PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT/SP PJE-JTNe° 1000028-31.2012.5.02.0492 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SUZANO RECORRIDO: VALMIR LEAL DE OLIVEIRA ORIGEM: 02a VARA DO TRABALHO/SUZANO RELATORA DESIGNADA: SIMONE FRITSCHY LOURO RELATÓRIO Adoto o relatório e parte do voto da I. Relatora originariamente sorteada, assim redigido: "Inconformado com a r. sentença proferida aos 26/02/13 (ID 135801), complementada pela decisão exarada aos 19/03/13 em razão dos embargos declaratórios opostos pelo reclamado (ID 135806), cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação , o réu interpõe recurso ordinário (ID 135807) atacando a condenação em diferenças de horas extras, inclusive decorrentes da supressão do intervalo intrajornada e diferenças do adicional noturno. Aventa a integral correção na quitação das parcelas em comento, ponderando que, por se tratar de "um ente público da Administração Direta", não pactua "convenções ou acordos coletivos, não se podendo, desse modo, condicionar a validade da alegada jornada à regulamentação por norma coletiva" . Enaltece a literalidade do artigo 37, caput, da Carta Magna, reiterando que " não se submete às normas coletivas advindas de negociações coletivas privadas ". Foram apresentadas contrarrazões (ID 135810). Reclamado isento do recolhimento das custas processuais, à luz do artigo 790-A, inciso I, da CLT. Parecer da D. Procuradoria Regional (ID 147250). É o relatório." ADMISSIBILIDADE "Conheço do recurso ordinário interposto, por presentes os pressupostos de admissibilidade." MÉRITO 1. Das diferenças de horas extras "Diante do quanto alegado pelas partes, do teor da prova testemunhal ofertada (ID 135752) e das asserções feitas pela MM. Vara de Origem no tocante ao regime de trabalho a que esteve submetido o autor e à supressão do intervalo intrajornada, não impugnadas especificamente na peça recursal, tornou-se pacificado ter aquele último se ativado das 18h00 às 06h00 , na escala 2x1 , evidenciando a extrapolação dos módulos diário e semanal de que trata o artigo 7°, inciso XIII, o que justifica plenamente a condenação imposta pela r. sentença hostilizada. É certo que os sistemas diferenciados (2x1, 12x36, 4x2, 5x2, entre outros), direcionados, usualmente, aos empregados ligados aos setores de assistência médico-hospitalar, de vigilância e de segurança (lembrando que o autor foi admitido na condição de "guarda municipal - segurança patrimonial"), de fato, autorizam o trabalho superior ao limite legal em um dia, mediante descansos posteriores em outros dias. Contudo, olvida-se o recorrente de substancial detalhe, qual seja, não foi carreado aos autos qualquer instrumento formal pactuando o aventado sistema de compensação - individual ou coletivo -, o que não atende aos ditames do artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal, e do artigo 59, da CLT. E aqui, de ser lembrado que a questão relativa à limitação da jornada de trabalho, além de encontrar tratamento constitucional (artigo 7o, inciso XIII), está inserida dentro do Direito Tutelar do Trabalho, sendo, portanto, regida por normas cogentes, as quais não podem merecer afastamento por iniciativa das partes, mormente sem qualquer formalização. Nesse contexto, diante das disposições contidas nos já citados dispositivos constitucional e legal, não se concebe a adoção de acordo tácito para compensação de horas de trabalho, ou seja, o acordo escrito é da essência do pacto horário, quer na modalidade de banco de horas, quer na simples forma de compensação, estando a discussão absolutamente superada, a teor da Súmula 85, item I, do C. TST, como segue: 85 - Compensação de jornada (RA 69/1978, DJ 26.09.1978. