Intimado(s)/Citado(s): - EDSON CANDIDO DA ROSA - MARTELLI TRANSPORTES LTDA. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000035-59.2015.5.23.0004 (RO) RECORRENTE: MARTELLI TRANSPORTES LTDA. RECORRIDO: EDSON CANDIDO DA ROSA RELATOR: JULIANO GIRARDELLO EMENTA CONTROLE DE JORNADA. MOTORISTA DE CAMINHÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. PRESUNÇÃO. Sendo incontroverso que a empresa passou a controlar a jornada de trabalho do Autor após a vigência da Lei n. 12.619/2012 e que o empregado não mudou de função durante a contratualidade, presume-se que era possível à empresa efetuar o efetivo controle quanto ao período posterior à vigência da Lei, tanto é que assim procedeu após a imposição legal. A mera conveniência da Empregadora em não controlar a jornada do Obreiro malfere os princípios constitucionais da dignidade do trabalhador e do valor social do trabalho. A liberdade de contratar é sempre limitada pela função social do contrato (artigo 421, do Código Civil), de modo que o contrato de trabalho não pode ser transformado em um instrumento de exploração abusiva, como se vislumbra no caso em exame, sendo que até mesmo os princípios do solidarismo e da valorização do trabalho, insertos na Constituição da República, são fundamento para o repúdio à atitude tomada pela empresa. Nesse contexto, inverte-se o ônus da prova (CPC, art. 333, II e S. 338 do TST) e fica com a Empregadora a responsabilidade de comprovar que não havia a possibilidade de controlar a jornada de trabalho do Autor, ônus do qual não se desincumbiu. Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. RELATÓRIO A 4a Vara do Trabalho de Cuiabá/MT, por intermédio da r. decisão ID. 67284d7, da lavra do Excelentíssimo Juiz do Trabalho José Roberto Gomes Junior , cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a Ré ao pagamento de: - adicional noturno e reflexos no DSR e feriados, que somados ao adicional noturno, deverão refletir em aviso prévio indenizado, férias acrescido de seu terço, 13° salário. E o principal e os reflexos (exceto as férias + 1/3) deverão refletir em FGTS e indenização compensatória; - horas extras e reflexos no DSR e feriados, que somados as horas extras, deverão refletir em aviso prévio indenizado, férias acrescido de seu terço, 13° salário. E o principal e os reflexos (exceto as férias + 1/3) deverão refletir em FGTS e indenização compensatória; - intervalo interjornada e reflexos no DSR e feriados, que somados ao intervalo entrejornadas, deverão refletir em aviso prévio indenizado, férias acrescidas de seu terço, 13° salário. E o principal e os reflexos (exceto as férias + 1/3) deverão refletir em FGTS e indenização compensatória; - DSR e reflexos em aviso prévio indenizado, férias acrescidas de seu terço, 13° salário. E o principal e os reflexos (exceto as férias + 1/3) deverão refletir em FGTS e indenização compensatória- feriados e reflexos no aviso prévio indenizado, férias acrescidas de seu terço, 13° salário. E o principal e os reflexos (exceto as férias + 1/3) deverão refletir em FGTS e indenização compensatória; - indenização por danos morais por labor extenuante, que fixo em R$ 8.000,00 (oito mil reais); - honorários advocatícios sucumbenciais, em favor do patrono da parte reclamante, que fixo em 20% sobre o valor da condenação. Ao final, concedeu ao Autor os benefícios da justiça gratuita. A Ré recorre da decisão por meio de recurso ordinário (ID. 1c3d5e4), pugnando pela reforma da sentença quanto às horas extras, intervalos intrajornada e interjornada, feriados, aplicação da súmula n. 340 do TST e OJ 394 da SDI-1 do TST, bem como quanto à condenação ao pagamento de danos morais e honorários advocatícios, pugnando pelo prequestionamento da matéria. As guias concernentes ao depósito recursal e ao recolhimento das custas processuais foram jungidas aos autos regularmente. O Autor apresentou contrarrazões sob ID. b1203b6. Dispensada a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho, por força do disposto no art. 46 do Regimento Interno deste eg. Regional. É o relatório. ADMISSIBILIDADE Não conheço do recurso patronal no tocante à inépcia do pedido de feriados laborados por inovação à lide. Na hipótese, verifico que, em defesa, a Recorrente nada alegou acerca de pedido inepto pelo fato de o Autor não ter especificado quais os feriados trabalhou. Com efeito, verifica-se que as razões de reforma inovam à lide ao trazer tese não ventilada na ocasião que apresentou sua contestação, tampouco foram apreciadas pelo juízo de origem. É cedido que a arguição, em sede de recurso, de temas não suscitados na fase de conhecimento configura inovação à lide, procedimento legalmente vedado por constituir supressão de instância