TRT da 6ª Região 13/05/2015 | TRT-6

Judiciário

Número de movimentações: 1944

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEXTA REGIÃO PROC. N° TRT - 0000149-81.2015.5.06.0000 DESPACHO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por UMANA BRASIL - ASSESSORIA E CONSULTORIA DE RECURSOS HUMANOS LTDA. contra ato praticado pelo JUÍZO DA 22a V ara DO TRABALHO DO RECIFE, nos autos da Reclamação Trabalhista n° 0000483¬ 49.2015.5.06.0022, ajuizada por GABRYELLA REVOREDO DE VASCONCELOS BISPO DOS SANTOS, consistente no deferimento de pedido formulado em sede de antecipação dos efeitos da tutela, atinente à determinação de reintegração da litisconsorte ao emprego, sob pena de multa diária no valor de R$100,00, nos termos da decisão ID n° 3c158a9. Esta ação mandamental foi, inicialmente, distribuída ao Desembargador Ivanildo Andrade - escalado para o plantão judiciário dos dias 09 e 10.05.2015 -, que emitiu o despacho ID 2e16b3c, no qual declarou que "o pedido formulado no writ não se reveste de urgência capaz de caracterizar a necessidade da utilização do regime de Plantão Judiciário", determinando, por conseguinte, a distribuição do processo para minha relatoria. A petição inicial desta segurança (ID a092ae8) vem acompanhada de vários documentos - dentre eles o instrumento de mandato ID 44fed6b e a cópia da decisão que encerra o ato tido por ilegal (ID 3c158a9) -, os quais representam a prova pré-constituída. A impetrante apoda de ilegal e arbitrário ato daquele juízo, argumentando, em síntese, que a autora não detém estabilidade provisória em razão de sua gestação, pelo menos não de modo a justificar o seu retorno ao emprego, tendo em vista o fato de que o seu contrato de trabalho foi firmado nos termos da Lei n° 6.019/74, ou seja, por prazo determinado, não incidindo, à espécie, por essa razão, as diretrizes previstas na Súmula n° 244 do TST. Faz menção à possibilidade de dano irreparável, tendo em vista que não há mais a possibilidade de reintegração da ex- empregada na mesma função e para o exercício das mesmas atividades, especificamente porque inexiste justificativa legal para a contratação nos moldes temporários, pois extrapolada a sua limitação temporal, consoante previsão legal. Não há amparo ao deferimento do pedido liminar formulado, pois nenhuma ilegalidade vislumbro no ato impugnado. Em primeiro lugar, a decisão que a impetrante visa tornar sem efeito traduz o convencimento da autoridade apontada como coatora quanto à presença de verossimilhança das alegações articuladas na petição inicial acerca da estabilidade e do consequente direito da autora de ser reintegrada/mantida no emprego. Ademais, tenho que a concessão de tutela antecipada insere- se no poder discricionário do julgador, extraída a decisão de seu convencimento sobre a matéria trazida a juízo, cuja cassação, portanto, somente seria possível, por meio de mandado de segurança, se presente flagrante ilegalidade ou abuso, o que não se afigura no caso. Além disso, a estabilidade da gestante constitui um direito fundamental previsto na Constituição Federal, sendo certo, por outro lado, que a gravidez da empregada posterga o término do contrato de trabalho em proteção à maternidade e ao nascituro, ainda que a contratação tenha ocorrido na modalidade temporária, sendo esta a exata dicção do item III da Súmula n° 244 do TST. Neste sentido: "EMENTA: GESTANTE - GARANTIA DE EMPREGO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. Ainda que a contratação tenha sido realizada por prazo determinado, a trabalhadora gestante tem direito à garantia de emprego, nos termos do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Transitórias da Constituição da República, desde que comprovado que se encontrava grávida à época da extinção do vínculo empregatício, ou que esta tenha ocorrido dentro do período de cinco meses após o parto". (TRT da 4a Região, 6a Turma, proc. n° 0000885-30.2011.5.04.0733 Rel. Des. Beatriz Renck, publicado no DEJT em 22.08.2012) Por fim, não se trata, no caso de reintegração com efeitos irreversíveis, como alega a impetrante, porquanto haverá a contraprestação ao pagamento de salários e encargos sociais, traduzida no exercício, pela litisconsorte, das suas atividades profissionais. Diante do exposto, considerando que, no caso, "prima facie", não estão presentes os elementos autorizadores da destituição do ato que deu motivo ao pedido formulado na exordial, exigidos no inciso II do artigo 7° da novel Lei n° 12.016, de 07.08.2009, indefiro a liminar requerida. Oficie-se a autoridade apontada como coatora, o Juízo da 22a Vara do Trabalho do Recife, para que preste, no prazo de 10 (dez) dias, as informações que entender necessárias, ex vi do artigo 7°, inciso I, da Lei n° 12.016/2009, e do artigo 116, caput, do Regimento Interno deste Tribunal. Intime-se a parte autora da reclamatória em apreço (proc. n° 0000483-49.2015.5.06.0022), GABRYELLA REVOREDO DE VASCONCELOS BISPO DOS SANTOS, para que, na condição de litisconsorte (Lei n° 12.016/2009, artigo 24), venha integrar, opcionalmente, a presente relação processual (RI-TRT-6a Região, artigo 116, § 4°), bem assim, a impetrante para que tome ciência do teor do presente despacho. Cumpra-se. Recife, 13 de maio de 2015. PEDRO PAULO PEREIRA NÓBREGA Desembargador Relator
Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região CAIS DO APOLO, 79, RECIFE, RECIFE - PE - CEP: 50030-230 Desembargador Fabio André de Farias Processo:0000146-29.2015.5.06.0000 Classe: CAUTELAR INOMINADA (183) Autor:TOTALITY TRANSPORTES LTDA Réu:JOSINALDO PINTO DE INOJOZA e outros INTIMAÇÃO - Processo PJe-JT DESTINATÁRIO : LAZARO FREDERICO CAVALCANTI VEIGA Fica V. Sa. intimado(a) para tomar ciência do decisão proferida no processo epigrafado, cujo teorpoderá ser acessado pelo site (http://pje.trt6.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocument o/listView.seam) , devendo utilizar o navegador mozilla Firefox a partir da versão 10.2 ou superior (http://www.mozilla.org/pt- BR/firefox/fx/) ,digitando a(s) chave(s) abaixo: Documentos associados ao processo Título Tipo Chave de acesso** 150512173737331000 Certidão Certidão 00001145507 150512172756925000 Notificação Notificação 00001145489 150512142250858000 Decisão Decisão 00001143501 150512115644371000 Certidão Certidão 00001143452 150511200422762000 Decisão Decisão 00001132076 150511134802025000 Distribuição vinculada Certidão 00001137433 Doc. 01 - Contrato 150507181952744000 Contrato Social Social TOTALITY 00001126533 Doc. 02 - Contrato 150507181953132000 Contrato Social Social - 4a Alteração - 00001126534 Doc. 03 - Procuração - 150507181953629000 Procuração Totality 00001126535 Doc. 04 - 150507181954072000 Documento Diverso Substabelecimento 00001126536 Doc. 09 - Despacho 150507181958622000 Documento Diverso não conhecendo dos 00001126546 150507181952350000 Petição Inicial Petição Inicial 00001126532 Doc. 05 - Petição de 150507181954917000 Documento Diverso nomeação de bens à 00001126537 Doc. 06 A - 150507181955388000 Documento Diverso Despacho de 00001126538 Doc. 06 B - Despacho 150507181955925000 Documento Diverso de indeferimento e 00001126539 Doc. 07 - Despacho e 150507181956396000 Documento Diverso publicação de ciência 00001126542 Doc. 08 A - Petição 150507181956845000 Documento Diverso de embargos à 00001126543 Doc. 10 - Atualização 150507181959052000 Documento Diverso de cálculos e BACEN 00001126547 Doc. 11 - Despacho 150507181959594000 Documento Diverso de ciência do BACEN 00001126548 Doc. 12 - Petição 150507181959960000 Documento Diverso 'eiterando os termos 00001126549 Doc. 13 - Despacho 150507182000711000 Documento Diverso determinando a 00001126550 Doc. 14 - Bem 150507182001077000 Documento Diverso penhorado diverso do 00001126551 Doc. 15 - Consulta 150507182001484000 Documento Diverso tabela FIPE valor 00001126553 Doc. 16 - Auto de 150507182001877000 Documento Diverso penhora 00001126554 Doc. 17 - Certidão da 150507182002202000 Documento Diverso Oficiala 00001126555 Doc. 08 B - Petição de 150507181957216000 Documento Diverso embargos à execução 00001126545 Doc. 18 - Despacho 150507182002631000 Documento Diverso admitindo a penhora 00001126556 Doc. 19 - Editais de 150507182003038000 Documento Diverso praça 00001126557 150507182003442000 Doc. 20 - Praças Documento Diverso 00001126558 Doc. 21 - Auto de 150507182003837000 Documento Diverso arrematação 00001126559 Doc. 22 - Guias de 150507182004236000 Documento Diverso depósito da 00001126560 Doc. 23 - Despacho 150507182004579000 Documento Diverso expedição de 00001126561 Doc. 24 - Mandado de 150507182004917000 Documento Diverso entrega 00001126563 Doc. 25 - Sentença de 150507182005280000 Documento Diverso mérito processo 391- 00001126564 Doc. 26 - Acórdão 150507182005667000 Documento Diverso orocesso 391-33.2012 00001126565 AÇÃO ANULATÓRIA - 150507182006136000 Documento Diverso 0000653- 00001126566 “Informo que neste processo o sistema de identificação das peças processuais não leva em consideração o Id e sim a folha dos autos com a abertura do PDF em ordem crescente. Vistos etc. Cuida-se de ação cautelar inominada impetrada pela empresa TOTALITY TRANSPORTES LTDA., com pedido de liminar "inaudita altera pars", de suspensão dos efeitos do mandado de entrega, exarado nos autos da ação trabalhista n° 0000391¬ 33.2012.5.06.0101, ajuizada por JOSINALDO PINTO DE INOJOZA em face da ora requerente, em que foi deferida autorização de transferência de bem - veículo - ao arrematante. Em suas razões documentadas às fls. 3/11, a empresa requerente resume o andamento processual da reclamação trabalhista n° 0000391-33.2012.5.06.0101, que culminou com a penhora e arrematação de automóvel, e aponta violação das normas constantes do art. 143, § 2°, III, do Provimento n° 5 da Corregedoria deste Egrégio, e dos artigos 686; 687, § 5°; e 888 do Código de Processo Civil (CPC). Faz referência à ação anulatória de arrematação registrada sob o n° 0000653-69.2015.5.06.0103 e alega que os sócios da empresa requerente não foram notificados pessoalmente das datas designadas para praça ou leilão e que o bem foi avaliado equivocadamente e arrematado por preço vil. Assevera, ainda, que houve excesso de penhora. Por estas razões, reputa nulos os atos processuais posteriores ao despacho de fl. 262 dos autos principais. Faz referência ao enunciado n° 121 da súmula do STJ. Postula, liminarmente, a suspensão dos efeitos do mandado de entrega de fls. 278 dos autos principais, alegando a presença de "periculum in mora" - argumenta que haverá preclusão quanto às matérias a serem discutidas após a realização da entrega do bem - e "fumus boni iuris" - faz referência a suposta evidência relacionada ao valor da avaliação e nulidades apontadas acima. Ao final, pede a decretação da nulidade da hasta pública e da arrematação. Pede provimento. Após a redistribuição dos autos consoante decisão sob Id 5a7b386, passo a apreciar o pedido liminar. Analisando a documentação constante dos autos, observo que o bem arrematado, constante do mandado de entrega combatido (fl. 74) fora avaliado e penhorado em 28 de outubro de 2014, nos termos do auto de penhora e avaliação documentado às fls. 62/63. E a certidão exarada pela Sra. Oficiala de Justiça, documentada às fls. 64, aponta que a Sra Bianca Machado Filizzola - sócia da requerente (fl. 12) - assumiu o encarto de fiel depositária do bem e ficou ciente da penhora. Às fls. 66/68 a requerente demonstrou que o edital de designação das datas de realização de praça foi publicado em nome de advogado habilitado a representar a reclamada - Ricardo José Varjal C. Leão -, como pode ser observado do instrumento de mandato de fl. 26. Ressalto que os embargos à execução documentados às fls. 41/47 contém referência do escritório de advocacia "Varjal & Advogados Associados", além de terem sido juntados por patrono habilitado por meio do mesmo instrumento procuratório referido acima. A despeito da ciência da avaliação e penhora do bem objeto da pretensão cautelar, a empresa ora requerente não demonstrou a apresentação de nenhuma insurgência, quanto ao valor da avaliação, anteriormente ao ajuizamento da ação anulatória documentada às fls. 91/110 - 15 de abril de 2015. Dito isto, tenho que a discussão quanto a quaisquer vícios relacionados com o valor da avaliação do bem restou preclusa, diante da postura inerte da empresa executada, ora requerente. Quanto à insurgência relacionada com o descumprimento do art. 143, a 2°, III, do Provimento n° 5/2002 da Corregedoria deste Egrégio, tenho que a requerente sequer combateu o fundamento apresentado pelo juízo de primeiro grau, ao indeferir pretensão liminar ventilada nos autos da ação anulatória já referida linhas acima. Com efeito, às fls. 109/110 é possível observar que o juízo de primeiro afastou pretensão idêntica à apresentada nesta ação cautelar com pedido liminar, em razão de a norma constante do art. 270, § 3°, do Provimento n° 2/2013 ter revogado a norma apontada pela requerente. Primeiramente, observe-se o que diz a norma vigente: Art. 418 Este provimento entrará em vigor no dia de sua publicação, ficando revogados os Provimentos de números 003/2000, 009/2000, 005/2002 , 004/2005, 002/2008, 002/2010, 001/2012, 003/2012, 001/2013 da Corregedoria Regional e as demais disposições em contrário. E, de fato, a norma apontada pelo juízo de primeiro grau afasta a necessidade de intimação das datas de praça ou leilão por meio de via postal com comprovante de entrega. Cabe a colação da norma procedimental revogadora: Art. 270 Designadas as datas para a hasta pública, a secretaria providenciará: I - a publicação do edital, observados o artigo 207 e os requisitos previstos no artigo 686 do CPC e no artigo 880 da CLT; II - a intimação das partes sem advogados regularmente constituídos nos autos, bem como, nos termos dos artigos 619 e 698 do CPC, dos titulares de direitos relativos a qualquer ônus que incida sobre os bens penhorados, a exemplo do credor hipotecário, credor fiduciário, co-proprietário, locatário, possuidor direto, via postal, com comprovante de entrega. § 1° Recaindo a penhora sobre bens imóveis, far-se-á também a intimação do cônjuge do devedor. § 2° A intimação das pessoas mencionadas no inciso II e no § 1° será efetuada via postal, com aviso de recebimento e, em caso de insucesso, por mandado, edital ou outro meio idôneo. § 3° As partes com advogados constituídos nos autos serão cientificadas das datas designadas para a hasta pública através do próprio edital. Ora, como apontado acima, a própria requerente junta documentação comprobatória de sua notificação, quanto à notificação de praça. Os requisitos necessários para se alcançar providência de natureza cautelar são o "fumus boni juris" e o "periculum in mora" (fumaça do bom direito e o perigo da demora). Trata-se o "fumus boni" júris pela plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretende a segurança. No que toca ao "periculum in mora", há de se vislumbrar um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte. Assim, o perigo de dano próximo ou iminente é, por sua vez, o que se relaciona com uma lesão que provavelmente deva ocorrer ainda durante o curso do processo principal, isto é, antes da solução definitiva ou de mérito. No presente caso, embora a transferência de veículo para no nome de arrematante possa representar, de fato, risco de materialização de um transtorno de difícil reparação ou irreparável, restando clara a caracterização do "periculum in mora" e o perigo da irreversibilidade, não vislumbro a o preenchimento do requisito "fumus boni iuris", pois, além de preclusa a discussão quanto ao valor da avaliação do bem, não vejo como restar violada norma jurídica revogada. Dessa forma, por não constatar a presença do "fumus boni iuris" na tese ventilada pela requerente, indefiro o pedido liminar formulado pela requerente. Cite-se o requerido, enviando-lhe cópia da peça de exórdio, para, querendo, apresentar contestação no prazo de cinco dias, artigo 143 do Regimento Interno deste Regional, exercendo o direito ao contraditório e indicar as provas que pretende produzir. Por fim, dê-se ciência à requerente” RECIFE, 12 de Maio de 2015.