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais n°s 182, 220 e 223 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Item V inserido pela Res. 174/201 1 - DeJT 27/05/201 1) I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex- Súmula n° 85 - primeira parte - Res 121/2003, DJ 19.11.2003) Impende destacar, ainda, a impossibilidade de compensação de horas extras com jornada normal de trabalho, por força da necessária remuneração das primeiras enriquecidas do correspondente adicional, sendo certo que interpretação diversa ensejaria notório prejuízo ao trabalhador, o que não se concebe, frente aos princípios basilares que norteiam o Direito Obreiro. Por outro lado, as disposições contidas no artigo 37, caput e inciso X, da CLT, merecem ser interpretadas sistematicamente com o teor do já citado artigo 7°, inciso XIII, da Lei Maior, o que faz cair por terra qualquer explanação no sentido de que o recorrente não poderia se valer de negociação coletiva para fins de instituição do regime diferenciado cumprido pelo recorrido. Ademais, apenas por amor ao debate, mister salientar que o Tribunal Superior do Trabalho, em situação análoga, envolvendo o regime 12x36 (o qual, inclusive, revela-se até mais benéfico que a escala cumprida pelo reclamante), já pacificou o entendimento de que o trabalho em aludida jornada reveste-se de índole excepcional e, não por outra razão, a respectiva validade condiciona-se à previsão legal e/ou à negociação coletiva (o que, nos moldes já acima salientados, não restou atendido pelo recorrido), valendo a transcrição: 444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. (Resolução n° 185/2012, DeJT 25.09.2012 - Republicada no DeJT 26/11/2012). É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Inócua, portanto, a alusão ao "princípio da indisponibilidade aplicável ao ente público", o qual, realce-se, de modo isolado, não tem o condão de se sobrepor aos princípios e regras norteadores do Direito do Trabalho. Nessa senda, não fosse apenas a fragilidade dos argumentos utilizados pelo apelante, fundados na tese de que não se submete "às normas coletivas advindas de negociações coletivas privadas ", na vã tentativa de legitimar a jornada diária de 12 (doze) horas a que esteve o reclamante submetido, independentemente de qualquer pactuação, é bom lembrar que a supressão do intervalo intrajornada tornou-se indiscutível nos autos e, portanto, tais circunstâncias levam à indubitável incorreção no pagamento das horas extras, o que faz cair no integral vazio a alusão aos artigos 818, da CLT, c.c artigo 333, inciso I, do CPC. Correta, pois, a condenação em pagamento de horas suplmentares com correspondentes reflexos nos demais ganhos da autoria, Mantenho." 2. Das horas extras/Do intervalo intrajornada "Nos moldes já anteriormente salientados por esta Corte Revisora, o Juízo a quo reconheceu a sonegação injustificada no descanso diário intrajornada, e tal constatação merece prevalecer, na medida em que o réu não refutou de modo específico tal assertiva nas razões recursais, alicerçando por completo a solução jurídica adotada pela r. sentença hostilizada. Em suma, reputo como efetivamente violado o comando extraído do artigo 71, da CLT, na medida em que a concessão de pausa inferior não atende ao fim preconizado pelo legislador, devendo ser remunerada integralmente a hora não usufruída. Vale aqui frisar que, em se tratando de norma cogente, visando a preservação da higidez física e psíquica do trabalhador, a interpretação é restritiva, não comportando alteração ou diminuição de seu conteúdo. É este também o posicionamento adotado pela Corte Superior Trabalhista, por meio da Súmula 437, item I, como segue: 437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais n°s 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1 pela Resolução n° 185/2012, DeJT 25.09.2012) I - Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Também aqui não comporta qualquer reprimenda a r. sentença hostilizada, eis que, em plena consonância com o teor do artigo 71, § 4°, consolidado e a sólida jurisprudência da Corte Superior Trabalhista já acima enfocada. Mantenho." 3. Das diferenças do adicional noturno No que respeita a este tópico, questão objeto da divergência vencedora, e em que pese a argumentação ofertada pela Exma. Relatora inicialmente sorteada, peço venia para divergir: Com o devido respeito aos argumentos tecidos no recurso, a hora noturna prorrogada continua a ser prejudicial ao organismo, tanto quanto aquela trabalhada até às 5h00, ou mais, já que o trabalhador está ao final da jornada e na dilação do exaustivo trabalho noturno. A respeito, eis o teor da OJ n° 60, II, do C. TST: " 60 - Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. (RA 105/1974, DJ 24.10.1974. