TRT da 24ª Região 04/11/2015 | TRT-24

Judiciário

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Intimado(s)/Citado(s): -JOSE ANTONIO HADDAD - MOTIV TRANSPORTES LTDA. - SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0024182-50.2014.5.24.0007 (RO) A C Ó R D Ã O 1a TURMA Relator : Des. MARCIO VASQUES THIBAU DE ALMEIDA 1° Recorrente : SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA e outro Advogado : Fernanda Correa da Silva Baio e outros 1° Recorrido : JOSÉ ANTÔNIO HADDAD Advogado : Luciane Silveira Pedroso Meneghini 2° Recorrente : JOSÉ ANTÔNIO HADDAD Advogado : Luciane Silveira Pedroso Meneghini 2° Recorrido : SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA e outro Advogado : Fernanda Correa da Silva Baio e outros Origem : 7a Vara do Trabalho de Campo Grande - MS ACÚMULO DE FUNÇÃO. Com a comprovação de que o autor, contratado na condição de auxiliar administrativo, realizava, ainda, funções alheias ao seu contrato de trabalho, como abastecimento de veículo e socorro da parte mecânica dos caminhões, o adicional por acúmulo de função deve ser deferido, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Apelo patronal não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROCESSO N° 0024182 -50.2014.5.24.0007-RO) em que são partes as acima indicadas. Trata-se de recursos ordinários interpostos pelas partes em face da sentença (ID 6936e96) proferida pelo MM. Juiz do Trabalho Herbert Gomes Oliva, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. As reclamadas pugnam por reforma no tocante às horas extras e às diferenças salariais por acúmulo de funções (ID 4ae3833). 0 autor, por seu turno, pleiteia majoração do acréscimo por acúmulo de funções, adicional de periculosidade e honorários advocatícios contratuais (ID 8491025). Contrarrazões do reclamante (ID 91faa18) e das reclamadas (ID 08e7e47), ambos pugnando pelo desprovimento do apelo manejado pela parte adversa. Em conformidade com o disposto no art. 80 do Regimento Interno deste Regional, desnecessária a remessa dos presentes autos à Procuradoria Regional do Trabalho para emissão de parecer. É o relatório. VOTO 1 - CONHECIMENTO Conheço do recurso ordinário aviado pelo reclamante, bem como das contrarrazões apresentadas pelas rés. Quanto à admissibilidade do recurso das reclamadas, nos termos do voto do Exm° Desembargador NICANOR DE ARAÚJO LIMA: "Tendo em vista a atual e majoritária jurisprudência do Colendo TST e, forte nos princípios da celeridade e do máximo aproveitamento dos atos processuais, passei a adotar o entendimento de que a apresentação dos comprovantes de pagamento das custas processuais e recolhimento do depósito recursal, ainda que desacompanhado da GRU, é suficiente para admitir o apelo, desde que observados os valores fixados na sentença e o prazo alusivo ao recurso. Nesse sentido, as seguintes decisões: RECURSO DE REVISTA - DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAIS. GUIA GRU. PREENCHIMENTO INCORRETO.Não caracteriza deserção do recurso ordinário irregularidade formal no preenchimento da guia de recolhimento das custas processuais, se nela for possível identificar a data do recolhimento, no prazo alusivo ao recurso, e o valor arbitrado na sentença. Precedentes desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST-RR-82700-61.2009.5.15.0006 - Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro - Ac. 8a T. - DEJT 24.06.14) RECURSO DE REVISTA. CUSTAS PROCESSUAIS. DESERÇÃO. GUIA DARF. PREENCHIMENTO INCORRETO. CÓDIGO DE RECEITA DIVERSO. Diante dos princípios da razoabilidade, da instrumentalidade e da finalidade dos atos processuais, o preenchimento equivocado do código da Receita da guia DARF não impede que a parte tenha sua pretensão apreciada, sob pena de ofensa ao art. 5°, LV, da Constituição Federal, uma vez que, com o recolhimento correto e a tempo do valor relativo às custas processuais, foram atendidos os requisitos legais que disciplinam a matéria, não havendo deserção. Recurso de revista a que se dá provimento. (TST-ARR-158700-55.2008.5.02.0441 - Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda - Ac. 6a T. - DEJT 16.05.2014). Além disso, decisão desta Eg. ia Turma, de minha relatoria, que não havia conhecido do recurso por deserção, foi reformada pelo Colendo TST em recente julgado, assim ementado: RECURSO DE REVISTA. COMPROVANTE BANCÁRIO DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. POSSIBILIDADE. DESERÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. O comprovante bancário de recolhimento de custas processuais, por si, é suficientemente apto para suprir averiguação do cumprimento do questionado requisito de admissibilidade atinente ao preparo. Dessa forma, afasta-se o firmado pelo Tribunal Regional no sentido de que "não é possível vincular, efetivamente, o pagamento realizado aos presentes autos". Violado o art. 5°, LV, da CF, dá-se provimento à revista para afastar a deserção e determinar o retorno dos autos ao Regional para que julgue o recurso ordinário como entender de direito. Recurso de revista conhecido e provido.