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROC. N. TRT - 0000070-05.2015.5.06.0000 (MS) Órgão Julgador : TRIBUNAL PLENO Relator : JUIZ CONVOCADO LARRY DA SILVA OLIVEIRA FILHO Impetrante : ALCIDES PERINI Impetrada : EXMo. SR. JUIZ DA 3a VARA DO TRABALHO DE IPOJUCA-PE Litisconsorte Passiva : PETROQUÍMICA SUAPE - COMPANHIA PETROQUÍMICA DE PERNAMBUCO Advogados : ARTHUR COELHO SPERB E JANAYNA MAGALHÃES ASSUNÇÃO DE MENDONÇA Procedência : TRT 6a REGIÃO EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDENTE EM PROCESSO. NÃO CABIMENTO. O artigo 893, §1°, da CLT, somente admite a interposição de recurso depois da decisão definitiva. Incabível mandado de segurança de incidente processual como sucedâneo de recurso, haja vista o preceituado no artigo 893, §1°, da CLT. RELATÓRIO Vistos etc. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por ALCIDES PERINI contra ato judicial praticado pelo MM. juízo da 3a Vara do Trabalho de Ipojuca-PE, nos autos da ação trabalhista de n. 0001076-84.2014.5.06.0193, Em suas razões, alega o impetrante que realizada audiência inicial em 31.10.14, uma sexta-feira, na qual a magistrada "recebeu" a defesa da empresa; fixou o prazo de dez dias para apresentação de prova documental e de dez dias para manifestação sobre os documentos, bem como determinou a realização de perícia médica em razão dos pedidos realizados com base em doença adquirida no trabalho. Afirma que fixada a audiência de instrução para 27.08.15, data em que serão ouvidas as testemunhas, tomado depoimento pessoal e demais procedimentos. No entanto, assevera que, compulsando os autos, no prazo concedido para impugnação de documentos, verificou que não foi juntada contestação, pelo que se manifestou nos autos da reclamação trabalhista indicada no sentido de chamar o feito à ordem para que o juízo determinasse o encerramento da audiência de instrução, outrora designada, e aplicasse à empresa a pena de revelia, com fulcro no artigo 844 da CLT. Argumenta que, mesmo após a constatação do fato, o magistrado determinou que a reclamada se pronunciasse para evitar desrespeito ao contraditório e, mais de 35 dias após a realização da audiência, apresentou a ré petição afirmando a existência de erro de transmissão do arquivo, alegando que a contestação foi oferecida tempestivamente e recebida em audiência pelo juízo que presidia a sessão, juntando, na oportunidade, sua defesa e requerendo que considerado como apresentada na época própria. Acrescentou que, em 29.01.15, três meses após a audiência, a magistrada que a presidiu proferiu despacho considerando como recebida a contestação, diante da possibilidade de inconsistência do PJE. Todavia, assegura que, analisando os períodos de indisponibilidade do sistema PJE-JT (WWW.trt6.jus.br/portal/pje/historico ), inexistiu indisponibilidade nem dez dias antes e nem dez dias depois da data de audiência. Ressalta que, no dia da audiência, a própria reclamada (que alegou erro de transmissão do arquivo) protocolou petições, o que diz comprovar o fato de que não existiu qualquer inconsistência no sistema. Defende que, na realidade, a reclamada não anexou defesa, o que atrai a aplicação do artigo 319 do CPC. Invoca os termos previstos no artigo 29 da Resolução 136 de 29.04.14 do CSJT que dispõe que os advogados credenciados deverão encaminhar eletronicamente contestação, reconvenção ou exceção, e respectivos documentos, antes da realização da audiência designada para recebimento da defesa. Em sede liminar, postula a suspensão da audiência de instrução designada para 27.08.15. No mérito, pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita, nos moldes da lei 1.060/50, e a revogação do despacho de id 2807433, determinando a consequente extração das peças de Id c901c59 e 69d32b9, o encerramento da instrução e conclusão dos autos para prolação de sentença, bem como a aplicação da revelia. O impetrante juntou com a petição inicial procuração e diversas cópias de documentos. A liminar foi indeferida (id f35f7bf). A litisconsorte passiva se manifestou acerca do mandado de segurança em análise (id ecddb4d). A autoridade dita coatora prestou informações (id 19edfd3). O Ministério Público do Trabalho, no parecer emitido pela Dra. Elizabeth Veiga, opina pela denegação da segurança (id f15c0aa). É o relatório. MÉRITO Postula o impetrante o cancelamento da audiência de instrução designada, com extração da defesa dos autos, encerramento da instrução e conclusão dos autos para prolatação de sentença, bem como a aplicação da revelia. Por ocasião do despacho liminar (id f35f7bf), este juízo se pronunciou no sentido de que o artigo 893, §1°, da CLT, estabelece que os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio juízo, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias tão somente em recurso da decisão definitiva. Com efeito, o insurgimento do impetrante concerne ao fato de que, constatada a ausência de juntada de contestação pela reclamada nos autos da reclamação trabalhista, determinou a autoridade apontada como coatora que a então reclamada se manifestasse, tendo esta apresentado petição apontando erro de transmissão do arquivo e alegando que a contestação foi oferecida tempestivamente e recebida pelo juízo de presidia a sessão, tese acatada pelo juízo de origem. Ora, o fato há de ser discutido no próprio juízo que proferiu a decisão que reconheceu válida a alegação da litisconsorte passiva no sentido de que apresentou oportunamente defesa, não se encontrando ela nos autos em decorrência de inconsistência no sistema, por se tratar de incidente processual que apenas pode ser discutido por meio de recurso a ser interposto de decisão definitiva. Não cabe à parte valer-se de mandado de segurança como sucedâneo de recurso imediatamente cabível. Cumpre ressaltar que o uso do mandado de segurança contra ato judicial condiciona-se à inexistência de recurso específico previsto nas leis processuais apto a impedir a ilegalidade eventualmente apontada. Dispõe o artigo 5°, II, da Lei n°. 12.016/2009, in verbis: "Art. 5° Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: (...) II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; (...)". Nesse sentido, o Excelso Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento segundo o qual não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição, conforme Súmula n. 267: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição". Também o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, compartilhando desse posicionamento, editou a Orientação Jurisprudencial n° 92 da SBDI-2, estabelecendo não caber mandado de segurança contra decisão judicial passível de reforma mediante recurso próprio, ainda que com efeito diferido, in verbis: "MANDADO DE SEGURANÇA. EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO. Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial passível de reforma mediante recurso próprio, ainda que com efeito diferido". No caso em exame, a defesa dos interesses do impetrante haveria de ser feita mediante a apresentação de petição ao próprio juízo, autoridade dita coatora, e, posteriormente, por meio de interposição de recurso, em época própria. Por conseguinte, denego a segurança pleiteada. Da justiça gratuita Pede o impetrante a concessão dos benefícios da justiça gratuita, em razão de não ter condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo de seu sustento. A teor do disposto no § 3o do artigo 790, da CLT, o benefício da justiça gratuita é concedido, a requerimento ou de ofício, àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declarar, ainda que através de advogado, na forma da OJ n. 304 da SDI-1 do C.TST, sob as penas da lei, que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Logo, como o impetrante firmou declaração no sentido da sua insuficiência econômica, que faz prova na forma do art. 1°, da Lei n. 7.115/1983, concedo-lhe o benefício pleiteado. Ante o exposto, de acordo com o parecer do Ministério Público do Trabalho, denego a segurança postulada, confirmando a liminar requerida. Custas processuais pelo impetrante no valor de R$ 30,00 (trinta reais) calculadas sobre o valor atribuído à causa de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), porém dispensadas na forma do preceito contido no § 3°, do art. 790, da CLT. ACORDAM os Membros integrantes do Tribunal Pleno, por unanimidade, de acordo com o parecer do Ministério Público do Trabalho, denegar a segurança postulada, confirmando a liminar. Custas processuais pelo impetrante no valor de R$ 30,00 (trinta reais) calculadas sobre o valor atribuído à causa de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), porém dispensadas na forma do preceito contido no § 3°, do art. 790, da CLT. Recife (PE), 12 de maio de 2015. LARRY DA SILVA OLIVEIRA FILHO Juiz (Convocado) Relator CERTIDÃO DE JULGAMENTO Certifico que, em sessão ordinária, realizada em 12 de maio de 2015, na sala de sessões, sob a presidência da Exma. Desembargadora GISANE BARBOSA DE ARAÚJO, com a presença de Suas Excelências o Juiz (Convocado) Larry da Silva Oliveira Filho (Relator), os Desembargadores Eneida Melo Correia de Araújo, Ivanildo da Cunha Andrade, Pedro Paulo Pereira Nóbrega, Valéria Gondim Sampaio, Valdir José Silva de Carvalho, Dione Nunes Furtado da Silva, Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino, Nise Pedroso Lins de Sousa, Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura, Maria do Socorro Silva Emerenciano, Fábio André de Farias e Paulo Alcântara, e os Juízes Convocados Maria das Graças de Arruda França e Hugo Cavalcanti Melo Filho, e do Excelentíssimo Senhor Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da Sexta Região,Dr. José Laízio Pinto Júnior, resolveu o Tribunal Pleno, por unanimidade, de acordo com o parecer do Ministério Público do Trabalho, denegar a segurança postulada, confirmando a liminar. Custas processuais pelo impetrante no valor de R$ 30,00 (trinta reais) calculadas sobre o valor atribuído à causa de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), porém dispensadas na forma do preceito contido no § 3°, do art. 790, da CLT. Ausentes, justificadamente, os Excelentíssimos Desembargadores Vice-Presidente Virgínia Malta Canavarro, em razão de férias, Corregedor Ivan de Souza Valença Alves, que se encontra realizando Correição Ordinária na Vara do Trabalho de Araripina, e André Genn de Assunção Barros, por motivo de convocação pelo colendo TST. NYÉDJA MENEZES SOARES DE AZEVÊDO Secretária do Tribunal Pleno LARRY DA SILVA OLIVEIRA FILHO Relator
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Identificação PROC. N°. TRT- AGR (MS) - 0000110-84.2015.5.06.0000. ÓRGÃO JULGADOR :TRIBUNAL PLENO. AGRAVANTE JOSÉ ROBERTO DA SILVA. ADVOGADO :RODRIGO VASQUEZ SOARES. AGRAVADA :DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA N°. 00001 10¬ 84.2015.5.06.0000. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO LITISCONSORTE CONTRA A DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEFERIU A LIMINAR REQUESTADA NA INICIAL DO PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA. IMPROVIMENTO. Inexiste prova técnica a confirmar a existência de nexo de causalidade ou concausalidade entre a doença adquirida pelo litisconsorte e o exercício das atividades laborais, sequer se presumindo esse nexo à luz do artigo 21-A da Lei 8.213/91, já que ele gozou de auxílio-doença comum, e não acidentário. Por outro lado, constata-se que o benefício previdenciário foi concedido até 13.01.2014, tendo a dispensa ocorrido no dia seguinte à sua cessação. Conclui-se, dessa forma, que não havia óbice ao deslinde contratual e, por conseguinte, que não se vislumbra o pressuposto da prova inequívoca estabelecido pelo artigo 273, caput, do CPC para o deferimento da antecipação de tutela, tendo em vista, inclusive, a complexidade da matéria fática controvertida e o juízo sumário de cognição típico das tutelas de urgência. RELATÓRIO VISTOS ETC. Cuida-se de agravo regimental interposto por JOSÉ ROBERTO DA SILVA em face da decisão monocrática que deferiu a liminar requestada na inicial do mandado de segurança. Afirma que "conforme se demonstra os documentos ora colacionados (sic) o reclamante continua em benefício previdenciário até 01.07.2015, o que por si só já demonstra de forma clara e irretorquível que o reclamante encontrava-se doente no momento do deslinde contratual". É o relatório. MÉRITO Inicialmente, ressalto que, embora por meio da petição protocolada sob o id 6daca20 requeira o litisconsorte "o chamamento do processo à boa ordem processual, para que seja revista a decisão que cassou os efeitos da antecipação dos efeitos da tutela", recebo a presente medida como agravo regimental, considerando que a intimação postal a ele enviada foi entregue em 24.04.2015, conforme a certidão anexada sob o id 1750d15, e tendo em vista os princípios da fungibilidade e instrumentalidade do processo. Assim sendo, e a fim de possibilitar uma melhor compreensão da matéria pelos meus pares, reproduzo o relatório de minha lavra elaborado ao ensejo da análise do pedido de limitar: "Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar inaudita altera pars, impetrado por CONSÓRCIO MJTESA-SERVIX contra ato do Juízo da 16a Vara do Trabalho do Recife, praticado nos autos da ação trabalhista de n°. 0001731-05.2014.5.06.0016, consistente na determinação, em sede de antecipação de tutela, de reintegração do ora litisconsorte JOSÉ ROBERTO DA SILVA ao respectivo quadro funcional, sob pena de multa diária. Alega o impetrante, em síntese, que 'existe clara controvérsia acerca do nexo de causalidade entre o labor desenvolvido na reclamada e a patologia desenvolvida pelo obreiro', ressaltando, no aspecto, que o litisconsorte entrou em gozo de auxílio-doença comum, e não acidentário, tendo sido considerado apto para o trabalho em 14.11.2014, data da comunicação da dispensa, e concluindo que não restaram preenchidos os requisitos do artigo 273 do CPC para a decisão antecipatória de tutela. Observa que 'apresentou documento novo referente a atestado do SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) que demonstra que a patologia do obreiro é preexistente (tratamento de pneumonia há três anos), com o ensejo de ver modificado o entendimento, contudo, o D. Juízo da 16a Vara do Trabalho de Recife manteve seu posicionamento'. Frisa que as causas da doença que acometeu o litisconsorte, a saber, bronquectasia (CID J47), 'são diversas e, em cerca de um a dois terços dos pacientes, não se consegue identificar a etiologia', ressaltando que 'as principais causas da bronquectasia são infecções respiratórias, virais ou bacterianas na infância e tuberculose', e que tal moléstia 'sequer faz parte da lista de doenças do sistema respiratório relacionadas com o trabalho, conforme Lista B, Anexo II, do Decreto 3048/99'. Em todo caso, afirma que 'cumpre rigorosamente as normas regulamentadoras e investe em ações para preservação da saúde de seus funcionários'. Reputa violados os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório" Isso posto, reitero a fundamentação por mim expendida para cassar a decisão antecipatória de tutela proferida nos autos da ação trabalhista de n°. 0001731-05.2014.5.06.0016: "Assinalo que o presente mandamus detém nítida feição de agravo do processo comum, disciplinado pelos artigos 522 e seguintes da lei instrumental civil, bem assim que, ainda que as decisões interlocutórias sejam irrecorríveis de imediato no processo do trabalho, a jurisprudência tem admitido o manejo do writ nas hipóteses em que supostamente violado direito líquido e certo. Nesse sentido o item II, da Súmula 414, do TST, in verbis: 'No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio'. Feita essa consideração, observo não haver, ao menos até este momento, prova técnica que revele nexo de causalidade ou concausalidade entre a doença adquirida pelo ora litisconsorte e o exercício das atividades laborais, não sendo sequer presumido esse nexo na forma do artigo 21-A da Lei 8.213/91, eis que entrou o mesmo em gozo de auxílio-doença comum, e não acidentário, tendo sido o benefício previdenciário em questão concedido até 13.01.2014 e o ato de dispensa praticado no dia seguinte (v. págs. 76 e 88), o que faz concluir que inexistia óbice a esse ato, assim como pela falta do pressuposto da existência de prova inequívoca, contemplado no artigo 273, caput, do CPC, para o deferimento do pleito de antecipação de tutela, tendo em vista, inclusive, a complexidade da matéria fática controvertida e o juízo sumário de cognição típico das tutelas de urgência. Trago a lume no aspecto o seguinte ensinamento de Humberto Theodoro Jr.: 'Por prova inequívoca deve-se entender a que, por sua clareza e precisão, autorizaria, desde logo, um julgamento de acolhida do pedido formulado pelo autor (mérito), se o litígio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante. Não a elide a possibilidade, também hipotética, de que contraprova futura possa eventualmente desmerecê-la. No momento, porém, da concessão da medida provisória, a prova disponível não deve ensejar dúvida na convicção do julgador' (In Curso de Direito Processual Civil, Forense, 45a edição, pág. 414)" Apenas acrescento que o documento previdenciário ora anexado sob o id 7f12dab informa o gozo de auxílio-doença comum, e não acidentário, requerido no dia 24.03.2015, não havendo, por conseguinte, prova preconstituída da alegação do agravante de que "encontrava-se doente no momento do deslinde contratual". ACORDAM os Srs. Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região, em sua composição plenária, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, sendo que o Exmo. Juiz Convocado Hugo Cavalcanti Melo Filho acompanhou o voto do Exmo. Juiz Relator pelas conclusões. Recife (PE), 12 de maio de 2015. IVANILDO DA CUNHA ANDRADE Desembargador Relator CERTIDÃO DE JULGAMENTO Certifico que, em sessão ordinária, realizada em 12 de maio de 2015, na sala de sessões, sob a presidência da Exma. Desembargadora GISANE BARBOSA DE ARAÚJO, com a presença de Suas Excelências os DesembargadoresIvanildo da Cunha Andrade (Relator), Eneida Melo Correia de Araújo, Pedro Paulo Pereira Nóbrega, Valéria Gondim Sampaio, Valdir José Silva de Carvalho, Dione Nunes Furtado da Silva, Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino, Nise Pedroso Lins de Sousa, Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura, Maria do Socorro Silva Emerenciano, Fábio André de Farias e Paulo Alcântara, e os Juízes Convocados Maria das Graças de Arruda França, Larry da Silva Oliveira Filho e Hugo Cavalcanti Melo Filho, e do Excelentíssimo Senhor Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da Sexta Região,Dr. José Laízio Pinto Júnior, resolveu o Tribunal Pleno, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, sendo que o Exmo. Juiz Convocado Hugo Cavalcanti Melo Filho acompanhou o voto do Exmo. Juiz Relator pelas conclusões. Ausentes, justificadamente, os Excelentíssimos Desembargadores Vice-Presidente Virgínia Malta Canavarro, em razão de férias, Corregedor Ivan de Souza Valença Alves, que se encontra realizando Correição Ordinária na Vara do Trabalho de Araripina, e André Genn de Assunção Barros, por motivo de convocação pelo colendo TST. NYÉDJA MENEZES SOARES DE AZEVÊDO Secretária do Tribunal Pleno Acórdão
