo intrajornada e diferenças do adicional noturno. Aventa a integral correção na quitação das parcelas em comento, ponderando que, por se tratar de " um ente público da Administração Direta ", não pactua " convenções ou acordos coletivos, não se podendo, desse modo, condicionar a validade da alegada jornada à regulamentação por norma coletiva" . Enaltece a literalidade do artigo 37, caput, da Carta Magna, reiterando que " não se submete às normas coletivas advindas de negociações coletivas privadas ". Foram apresentadas contrarrazões (ID 135810). Reclamado isento do recolhimento das custas processuais, à luz do artigo 790-A, inciso I, da CLT. Parecer da D. Procuradoria Regional (ID 147250). É o relatório." ADMISSIBILIDADE "Conheço do recurso ordinário interposto, por presentes os pressupostos de admissibilidade." MÉRITO 1. Das diferenças de horas extras "Diante do quanto alegado pelas partes, do teor da prova testemunhai ofertada (ID 135752) e das asserções feitas pela MM. Vara de Origem no tocante ao regime de trabalho a que esteve submetido o autor e à supressão do intervalo intrajornada, não impugnadas especificamente na peça recursal, tornou-se pacificado ter aquele último se ativado das 18h00 às 06h00 , na escala 2x1 , evidenciando a extrapolação dos módulos diário e semanal de que trata o artigo 7°, inciso XIII, o que justifica plenamente a condenação imposta pela r. sentença hostilizada. É certo que os sistemas diferenciados (2x1, 12x36, 4x2, 5x2, entre outros), direcionados, usualmente, aos empregados ligados aos setores de assistência médico-hospitalar, de vigilância e de segurança (lembrando que o autor foi admitido na condição de "guarda municipal - segurança patrimonial"), de fato, autorizam o trabalho superior ao limite legal em um dia, mediante descansos posteriores em outros dias. Contudo, olvida-se o recorrente de substancial detalhe, qual seja, não foi carreado aos autos qualquer instrumento formal pactuando o aventado sistema de compensação - individual ou coletivo -, o que não atende aos ditames do artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal, e do artigo 59, da CLT. E aqui, de ser lembrado que a questão relativa à limitação da jornada de trabalho, além de encontrar tratamento constitucional (artigo 7o, inciso XIII), está inserida dentro do Direito Tutelar do Trabalho, sendo, portanto, regida por normas cogentes, as quais não podem merecer afastamento por iniciativa das partes, mormente sem qualquer formalização. Nesse contexto, diante das disposições contidas nos já citados dispositivos constitucional e legal, não se concebe a adoção de acordo tácito para compensação de horas de trabalho, ou seja, o acordo escrito é da essência do pacto horário, quer na modalidade de banco de horas, quer na simples forma de compensação, estando a discussão absolutamente superada, a teor da Súmula 85, item I, do C. TST, como segue: 85 - Compensação de jornada (RA 69/1978, DJ 26.09.1978. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais n°s 182, 220 e 223 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Item V inserido pela Res. 174/201 1 - DeJT 27/05/201 1) I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex- Súmula n° 85 - primeira parte - Res 121/2003, DJ 19.11.2003) Impende destacar, ainda, a impossibilidade de compensação de horas extras com jornada normal de trabalho, por força da necessária remuneração das primeiras enriquecidas do correspondente adicional, sendo certo que interpretação diversa ensejaria notório prejuízo ao trabalhador, o que não se concebe, frente aos princípios basilares que norteiam o Direito Obreiro. Por outro lado, as disposições contidas no artigo 37, caput e inciso X, da CLT, merecem ser interpretadas sistematicamente com o teor do já citado artigo 7°, inciso XIII, da Lei Maior, o que faz cair por terra qualquer explanação no sentido de que o recorrente não poderia se valer de negociação coletiva para fins de instituição do regime diferenciado cumprido pelo recorrido. Ademais, apenas por amor ao debate, mister salientar que o Tribunal Superior do Trabalho, em situação análoga, envolvendo o regime 12x36 (o qual, inclusive, revela-se até mais benéfico que a escala cumprida pelo reclamante), já pacificou o entendimento de que o trabalho em aludida jornada reveste-se de índole excepcional e, não por outra razão, a respectiva validade condiciona-se à previsão legal e/ou à negociação coletiva (o que, nos moldes já acima salientados, não restou atendido pelo recorrido), valendo a transcrição: 444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. (Resolução n° 185/2012, DeJT 25.09.2012 - Republicada no DeJT 26/11/2012). É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Inócua, portanto, a alusão ao "princípio da indisponibilidade aplicável ao ente público", o qual, realce-se, de modo isolado, não tem o condão de se sobrepor aos princípios e regras norteadores do Direito do Trabalho. Nessa senda, não fosse apenas a fragilidade dos argumentos utilizados pelo apelante, fundados na tese de que não se submete "às normas coletivas advindas de negociações coletivas privadas ", na vã tentativa de legitimar a jornada diária de 12 (doze) horas a que esteve o reclamante submetido, independentemente de qualquer pactuação, é bom lembrar que a supressão do intervalo intrajornada tornou-se indiscutível nos autos e, portanto, tais circunstâncias levam à indubitável incorreção no pagamento das horas extras, o que faz cair no integral vazio a alusão aos artigos 818, da CLT, c.c artigo 333, inciso I, do CPC. Correta, pois, a condenação em pagamento de horas suplmentares com correspondentes reflexos nos demais ganhos da autoria, Mantenho." 