e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. INOVAÇÃO À LIDE. Constitui-se em inovação à lide a arguição, somente em sede recursal, de fundamentos diversos dos apresentados na defesa, como repúdio a condenação imposta pela sentença. Tal prática é vedada no ordenamento processual, eis que o objeto do litígio posto à apreciação do Juízo é aquele estabelecido entre os fundamentos da inicial e defesa a ela apresentada. Permitir a arguição de nova fundamentação em sede recursal implicaria na supressão de instância e violação aos princípios do contraditório e ampla defesa. (TRT 23a R. - 2a Turma - RO 00835.2009.051.23.00-3 - Rel. Des. João Carlos - DEJT 1°/7/2010). Desse modo, ante a flagrante inovação à lide, não merece ultrapassar o juízo de admissibilidade o pedido de reforma quanto aos feriados laborados. Pelos mesmos motivos acima alinhavados, deixo de conhecer da argumentação da Ré, no tocante ao pedido de reforma das horas extras - jornada de trabalho, quanto à fixação da jornada de trabalho no período posterior, observando a média daquelas trabalhadas no período anterior à vigência da Lei n. 12.619/2012, porquanto inova à lide ao trazer tese não exposta na contestação, já que nada teceu acerca desta tese em sua peça defensiva, sendo-lhe defeso, somente agora, em sede recursal, ventilar tese não analisada pelo magistrado ao proferir a sentença. Deixou de conhecer, portanto. No mais, presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto pela Ré, bem assim das contrarrazões ofertadas pelo Autor. Conclusão da admissibilidade Não conheço do recurso da Ré quanto aos feriados laborados bem como da argumentação trazida no tópico das horas extra quanto à observância da média da jornada de trabalho realizada anteriormente à vigência da Lei n. 12.619/2012, uma vez que ambos inovam à lide ao trazer tese não ventiladas em sede de defesa. No mais, presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto pela Ré, bem assim das contrarrazões ofertadas pelo Autor. MÉRITO JORNADA DE TRABALHO O juízo de primeiro grau utilizou como fundamento principal, para reconhecer a jornada de trabalho descrita na inicial e condenar a Ré ao pagamento de horas extraordinária, o fato de que, após a entrada em vigor da Lei n. 12.619/2012, a Ré passou a controlar efetivamente a jornada de trabalho dos seus motoristas e, se assim o fez, é porque antes desse período também era possível o efetivo controle da jornada, já que não houve alteração da situação fática, mas tão somente da situação jurídica. Nesse contexto, condenou a Ré ao pagamento de horas extras, sob argumento de que cabia a ela comprovar a impossibilidade de controle de jornada, por se tratar de fato impeditivo de direito, ônus do qual não se desincumbiu. Reconheceu, diante desse cenário, a jornada de trabalho descrita na inicial, qual seja, jornada de segunda-feira a domingo, inclusive feriados, exceto natal e ano novo, das 05h30 (média) às 18h30 (média), com 1 hora de intervalo, com prorrogação até 22h00 em 6 dias/mês, sem intervalo de 30 minutos a cada 4 horas laboradas e de 36 horas entre uma semana e outra de labor. Considerou, ainda, que em média, 12 dias/mês laborava até às 03h00 e que usufruía de 4 folgas por mês. Condenou a Ré, também, ao pagamento de diferenças de horas extras quanto ao período registrado nos controles de jornada em relação às horas extras, intervalo interjornada, domingos e feriados laborados sem pagamento/compensação, labor noturno sem adicional correlato. Inconformada, a Ré recorre desta decisão alegando que não há provas que de houve controle de jornada no período anterior à vigência da Lei n. 12.619/2012, tampouco provas de que haveria a possibilidade de controle de jornada. Pontua que era ônus do Autor comprovar a jornada de trabalho descrita na inicial, pois a Recorrente não tinha obrigação legal de controlar sua jornada no período anterior à vigência da referida Lei. Argumenta que o veículo conduzido pelo Autor não possuía rastreador nem localizador, asseverando que não havia rotas predeterminadas, tampouco locais determinados para paradas dos motoristas. Requer seja excluída a condenação ao pagamento das horas extras ou, sucessivamente, a redução da condenação para que não prevaleça a jornada descrita na inicial. Quanto às diferenças de horas extras em razão da ausência de intervalos intrajornadas e interjornadas não adimplidos corretamente, argumenta, a Ré, que o Autor não se desincumbiu do seu ônus processual quanto à existência delas, pontuando ser indevida qualquer diferença seja a qualquer título. Analiso. O art. 62, I, da CLT abarca situações em que a atividade externa realizada é absolutamente incompatível com o controle de jornada. Todavia, nem toda atividade externa se enquadra nessa situação, é