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROC. N.° TRT - ROPS - 0000046-69.2014.5.06.0013 Órgão Julgador : PRIMEIRA TURMA Relator : Desembargador SERGIO TORRES TEIXEIRA Recorrente : NEX DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS S.A. Recorrido : LEANDRO BRAZ DE ARAUJO Advogados : Ana Paula Francisca da Silva Cavalcanti Padilha, MARINA NOBREGA DE ANDRADA e TAYANE VIANA DE OLIVEIRA Procedência : 13a VARA DO TRABALHO DO RECIFE-PE CERTIDÃO DE JULGAMENTO Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, cuja pauta foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT de 28.04.2015, sob a presidência da Exma. Sra. Desembargadora MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6a Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Waldir Bitu, e dos Exmos. Srs. Desembargadores Sergio Torres Teixeira (Relator) e Pedro Paulo Pereira Nóbrega, resolveu a 1 Turma do Tribunal , por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso para: a) excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extras mais o adicional respectivo e repercussões; b) excluir da condenação o pagamento das dobras dos domingos e feriados deferidas e respectivas repercussões; c)excluir a multa do §8° do artigo 477; d) excluir o acréscimo salarial por acúmulo de função. Ao decréscimo arbitra-se o valor de R$6.000,00, com custas minoradas em R$120,00. O Exmo. Desembargador Relator ressalvou entendimento pessoal no tocante à redução da diferença salarial decorrente de acúmulo de função, bem como no tocante à multa do §8° do artigo 477. Fundamentos da decisão:Do acúmulo de função A recorrente insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do acúmulo de função, sob a tese de que o conjunto probatório presente nos autos demonstra que o demandante exerceu tão somente tarefas inerentes ao cargo para o qual foi contratado. Aduz que o exercício de atividades correlatas à função originária, dentro de uma mesma jornada de trabalho e sem prejuízo para o empregado não gera direito às diferenças salariais, consoante regra do art. 456 da CLT. Subsidiariamente, requer a minoração do valor condenado. Vejamos. Tendo a reclamada sustentado que o autor exercia as atribuições típicas para o cargo que ocupava (Fiscal de Loja), recaiu sobre o demandante o ônus de provar as alegações descritas na peça vestibular. E, no entender desta Eg. Turma, com a ressalva de posicionamento pessoal desse Relator, de tal encargo o demandante não conseguiu se desvencilhar de forma satisfatória, a teor dos artigos 333, I do CPC e 818 da CLT. Na linha de raciocínio do eminente Des. Pedro Paulo Pereira Nobrega, "o normativo do parágrafo único do artigo 456 da CLT, ao dispor que "à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal", sendo esta a hipótese dos autos, até porque o autor cumpria as atividades informadas na inicial desde sua admissão, dentro da mesma jornada e local de trabalho, sendo certo, ainda, que referidas atribuições não importou em qualquer acréscimo de responsabilidade." Nesse contexto, conforme pensamento da Eg. Turma, não ocorreu o acúmulo de função deferido na Sentença de origem. Por essa razão, dá-se provimento ao Recurso Ordinário, também, para excluir o acréscimo salarial por acúmulo de função. Das Horas Extras Na análise da controvérsia acerca das horas extras, eis os fundamentos do Juízo de Origem em ID n° abd1bb5: "Das horas extras. Do depoimento da testemunha do autor tenho que razão assiste, em parte, à reclamada, cotejando com os registros de ponto só se vislumbra trabalho em sobrejornada nos dias de sábado, domingo e feriados, afora as respectivas dobras desses dias destinados ao ócio. Com efeito, faz jus o autor às horas extra do sábado que fixo em número de 4,0, eis que a jornada desse dia é fixada em quatro horas; nos domingos trabalhados, fixo 1,0 hora extra mais a respectiva dobra, o mesmo ocorrendo em relação aos feriados.". Com a devida vênia ao entendimento do magistrado sentencialmente, desde o horário de jornada indicado pelo autor na peça inicial vê-se não haver direito às horas extras com adicional de 50%. Na exordial, o reclamante informou que, durante todo o pacto empregatício, laborou das 14:40 às 23:30, com duas horas de intervalo, de domingo a domingo. Considerando tal duração, teria o trabalhador cumprido jornada de 6 horas e 50 minutos de trabalho, totalizando 41 horas semanais, além de mais 6 horas e 50 minutos de trabalho em dias de descanso. O horário de jornada apontado pela reclamada em defesa (14:40 às 23:00, com uma hora de intervalo - ID n° 2195511) é até mesmo superior ao apontado na inicial, porém ainda dentro do limite legal (perfaria 7 horas e 20 minutos diários, num total de 44 semanais). Os cartões de ponto apresentados (ID n° 2195695) confirmam a jornada indicada pela empresa. O depoimento da testemunha trazida pelo reclamante (ata de audiência em ID n° 2202116) reconhece a veracidade do registro de ponto. Portanto, não há qualquer indicação nos autos que corrobore com o pedido do reclamante em horas extras com adicional de 50%. Dessa forma, dou provimento ao apelo para excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extras mais o adicional respectivo. Da dobra dos domingos e feriados Recorre a reclamada, sustentando que a sentença merece reforma, uma vez que restou comprovado que havia concessão ao reclamante de folgas semanais. Data veniao entendimento do Juízo sentenciante, entendo que, também neste ponto, a sentença merece ser reformada. O art. 7°, XV, da CF/88, garante aos trabalhadores repouso semanal remunerado, preferencialmente, aos domingos. Ainda quanto ao labor aos domingos, este se encontra assim regulado na CLT: Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização. Por sua vez, a lei 605/49, a qual regula o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos, assim dispõe: Art. 1° Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local. Da análise dos registros de ponto de ID n° 2195695, cuja veracidade restou atestada pela única testemunha trazida aos autos, observa- se a concessão de sucessivas folgas para compensação dos domingos e feriados trabalhados, elidindo a pretensão da paga dobrada com adicional de 100%, por tais dias específicos, como horas extras, pela compensação na semana. Eis o depoimento da testemunha, Sr. CLEIANO RODRIGO MENDONÇA SILVA (ID n° 2202116): "(...) que o reclamante trabalhava das 14h40/15h às 23h/23h40 com intervalo de 1 hora, consignando em folha de ponto, isto de domingo a domingo, dispondo de 1 folga semanal, que recaía no final de semana; (...)" Dessa forma, ante a existência de folga compensatória, indevido o pagamento das dobras dos domingos e feriados. No mesmo sentido, as decisões abaixo transcritas: RECURSO DE REVISTA. 1) REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DOMINGO TRABALHADO. PAGAMENTO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE ANTE A EXISTÊNCIA DE FOLGA COMPENSATÓRIA. SÚMULA 126/TST. Segundo a jurisprudência desta Corte, a coincidência preferencial do descanso semanal com o domingo é, hoje, direito trabalhista assegurado expressamente pela Constituição Federal. Desse modo, o labor dos trabalhadores urbanos e rurais apenas em situações excepcionais, ou em atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos e feriados, e desde que haja a permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho, é que se poderia, validamente, escapar à coincidência prevalecente. Ademais, é certo que o empregado, seja urbano ou rural, tem direito ao pagamento em dobro do labor em dias destinados ao descanso semanal remunerado e feriados, sempre que estes não tenham sido compensados, consoante entendimento jurisprudencial deste C. TST, cristalizado na sua Súmula 146 e na OJ 410/SBDI-I. In casu, contudo, o Tribunal Regional consignou que houve o efetivo gozo de folga compensatória. Assim, não há como se analisarem as alegações em sentido contrário sem que, para isso, haja necessário revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta instância extraordinária de jurisdição, conforme o teor da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. (RR - 2888-48.2010.5.12.0028, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 11/12/2013, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013) DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - COINCIDÊNCIA COM DOMINGO. Não há na legislação federal nenhuma proibição do labor aos domingos, ou exigência de certa periodicidade para a coincidência da folga com o domingo. O inciso XV do artigo 7° da Carta Política de 1988 dispõe que o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. (TRT-2 - RO: SP 00004261720115020011 A28, Relator: ANA MARIA CONTRUCCI, Data de Julgamento: 04/02/2014, 3a TURMA, Data de Publicação: 1 1/02/2014) Dessa forma, dou provimento ao apelo, para excluir da condenação o pagamento das dobras dos domingos e feriados deferidas e respectivas repercussões. Multa do art. 477, § 6° e 8° da CLT No que diz respeito à condenação do reclamado na penalidade prevista no artigo 477, o meu entendimento é no sentido de que a multa prevista no § 8° desse artigo visa não somente coibir o atraso injustificado no pagamento das verbas rescisórias, quando o empregador descumpre o prazo do § 6°, como também deve incidir sobre diferenças de direitos rescisórios objeto de condenação judicial. In casu, a aplicação da penalidade em questão decorreria do reconhecimento de diferenças de verbas rescisórias reconhecidas em Juízo. O pagamento a menor dos títulos decorrentes da dissolução contratual, em face de diferenças remuneratórias reconhecidas em Juízo, ensejaria, assim, a incidência da multa pecuniária prevista no artigo 477, §8o, da CLT, equivalente a um salário mensal do empregado. Isto porque entender que o pagamento parcial ou incompleto das verbas resilitórias exime o empregador de tal sanção significaria estimular a irregularidade, permitindo que a entidade patronal se livrasse da penalidade ao intencionalmente pagar apenas uma parte do montante devido. Situação esta não tolerada pelos princípios mais basilares do Direito do Trabalho. Todavia, por uma questão de disciplina judiciária e por economia e celeridade processuais, eis que, ao final prevalecerá o voto da maioria que, no caso, segue entendimento contrário, curvo-me ao posicionamento da Turma e dou provimento parcial ao recurso para excluir a multa do §8° do artigo 477, ressalvando meu posicionamento. Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso para: a) excluir da condenação a diferença salarial decorrente de acúmulo de função, ressalvando meu posicionamento; b) excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extras mais o adicional respectivo e repercussões; c) excluir da condenação o pagamento das dobras dos domingos e feriados deferidas e respectivas repercussões; d) excluir a multa do §8° do artigo 477, ressalvando meu posicionamento. Ao decréscimo arbitro o valor de R$6.000,00, com custas minoradas em R$120,00. Certifico e dou fé. Sala de Sessões, em 07 de maio de 2015. Vera Neuma de Moraes Leite Secretária da 1a Turma SERGIO TORRES TEIXEIRA Desembargador Relator EMMT
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROC. N.° TRT. RO - 0000197-16.2014.5.06.0181 Órgão Julgador : PRIMEIRA TURMA Relator : Desembargador SERGIO TORRES TEIXEIRA Recorrente : MASTER ELETRÔNICA DE BRINQUEDOS LTDA. Recorrida : FERNANDA LETÍCIA FERREIRA PEREIRA Advogados : Edilson Casado de Lima e Paulo José Teixeira de Lima EMENTA DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. DIREITO DO TRABALHO. RESCISÃO INDIRETA. NÃO CONFIGURADA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 483 DA CLT. Não tendo o empregador, conforme prova dos autos, dado causa à rescisão indireta do contrato de trabalho, por prática de condutas graves e tipificadas no artigo 483 da CLT, não há como se reconhecer o desfazimento do pacto laboral pela ocorrência de rescisão indireta. De fato, o risco da atividade empresarial não pode ser transferido ao trabalhador. No entanto, o fato de a empresa ter aplicado à trabalhadora advertências em virtude de esta não ter alcançado as metas por ela impostas, por si só, não possui a gravidade suficiente a ensejar o encerramento do contrato de trabalho por rescisão indireta. Isso porque a falta que enseja a aplicação da justa causa ao empregador tem de ser grave a ponto de tornar insuportável a continuidade da relação de emprego, o que não restou demonstrado nos presentes autos. Recurso provido parcialmente. RELATÓRIO Vistos etc. Trata-se de recurso ordinário interposto por MASTER ELETRÔNICA DE BRINQUEDOS LTDA. ,de decisão proferida, em ação trabalhista que julgou procedentes em parte os pedidos formulados por FERNANDA LETÍCIA FERREIRA PEREIRA , ora recorrido, nos termos da fundamentação. Nas razões do recurso (ID cc991e6), pede a recorrente a reforma da sentença, para que seja afastado o reconhecimento de que houve justa causa do empregador para o rompimento do contrato de trabalho. Argumenta que o Juízo a quo não observou as contradições ocorridas entre o depoimento da recorrida e da sua testemunha. Aduz que o depoimento da recorrida não possui qualquer valor probante quanto à modalidade salarial percebida, uma vez que a testemunha confirmou que a autora percebia seus proventos estritamente por comissões. Alega que não impunha metas, mas que, uma vez que a comissão paga era de 0,8%, para que a autora alcançasse o piso salarial da categoria (R$ 800,00), precisava realizar R$ 100.000,00 em vendas, valor que era normalmente ultrapassado, inclusive pela reclamante. Aduz que a recorrida, na verdade, utilizou-se de subterfúgios para não ter que pedir demissão, tanto que parou de vender, sendo corretamente advertida em decorrência de suas atitudes, o que não configura perseguição da empresa para com a trabalhadora. Alega que advertiu a reclamante em duas oportunidades, em virtude da não realização de vendas e que tal medida é assegurada à empregadora em decorrência do seu poder disciplinar, bem como que advertiu a autora em outras oportunidades em virtude de faltas sem justificativas e atrasos. Argumenta que se o empregado foi contratado para vender e sempre vendeu bem, não há como justificar a razão de não ter realizado vendas justamente nos meses em que o comércio está aquecido. Alega que a advertência tem o intuito de recuperar o empregado, não apenas de puni-lo sem qualquer propósito. Afirma que a testemunha não soube responder algumas perguntas pelo fato de não ter entendido o significado de algumas palavras, utilizadas pelo Juízo a quo . Pede a exclusão da previsão das atreintes, sustentando que tal pleito sequer foi formulado na petição inicial. Sustenta que todas as lojas de eletro trabalham com os mesmos percentuais de vendas para seus vendedores, não ocorrendo nenhum repasse de risco do negócio ao trabalhador. Postula, ainda, o reconhecimento de que a autora agiu com má-fé, devendo ser condenada ao pagamento de multa por litigância má-fé. Pede, por fim, a desconstituição do reconhecimento de que o contrato de trabalho se encerrou por justa causa do empregador, com o consequente reconhecimento de que o contrato se encerrou em virtude de pedido de demissão do autor. Postula, como consequência, a exclusão do pagamento dos títulos deferidos na sentença: aviso prévio, férias + 1/3, 13°, FGTS + 40% e seguro desemprego. Quanto à devolução dos descontos deferidos na sentença, aponta a existência de contradição entre o depoimento da autora e da testemunha. Assevera que não há, nos autos, quaisquer provas que apontem para o direito do recebimento de devolução de qualquer desconto, bem como que a reclamante sequer apontou ou quantificou que descontos foram esses. Argumenta que todos os descontos realizados constam nos contracheques e foram autorizados por lei, não havendo que se falar em descontos indevidos. Alega que a autora, em seu depoimento, relatou que, apenas eventualmente sofria descontos em virtude de furto ou extravio, entendendo ser absurda a condenação ao pagamento de valores a título de devolução de descontos relativos a todos os meses trabalhados. Afirma que os descontos por fora apontados pela autora jamais ocorreram e que esta não acostou os extratos de depósito, a fim de confrontar com os contracheques, de forma a comprovar os descontos realizados. Sustenta, por fim, que o depoimento da testemunha trazida pela reclamada não foi sequer levado em consideração. O recorrido, apesar de devidamente notificado, conforme certificado pela Vara do Trabalho (ID 9026453), não apresentou contrarrazões. Desnecessária a remessa dos presentes autos à d. Procuradoria, em face do disposto no art. 50 do Regimento Interno deste Regional. Ressalva-se, contudo, o direito de se pronunciar verbalmente ou pedir vista regimental, se necessário, por ocasião da sessão de julgamento, nos termos do art. 83, incisos II, XIII e VII, da Lei Complementar 75. É o relatório. VOTO Pressupostos de Admissibilidade Satisfeitas as exigências concernentes à tempestividade, representação processual e preparo, conheço do apelo. Da rescisão indireta A autora, entendendo que a empresa ré praticou ato enquadrável nas alíneas a, b e ddo art. 483 da CLT, afastou-se de suas atividades, ajuizando a presente ação, pleiteando o reconhecimento da rescisão indireta como causa de encerramento de seu contrato de trabalho. Seguem os argumentos trazidos na petição inicial: (...) a partir de meados de 2013 a demandante passou a ter dificuldades em alcançar a meta estipulada. Em face disto passou a sofrer forte pressão por parte de seus superiores que lhe cobravam incessantemente e grosseiramente que vendesse mais do que vinha vendendo aquela altura . As cobranças de seus superiores chegaram ao auge quando em novembro de 2013 a autora foi chamada à gerência e lhe foi dada uma advertência por escrito em razão de sua baixa produtividade . Naturalmente a Obreira negou-se a assinar tal advertência, contudo tal fato lhe causou forte constrangimento uma vez que todos na loja souberam do ocorrido. As pressões sobre a demandante continuaram cada vez mais fortes e em dezembro de 2013 seus superiores novamente a advertiram por escrito acerca de sua baixa produtividade nas vendas e lhe ameaçaram de demissão por justa causa, caso a autora não atingisse novamente a meta de vendas estipulada e desta forma a reclamante passou a ser submetida a tratamento desumano. Resta claro que a conduta da demandada enquadra-se nas hipóteses prevista no art. 483 da CLT, que dispõe acerca da rescisão indireta, mas precisamente nas alíneas "a" e "b". Contestando tal pleito, afirmou a parte ré não ter descumprido as obrigações do contrato de trabalho e que não há como se considerar que esta dispensou tratamento excessivamente rigoroso à reclamante, em virtude de ter aplicado advertências à autora nos limites legais que lhe são conferidos como decorrência do seu poder diretivo. Aduziu, ainda, que as metas estabelecidas sempre eram cumpridas e, inclusive, ultrapassadas pela reclamante, a qual, sem motivo razoável, reduziu consideravelmente as suas vendas. Apreciando a controvérsia, assim decidiu o Juízo de origem: Evidenciando assim, e mais reforçado pela prova documental referenciada, que a obreira demandante, vendedora de salão, trata- se de comissionista puro, tendo em vista que sempre recebeu contraprestação composta, apenas, por comissões sobre vendas. Ainda conforme aludida prova deponencial (e documental referenciada), observo que à obreira demandante sempre foi garantido o salário piso da categoria, ainda que as suas comissões sobre vendas não atingissem valor igual ao mínimo da categoria. E o fato ocorreu acentuadamente a partir de outubro/2013 e se estendeu até janeiro/2014, conforme discriminação não impugnada pela autora, analiticamente lançada na peça de bloqueio da demandada (ID 2514568 - Pág. 12). Ou seja, que a partir de outubro/2013 houve um acentuado declínio nas vendas da demandante, o que forçou o ex-empregador demandado, a partir daí a fazer fortes complementações no salário da obreira demandante, a fim de complementá-lo até o valor do mínimo da categoria. Ocorre, porém, que a obrigatoriedade do pagamento de tais complementações salariais muito desagradou à empresa demandada, a qual houve por bem punir a obreira demandante com reiteradas advertências, sob o argumento de "baixa produtividade", conforme uníssona prova testemunhal (ID 09415c9 - Pág. 2). Aliás, a prova documental do ID 2515162 - Pág. 1/4, juntada aos autos pela própria demandada, não deixa a menor dúvida que a empresa ré sempre adotou prática patronal em nada a ser seguida, de punir seus comissionistas todas as vezes que angariassem comissões em valor total inferior ao piso da categoria, a partir de meta sobre vendas unilateralmente estabelecida pela ré. Ou seja, observo consignando que a empresa demandada é useira e vezeira em atribuir repassando os riscos de seu negócio para os seus empregados hipossuficientes, a partir do que arbitrariamente entende como razoável, ao estabelecer de forma unilateral considerável valor de vendas mensais, como meta a ser cumprida pela obreira, sob pena de uma inusitada sanção