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial n° 6 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5°, da CLT. (ex-OJ n° 06 - Inserida em 25.11.1996)". Com vistas a pacificar o tema em análise (em relação à jornada mista), o C. TST fez editar a OJ 388, da SDI-I, deixando inequívoco que o trabalho em horário misto não exclui a prorrogação do horário noturno. "388. Jornada 12x36. Jornada mista que compreenda a totalidade do período noturno. Adicional noturno. Devido. (DeJT 09/06/2010) O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã". Pelo explanado, não há dúvida de que a reclamada deixou de observar a hora noturna reduzida para o todo o período de trabalho após as 5h, contrariando o disposto no art. 73 §s 3° e 5° da CLT, a súmula 60, II, e a OJ 388 (SDI-I), ambas do C. TST. Correta a r. sentença, portanto, que fica inalterada. Mantenho. Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora BIANCA BASTOS Tomaram parte no julgamento as Exmas. Sras. JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, BIANCA BASTOS, SIMONE FRITSCHY LOURO. Redatora Designada: a Exma. Sra. Desembargadora SIMONE FRITSCHY LOURO Acórdão Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 9a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamado e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO, mantendo integralmente a r. Sentença, nos termos da fundamentação do voto da Relatora, vencidas as Exmas. Desembargadoras Jane Granzoto Torres da Silva que vota pelo provimento parcial ao apelo, para excluir da condenação as diferenças de adicional noturno com reflexos em FGTS, dsr's, férias acrescidas de 1/3 e 13°'s salários, e Bianca Bastos no tocante às horas extras, por entender que não há meio de adoção de jornada superior a 10 horas por ente público. SIMONE FRITSCHY LOURO Desembargadora Redatora Designada Voto do(a) Des(a). JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO VOTO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário interposto, por presentes os pressupostos de admissibilidade. DO MÉRITO 1. Das diferenças de horas extras Diante do quanto alegado pelas partes, do teor da prova testemunhal ofertada (ID 135752) e das asserções feitas pela MM. Vara de Origem no tocante ao regime de trabalho a que esteve submetido o autor e à supressão do intervalo intrajornada, não impugnadas especificamente na peça recursal, tornou-se pacificado ter aquele último se ativado das 18h00 às 06h00, na escala 2x1, evidenciando a extrapolação dos módulos diário e semanal de que trata o artigo 7°, inciso XIII, o que justifica plenamente a condenação imposta pela r. sentença hostilizada. É certo que os sistemas diferenciados (2x1, 12x36, 4x2, 5x2, entre outros), direcionados, usualmente, aos empregados ligados aos setores de assistência médico-hospitalar, de vigilância e de segurança (lembrando que o autor foi admitido na condição de "guarda municipal - segurança patrimonial"), de fato, autorizam o trabalho superior ao limite legal em um dia, mediante descansos posteriores em outros dias. Contudo, olvida-se o recorrente de substancial detalhe, qual seja, não foi carreado aos autos qualquer instrumento formal pactuando o aventado sistema de compensação - individual ou coletivo -, o que não atende aos ditames do artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal, e do artigo 59, da CLT. E aqui, de ser lembrado que a questão relativa à limitação da jornada de trabalho, além de encontrar tratamento constitucional (artigo 7°, inciso XIII), está inserida dentro do Direito Tutelar do Trabalho, sendo, portanto, regida por normas cogentes, as quais não podem merecer afastamento por iniciativa das partes, mormente sem qualquer formalização. Nesse contexto, diante das disposições contidas nos já citados dispositivos constitucional e legal, não se concebe a adoção de acordo tácito para compensação de horas de trabalho, ou seja, o acordo escrito &#