(TST-RR-101-83.2013.5.24.0003 - Rel. Des. Convc. Arnaldo Boson Paes - Ac. 7a T. - DEJT 27.02.2015). No caso, verifica-se que os comprovantes de custas e depósito recursal registram os valores fixados na sentença, bem como foram recolhidos dentro do prazo recursal. Contudo, conheço parcialmente do recurso, não o fazendo quanto à OJ 394 da SDI do TST, por ausência de interesse, haja vista que já foi aplicada na origem. Conheço das contrarrazões ofertadas pelo autor." 2 - MÉRITO RECURSO DA RECLAMADA 2.1 - HORAS EXTRAS Aduz a recorrente ser inverídica a jornada a pontada pelo trabalhador. Assevera que mesmo que não tenham vindo aos autos todos os controles de ponto, aqueles presentes são suficientes à comprovação das alegações da empresa. Assevera que a testemunha ouvida não mantinha contato direto com o reclamante, não merecendo ser considerada. Analiso. Conforme a Súmula 338 do TST: I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2°, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula n° 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 No caso dos autos, a ré adunou aos autos somente os controles de ponto de ID c748612 - P 12/14, deixando de apresentar as anotações da integralidade do período laborado. Não comprovou, ainda, os motivos que alega para não ter cumprido seu ônus. Quanto a prova oral, somente o reclamante apresentou testemunha, Sr. Ramão, que no item 4, confirmou que presenciou o obreiro dentro dos horários que alega na inicial (ID 161e161), ainda que não permanecesse na empresa durante todo o dia de trabalho. Ou seja, houve elementos suficientes nos autos para o deferimento da jornada, conforme constou na sentença proferida em primeiro grau, razão pela qual merece ser mantida. Nego provimento. 2.2 - ACÚMULO DE FUNÇÃO Sustenta a reclamada que o reclamante foi contratado para trabalhar na função de auxiliar administrativo, a qual compreendia diversas tarefas diárias. Algum outro tipo de atividade diversa era prestada de forma esporádica e por iniciativa do recorrido. Assevera, por fim, que não possui quadro de carreira, não havendo falar em desvio de função. Sem razão. Inicialmente ressalto que o acúmulo de atividades semelhantes e conexas, durante jornada única de trabalho, não assegura a multiplicidade remuneratória, pois à falta de acordo expresso em sentido contrário, entende-se que os serviços compatíveis foram tacitamente ajustados (CLT, art. 456, parágrafo único). In casu, conforme já assentado na decisão primária, ficou comprovado que o autor, contratado na condição de auxiliar administrativo, realizava, ainda, funções alheias ao seu contrato de trabalho, como abastecimento de veículos e socorro da parte mecânica dos caminhões (itens 2 e 3 - testemunha, Sr. Ramão - ID 161e161). A própria reclamada confirma a realização de tarefas alheias ao contrato. No entanto, não consegue provar que sua realização era esporádica. Faz-se mister mencionar que as atividades diversas exercidas pelo obreiro não podem ser consideradas como pertencentes às atribuições do auxiliar administrativo, pois de natureza bem distante desta. Por fim, a inexistência de organização de um quadro de carreira na empresa em nada altera o direito à percepção do acúmulo de função, mas, ao contrário, acaba por justificá-lo, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Dessa forma, a sentença de primeiro grau deve ser mantida. Nego provimento. RECURSO DO RECLAMANTE 2.3 - ACÚMULO DE FUNÇÃO - PERCENTUAL Na origem foram deferidas diferenças salariais, no importe de 10% sobre o salário do autor, em virtude de acúmulo de funções, pois entendeu-se que o reclamante, além das atividades relacionadas ao seu cargo, auxiliar administrativo, também abastecia veículo e prestava socorro na parte mecânica dos caminhões. O reclamante pretende a majoração do percentual