disciplinar. Por tais razões (repasse arbitrário dos riscos do empreendimento à obreira demandante pelo ex-empregador demandado), declaro incidentalmente que o contrato de emprego havido entre as partes foi rescindido no dia do afastamento da obreira de seus trabalhos (em 04.02.2014, ID 2514568 - Pág. 7), por justa causa do empregador, tipificada no art. 483, alínea "d" da CLT , data que ora se arbitra na ausência de outro parâmetro. E, por via de consequência, tenho como justo e razoável o comportamento assumido pela obreira demandante em se afastar de suas atribuições no dia 04.02.2014 (ID 2514568 - Pág. 7) e considerar rescindido o seu contrato de emprego, por justa causa do ex-empregador demandado. Fica, portanto, a demandada obrigada a proceder às anotações de baixa do contrato de emprego havido entre as partes, na carteira profissional da demandante, observando-se o contido na OJ/SDI-I n° 82 do C.TST c/c parágrafo único do art. 1° da Lei n° 11.506/2011. Inconformada, recorre a parte ré, sustentando que não restou comprovada a existência de perseguição contra a reclamante, bem como pleiteando a reforma da sentença, para que seja acolhido o pedido contraposto formulado na contestação de reconhecimento de que o encerramento do contrato de trabalho deu-se por iniciativa da trabalhadora. Com a devida venia ao Juízo prolator da sentença recorrida, entendo que razão assiste à recorrente, ao menos em parte. Explico. Nas palavras do Ministro Mauricio Godinho Delgado: (...) o chamado assédio moral, que consiste na exacerbação desarrazoada e desproporcional do poder diretivo, fiscalizatório ou disciplinar pelo empregador de modo a produzir injusta e intensa pressão sobre o empregado, ferindo- lhe o respeito e a dignidade . Esta conduta pode se enquadrar em distintas alíneas do art. 483 da CLT (a, b, d, e e, f), embora se insira mais apropriadamente, de maneira geral, na regra vedatória do rigor excessivo (alínea b ). O requisito da gravidade da conduta empresarial também é relevante ao sucesso da rescisão indireta. Conforme já foi exposto, em se tratando de conduta tipificada, porém inquestionavelmente leve, não é possível falar-se na imediata resolução do contrato de trabalho. A par disso, se o prejuízo não é do tipo iminente, podendo ser sanado por outros meios, a jurisprudência não tem acolhido, muitas vezes, a rescisão indireta[1]. Ainda, segundo Volia Bomfim, A falta que enseja a aplicação da justa causa tem que ser muito grave, mas tão grave a ponto de tornar insuportável a continuidade da relação de emprego e praticada pelo patrão ou um de seus prepostos. A infração que justifica a resolução do contrato por justa causa não torna impossível o prosseguimento do contrato de trabalho, pois este fato só ocorre nos casos de força maior. Na verdade, a falta grave implica na quebra da confiança, da fidúcia ínsita do contrato de trabalho. Portanto, o primeiro requisito é que a falta seja muito grave a ponto de tornar insuportável a continuidade do contrato[2], No caso trazido nos presentes autos, resta verificar se os atos praticados pela empregadora no curso do contrato de trabalho podem ser tipificados nas condutas descritas no art. 483 da CLT. Deve ser analisada, ainda, a gravidade da conduta da empresa empregadora, de modo a verificar a ocorrência ou não de requisito indispensável para a caracterização da rescisão indireta, qual seja a inviabilidade de continuação do contrato de trabalho. Das provas colacionadas aos autos, restou delineada a seguinte realidade fática: • A reclamante recebia sua remuneração à base de comissões (comissionista pura): 0,8% sobre a venda de eletrodomésticos e 1% sobre a venda de móveis. • No segundo semestre do ano de 2013, a reclamante passou a não mais atingir as metas estabelecidas pela empresa, passando a receber o piso salarial da categoria. • A reclamante foi advertida duas vezes (17/12/2013 e 10/01/2014), em razão da baixa produtividade nos meses de novembro e dezembro de 2013. • A autora foi, ainda, advertida em outras oportunidades em decorrência de atrasos ou faltas injustificadas. Feitas essas considerações, destaco que não restou provada a tese da autora de
CUSTUS LEGIS * Ministério Público do Trabalho da 6a Região * PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROC. N° TRT - (RO) - 0000222-54.2014.5.06.0011. ÓRGÃO JULGADOR : PRIMEIRA TURMA. RELATORA : DESEMBARGADORA MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO. RECORRENTE : ELIETE LOURENÇO DA SILVA. RECORRIDO : MUNICÍPIO DO RECIFE. ADVOGADOS : DILMA PESSOA DA SILVA e CHARBEL ELIAS MAROUN. PROCEDÊNCIA : 11a VARA DO TRABALHO DE RECIFE/PE. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E DO TRABALHO. REMESSA EX OFFICIO E RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO. ENTE PÚBLICO. TRANSMUDAÇÃO DE REGIME. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. EFEITOS. A transmudação de regime do celetista para o estatutário empreendida pela municipalidade, após a Constituição de 1988, sem que a autora tenha sido previamente aprovada em concurso público, é flagrantemente inconstitucional. Desta feita, de se declarar sua nulidade, sendo, teoricamente, devidos à querelante os depósitos atinentes ao FGTS, cuja efetivação não se visualiza nos autos. Remessa necessária e recurso voluntário providos. RELATÓRIO. Vistos etc. Trata-se de Remessa Ex Offício e Recurso Ordinário interposto por ELIETE LOURENÇO DA SILVA contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 11a Vara do Trabalho de Recife/PE, que EXTINGUIU SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, a Reclamação Trabalhista proposta pela recorrente em face do MUNICÍPIO DO RECIFE , ora recorrido, nos termos da fundamentação que instrui o feito (Id. b0c9cde) . Em seu arrazoado (Id. dbebe94), a recorrente se insurge contra a decisão proferida pelo MM. Juízo de primeiro grau, alegando que não foi apresentado, em nenhum momento, argumento técnico- jurídico pertinente a fundamentar sua decisão. Aduz que a tese defendida na exordial é de clareza solar e vem sendo acolhida neste E. TRT e também no TST, não se tratando de "esperteza" ou conduta "antiética", mas simplesmente da busca de um direito que foi indevidamente negado à autora desde sua suposta conversão ao regime estatutário. Assegura que tendo a sido contratada antes do advento da atual Constituição, absolutamente nula sua conversão para o regime estatutário de forma automática, pela Lei Municipal de n° 15.335/90, uma vez que foi contratada sob regime celetista e deveria permanecer neste. Assevera que o Juízo a quo, no entanto, ignorando a jurisprudência consolidada a respeito, e o caráter vinculante da decisão do STF, simplesmente indeferiu o pleito de pagamento do FGTS, utilizando-se de argumentos insustentáveis. Garante que o MM Juiz usa como argumento o fato de que a autora foi beneficiada pela sua conversão ao regime estatutário e que somente agora, mais de vinte anos depois, é que resolveu impugnar o ato da sua conversão. Acentua que o MM. Juízo de primeiro grau partiu de pressupostos absolutamente equivocados. Assevera que a reclamante não é bacharela em direito e mesmo que fosse, não tinha a obrigação de saber que sua conversão ao regime estatutário foi nula. Garante, ainda, que segundo, o art. 19 do ADCT é garantida a estabilidade aos servidores celetistas admitidos antes do Constituição atual, não havendo que se falar em privilégio obtido pela reclamante quando de sua conversão automática ao regime estatutário. Ressalta que o Município de Recife, inadimplente que estava à época quanto ao recolhimento dos depósitos fundiários de seus funcionários celetistas, para se livrar deste encargo, numa verdadeira manobra, resolveu, de forma unilateral, transformá-los em estatutários, o que é vedado, como já demonstrado pelas jurisprudências do STF, de caráter vinculante, e do TST. Enaltece que as considerações tecidas pelo juízo a quo, com todo o respeito, revelam que o mesmo julgou a causa por equidade simplesmente, pelo que se requer a reforma plena do julgado, condenando-se o Município do Recife ao pagamento de todo o saldo do FGTS devido. As contrarrazões foram apresentadas pelo Município conforme Id. c7d81b1. Parecer do Ministério Público (Id. 034772b) da lavra do Procurador Regional do Trabalho, Dr. Waldir de Andrade Bitu Filho, opinando pelo conhecimento do recurso ordinário interposto e, no mérito, pelo seu provimento, nos termos e limites daquele parecer. É o relatório. VOTO: DA ADMISSIBILIDADE: Conheço do recurso interposto por observadas as formalidades legais. De igual modo, conheço das contrarrazões, eis que regularmente apresentadas. Do reexame necessário, previsto no artigo 475 do CPC: Ex vi das disposições do artigo 475 do Código de Processo Civil, conheço da remessa necessária, tendo presente a existência de decisão prolatada em sentido contrário aos interesses do Município de Paulista. Para, além disso, está-se perante matéria de conteúdo constitucional, de modo que se revela impositivo o reexame da sentença a partir da condenação no pagamento dos títulos deferidos na decisão Id. b0c9cde, ante o valor incerto da condenação. (§ 2°, art. 475, CPC, acrescido pela Lei 10.352/01, de aplicação subsidiária ao processo trabalhista, ex vi art. 769 da CLT). Consequentemente, a decisão ora em análise se sujeita ao duplo grau de jurisdição. DO MÉRITO: Apenas a título de esclarecimento saliento que o presente feito não envolve contratação temporária, o que deslocaria a competência para a Justiça Comum, pois assim decidido pelo Superior Tribunal Federal. À proemial (Id. 1767660 - Pág. 2) , a reclamante disse que foi contratada pela reclamada, como celetista, em 27.04.1982, na função de Técnico Administrativo, percebendo como seu último salário R$ 1.231,54 (Hum mil, duzentos e trinta e um reais e cinqüenta e quatro centavos), ressaltando que o Município demandado não depositou corretamente o FGTS da parte reclamante durante o labor, razão pelo qual é apresentada a presente reclamação trabalhista para o fim de que se pague todo o saldo do FGTS devido e que sejam efetuados os depósitos futuros. O Município, por seu turno, em contestação (Id. 2647262) , afirma que o pedido da autora não tem proteção legal, pois foi contratada na qualidade de celetista, passando a ser estável, sendo enquadrada ao novo regime jurídico, obtendo as vantagens da Lei Municipal n° 15.335/90 (Id. 2647262 - Pág. 7) , por força da mudança de regime, não fazendo parte efetiva do quadro permanente de funcionários, eis que não se submeteu a aprovação de concurso público. O Juízo a quo declarou (Id. b0c9cde) "que a reclamante mantém relação estatutária com o reclamado. Assim sendo, a Justiça do Trabalho não tem competência para processar e julgar a presente reclamatória, nos termos da liminar do STF (ADIN 3.395-6)." Em razão de tais argumentos, destaco serem imperiosas algumas considerações, o que faço a seguir. É incontroverso nos autos que a reclamante foi contratada sob o regime celetista, sem concurso público, sob a égide da Constituição Federal de 1967 e emendas subsequentes que, em seu artigo 97, § 1°, exigia a aprovação prévia em concurso público apenas para investidura em cargo público, diferentemente da atual Constituição Federal (1988), que exige a aprovação prévia em concurso público, tanto para a investidura em cargo público, quanto para o emprego público, ressalvadas as hipóteses previstas na própria Carta. Nesse viés, as Leis mencionadas pelo demandado não podem, pura e simplesmente, submeter o regime estatutário a todos os empregados celetistas, indistintamente, mas, somente àqueles concursados na forma prevista na CF/88, não havendo nos autos prova de que a reclamante tenha se submetido a concurso público. Frise-se que o art. 19 do ADCT não admite a transformação de servidores celetistas em estatutários, visto que depende esta tipificação do salutar concurso público, tanto que o § 1°, daquele artigo concede apenas o título a estes servidores estáveis quando se submeterem ao certame para suas efetivações como estatutários. A doutrina abalizada vem, desde há muito tempo, declarando que a transmudação de regime celetista para o estatutário deve ser precedida do obrigatório concurso público, como demonstram as lições de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (in Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos na Constituição de 1988; ed. Lumen Juris; 1a edição, 1990, pág. 55), verbis: "a opção de conversão de vínculos ao novo regime estatutário único exige que o servidor haja ingressado por concurso no serviço público. Só assim poderão ser investidos em cargos públicos (art. 37, II). (...) a opção de conversão de vínculos só existe, portanto, para o tratamento de servidores concursados, uma vez que para os não concursados, mesmo que estáveis no serviço público ou estabilizados extraordinariamente, pelo art. 19, ADCT, só cabe a manutenção de quadros em extinção, podendo, no máximo, as leis de conversão estabilizar antigos servidores temporários em empregos públicos." Por certo que, no art. 19, do ADCT, cria-se uma estabilidade excepcional, abrangendo unicamente os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Carta Magna, há pelos menos cinco anos continuados, considerando-os estáveis. Dessarte, visualiza-se que a norma em comento não se aplica à autora, de modo que a transmudação do regime empreendida pela municipalidade afigura-se inconstitucional. Acerca da temática, já decidiu o Excelso Pretório, consoante o julgado abaixo ementado: "A exigência de concurso público para a investidura em cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. O constituinte, todavia, inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da CF, contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso público para o ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT federal. Precedentes: ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 9-8-1996), e ADI 208, Rel. Min. Moreira Alves (DJ de 19-12-2002), entre outros." (ADI 100, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-9-2004, Plenário, DJ de 1°-10-2004)." Com efeito, se a Constituição Federal quisesse teria dito que todos os empregos públicos seriam convertidos em cargos públicos e, consequentemente, todos os empregados celetistas passariam a ser regidos pelo regime único que seria oportunamente adotado pela Administração Pública. Entretanto, não foi isso que a Carta Política de 1988 estipulou ao determinar, em seu art. 24 do ADCT, que: "União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios editarão leis que estabeleçam critérios para a compatibilização de seus quadros de pessoal ao disposto no art. 39 da Constituição e à reforma administrativa dela decorrente, no prazo de dezoito meses, contados da sua promulgação." Celso Antônio Bandeira de Mello, ao comentar o "Regime Jurídico Único e os Celetistas" na conceituada "Revista de Direito Público" (editora Revista dos Tribunais, 1991; a. 25, n. 99 jun/set-1991, páginas 5-13), conclui ser aberrante a inconstitucionalidade do art. 243 da Lei Federal n. 8.112/90, que instituiu o regime jurídico único dos servidores públicos civis da União e submeteu a tal regime os anteriores empregados, transformando-lhes os empregos em cargos, até mesmo sem fazer acepção entre estabilizados pela Constituição e não estabilizados, concursados publicamente e não- concursados, admitidos antes ou depois do advento da Lei Magna. Discorrendo sobre a situação dos empregados celetistas e da impossibilidade pura e simples da conversão de regimes, afirma o eminente mestre: "(...) os sujeitos que entretêm vínculos trabalhistas com o Poder Público ou com entidades deles auxiliares, tais as autarquias e fundações públicas, têm direito adquirido à mantença do regime contratual que lhes corresponde. Seria errôneo imaginar que o Poder Público esteja liberado para, mediante lei, efetuar compulsoriamente a alteração do regime de trabalho dos celetistas, integrando-os em um regime estatutário, com base no art. 39 da Lei Magna e no princípio - corretíssimo, aliás - de que não há direito adquirido contra a Constituição. Efetivamente, não há direito adquirido contra a Constituição. Ou seja, a Constituição prevalece contra direitos adquiridos. Estes ficam aniquilados se forem, deveras, incompatíveis com o novo regramento. O princípio lógico aplicável é o mesmo das revogações. Os conflitos intertemporais entre normas resolvem-se pela prevalência da regra posterior sobre a anterior, quando são ambas do mesmo nível ou quando a posterior é de escalão mais elevado. Para dizer-se ocorrente a supressão de direitos adquiridos ante a superveniência de norma constitucional, cumpre, entretanto, como é óbvio, que exista entre eles e as disposições novas real incompatibilidade, conflito, inconveniência absoluta, assumida, de modo expresso ou tácito, implícito ou explícito, pelo novo texto. Assim também, o propósito de preservá-las intactas por igual modo será deduzido. É dizer: segue-se que o princípio normal de que incompatibilidades não se presumem, sobreposse quando o diploma superveniente exprime seu apreço por um valor que, de outro modo, seria afetado por regra encartada neste novo regramento. É, aliás, o que sucede no caso vertente, porquanto a Constituição de 1988, em seu art. 5°, XXXVI, reitera, como princípio, o tradicional agasalho aos direitos adquiridos. Com efeito, as regras de direito, inclusive as constitucionais, pressupõem-se promulgadas para reger as relações futuras, sem molestar as que se constituíram no passado e seguem em curso, salvo quando entre elas houver, como dito, incompatibilidade absoluta ou existir induvidoso intento normativo de aniquilar ou permitir sejam aniquiladas ou afetadas as relações precedentes, para que todas, antigas e novas, a partir da sobrevinda do novo diploma, passem a afinar por igual diapasão. No caso