necessário, além do empregador não exercer nenhuma espécie de controle sobre a jornada do empregado, mesmo de forma indireta, que exista uma impossibilidade de se controlar ou fixar a jornada de trabalho. Sobre a jornada externa leciona o Professor Valentin Carrion, em sua obra "Comentários à CLT", p. 111, que, dispõe: Serviços externos: O que caracteriza este grupo de atividades é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. É o caso do cobrador em domicílio, propagandista, etc. Mesmo externo, se estiver subordinado a horário, deve receber horas extraordinárias. Assim, embora incontroverso que o Autor exercia função de motorista de caminhão, tal fato, por si só, não basta para justificar seu enquadramento na exceção prevista no art. 62, I da CLT. Há necessidade de se comprovar que não era possível o exercício do controle de jornada do Autor, já que a empresa passou a controlar a jornada de trabalho normalmente após a imposição legal. Com efeito, tem-se que, se não houve mudança de função, tampouco de veículo conduzido pelo Autor, e mesmo assim a Ré passou a exercer total controle sobre a jornada de trabalho dos motoristas da empresa, presume-se que anteriormente à imposição legal, também era possível o exercício do controle da jornada. Assim sendo, cumpre reconhecer que a hipótese não se amolda à exceção prevista no inciso I do art. 62 da CLT, visto que a Ré tinha a possibilidade de controlar de forma eficiente a jornada do Autor, tanto que passou a controlar dos demais motoristas, inclusive do Autor, após a entrada em vigor da Lei n. 12.619/2012. Se não o fez no período anterior, era porque tal controle não se lhe mostrava interessante, visto que, certamente, constataria o extrapolamento da jornada legal, já que não houve alteração da situação fática em análise. Neste contexto, o que se verifica nos autos é que o empregador fechava os olhos à realidade de que havia excesso de jornada decorrente do volume de trabalho oferecido, sob o conforto protetivo do artigo 62, I, da CLT, repiso. Além dos princípios constitucionais e dos próprios princípios protetivos do direito do trabalho, outros de igual relevância, que informam o sistema jurídico UNO de normas e regras, devem ser observados no exame deste caso. À luz do diálogo das fontes, o princípio da boa-fé objetiva é aplicado como diretriz a todos os contratos, conforme artigo 422, do Código Civil Brasileiro. Por força desse princípio, todo contrato tem obrigações implícitas de lealdade, transparência e colaboração, incompatíveis com a intenção da reclamada de se furtar à responsabilidade decorrente de suas próprias exigências laborais. A liberdade de contratar, convém observar, é sempre limitada pela função social do contrato (artigo 421, do Código Civil), de modo que o contrato de trabalho não pode ser transformado em um instrumento de exploração abusiva, como se vislumbra no caso em exame. Aliás, os princípios do solidarismo e da valorização do trabalho, insertos na Constituição da República, também são fundamento para o repúdio à atitude tomada pela empresa. Nesse contexto, entendo que se inverte o ônus da prova e fica com a Ré a responsabilidade de comprovar que não havia labor extraordinário, através da apresentação de documentos que comprovam o controle de jornada, ônus do qual não se desincumbiu (CLT, art. 818 e CPC, art. 333, II). Logo, não merece reforma a sentença neste aspecto. Quanto ao reconhecimento da jornada de trabalho descrita na inicial somente quanto ao período em que não há cartões de ponto, verifico que não há provas nos autos capazes de infirmar o contrário, motivo pelo qual não merece reforma, também, a decisão recorrida. Analisando o ponto das diferenças, verifico que à página 03 e seguintes da peça da impugnação à contestação, o Autor aponta exatamente as diferenças existentes quando da contraposição entre os cartões de ponto e a somatória neles constantes, notadamente quanto aos intervalos calculados de forma incorreta. Não há reforma a ser feita na sentença. Nego provimento. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 340 DO TST E OJ N. 394 DA SDI-1 DO TST A Ré pugna pela reforma da decisão de origem quanto à condenação em horas extras e reflexos, argumentando que a condenação deve limitar-se apenas ao cômputo do adicional de 50% do horário extraordinário deferido, sendo devida a exclusão dos reflexos sobre as parcelas de natureza salarial. Aponta, nesse contexto, os entendimentos registrados na OJ n° 235 da SBDI-I e Súmula n° 340 do C. TST, bem como colaciona aresto nesse sentido. Pugna, também, pela aplicação dos termos OJ 394 da SDI-1. Com razão. É pacífico, na jurisprudência, que o trabalho extraordinário do empregado que recebe salário com base em comissõ