deferido. Alega que a utilização analógica da Lei n° 3.207/57 não tem cabimento no caso em tela, pelo elevado grau de complexidade das tarefas que assumia. Sem razão. O acúmulo de função não está previsto na legislação ordinária, tampouco o respectivo adicional. Existem tão somente previsões normativas específicas e para algumas profissões, como radialistas (Lei 6.615/78), vendedores (Lei e jornalistas (Decreto 83284/79), para as quais a lei estipula um "plus" salarial decorrente da cumulação funcional. Portanto, não havendo regra universal e inespecífica que contemplasse todos os trabalhadores, é plenamente aplicável a analogia nos casos como o ora analisado, tal como autorizam os arts. 4° da LINDB e 8° da CLT. O percentual de 10% arbitrado na origem, ademais, não se revela insuficiente ou incompatível, mas plenamente razoável e condizente com as circunstâncias fáticas que, a meu sentir, emergem dos autos: não foi demonstrado pelo autor que as tarefas caracterizadoras do acúmulo funcional fossem realizadas com frequência, mas apenas esporadicamente. Nesse sentido o depoimento da testemunha do autor, Sr. Ramão Pereira Roberto (ID 161e161 - Pág. 2): Que além das funções administrativas, nas vezes que o depoente estava na sede presenciou o reclamante abastecendo veículos e socorrendo na parte mecânica dos caminhões, o depoente esclarece que presenciou somente algumas vezes, não pode afirmar se isso ocorria frequentemente . Destarte, tenho por escorreita a sentença que deferiu 1 0% de acréscimo salarial ao reclamante. Nego provimento. 2.4 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Pretende reforma quanto ao indeferimento do adicional de periculosidade. Sustenta que, seja pelo local de risco em que habitualmente laborava ou pela prática cumulada das funções de frentista, conferente e mecânico, faz jus ao adicional de periculosidade. Sem razão. Conforme já assinalado no tópico anterior, não há nos autos prova suficiente quanto à prática habitual ou mesmo intermitente das tarefas relacionadas ao acúmulo de função, notadamente, em particular, dos abastecimentos de veículos Portanto, o caso vertente bastante se aproxima à hipótese vislumbrada na parte final da Súmula TST n° 364, do C. TST: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido . Outrossim, é consabido que, por força do artigo 195, § 2° da CLT, a concessão de adicional de periculosidade, em Juízo, não prescinde da realização de prova pericial (exceto na hipótese aventada pela Súmula TST n° 453, que não se amolda à espécie). In casu, contudo, observa-se dos autos que não houve qualquer oposição, oportunamente arguida, do reclamante quanto ao indeferimento do pedido de realização de perícia (decisão ID 4fc4af2), na medida em que tacitamente consentiu com o encerramento da instrução sem que houvesse designação de exame pericial (ata ID be055a8). Portanto, por qualquer viés que se analise, não há falar-se em adicional de periculosidade. Nego provimento. 2.5 - PERDAS E DANOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Insurge-se contra o indeferimento de indenização por perdas e danos relacionadas à contratação de advogado. Sem razão. Na Justiça do Trabalho, consoante dispõe a Lei n° 5.584/70 c/c Súmula 219 do TST, os honorários advocatícios são devidos apenas se a parte estiver assistida por advogado do sindicato de sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. In casu, o autor optou por contratar advogado particular, preferindo não usufruir do jus postulandi ou da assistência judiciária prestada pelo sindicato, previstos no art. 791 da CLT. Assim, por não ter, voluntariamente, se utilizado das opções que a lei coloca à sua disposição, não tem direito, portanto, ao recebimento de qualquer indenização pelo fato de ter que arcar com o pagamento dos honorários de seu patrono particular. Este tópico encontra-se em consonância com o julgamento do IUJ 24142-55.2015.5.24.0000. Nego provimento. Participaram deste julgamento: Desembargador Nicanor de Araújo Lima (Presidente) Desembargador Marcio Vasques Thibau de Almeida Juiz Convocado Tomás Bawden de Castro Silva Presente o representante do Ministério Público do Trabalho ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer do recurso do reclamante e das contrarrazões ofertadas pelas reclamadas, nos termos do voto do Desembargador Marcio Vasques Thibau de Almeida (relator); por maioria, conhecer parcialmente do recurso ordinário das reclamadas