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000233-47.2014.5.06.0411 (RO) RECORRENTE: FLAVIO DE SOUZA SILVA RECORRIDO: GRAFICO EMPREENDIMENTOS LTDA. RELATOR: DESEMBARGADOR SERGIO TORRES TEIXEIRA Advogados: Wendel Lopes Menezes da Silva, Paulo Henrique da Conceição Vieira e Sérgio Ricardo Conceição Vieira EMENTA "São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego " (inciso II da Súmula 378 do C.TST). Na hipótese vertente, não restou comprovado nem o afastamento, muito menos que a doença alegada guarde relação com a atividade profissional, conforme esmiuçado no laudo pericial. Recurso não provido. VISTOS ETC. Recurso ordinário interposto por FLÁVIO DE SOUZA SILVA de sentença (fffd890) proferida pela MM. 1a Vara do Trabalho do Recife - PE, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na reclamação apresentada pela recorrente em face da GRÁFICO EMPREENDIMENTOS LTDA . Nas razões recursais (ID 6dd678d), após aduzir quanto aos pressupostos de admissibilidade do apelo, insurge-se pelo não reconhecimento da estabilidade e deferimento da medida antecipatória para reintegração em decorrência de doença laboral. Alega que "na petição inicial apresentou os fatos, os fundamentos e o pedido de reintegração ao trabalho, em razão de estar inapto para a dispensa, tendo em vista a doença ocupacional que adquiriu durante o labor na empresa Recorrida". Defende que era obrigação da empresa ter emitido a Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT, não tendo a reclamada assim agido. Sustenta ser vedada a dispensa do empregado que se encontra inapto. Invoca a seu favor a estabilidade prevista no artigo 20 da Lei 8.213/91. Transcreve o texto legal. Menciona jurisprudência. Pede, ao final, o provimento do apelo para que a recorrida seja condenada a reintegrar o reclamante, com o pagamento das verbas salariais desde a rescisão injusta, bem como seja compelida a manter o empregado durante os 12 (doze) meses subsequentes, indenizando, ainda, o recorrente pelos danos morais causados. Contrarrazões apresentadas pela reclamada (ID 47795cd). Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Regional do Trabalho, porquanto não se vislumbra interesse público no presente litígio (art.49 do Regimento Interno deste Sexto Regional). É o relatório. VOTO Conheço do recurso quanto ao preenchimento dos pressupostos objetivos de admissibilidade. MÉRITO Da alegada estabilidade e da indenização por dano moral Dos autos, no caso concreto, se conclui que a doença que acometeu o reclamante tenha sido agravado ou guarde direta e nítida relação com a atividade laboral que desenvolveu para a reclamada. O laudo pericial efetuado por determinação do Juízo foi conclusivo, nos seguintes termos: "(...)EXAME MÉDICO PERICIAL Esteve em nosso consultório, (por ter o endereço e hora de atendimento marcados e comunicados à secretaria da Vara do Trabalho (...) No exame geral: O Rte encontra-se orientada no tempo e no espaço, tendo reflexos profundos patelares normais, pulso, pressão, respiração, e temperatura normais. CONCLUSÃO DIAGNÓSTICA: No momento hígido, não há seqüelas. COMENTÁRIOS O Rte no momento encontra-se sem sintomas. 0 período e o tipo de trabalho do Rte desempenhou na Rda, não tem nexo com a varicocele e hérnia que foi portador . 1 - Qual a função desempenhada pelo Reclamante? Resp. Pintor. (...) 5) As atividades do Reclamante e o tempo de efetivo serviço na reclamada, menos de 03 meses, podem ter originado o surgimento da hérnia ? Pode ter atuado como concausa ? Existe nexo de causalidade ? Resp: Não, ver laudo. (...)" (grifei) Foi nesse contexto fático-probatório que bem decidiu a juíza sentenciante, no tema, verbis: "(...) O laudo médico acostado aos autos (id2468040) informa que a atividade realizada pelo obreiro nas dependências da ré não ocasionaram o surgimento da hérnia. E mais, informou que o autor já havia realizado o devido procedimento cirúrgico, deixando claro que n ão resultou qualquer dificuldade ou perda de capacidade para o exercício de sua profissão. Se não bastasse, não há provas nos autos de preenchimento dos requisitos da estabilidade acidentária (Lei 8.213/91). Assim sendo, não há como acolher a tese esboçada na inicial. Indefiro o pedido de estabilidade . (...)" Inalterável a sentença na matéria. Acresço que o reclamante não apresentou prova testemunhal para corroborar suas alegações de que fora discriminado ou mesmo perseguido em razão da doença alegada. Não há nem informação que deu conhecimento à empresa da doença durante o período que perdurou a relação de emprego. Por outro lado, o fato da não emissão da CAT pela empresa não faz, por si só, acolher a postulação autoral na espécie, particularmente quando o reclamante poderia ter se dirigido à entidade sindical profissional para solicitar a emissão e, ainda, há laudo pericial, produzido por determinação do Juízo, atestando que, levando em conta a atividade desenvolvida pelo autor, a doença alegada não guarda relação, exclusivamente, com o trabalho ou que possa ter se agravado somente em decorrência do labor. Relevante notar, ainda, que durante o interregno que perdurou o contrato de trabalho, o reclamante não foi afastado para percepção de benefício previdenciário nem por auxílio-saúde (Cód. 31), nem por auxílio-acidente (Cód.91). Assim, não há prova concreta, nos autos, que, efetivamente, durante o interregno contratual tenha, sequer, o reclamante se queixado da doença somente informada posteriormente à rescisão contratual alegada. O reclamante não produziu, inclusive, nenhuma prova testemunhal. Ampara o entendimento de origem, inclusive, a diretriz do inciso II da Súmula 378 do C.TST, ipsis litteris: São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. Na hipótese vertente, não restou comprovado nem o afastamento, muito menos que a doença alegada guarde relação com a atividade profissional, conforme esmiuçado no laudo pericial. Há, como visto, prova pericial realizada, no presente caso, especificamente na investigação das atividades desenvolvidas pelo reclamante, cujo laudo técnico se apresenta esclarecedor, contendo todas as informações necessárias à conclusão acerca da não comprovação de liame entre a enfermidade e, exclusivamente, a atividade laboral. Mantido o indeferimento do pedido principal, não há se falar na concessão da tutela antecipada correlata. Por fim, para configuração do dano moral, necessária prova da presença da tríade FATO DANOSO - NEXO - CULPA DO AGENTE, com relação à causa de pedir informada na atrial, o que, in casu, por todas as considerações até aqui expendidas, não foram comprovados pela autora, a quem incumbia o ônus probatório a respeito. Nego provimento. PREQUESTIONAMENTO Fica, desde já, esclarecido que, pelos motivos expostos na fundamentação deste julgado, o entendimento adotado não viola qualquer dos dispositivos da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional, mencionados pelo recorrente, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles, a teor do disposto na OJ 118, da SDI-I/TST. Conclusão do recurso Ante o exposto, nego provimento ao recurso. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Recife (PE), 07 de maio de 2015. SERGIO TORRES TEIXEIRA Desembargador Relator EMMT CERTIDÃO DE JULGAMENTO Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, cuja pauta foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT de 28.04.2015, sob a presidência da Exma. Sra. Desembargadora MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6a Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Waldir Bitu, e dos Exmos. Srs. Desembargadores Sergio Torres Teixeira (Relator) e Pedro Paulo Pereira Nóbrega, resolveu a 1a Turma do Tribunal , por unanimidade, negar provimento ao recurso. Certifico e dou fé. Sala de Sessões, em 07 de maio de 2015. Vera Neuma de Moraes Leite Secretária da 1a Turma
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROC. N.° TRT. RO - 0000250-92.2013.5.06.0193 Órgão Julgador : PRIMEIRA TURMA Relator : Desembargador SERGIO TORRES TEIXEIRA Recorrente : JEFFERSON ALVES DO NASCIMENTO Recorrido : ACOPLATION ANDAIMES LTDA Advogados : ISABELA MARIA DOS SANTOS SOUZA e THIAGO AUGUSTO SILVA ANDREZA Procedência : 3a VARA DO TRABALHO DE IPOJUCA - PE EMENTA DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. SÚMULA 429 DO TST. HORAS EXTRAS DEVIDAS. Consoante a Súmula 429 do TST, o tempo gasto pelo empregado entre a portaria da empresa e o local de trabalho, bem como o necessário à troca de uniforme, será considerado como à disposição do empregador, nos termos do artigo 4° da CLT, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários. No caso, restou provado que o tempo gasto pelo Autor à espera da condução e o deslocamento até o local para registro do ponto, demandava mais de 10 minutos diários, motivo pelo qual reformo a sentença que não reconheceu esse tempo como à disposição do empregador. O próprio preposto admitiu tal realidade, razão pela qual resulta na convergência de afirmações a confirmação e o deferimento dos títulos vindicados. Recurso a que se dá parcial provimento. RELATÓRIO Vistos etc. Recorre ordinariamente JEFFERSON ALVES DO NASCIMENTO de decisão proferida pelo MM. Juízo da 3a Vara do Trabalho de Ipojuca - PE, que julgou parcialmente PROCEDENTES as postulações formuladas nos autos da ação trabalhista ajuizada por ACOPLATION ANDAIMES LTDA , nos termos da fundamentação, ID 6eec153 . Nas razões recursais documentadas no ID 67c77bb, insiste na existência de horas extras sem a devida paga, bem como de labor em dias de feriados. Esclarece também que não eram quitados os períodos de tempo à disposição do empregador, máxime no que diz respeito ao tempo gasto da portaria ao local de trabalho e o de espera da condução por ela fornecida. Por fim, assevera que trabalhava em ambiente perigoso, próximo ao sistema elétrico, estando sujeito a perigo iminente. Contrarrazões apresentadas, ID 205cfb6. Desnecessária a remessa dos presentes autos ao Ministério Público do Trabalho, face ao Art. 50° do Regimento Interno deste Regional. Ressalva-se, contudo, o direito de se pronunciar verbalmente ou pedir vista regimental, se necessário, por ocasião da sessão de julgamento, nos termos do art. 83, incisos II, XIII e VII, da Lei Complementar 75/93. É o relatório. VOTO: Pressupostos de Admissibilidade O recurso é tempestivo; as representações estão regulares e o preparo é desnecessário. Satisfeitos, assim, os demais requisitos de admissibilidade, conheço-o, bem como das contrarrazões. Do Mérito Das horas extras e de percurso. Dos Feriados Insiste na existência de horas extras sem a devida paga, bem como de labor em dias de feriados. Esclarece também que não eram quitados os períodos de tempo à disposição do empregador, máxime no que diz respeito ao tempo gasto da portaria ao local de trabalho e o de espera da condução por ela fornecida. Parcial razão lhe assiste. Com efeito, em que pese o autor ter denunciado que registrava escorreitamente os controles de ponto, fazendo um paralelo entre estes e o os comprovantes de pagamentos, observo que de fato a ré não quitou as horas extraordinárias de modo regular. À guisa de exemplo é o mês de novembro/2011 (ID 281485), onde o obreiro trabalhou em média das 07h00 às 17h00 de segunda à sexta-feira e das 07h00 às 16h00 aos sábados, em toda as semanas. Ocorre que, em uma simples a análise do comprovante de pagamento do citado mês (ID 281486), não diviso existir nenhuma quitação de horas extras. Quanto tempo de percurso entre a portaria e o local de trabalho, além do tempo gasto à espera da condução, vejamos o que disse o preposto da ré (ID 1562960 - sem os grifos): (...) que pelo que sabe da portaria até a frente de serviço os empregados percorriam uma distancia mínima de 500m (caminhada de 5 a 10min); que pelo eu sabe ao final da jornada o ônibus da empresa aguardava por 5 min para a saída já que todos largavam no mesmo horário ; (...) Desse modo, inconteste é a tese defendida pelo obreiro de que gastava, em média, 20 minutos diários para se deslocar da portaria até o efetivo posto de trabalho, bem como o tempo gasto com espera da condução de volta para casa. Assim, tenho que o autor conseguiu fazer prova das alegações postas na peça de ingresso, razão pela qual reformo o julgado para deferir as diferenças de horas extras a serem apuradas pelos controles de ponto, acrescido de 20 minutos diários também como extras, com os reflexos no aviso prévio, nas férias simples e proporcionais + 1/3; nos 13° salários integrais e proporcionais; nos depósitos do FGTS + 40% e no repouso semanal remunerado. Indefiro, por outro lado, a dobra dos feriados, eis que dias de labor nestes períodos foram quitados. Do Adicional de Periculosidade Por fim, assevera que trabalhava em ambiente perigoso, próximo ao sistema elétrico, estando sujeito a perigo iminente. Sem razão. Com base na prova pericial realizada, o juízo de origem indeferiu o pedido de pagamento do adicional respectivo. Vejamos o dispôs a conclusão do julgado (ID 2572733 - sem os grifos): Em consideração as Normas Regulamentadoras aprovadas pela Portaria N° 3.214 de 08/06/78, que regulamentam a Lei ° 6.514, de 22/12/77, estabelecem penalidades pecuniárias em favor dos trabalhadores que estejam em seu labor, prejudicados pela presença de agentes capazes de oferecer danos a sua saúde (NR's - 10 e 16), neste presente estudo, para os agentes citados acima, salvo melhor juízo deste DD Julgador, sugere-se que o reclamante, o Sr. JEFFERSON ALVES DO NASCIMENTO, em seu labor para a reclamada, ACOPLATION ANDAIMES LTDA, no exercício de suas atividades, não laborado exposto a condições de risco acentuado, pela fundamentação normativa, em seus termos, não faz jus ao pagamento de adicional de periculosidade pleiteado por todo o período de pacto laboral. O laudo pericial sequer foi contraposto com outro parecer técnico, preferindo fazê-lo apenas de modo genérico, ID f7cfe95. Com efeito, é preciso considerar que o Perito é um auxiliar do juízo, designado para o fim específico de esclarecer questões técnicas em relação às quais o juiz é leigo. Trata-se de profissional destituído de qualquer interesse particular, alheio à pretensão das partes e, pelo mister que lhe é confiado, detém fé pública em seus atos e declarações, as quais, não invalidadas por vícios evidentes, in casu, não constatados, devem ser consideradas no julgamento da lide. O citado elemento probatório pode consistir em exame, vistoria ou avaliação, cabendo ao expert elaborar laudo pericial, que conterá os dados técnicos necessários ao esclarecimento dos fatos e à formação da convicção do juiz. Cabe ressaltar que a prova pericial tem por finalidade dar respostas técnicas a determinados fatos que demandem conhecimento não ao alcance do julgador, e com isso permite que sejam trazidos aos autos elementos técnicos que contribuam com o deslinde da causa. Registro ainda que o simples inconformismo da parte com a conclusão do perito não enseja a nulidade do laudo, sendo necessário, para tanto, a comprovação de vício que tenha, de alguma forma, atingido sua validade, o que não ocorreu no caso. Até porque o vistor tem ampla liberdade na confecção de seu trabalho e meras alegações de nulidade, sem qualquer elemento probatório, não o invalidam. Embora o juiz não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, podendo formar suas convicções com outros elementos e provas existentes nos autos, a teor do artigo 436 do CPC, é certo que não pode desprezar a prova técnica ante o simples inconformismo da parte. Neste toada, com fulcro nas conclusões expostas no laudo pericial e ante a inexistência de vícios que autorize a desconstituí-lo, mantenho a sentença e nego provimento ao apelo. Do Prequestionamento Declaro, por fim, que tal entendimento não tem o condão de violar nenhum dos dispositivos legais invocados pelo recorrente, sendo desnecessária a menção expressa, a cada um deles, a teor do disposto na OJ n°. 118, da SDI-1 do C. TST. Ademais, não se diga que o julgador estaria obrigado a se manifestar sobre toda a legislação invocada, bastando que forme seu convencimento e fundamente sua decisão (art. 93, inciso IX, da CF/88), o que ocorreu no caso concreto. Conclusão do recurso Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo para deferir as diferenças de horas extras a serem apuradas pelos controles de ponto, acrescidas de 20 minutos diários também como extras, com os reflexos no aviso prévio, nas férias simples e proporcionais + 1/3; nos 13° salários integrais e proporcionais; nos depósitos do FGTS + 40% e no repouso semanal remunerado. Ao acréscimo arbitro o valor de R$3.000,00, com custas majoradas em R$60,00. As verbas detêm natureza salarial, exceto os reflexos sobre aviso prévio e FGTS + 40%. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo para deferir as diferenças de horas extras a serem apuradas pelos controles de ponto, acrescidas de 20 minutos diários também como extras, com os reflexos no aviso prévio, nas férias simples e proporcionais + 1/3; nos 13° salários integrais e proporcionais; nos depósitos do FGTS + 40% e no repouso semanal remunerado. Ao acréscimo arbitra-se o valor de R$3.000,00, com custas majoradas em R$60,00. As verbas detêm natureza salarial, exceto os reflexos sobre aviso prévio e FGTS + 40%. Recife (PE), 07 de maio de 2015. SERGIO TORRES TEIXEIRA Desembargador Relator EMMT CERTIDÃO DE JULGAMENTO Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, cuja pauta foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT de 28.04.2015, sob a presidência da Exma. Sra. Desembargadora MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6a Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Waldir Bitu, e dos Exmos. Srs. Desembargadores Sergio Torres Teixeira (Relator) e Pedro Paulo Pereira Nóbrega, resolveu a 1a Turma do Tribunal , por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo para deferir as diferenças de horas extras a serem apuradas pelos controles de ponto, acrescidas de 20 minutos diários também como extras, com os reflexos no aviso prévio, nas férias simples e proporcionais + 1/3; nos 13° salários integrais e proporcionais; nos depósitos do FGTS + 40% e no repouso semanal remunerado. Ao acréscimo arbitra-se o valor de R$3.000,00, com custas majoradas em R$60,00. As verbas detêm natureza salarial, exceto os reflexos sobre aviso prévio e FGTS + 40%. Certifico e dou fé. Sala de Sessões, em 07 de maio de 2015. Vera Neuma de Moraes Leite Secretária da 1a Turma
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000359-45.2014.5.06.0008 (RO) RECORRENTE: JOAO CAETANO DE LIMA RECORRIDO: BANCO DO BRASIL SA, UNIÃO FEDERAL - UNIÃO RELATOR: DESEMBARGADOR SERGIO TORRES TEIXEIRA Advogados: Diogénes Silva Galvão e Ricardo Justus Barreto EMENTA DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA N° 331 DO COLENDO TST. ADC 16. O plenário do Colendo STF, ao apreciar a ADC n°. 16 chegou ao consenso de que na aplicação do item IV da Súmula n° 331 do C. TST o julgador terá de investigar caso a caso se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. A circunstância de ter sido o processo licitatório realizado em consonância com os ditames da Lei n°. 8.666/93 não é, de per se, excludente da responsabilidade subsidiária do órgão estatal, na medida em que, ao contratar as empresas prestadoras de serviços, deve-se ater, em princípio, à idoneidade e capacidade financeira da contratada para evitar prejuízos futuros, bem assim proceder, mês a mês, de maneira rigorosa, à fiscalização dos encargos fiscais e trabalhistas. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não decorre do reconhecimento do vínculo de emprego, mas, sim, do entendimento de que, na situação de terceirização de serviços, o contratante não se exime de atender os direitos sociais dos empregados do contratado, em caso de inadimplência da prestadora de serviços, em razão das culpas in eligendo ou in vigilando daquele. Na hipótese, enquanto os elementos constantes dos autos evidenciam a inexistência de culpa in eligendo, uma vez que restou demonstrada a regularidade da empresa contratada mediante processo licitatório regular, incumbia ao Juízo singular averiguar a existência ou não de omissão culposa do ente da Administração Pública, isto é, sua culpa e in vigilando. O ônus probatório acerca da demonstração de tal fato obstativo, por sua vez, evidentemente, recai sobre o próprio ente público em face às diretrizes do princípio da aptidão da prova. Somente o administrador público revela condições de produzir provas acerca de tal quadro fático, não sendo razoável exigir do empregado/trabalhador terceirizado a demonstração de inércia daquele (ou seja, um verdadeiro fato puramente negativo). E ao não se desincumbir do seu encargo probatório, inafastável a responsabilidade subsidiária, porque decorre da culpa in vigilando do ente público, amparado na aplicação analógica do art. 455 da CLT c/c a interpretação supletiva e sistemática dos artigos 186 e 927 do CC. Recurso a que se dá provimento. VISTOS ETC Recorrem ordinariamente JOÃO CAETANO DE LIMA de sentença (ID 7c522e7) proferida pelo MM. Juízo da 8a Vara do Trabalho do Recife - PE, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na ação trabalhista ajuizada pelo primeiro recorrente em face da VIRTUAL JOB CONSTRUTORA LTDA , da WS BARROS ENGENHARIA LTDA , do BANCO DO BRASIL S/A e da UNIÃO . Razões do recurso (ID 0b724e6). Pede que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária do BANCO DO BRASIL S/A e da UNIÃO nos períodos demonstrados nos autos. Alega que documentos carreados pelos réus comprovam que a prestadora de serviços foi contratada em interregnos determinados por tais entidades. Pontua que eventuais divergências específicas podem ser dirimidas na fase de liquidação. Requer a alteração do julgado quanto ao pedido de indenização material para custeio com advogado. Pede o provimento do apelo em tais temas. O Ministério Público do Trabalho, por meio de parecer da lavra do Dr. Pedro Luiz Gonçalves Serafim da Silva, opinou pelo não provimento do recurso ordinário. É o relatório. VOTO Dos pressupostos de admissibilidade Recursos tempestivos. Representações regulares. Preparo desnecessário. Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço-os. MÉRITO Da Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Lei de Licitação. Súmula 331 do C.TST. Culpa in vigilando Rebela-se o recorrente contra o não reconhecimento da responsabilidade subsidiária dos entes públicos pelo pagamento dos títulos postulados e deferidos. Diz que a delimitação dos períodos em que prestou serviços pode ser especificada, a posteriori, e a mera circunstância de ter havido licitação, nos moldes da Lei n° 8.666/93, não afasta a ocorrência de culpa in vigilando, ante a negligência em fiscalizar o escorreito cumprimento do contrato com o terceirizado. Sustenta que não obstante o C. STF tenha declarado a constitucionalidade do art. 71 da lei licitação, ao apreciar a ADC 16, se o ente público se descuidar de fiscalizar as normas trabalhistas previstas nos artigos 27, 56, 58 e 67 da citada lei, incorre no dever de indenizar pelos títulos porventura reconhecidos. Com razão. Em primeiro lugar, data vênia da juíza sentenciante, entendo que os períodos de efetivo serviço prestados pelo reclamante ao BANCO DO BRASIL S/A e a UNIÃO podem e devem ser delimitados nos períodos a serem definidos, quando da execução do julgado, caso venham os créditos a serem cobrados por meio da responsabilidade subsidiária ora definida. Até porque tais entidades não negaram a prestação de serviços e tinham e têm ampla condições de delimitarem o citado período. Afasto, pois, a extinção do processo sem resolução do mérito com relação aos entes públicos. No mais, o cerne da questão devolvida a esta corte revisora passa necessariamente pela análise da culpa da administração pública, seja em eleger o prestador de serviço contratado, seja em fiscalizar o resultado da pactuação, mas principalmente o efetivo cumprimento dos direitos trabalhistas dos terceirizados e dos recolhimentos fiscais e previdenciários. Vejamos o teor de alguns dispositivos da Lei de Licitação n°. 8.666/93: "Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam- se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. (...) Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: i - (...); II - (...); III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; (...) Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o (...). Art. 71. Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991." (grifos de agora). Os dispositivos legais acima amealhados devem ser interpretados de forma sistêmica, eis que na mesma norma jurídica temos regra que impõe ao entre público o dever de fiscalizar e, noutra vertente, o exime dos encargos fiscais, trabalhistas e comerciais. Tenho convencimento formado no sentido de que as disposições insertas no art. 71 supra, dizem respeito ao cumprimento do Contrato de Prestação de Serviços entre a edilidade e o terceirizado, no curso de sua vigência. Uma fez rompido o contrato, seja por seu termo; seja por seu inadimplemento, acaso se verifique que terceiro restou prejudicado, por ato lícito ou ilícito, deságua necessariamente nas disposições dos artigos 186 e 927 do CC. Aliás, é o próprio ordenamento jurídico quem remete às regras do direito privado (art. 54 da citada legislação). Com isso se quer dizer que a previsão contida no referido artigo (no sentido de que não deve haver a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas originados da inadimplência do contratado) não pode ser empecilho ao reconhecimento pelo Judiciário Trabalhista da responsabilidade subsidiária do ente público, com base nos fatos da causa. Tal constatação está explicitamente posta na decisão do C. STF ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n° 16/DF, nos seguintes termos: "(...) Segundo o presidente do STF, isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa'. 'O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público', observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1° do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. Reclamações Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir. Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC. Alegações Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão 'tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1° da Lei Federal n° 8.666/1993'. Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1°. A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito. Hoje, a matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União. Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666. Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito. O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2° da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros. Decisão Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária. Assim, segundo ele, a terceirização, emb
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000377-32.2014.5.06.0181 (RO) RECORRENTE: RANDSTAD BRASIL RECURSOS HUMANOS LTDA., PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO RECORRIDO: ELIAS BARBOSA DE LUCENA SOBRINHO RELATOR: SERGIO TORRES TEIXEIRA Advogados : Jair Tavares da Silva; Marília Rafaela Borba Gonçalves; Maximiliano José Correira Maciel Neto Procedência : 1a Vara do Trabalho de Igarassu (PE) EMENTA RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. HORAS EXCEDENTES. CARTÕES DE PONTO. BOLETINS DE FREQUENCIA. PREVALÊNCIA DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS PELO RECLAMANTE COMO MEIOS DE PROVA. Nos termos da Súmula n° 338, item I, do TST, é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2°, da CLT. Apesar de apresentados os controles de frequência, meio de prova por excelência da jornada de trabalho, o autor anexou aos autos os boletins de frequência, os quais apresentaram horários diversos dos apontados nos registros e se constituem em meio mais fidedigno da jornada de trabalho, porquanto refletem o período em que o autor se encontrava, de fato, à disposição de sua empregadora. Recurso a que se nega provimento. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA SUBSIDIÁRIA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 331, ITEM IV, DO TST. A criação das empresas subsidiárias das sociedades de economia mista depende de autorização legislativa, consoante o imperativo do art. 37, inciso XX, da Constituição da República. Ocorre que o fato de a empresa ser subsidiária de uma sociedade de economia mista não lhe confere automaticamente a mesma natureza jurídica, porquanto apenas usufruem deste estatuto jurídico as empresas que tiverem sido instituídas por meio de lei específica, de acordo com o inciso XIX do mesmo dispositivo constitucional. Diante da impossibilidade de se transferir às empresas subsidiárias da sociedade de economia mista esta mesma natureza jurídica, tem-se que a responsabilidade da PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO deve ser analisada sob a ótica de uma empresa privada. Desse modo, sendo incontroversa a subcontratação dos serviços, bem assim que a empresa contratante se beneficiou da força de trabalho do reclamante, tais elementos são suficientes à caracterização da responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas desta ação, por aplicação pura e simples da Súmula n° 331, item IV, do TST. Recurso a que se nega provimento. Vistos etc. Recurso ordinário interposto por RANDSTAD BRASIL RECURSOS HUMANOS e por PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO em face de sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz da 1a Vara do Trabalho de Igarassu (PE) que, nos termos dos fundamentos em anexo (ID n° de0b556), julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista contra si ajuizada por ELIAS BARBOSA LUCENA SOBRINHO . Em razões anexas (ID n° f6d64ee), RANDSTAD BRASIL RECURSOS HUMANOS insurge-se contra o deferimento das diferenças salariais pelo Juízo de Origem, ao argumento de ser equivocado o enquadramento sindical reconhecido. Alega que o recorrido jamais se opôs à representação sindical das empresas de asseio de limpeza, cujas normas lhes são mais favoráveis, o que impõe o reconhecimento de sua validade, em consonância com o a norma do art. 7°, inciso XXVI, da Constituição da República. Além disso, insiste na impossibilidade de aplicação das normas reinvidicadas pelo autor, em face do óbice da Súmula n° 374 do TST. Além disso, contrapõe-se à condenação ao pagamento da multa convencional, ao argumento de que não violou qualquer norma coletiva, bem como de não ser devida a penalidade, quando presente controvérsia judicial sobre a matéria. Caso assim não se entenda, requer a limitação a uma multa por ação proposta, consoante precente oriundo do TST. Insurge-se, ainda, contra a condenação ao pagamento de horas extras, eis que a jornada foi corretamente registrada nos cartões de ponto anexados, não servindo à prova da jornada os boletins diários, com base nos quais decidiu o julgador. Finalmente, requer a reforma da decisão quanto aos honorários advocatícios, com fundamento nas Súmulas n° 216 e 329 do TST. Pede provimento. Em razões anexas (ID n° b1414ce), PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO insurge-se contra a responsabilidade que lhe foi atribuída pelo Juízo de Origem. Renova a arguição de ilegitimidade passiva, argumentando, para tanto, ser uma empresa subsidiária da PETROBRÁS, que integra a Administração Pública, sob a natureza de uma sociedade de economia mista, de sorte que se submete ao regime de licitação, previsto na Lei n° 8.666/1993, o que exclui a possibilidade de imputação de culpa in eligendo, pelo inadimplemento das obrigações do contratado. Quanto à culpa in vigilando, aduz que os riscos próprios da atividade a exclui. Invoca a disciplina da Súmula n° 331, item V, do TST, bem assim a decisão do STF, na ADC n° 16, em que declarada a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93. Acrescenta que a contratação da empresa foi realizada em regime de estrita legalidade, em face do processo licitatório, e que as cláusulas do instrumento contratual lhe isentam de qualquer responsabilidade em relação ao pessoal das empresas contratadas. Sucessivamente, insurge-se contra a condenação ao pagamento das diferenças salariais, eis que a primeira demandada observou o piso salarial devido, tanto relativo ao ano de 2012, quanto ao de 2013. Além disso, sustenta não serem devidas as diferenças, porque, em conformidade com a Súmula n° 374 do TST, o empregado integrante de categoria diferenciada não pode se beneficiar das vantagens previstas em norma coletiva da qual sua empregadora não fez parte. Em relação às horas excedentes, sustenta que não pode ser condenada ao seu pagamento, porque o recorrido não foi seu empregado. E mais, afirma que as horas extras não foram habituais e já foram quitadas no momento oportuno, sendo certo que o ônus de comprovar o contrário pertence ao autor, por força das disposições dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. No tocante à multa normativa, reitera o fato de não ser empregadora do recorrido como óbice à condenação. Não se conforma com o reconhecimento dos benefícios da justiça gratuita ao recorrido, bem assim contra a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, por infração às Súmulas n° 219 e 329 do TST. Pede provimento ao apelo. Contrarrazões apresentadas pelo autor (ID n° 9f1a8f5). Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Regional do Trabalho, porquanto não se vislumbra interesse público no presente litígio (artigo 49 do Regimento Interno deste Sexto Regional). É o relatório. VOTO: PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Satisfeitas as exigências legais concernentes à tempestividade (ID n° f3757c3), representação processual (ID n° 2268792 - RANDSTAD e ID n° 2342873 - TRANSPETRO) e preparo (ID n°ec06b33 e ID n° f7bb684), conheço de ambos os apelos. MÉRITO Em razão da identidade de matérias impugnadas nos apelos, passo a apreciá-los conjuntamente, iniciando pela insurgência quanto à responsabilidade subsidiária, por ser tema prejudicial às demais matérias impugnadas. Responsabilidade subsidiária (Recurso da Transpetro) Consoante relato, a P ETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO insurge-se contra a responsabilidade que lhe foi atribuída pelo Juízo de Origem, renovando a arguição de ilegitimidade passiva e argumentando ser uma empresa integrante da Administração Pública, de sorte que se submete ao regime de licitação, previsto na Lei n° 8.666/1993, o que exclui a possibilidade de imputação de culpa in eligendo, pelo inadimplemento das obrigações do contratado. Quanto à culpa in vigilando, aduz que os riscos próprios da atividade a exclui. Invoca a disciplina da Súmula n° 331, item V, do TST, bem assim a decisão do STF, na ADC n° 16, em que declarada a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93. Acrescenta que a contratação da empresa foi realizada em regime de estrita legalidade, em face do processo licitatório, e que as cláusulas do instrumento contratual lhe isentam de qualquer responsabilidade em relação ao pessoal das empresas contratadas. Pois bem. Inicialmente, descabe a renovação da arguição de ilegitimidade passiva, porque, no entender deste Juízo, a simples alegação da pretensa relação jurídica perseguida é suficiente para constituição da legitimidade passiva da recorrente, porquanto as condições da ação são aferidas in status assertionis, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial. Superada essa questão, observa-se que o cerne do inconformismo da recorrente ( PETROBRÁS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO ) se relaciona com a possibilidade de ser responsabilizada pelo inadimplemento das obrigações da contratada nos casos de terceirização de serviços realizado pela Administração Pública. Ocorre que, antes de analisar a pertinência das alegações acerca da aplicabilidade da Súmula n° 331, item V, do TST, da ADC n° 16 do STF e do art. 71 da Lei n°. 8.666/93, cumpre perquirir se a empresa, de fato, se submete ao regime jurídico das empresas integrantes da Administração Pública. E, com o devido respeito, entendo que não. A PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO não se submete ao regime jurídico administrativo, porque é uma empresa subsidiária da PETROBRÁS, esta, sim, sociedade de economia mista, integrante da Administração Pública Indireta. A criação das empresas subsidiárias das sociedades de economia mista depende de autorização legislativa, consoante o imperativo do art. 37, inciso XX, da Constituição da República. Ocorre que o fato de a empresa ser subsidiária de uma sociedade de economia mista não lhe confere automaticamente a mesma natureza jurídica, porquanto apenas usufruem deste estatuto jurídico as empresas que tiverem sido instituídas por meio de lei específica, de acordo com o inciso XIX do mesmo dispositivo constitucional. Nesse sentido é o magistério do Professor de Direito Econômico da USP, Gilberto Bercovici: Apesar da permanência da concepção ampliada de "empresa estatal" em alguns textos normativos, as sociedades controladas pelo Estado ou as sociedades nas quais o Estado ou seus entes detenham participação acionária não são sociedades de economia mista, nem pertencem à Administração Pública Indireta, salvo se tiveram sua criação autorizada por lei específica (art. 37, XIX, da Constituição). Seu regime societário é de direito comum, embora, no caso das sociedades em que o Estado detenha, direta ou indiretamente, o controle, possam ser submetidas a normas próprias" ( Natureza Jurídica de sociedade anônima privada com participação acionária estatal . Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Num 153-154, janeiro de 2010. p; 297-317) Com efeito, no caso da PETROBRÁS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO, sua criação foi autorizada no art. 64 da Lei n° 9.478/1997, que dispôs: "para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, fica a PETROBRÁS autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas." Como se vê, trata-se de uma autorização legislativa genérica e não foi a Lei n° 9.478/1997 instituída com o fim único de criar a TRANSPETRO, caso em que poderia usufruir do estatuto jurídico das empresas estatais. Aliás, oportuno notar que o dispositivo ora transcrito foi objeto da ADI n° 1.649, na qual o Pretório Excelso, embora tenha mantido a constitucionalidade do artigo impugnado, apresentou importante lição sobre a natureza jurídica das empresas subsidiárias das sociedades de economia mista, declarando expressamente que a autorização do art. 37, inciso XX, da Constituição da República não conferiu o status de sociedade de economia mista às empresas subsidiárias criadas mediante autorização legislativa. Segue transcrição da ementa do julgado do STF e trechos do acórdão pertinentes à solução da presente controvérsia: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2° E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (...) Tenho como bem acertados os fundamentos trazidos à colação nas informações do Presidente da República, ao salientar que ' Alguns autores parecem baralhar as hipóteses dos dois incisos do art. 37, concluindo que a necessidade de autorização legal para subsidiárias e coligadas é suficiente para transmudá-las em economias mistas. Mas não é isto que está na Constituição. Se correto estivesse esse entendimento, o legislador ordinário, embora não o diga a Constituição, só poderia autorizar subsidiárias ou coligadas se elas revestissem a forma anônima, porque só a anônima pode ser economia mista. Em última análise, essa interpretação restritiva do inciso XX equivaleria a pear-se do legislador. O inciso XX, portanto, não trata mais de sociedade de economia mista, mas tão-somente em outras empresas privadas, ou por criação de subsidiárias ou por meio de mera coligação. Em suma: o que torna mista a sociedade, quer subsidiária, quer não, é a expressa declaração legal, e não o simples fato de o autorizar o legislador'. Dessa forma e nessa parte a Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade- matriz, em consonância, pois, com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição da República." (STF - ADI: 1649 DF , Relator: MAURÍCIO CORRÊA, Data de Julgamento: 24/03/2004, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 28-05-2004 PP-00003 EMENT VOL-02153-02 PP-00204) (Sem grifos no original). Os fundamentos do julgado no Supremo Tribunal Federal sedimentam a