2. Das horas extras/Do intervalo intrajornada "Nos moldes já anteriormente salientados por esta Corte Revisora, o Juízo a quo reconheceu a sonegação injustificada no descanso diário intrajornada, e tal constatação merece prevalecer, na medida em que o réu não refutou de modo específico tal assertiva nas razões recursais, alicerçando por completo a solução jurídica adotada pela r. sentença hostilizada. Em suma, reputo como efetivamente violado o comando extraído do artigo 71, da CLT, na medida em que a concessão de pausa inferior não atende ao fim preconizado pelo legislador, devendo ser remunerada integralmente a hora não usufruída. Vale aqui frisar que, em se tratando de norma cogente, visando a preservação da higidez física e psíquica do trabalhador, a interpretação é restritiva, não comportando alteração ou diminuição de seu conteúdo. É este também o posicionamento adotado pela Corte Superior Trabalhista, por meio da Súmula 437, item I, como segue: 437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais n°s 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1 pela Resolução n° 185/2012, DeJT 25.09.2012) I - Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Também aqui não comporta qualquer reprimenda a r. sentença hostilizada, eis que, em plena consonância com o teor do artigo 71, § 4°, consolidado e a sólida jurisprudência da Corte Superior Trabalhista já acima enfocada. Mantenho." 3. Das diferenças do adicional noturno No que respeita a este tópico, questão objeto da divergência vencedora, e em que pese a argumentação ofertada pela Exma. Relatora inicialmente sorteada, peço venia para divergir: Com o devido respeito aos argumentos tecidos no recurso, a hora noturna prorrogada continua a ser prejudicial ao organismo, tanto quanto aquela trabalhada até às 5h00, ou mais, já que o trabalhador está ao final da jornada e na dilação do exaustivo trabalho noturno. A respeito, eis o teor da OJ n° 60, II, do C. TST: "60 - Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. (RA 105/1974, DJ 24.10.1974. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial n° 6 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5°, da CLT. (ex-OJ n° 06 - Inserida em 25.11.1996)". Com vistas a pacificar o tema em análise (em relação à jornada mista), o C. TST fez editar a OJ 388, da SDI-I, deixando inequívoco que o trabalho em horário misto não exclui a prorrogação do horário noturno. "388. Jornada 12x36. Jornada mista que compreenda a totalidade do período noturno. Adicional noturno. Devido. (DeJT 09/06/2010) O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã". Pelo explanado, não há dúvida de que a reclamada deixou de observar a hora noturna reduzida para o todo o período de trabalho após as 5h, contrariando o disposto no art. 73 §s 3° e 5° da CLT, a súmula 60, II, e a OJ 388 (SDI-I), ambas do C. TST. Correta a r. sentença, portanto, que fica inalterada. Mantenho. Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora BIANCA BASTOS Tomaram parte no julgamento as Exmas. Sras. JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, BIANCA BASTOS, SIMONE FRITSCHY LOURO. Redatora Designada: a Exma. Sra. Desembargadora SIMONE FRITSCHY LOURO Acórdão Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 9a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamado e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO, mantendo integralmente a r. Sentença, nos termos da fundamentação do voto da Relatora, vencidas as Exmas. Desembargadoras Jane Granzoto Torres da Silva que vota pelo provimento parcial ao apelo, para excluir da condenação as diferenças de adicional noturno com reflexos em FGTS, dsr's, férias acrescidas de 1/3 e 13°'s salários, e Bianca Bastos no tocante às horas extras, por entender que não há meio de adoção de jornada superior a 10 horas por ente público. SIMONE FRITSCHY LOURO Desembargadora Redatora Designada Voto do(a) Des(a). JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO VOTO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário interposto, por presentes os pressupostos de admissibilidade. DO MÉRITO 1. Das diferenças de horas extras Diante do quanto alegado pelas partes, do teor da prova testemunhal ofertada (ID 135752) e das asserções feitas pela MM. Vara de Origem no tocante ao regime de trabalho a que esteve submetido o autor e à supressão do intervalo intrajornada, não impugnadas especificamente na peça recursal, tornou-se pacificado ter aquele último se ativado das 18h00 às 06h00, na escala 2x1, evidenciando a extrapolação dos módulos diário e semanal de que trata o artigo 7°, inciso XIII, o que justifica plenamente a condenação imposta pela r. sentença hostilizada. É certo que os sistemas diferenciados (2x1, 12x36, 4x2, 5x2, entre outros), direcionados, usualmente, aos empregados ligados aos setores de assistência médico-hospitalar, de vigilância e de segurança (lembrando que o autor foi admitido na condição de "guarda municipal - segurança patrimonial"), de fato, autorizam o trabalho superior ao limite legal em um dia, mediante descansos posteriores em outros dias. Contudo, olvida-se o recorrente de substancial detalhe, qual seja, não foi carreado aos autos qualquer instrumento formal pactuando o aventado sistema de compensação - individual ou coletivo -, o que não atende aos ditames do artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal, e do artigo 59, da CLT. E aqui, de ser lembrado que a questão relativa à limitação da jornada de trabalho, além de encontrar tratamento constitucional (artigo 7°, inciso XIII), está inserida dentro do Direito Tutelar do Trabalho, sendo, portanto, regida por normas cogentes, as quais não podem merecer afastamento por iniciativa das partes, mormente sem qualquer formalização. Nesse contexto, diante das disposições contidas nos já citados dispositivos constitucional e legal, não se concebe a adoção de acordo tácito para compensação de horas de trabalho, ou sej