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000387-71.2014.5.06.0312 (RO) Órgão Julgador : Primeira Turma Relatora : Juíza Convocada Mayard de França Saboya Albuquerque Recorrente(s) : EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS Recorrido(s) : ANDRE AMARO DA SILVA Advogados : Marilia de Lourdes Lima dos Santos e Jefferson Lemos Calaça Procedência : 2a Vara do Trabalho de Caruaru/PE EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. CONFLITO ENTRE NORMA AUTÔNOMA E HETERÔNOMA. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO INAFASTÁVEL. ADICIONAL DE 70%. VANTAGEM TÃO SOMENTE APARENTE. Na qualidade de princípio, a norma legal deve ser observada, como parâmetro primeiro, sempre que outra mais benéfica não exista a aplicar. Assim, é possível definir adicional de horas extras superior ao mínimo de 50% estatuído em lei, por meio de norma coletiva (Súmula 264, do c. TST), mas a cláusula que o define não haverá de ser aplicada, quando esse mesmo adicional, ainda que mais elevado, não subsista ao normativo que busca excluir da base de cálculo as parcelas de cunho salarial, impondo prejuízo matemático evidente ao trabalhador, destinatário da norma. RELATÓRIO Vistos etc. Recurso Ordinário interposto por EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 2a Vara do Trabalho de Caruaru/PE, que julgou procedentes, em parte, os pleitos formulados na Reclamação Trabalhista ajuizada por ANDRE AMARO DA SILVA, nos termos da fundamentação de Id b392d5d. Embargos de Declaração opostos pela reclamada (Id 0211e88) e pelo autor (Id 5b99141), ambos acolhidos consoante decisão de Id 8396463. Em razões recursais (Id 103f89c), sustenta, inicialmente, a existência de julgamento "extra petita" em relação à antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença, ao argumento de que não houve postulação neste sentido, além de destacar a vedação imposta nos arts. 1° da Lei 8437/92 e da Lei 9494/97. Ainda em caráter preliminar, defende a incompetência funcional do Juízo "a quo" para julgamento da reclamatória, haja vista versar sobre a validade de cláusula normativa fixada em Dissídio Coletivo pelo C. TST, bem assim a impropriedade da via eleita, para fins de obtenção de declaração de invalidade de instrumento de negociação coletiva. Aduz, neste particular, que a regra pertinente à base de cálculo do labor extraordinário fora firmada em caráter coletivo, com abrangência nacional, sendo este método utilizado desde 1991, impossibilitando a adoção de critério diferenciado ao reclamante. Acrescenta que "o percentual de acréscimo sobre a hora de trabalho normal nos domingos e feriados que vem sendo pago é de 200% sobre e não de 100%, como alega o Recorrido tentando induzir em erro o MM Juízo, além de que o trabalho nos finais de semana é regulado, também, pela cláusula 59 do ACT, como será melhor demonstrado adiante, não cabendo o percentual de 100% ou 200%" (Id 103f89c - Pág. 14). Pretende, assim, a aplicação da Teoria do Conglobamento, a fim de excluir do condeno as diferenças de horas extras oriundas da utilização de todas as parcelas remuneratórias como critério de cálculo, sustentando a possibilidade de negociação coletiva acerca da redução do pagamento do sobrelabor. Aduz, ademais, que a partir de maio de 2013 adotou, por deliberação interna, a remuneração como base para o trabalho em dias de repouso, de modo que indevidas a partir deste período, requerendo, outrossim, a limitação do condeno à data de ajuizamento da reclamatória, ante a impossibilidade de condeno condicional, relativo a horas extras ainda não ocorridas. Sustenta a natureza de labor extraordinário do trabalho em dias de repouso, de modo que aplicável idêntico modo de liquidação, bem assim a previsão de pagamento de percentual máximo de 15% mensal sobre as horas que ultrapassassem a 40a hora semanal. Requer a exclusão do condeno aos honorários assistenciais e a compensação e dedução dos valores pagos em consonância com as normas coletivas. Impugna, ainda, os cálculos de liquidação no tocante à inclusão do pagamento de custas processuais e ao percentual relativo aos honorários advocatícios. Ao final, pede que a condenação seja limitada aos meses em que o reclamante apresentou contracheque (junho/2009, junho/2002, maio e junho de 2013). Transcorrido "in albis" o prazo para contrarrazões, consoante despacho de Id b2cee79. Em conformidade com o art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, c/c art. 50 do Regimento Interno deste Sexto Regional, não houve remessa à Procuradoria Regional do Trabalho. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO VOTO: Da base de cálculo das horas extras. Da incompetência funcional e inadequação da via eleita. Do julgamento "extra petita". Inicialmente, ressalto que, quanto às pretensas declarações de incompetência funcional, inadequação da via eleita e julgamento "extra petita", deixo de oferecer tratamento preliminar aos temas, porquanto se confundem com o mérito recursal e como tal serão analisados. Insurge-se em face ao condeno às diferenças de horas extras, sob o fundamento de validade da norma coletiva que limitou o patamar de cálculo ao salário-base, passível de negociação, haja vista os benefícios trazidos nas demais cláusulas normativas, precipuamente quanto aos adicionais de 70% e 200% sobre as horas extraordinárias, utilizando-se a Teoria do Conglobamento. Aduz, no particular, a impossibilidade de invalidação pelo Juízo "a quo", da respectiva cláusula normativa, fixada desde 1991, inicialmente por negociação sindical e, a partir de 2011, pelo C. TST por meio de Dissídio Coletivo, destacando não ter sido alvo sequer de discussão quanto à sua validade, tampouco demonstrada o prejuízo à categoria como um todo. Salienta que o deferimento do pedido gera benefício desproporcional ao reclamante, diferenciado dos demais empregados, de aplicação de adicionais em percentuais superiores ao mínimo legal sobre a totalidade das verbas remuneratórias, sem que haja previsão para tanto. Destaca, noutro sentido, que a partir de maio de 2013 passou a utilizar, por liberalidade, o critério pleiteado para o labor extraordinário relativo aos finais de semana e feriados, que, consoante afirma, detém a mesma natureza das horas extras. Aponta, ademais, previsão contida nos Acordos Coletivos de Trabalho de pagamento de percentual máximo de 15% sobre as horas que ultrapassem a 40a semanal, aos trabalhadores contratados para jornada de 44 horas semanais. Da análise do acervo processual, observo que a discussão central limita-se à definição das parcelas que devem integrar a base de cálculo das horas extras pagas, a partir de 10.04.2009, não havendo postulação direcionada ao adicional previsto nas normas coletivas (70%, 100% ou 200%), de modo que despicienda a abordagem das questões suscitadas no apelo acerca do percentual aplicado ao labor em dias de repouso e finais de semana, sendo certo afirmar, ainda, que no "decisum" vergastado sequer houve pronunciamento a respeito. Dito isto, declaro não atribuir validade à cláusula normativa 31a (v. Id's 2215368 - Pág. 13; 2215392 - Pág. 13; 2215413 - Pág. 15; 2215424 - Pág. 11; 2215481 - Pág. 1; 2886454 - Págs. 14/15; 2886500 - Pág. 17), que reduziu a base de cálculo do labor extraordinário, constante nos instrumentos coletivos invocados pela reclamada, em seu benefício, eis que a matéria ali tratada é imprópria a tais instrumentos, com o realce de que o intuito da constituição das supostas normas é evidente, o de inibir a postulação ou concessão de direito, legitimamente consagrado em sede de jurisprudência e de lei. Eis a sua redação: CLÁUSULA 31 - HORAS EXTRAS - As horas extraordinárias serão pagas na folha do mês subsequente a sua realização, mediante acréscimo de 70% (setenta por cento) sobre o valor da hora normal em relação ao salário-base. Parágrafo único - As horas e/ou frações de hora que o empregado foi oficialmente liberado não poderão ter o respectivo período para compensação de hora extra trabalhada em outro dia.(Grifei) Tratando-se, pois, de norma eivada de vício, na medida em que nega a aplicação de preceito legal, alusivo à contraprestação das horas extras, prejudicando a preservação de direito legítimo, impõe- se a declaração de sua nulidade, com base no art. 9°, da CLT. A propósito, é certo que os princípios informadores do Direito do Trabalho possuem inspiração protetiva e, por isso, dão sustento aos fundamentos agora adotados, incumbindo ao Magistrado zelar pela sua aplicação. Ademais, não há dúvida, a prevalência é da regra segundo a qual, em geral, são nulos acordos que, de alguma maneira, impliquem em prejuízos ao trabalhador. Como corolário, interpretações mais restritivas impediriam pactuação com vistas, inclusive, às condições regulatórias de rescisões contratuais, como vem sendo largamente buscado. Na verdade, o sistema é que é rígido, compelindo o intérprete a sê-lo também. Nesse sentido, o entendimento de Eduardo Gabriel Saad, em "CLT Comentada", editada pela LTr, quando, ao considerar o artigo 613 consolidado, pontificou que: "A regra geral ditada, até pelo bom-senso, é a de que o pacto coletivo não pode conter cláusula lesiva aos interesses ou direitos do trabalhador. É nula e considerada inexistente. Por esse motivo, entendemos que nada impede a Junta de Conciliação e Julgamento de conhecer reclamação de empregado contra a empresa que foi "amparada" pelo sindicato profissional no acordo ou convenção coletiva" (sem grifo no original). A finalidade do legislador, captada pelo julgador, é cristalina, qual seja, a de proteger a força de trabalho, cujo elemento humano é desprovido de condições equilibradas para firmar composições autônomas. Daí surge, inclusive, a imposição da entidade sindical, enquanto sujeito de acordos coletivos de trabalho, evitando, dessa forma, a exposição pessoal de qualquer trabalhador. Essa a mesma razão que orientou o sentido da substituição processual pelo sindicato da categoria profissional, ora aceita de modo mais largo. Este Eg. Tribunal Regional, instado a se manifestar sobre o tema, já o fez por meio da Quarta Turma, no julgamento do Recurso Ordinário interposto nos autos do Processo eletrônico n° 0000203¬ 15.2014.5.06.0022, de relatoria da Desembargadora Gisane Barbosa de Araújo, e trilhou nesse mesmo sentido. Passo a transcrever parte dos seus fundamentos, que se louvam, ainda, em julgados outros do c. TST, em acréscimo às razões de decidir já expostas, "verbis": "EMENTA: CONFLITO ENTRE NORMA AUTÔNOMA E HETERÔNOMA. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS Tratando-se de conflito entre norma coletiva e norma legal, como se dá na hipótese, necessário se faz eleger qual instrumento revela-se mais benéfico ao obreiro. A Súmula 264 do TST evidencia a possibilidade dos sindicatos transacionarem sobre os adicionais de horas extras, desde que respeitado o adicional mínimo de 50%. Todavia, em relação à base de cálculo, resta claro que devem ser consideradas todas as parcelas salariais In casu, a norma coletiva apesar de conceder percentual de horas extras superior ao estabelecido pela norma legal, não se revela mais benéfica à classe obreira, pois subtrai parcelas de natureza salarial no cálculo das horas extras, acarretando evidente prejuízo ao obreiro. Recurso parcialmente provido. [..] Das diferenças de horas extras Busca o recorrente a reforma da decisão que manteve a base remuneratória adotada pela empresa-reclamada para efeito de pagamento das horas extras, nos percentuais de 70% e de 100%. Aduz que, embora nos acordos coletivos de trabalho e dissídios coletivos, constem em suas cláusulas específicas que "HORAS EXTRAS - As horas extraordinárias serão pagas na folha do mês subsequente a sua realização, mediante acréscimo de 70% (setenta por cento) sobre o valor da hora normal em relação ao salário- base", não podem ser objeto de redução o pagamento das horas extras mediante normas coletivas, uma vez que não se enquadram nas hipóteses previstas no art.7° da CF. Alega que referida norma se encontra eivada de vício, ao negar a aplicação de preceito legal, relacionado à duração do trabalho e sua remuneração, imponde-se a declaração de sua nulidade, com base no art. 9° da CLT. Na hipótese dos autos, verifica-se que o cerne da discussão reside na existência de conflito entre o contido na norma legal (art. 7°, inciso XVI da CF) e o disposto na norma coletiva, no tocante à base de cálculo das horas extras. Enquanto a legislação heterônoma estabelece que o labor extraordinário deve ser pago com base na remuneração, a norma autônoma restringe a base de cálculo das horas extras ao salário básico. O juízo de origem, em sua decisão (Id 314727), julgou improcedente a ação, por considerar que não houve prejuízo ao recorrente, consoante os seguintes fundamentos: [...] Data venia do juízo singular, entendo ser ilegal tal determinação, na medida em que ofende o disposto no art. 7°, inciso XVI da Constituição Federal e o art. 9° da CLT. Aplica-se, à hipótese, a Súmula 264 do TST: "264 - Hora suplementar. Cálculo. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa". Ou seja, a Súmula 264 do TST evidencia a possibilidade dos sindicatos transacionarem sobre os adicionais de horas extras, desde que respeitado o adicional mínimo de 50%. Todavia, em relação à base de cálculo, resta claro que devem ser consideradas todas as parcelas salariais, o que não corresponde a hipótese em apreço, em que foram desprezadas as parcelas de natureza salarial, como o anuênio , o IGQP- Incorporação AC/99 e o adicional de risco de 30%, verbas pagas com habitualidade e que integram a remuneração do obreiro. A norma heterônoma tem natureza tutelar, inegociável, objetivando evitar agressões à saúde do trabalhador, protegendo-o contra a fadiga resultante da execução de tarefas contínuas, além da jornada ordinária, que põem em risco a saúde do trabalhador. No caso dos autos, embora as horas extras estejam sendo pagas com um adicional superior ao estabelecido legalmente, houve uma redução no valor da base de apuração da hora normal, tendo em vista a desconsideração das demais parcelas salariais, pagas com habitualidade pela reclamada e que são integrantes de sua remuneração. No mesmo sentido cito a decisão da 1a Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Recurso de Revista n° 485703/98, em que teve como Relator o Ministro Emmanoel Pereira, conforme noticia o sítio daquela Corte Superior na Internet, "a possibilidade de se flexibilizar direitos trabalhistas mediante concessões recíprocas das partes contratantes deve ser feita com moderação e respeito às normas imperativas de saúde e segurança do trabalho." E continua o Ministro Relator: "Se a mesma Constituição tem a cautela de incluir entre os direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores urbanos e rurais, a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sa&#
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROC. N° TRT - 0000410-77.2014.5.06.0001 (RO) Órgão Julgador : 1a Turma Relatora : Juíza Convocada Mayard de França Saboya Albuquerque Recorrente : IVALDO JOÃO DA SILVA Recorrido : ASERVIT - CONSULTORIA EM RECURSOS HUMANOS E SERVIÇOS LTDA - EPP - e TIM CELULAR S.A. Advogados : Martha Aciza Siqueira Teixeira e Luciano de Almeida Montenegro Procedência : 2a Vara do Trabalho de Recife/PE EMENTA RECURSO ORDINÁRIO - BIÊNIO PREVISTO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO - ARTIGO 7°, XXIX DA CONSTITUIÇAO FEDERAL - SÚMULA 268, DO C. TST- INTERRUPÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO EXTINTIVA GERAL . A Reclamação Trabalhista anteriormente proposta, vindicando pedidos idênticos e contra o mesmo empregador, interrompe a contagem do prazo prescrional. Exegese da Súmula 268 do Colendo Tribunal Superior de Trabalho. Não comprovando o preenchimento de tais requisitos, impõe-se declarar a prescrição extintiva geral do direito perseguido pelo autor. Apelo a que se nega provimento. Vistos etc. Trata-se de Recurso Ordinário interposto por IVALDO JOAO DA SILVA, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 2a Vara do Trabalho de Recife/PE, que extinguiu o feito sem resolução de mérito, quanto ao pedido relativo à multa do art. 475-J do CPC e acolheu a prejudicial de mérito, pronunciando a prescrição dos demais títulos postulados na Reclamação Trabalhista ajuizada em desfavor de ASERVIT - CONSULTORIA EM RECURSOS HUMANOS E SERVICOS LTDA - EPP - e TIM CELULAR S.A., nos termos da fundamentação de ID f2c74b6. Em razões (ID 4390b8a), impugna a aplicação da prescrição extintiva geral, argumentando que incide à hipótese a previsão da Súmula 268 do C. TST, concernente na interrupção do prazo prescricional em virtude do ajuizamento de reclamatória anterior. Contrarrazões apresentadas (ID fe8886c). Em conformidade com o art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, c/c art. 50 do Regimento Interno deste Sexto Regional, não houve remessa à Procuradoria Regional do Trabalho. É o relatório. VOTO: Da prescrição extintiva geral. Na hipótese, como bem destacado pelo Magistrado de Origem, o autor ajuizou a presente reclamatória após dois anos do encerramento do pacto laboral, nada argumentando acerca de causas suspensivas ou interruptivas da prescrição. Entretanto observando o andamento processual, constatou-se a existência de processo outro, qual seja, o de n. 0001425-15.2013.5.06.0002 (arquivado), envolvendo, apenas a primeira ré e TELPE CELULAR, cuja distribuição e autuação se deu em 28.09.2013, e que poderia ter interrompido o lapso prescricional. Nada obstante, ainda que superada a ausência da segunda ré, e admitisse a configuração de grupo econômico entre TIM CELULAR S/A e TELPE CELULAR, alegado em sede de recurso, não há como concluir, com segurança, que ambas as causas versam sobre idêntico pedido e causa de pedir, haja vista que o autor sequer junta petição inicial daquele processo, ônus que a ele incumbia a fim de se pudesse reconhecer eventual causa interruptiva do cutelo prescricional, prevista na Súmula 268 do TST, abaixo transcrita: "PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.1 1.2003 A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos." Corroborando o entendimento esposado, os arestos que seguem: "INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA N° 268 DO TST. Para que seja reconhecida a interrupção da prescrição, necessária é a comprovação da identidade de partes, pedidos e causa de pedir, não servindo ao fim colimado o simples ajuizamento anterior de ação. Nesse sentido, a Súmula n° 268 do TST: - a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos-. Incumbe à parte que arguiu a interrupção da prescrição a comprovação desses requisitos, pois, nos termos do artigo 818 da CLT, - a prova das alegações incumbe à parte que as fizer-, e, conforme se extrai do artigo 333 do CPC, -o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito- . Portanto, o encargo probatório é do autor, que não se desvencilhou a contento. O reclamante, ao informar que houve interrupção da prescrição, atraiu para si o ônus da prova. Incólumes, pois, os artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...)" (TST - RR: 9821920105150067 982-19.2010.5.15.0067, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 06/11/2013, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2013) "(...) PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO DE COMPROVAÇÃO DE AÇÃO TRABALHISTA ANTERIORMENTE ARQUIVADA COM IDÊNTICOS PEDIDOS E CAUSA DE PEDIR. PRECLUSÃO VERIFICADA. Anunciado na preambular existir ações anteriormente ajuizadas, com o fito de interromper a contagem da prescrição iniciada, cabia à Reclamante fazer prova concomitante de sua alegação (art. 787 da CLT). Não provando que as ações trabalhistas anteriormente ajuizadas e arquivadas possuíam todas a mesma causa de pedir e os mesmos pedidos formulados nesta presente ação, inviável considerar, portanto, interrompido o prazo prescricional bienal. Recurso da Reclamada a que se dá provimento." (TRT-9 10616201019904 PR 10616-2010-19-9-0-4, Relator: JANETE DO AMARANTE, 1A. TURMA, Data de Publicação: 10/02/2012) Desse modo, diante das peculiaridades do caso, não há como enquadrar a situação na exceção prevista no citado verbete sumular, sendo forçoso concluir pela incidência da prescrição extintiva geral dos direitos postulados. Nesse passo, mantenho inalterado o julgado. Das violações legais e constitucionais Os fundamentos lançados evidenciam o posicionamento do Juízo, que não vulnera qualquer dispositivo da ordem legal ou constitucional. Registro, por oportuno, que o prequestionamento de que cuida a Súmula 297 do C. TST prescinde da referência expressa a todos os dispositivos tidos por violados, conforme a interpretação conferida pelo próprio C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis: "PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.° 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. (OJ n°. 118 da "SDI-I")." Conclusão Ante o exposto, nego provimento ao recurso. ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, observada a fundamentação supra, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Recife (PE), 30 de abril de 2015 Mayard de França Saboya Albuquerque Juíza Relatora CERTIDÃO DE JULGAMENTO Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, cuja pauta foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT de 23.04.2015, sob a presidência do Exm°. Sr°. Desembargador PEDRO PAULO PEREIRA NÓBREGA, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6a Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Waldir Bitu, e dos Exmos. Srs. Mayard de França Saboya Albuquerque (Relatora- Juíza Titular da 2a Vara do Trabalho de Jaboatão dos Guararapes, convocada em substituição à Exma. Desembargadora Valéria Gondim Sampaio) e Hugo Melo Cavalcanti Filho (Juiz Titular da 12a Vara do Trabalho do Recife, convocado em substituição ao Exmo. Desembargador Sergio Torres), resolveu a 1a Turma do Tribunal , observada a fundamentação supra, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Certifico e dou fé. Sala de Sessões, em 30 de abril de 2015. Vera Neuma de Moraes Leite Secretária da 1a Turma
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000441-97.2014.5.06.0001 (RO) Órgão Julgador : Primeira Turma Relatora : Juíza Convocada Mayard de França Saboya Albuquerque Recorrente(s) : EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS Recorrido(s) : MANUEL PEREIRA DA SILVA Advogados : Eric Vinicius de Oliveira e Jefferson Lemos Calaça Procedência : 1a Vara do Trabalho do Recife/PE EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. CONFLITO ENTRE NORMA AUTÔNOMA E HETERÔNOMA. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO INAFASTÁVEL. ADICIONAL DE 70%. VANTAGEM TÃO SOMENTE APARENTE. Na qualidade de princípio, a norma legal deve ser observada, como parâmetro primeiro, sempre que outra mais benéfica não exista a aplicar. Assim, é possível definir adicional de horas extras superior ao mínimo de 50% estatuído em lei, por meio de norma coletiva (Súmula 264, do c. TST), mas a cláusula que o define não haverá de ser aplicada, quando esse mesmo adicional, ainda que mais elevado, não subsista ao normativo que busca excluir da base de cálculo as parcelas de cunho salarial, impondo prejuízo matemático evidente ao trabalhador, destinatário da norma. RELATÓRIO Vistos etc. Recurso Ordinário interposto por EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 1a Vara do Trabalho do Recife/PE, que julgou procedentes, em parte, os pleitos formulados na Reclamação Trabalhista ajuizada por MANUEL PEREIRA DA SILVA, nos termos da fundamentação de Id a6a7149. Embargos de Declaração opostos pela reclamada (Id f758923), acolhidos consoante decisão de Id 71bcb16. Em razões recursais (Id 3138212), sustenta que a regra pertinente à base de cálculo do labor extraordinário fora firmada em caráter coletivo, com abrangência nacional, sendo este método utilizado desde 1991, impossibilitando a adoção de critério diferenciado ao reclamante, sob pena de afronta ao inciso XXVI do artigo 7° da Carta Magna e ao Princípio da Adequação Setorial Negociada. Pretende, assim, a aplicação da Teoria do Conglobamento, a fim de excluir do condeno as diferenças de horas extras oriundas da utilização de todas as parcelas remuneratórias como critério de cálculo, sustentando a possibilidade de negociação coletiva acerca da redução do pagamento do sobrelabor. Aduz que a partir de maio de 2013 adotou, por deliberação interna, a remuneração como base para o trabalho em dias de repouso, de modo que indevida a pretensão autoral, inclusive quanto a diferenças salariais vincendas. Ressalta que paga "o trabalho dos dias de repouso com a incidência das parcelas de natureza salarial, em percentual de 200% sobre a remuneração da hora normal sendo mais benéfico que percentual de 100% deferido ao Recorrido" (Id 3138212 - Pág. 9). Em caráter sucessivo, pugna pela dedução das horas extras pagas pela empresa. Ao final, defende incabível a repercussão das diferenças de horas extras sobre o repouso semanal remunerado em face da condição de mensalista, sob pena de "bis in idem". Contrarrazões inexistentes. Em conformidade com o art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, c/c art. 50 do Regimento Interno deste Sexto Regional, não houve remessa à Procuradoria Regional do Trabalho. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO VOTO: Da preliminar de não conhecimento parcial do recurso, quanto ao pedido de dedução das horas extras pagas, por ausência de interesse jurídico-processual. Atuação de ofício. Pretende a recorrente, caso mantida a condenação, seja autorizada a dedução das horas extras pagas. Falta-lhe, entretanto, interesse recursal, pois o Juízo "a quo" deferiu tal pretensão, nos seguintes termos: "Para que se evite enriquecimento sem causa, acolhe-se o pleito em tela, devendo ser compensados os valores pagos a idêntico título cujos recibos se encontram nos autos" (Id a6a7149 - Pág. 3). De notar, pois, que cumpridos os pressupostos de admissibilidade recursais objetivos, o mesmo não é possível afirmar quanto aos subjetivos, na medida em que aquele relativo ao interesse de agir está ausente, como é curial. Oportuno ressaltar que tal condição pressupõe a existência de ato prejudicial a direito material ou processual do sujeito que compõe a relação processual ou de terceiro juridicamente interessado, o que não é a hipótese dos autos. Discorrendo sobre o assunto, os ilustres professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9a Ed., São Paulo: Editora RT, 2006, p.705, elucidam: "18. Requisitos de admissibilidade: interesse em recorrer. Consubstancia-se na necessidade que tem o recorrente de obter a anulação ou reforma da decisão que for desfavorável. É preciso, portanto, que tenha sucumbido, entendida a sucumbência aqui como a não obtenção, pelo recorrente, de tudo o que poderia ter obtido do processo." (grifei) "In casu", não há situação desfavorável à recorrente, não cabendo aqui falar em sucumbência formal ou material. A sentença não lhe traz qualquer prejuízo de ordem prática a respeito, de modo que não conheço do apelo, neste aspecto. Mérito Da base de cálculo das horas extras e da repercussão sobre o repouso semanal remunerado. Inicialmente, ressalto que, quanto às pretensas declarações de incompetência funcional e inadequação da via eleita apresentadas em defesa (matérias de ordem pública), deixo de oferecer tratamento preliminar aos temas, porquanto se confundem com o mérito recursal e como tal serão analisados. Insurge-se em face ao condeno às diferenças de horas extras, sob o fundamento de validade da norma coletiva que limitou o patamar de cálculo ao salário-base, passível de negociação, haja vista os benefícios trazidos nas demais cláusulas normativas, precipuamente quanto aos adicionais de 70% e 200% sobre as horas extraordinárias, utilizando-se a Teoria do Conglobamento. Aduz, no particular, a impossibilidade de invalidação pelo Juízo "a quo", da respectiva cláusula normativa, fixada desde 1991, destacando não ter sido alvo sequer de discussão quanto à sua validade, tampouco demonstrada o prejuízo à categoria como um todo. Salienta que o deferimento do pedido gera benefício desproporcional ao reclamante, diferenciado dos demais empregados, de aplicação de adicionais em percentuais superiores ao mínimo legal sobre a totalidade das verbas remuneratórias, sem que haja previsão para tanto, o que resulta em afronta ao inciso XXVI do artigo 7° da Carta Magna e ao Princípio da Adequação Setorial Negociada. Destaca, noutro sentido, que a partir de maio de 2013 passou a utilizar, por liberalidade, o critério pleiteado para o labor relativo aos finais de semana e feriados (dias de repouso), que, por força de previsão normativa, deve ser pago com o percentual de 200% sobre a remuneração da hora normal. Diz ser incabível a repercussão das diferenças de horas extras sobre o repouso semanal remunerado em face da condição de mensalista, sob pena de "bis in idem". Da análise do acervo processual, observo que a discussão central limita-se à definição das parcelas que devem integrar a base de cálculo das horas extras pagas, a partir de 03.04.2009, não havendo postulação direcionada ao adicional previsto nas normas coletivas (70%, 100% ou 200%), de modo que despicienda a abordagem das questões acerca do percentual aplicado ao labor em dias de repouso e finais de semana, sendo certo afirmar, ainda, que no "decisum" vergastado sequer houve pronunciamento a respeito. Dito isto, declaro não atribuir validade à cláusula normativa 31a (v. Id's 2139056 - Pág. 11; 2139076 - Pág. 1; 521094e - Pág. 15; 06872c5 - Pág. 17 e 95da2d9 - Pág. 56), que reduziu a base de cálculo do labor extraordinário, constante nos instrumentos coletivos invocados pela reclamada, em seu benefício, eis que a matéria ali tratada é imprópria a tais instrumentos, com o realce de que o intuito da constituição das supostas normas é evidente, o de inibir a postulação ou concessão de direito, legitimamente consagrado em sede de jurisprudência e de lei. Eis a sua redação: "CLÁUSULA 31 - HORAS EXTRAS - As horas extraordinárias serão pagas na folha do mês subsequente a sua realização, mediante acréscimo de 70% (setenta por cento) sobre o valor da hora normal em relação ao salário-base. Parágrafo único - As horas e/ou frações de hora que o empregado foi oficialmente liberado não poderão ter o respectivo período para compensação de hora extra trabalhada em outro dia." (Grifei) Tratando-se, pois, de norma eivada de vício, na medida em que nega a aplicação de preceito legal, alusivo à contraprestação das horas extras, prejudicando a preservação de direito legítimo, impõe- se a declaração de sua nulidade, com base no art. 9°, da CLT. A propósito, é certo que os princípios informadores do Direito do Trabalho possuem inspiração protetiva e, por isso, dão sustento aos fundamentos agora adotados, incumbindo ao Magistrado zelar pela sua aplicação. Ademais, não há dúvida, a prevalência é da regra segundo a qual, em geral, são nulos acordos que, de alguma maneira, impliquem em prejuízos ao trabalhador. Como corolário, interpretações mais restritivas impediriam pactuação com vistas, inclusive, às condições regulatórias de rescisões contratuais, como vem sendo largamente buscado. Na verdade, o sistema é que é rígido, compelindo o intérprete a sê-lo também. Nesse sentido, o entendimento de Eduardo Gabriel Saad, em "CLT Comentada", editada pela LTr, quando, ao considerar o artigo 613 consolidado, pontificou que: "A regra geral ditada, até pelo bom-senso, é a de que o pacto coletivo não pode conter cláusula lesiva aos interesses ou direitos do trabalhador. É nula e considerada inexistente. Por esse motivo, entendemos que nada impede a Junta de Conciliação e Julgamento de conhecer reclamação de empregado contra a empresa que foi "amparada" pelo sindicato profissional no acordo ou convenção coletiva" (sem grifo no original). A finalidade do legislador, captada pelo julgador, é cristalina, qual seja, a de proteger a força de trabalho, cujo elemento humano é desprovido de condições equilibradas para firmar composições autônomas. Daí surge, inclusive, a imposição da entidade sindical, enquanto sujeito de acordos coletivos de trabalho, evitando, dessa forma, a exposição pessoal de qualquer trabalhador. Essa a mesma razão que orientou o sentido da substituição processual pelo sindicato da categoria profissional, ora aceita de modo mais largo. Este Eg. Tribunal Regional, instado a se manifestar sobre o tema, já o fez por meio da Quarta Turma, no julgamento do Recurso Ordinário interposto nos autos do Processo eletrônico n° 0000203¬ 15.2014.5.06.0022, de relatoria da Desembargadora Gisane Barbosa de Araújo, e trilhou nesse mesmo sentido. Passo a transcrever parte dos seus fundamentos, que se louvam, ainda, em julgados outros do c. TST, em acréscimo às razões de decidir já expostas, "verbis": "EMENTA: CONFLITO ENTRE NORMA AUTÔNOMA E HETERÔNOMA. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS Tratando-se de conflito entre norma coletiva e norma legal, como se dá na hipótese, necessário se faz eleger qual instrumento revela-se mais benéfico ao obreiro. A Súmula 264 do TST evidencia a possibilidade dos sindicatos transacionarem sobre os adicionais de horas extras, desde que respeitado o adicional mínimo de 50%. Todavia, em relação à base de cálculo, resta claro que devem ser consideradas todas as parcelas salariais In casu, a norma coletiva apesar de conceder percentual de horas extras superior ao estabelecido pela norma legal, não se revela mais benéfica à classe obreira, pois subtrai parcelas de natureza salarial no cálculo das horas extras, acarretando evidente prejuízo ao obreiro. Recurso parcialmente provido. [..] Das diferenças de horas extras Busca o recorrente a reforma da decisão que manteve a base remuneratória adotada pela empresa-reclamada para efeito de pagamento das horas extras, nos percentuais de 70% e de 100%. Aduz que, embora nos acordos coletivos de trabalho e dissídios coletivos, constem em suas cláusulas específicas que "HORAS EXTRAS - As horas extraordinárias serão pagas na folha do mês subsequente a sua realização, mediante acréscimo de 70% (setenta por cento) sobre o valor da hora normal em relação ao salário- base", não podem ser objeto de redução o pagamento das horas extras mediante normas coletivas, uma vez que não se enquadram nas hipóteses previstas no art.7° da CF. Alega que referida norma se encontra eivada de vício, ao negar a aplicação de preceito legal, relacionado à duração do trabalho e sua remuneração, imponde-se a declaração de sua nulidade, com base no art. 9° da CLT. Na hipótese dos autos, verifica-se que o cerne da discussão reside na existência de conflito entre o contido na norma legal (art. 7°, inciso XVI da CF) e o disposto na norma coletiva, no tocante à base de cálculo das horas extras. Enquanto a legislação heterônoma estabelece que o labor extraordinário deve ser pago com base na remuneração, a norma autônoma restringe a base de cálculo das horas extras ao salário básico. O juízo de origem, em sua decisão (Id 314727), julgou improcedente a ação, por considerar que não houve prejuízo ao recorrente, consoante os seguintes fundamentos: [...] Data venia do juízo singular, entendo ser ilegal tal determinação, na medida em que ofende o disposto no art. 7°, inciso XVI da Constituição Federal e o art. 9° da CLT. Aplica-se, à hipótese, a Súmula 264 do TST: "264 - Hora suplementar. Cálculo. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa". Ou seja, a Súmula 264 do TST evidencia a possibilidade dos sindicatos transacionarem sobre os adicionais de horas extras, desde que respeitado o adicional mínimo de 50%. Todavia, em relação à base de cálculo, resta claro que devem ser consideradas todas as parcelas salariais, o que não corresponde a hipótese em apreço, em que foram desprezadas as parcelas de natureza salarial, como o anuênio , o IGQP- Incorporação AC/99 e o adicional de risco de 30%, verbas pagas com habitualidade e que integram a remuneração do obreiro. A norma heterônoma tem natureza tutelar, inegociável, objetivando evitar agressões à saúde do trabalhador, protegendo-o contra a fadiga resultante da execução de tarefas contínuas, além da jornada ordinária, que põem em risco a saúde do trabalhador. No caso dos autos, embora as horas extras estejam sendo pagas com um adicional superior ao estabelecido legalmente, houve uma redução no valor da base de apuração da hora normal, tendo em vista a desconsideração das demais parcelas salariais, pagas com habitualidade pela reclamada e que
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000478-17.2013.5.06.0145 (RO) RELATOR: Desembargador SERGIO TORRES TEIXEIRA RECORRENTE: BRASIL KIRIN INDUSTRIA DE BEBIDAS S.A e UNIÃO RECORRIDO: MICHELL LEANDRO ALVES PEREIRA ADVOGADOS: ALBERTO JOSÉ SCHULER GOMES, HEBE DE SOUZA CAMPOS SILVEIRA e DAVYDSON ARAÚJO DE CASTRO EMENTA EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. RECURSO PATRONAL. CONTROLES DE PONTO. IMPRESTABILIDADE. HORAS EXTRAS DEVIDAS. Considerando que os controles de ponto não se prestam a demonstrar os horários de trabalho cumpridos pelo reclamante, ante a comprovação da anotação incorreta dos mesmos pelos empregados da ré, há de ser mantida a jornada alongada reconhecida na sentença, assim como a condenação em horas extras e repercussões. Recurso Ordinário não provido. RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA SOBRE A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. Os descontos previdenciários são imperativos de ordem pública e têm por momento do fato gerador a disponibilização do crédito ao empregado, não havendo que se falar na incidência de juros e multa, antes deste momento processual, a teor do que dispõe o art. 43 da Lei n. 8.212 de 1991. Inteligência da Súmula n° 14 do TRT da 6a Região. Recurso Ordinário não provido. Vistos etc. Recursos ordinários interpostos pela BRASIL KIRIM INDÚSTRIA DE BEBIDAS S.A. e pela UNIÃO de decisão proferida pelo MM. Juízo da 5a Vara do Trabalho de Jaboatão dos Guararapes - PE, que julgou procedente em parte os pedidos formulados na ação trabalhista ajuizada por MICHELL LEANDRO ALVES PEREIRA, nos termos da fundamentação da sentença (ID 49316cf), integrada pela decisão de embargos de declaração (ID b900b92). Recurso Ordinário da Ré Nas suas razões recursais (ID 7d57114), insurge-se a recorrente contra a aplicação das convenções coletivas do SINDBEB. Diz que há cláusula em tais normas excluindo a PRIMO IND DE CERVEJAS E REFRIGERANTES (atual Brasil Kirin) da sua abrangência. Esclarece que as citadas normas são aplicadas tão somente aos empregados que trabalham na produção de bebidas e não àqueles da área de comercialização, como no caso do autor. Pugna pelo indeferimento de todos os pedidos baseados em tais instrumentos coletivos. Transcreve a jurisprudência correlata. Impugna a condenação em horas extras e repercussões e em adicional noturno, sob o argumento de que aquelas porventura realizadas foram pagas ou compensadas, via banco de horas (exegese do art. 59 da CLT c.c art. 7°, inciso XIII, da CF de 1988). Diz que os controles de ponto representam fielmente a jornada efetivamente trabalhada, não tendo o autor conseguido comprovar suas assertivas, nos termos do art. 818 da CLT. Alternativamente pede a aplicação do item III, da Súmula 85 do C. TST. Rechaça a condenação no intervalo intrajornada, alegando que o autor usufruía regularmente de 1h para descanso e refeição diariamente. Sucessivamente, pugna pela limitação da condenação a 30 minutos diários, com fulcro no artigo 71, § 4°, da CLT. Em relação ao intervalo interjornada, afirma que o autor gozava das 11 horas entre jornadas e que o mesmo não se desincumbiu do ônus da prova quanto à supressão de tal período. Caso mantida a condenação, pugna pelo reconhecimento da natureza indenizatória da parcela. Pugna pela improcedência dos reflexos das horas extras nas verbas contratuais e rescisórias, destacando que tais parcelas são acessórias. Vindica sejam autorizados os descontos das parcelas previdenciárias e fiscais da parte autora. Rebela-se contra a concessão dos benefícios da justiça gratuita, sob tese de que não foram preenchidos os requisitos capitulados no Art. 14 da Lei n° 5.584 de 1970. Roga pela aplicação do artigo 940 do CC, em razão de ter pleiteado verbas já adimplidas, bem como pela sua condenação em multa por litigância de má-fé, prevista no art. 18 do CPC. Clama pela exclusão do pagamento das custas processuais. Pugna pelo provimento do recurso. Contrarrazões apresentadas apenas pelo autor (ID c33dab8). Recurso Ordinário da União A União apresentou recurso ordinário (ID 1ad7075). Nas suas razões recursais, alega, em síntese, que a sentença não observou a legislação previdenciária, pois não acolheu o regime de competência, devendo ser reformada para fazer incluir juros e multa pelo mês de prestação de serviços, conforme artigo 43, parágrafos segundo e terceiro, da Lei n° 8212 de 1991. Pede provimento. Contrarrazões ao apelo da União apresentadas apenas pela ré (ID 2bfcb21). O feito foi convertido em diligência para que o MPT emitisse parecer (ID a287004). Cumprida a diligência, a d. representante do Ministério Público do Trabalho, em parecer da lavra do Dr. Waldir de Andrade Bitu Filho, opina pelo não provimento do apelo da União (ID f347589). É o relatório. VOTO: Da preliminar de não conhecimento do apelo da ré, no tocante à dedução dos descontos previdenciários e fiscais, bem como aos benefícios da justiça gratuita, por falta de interesse jurídico recursal, suscitada de ofício. Em relação às deduções previdenciárias e fiscais da quota parte autora, não vislumbro interesse, na medida em que a postulação já restou contemplada pelo decisum. (ID 49316cf, pág. 15). Além disso, conforme a nova redação da Lei n° 7.510 de 1986, os benefícios da justiça gratuita devem ser concedidos à parte que simplesmente declarar, na petição inicial (pessoalmente ou por seu procurador), sua incapacidade de demandar, sem prejuízo próprio ou do sustento de sua família, inexistindo, como ocorria outrora, a exigência de que tal declaração fosse firmada sob as penas da lei. De outra senda, destaque-se que a concessão ao demandante de tais benefícios, não traz à recorrente qualquer prejuízo capaz de fundamentar o pedido de reforma da decisão, carecendo, portanto, de interesse recursal quanto à matéria. Destarte, o processo deve ser adequado a propiciar algum resultado útil à recorrente, pois é imprescindível a existência de uma relação entre a situação apresentada pela parte e o provimento jurisdicional verdadeiramente requerido, o que, como visto, não se verifica do insurgimento. Em assim sendo, verificando-se que nenhuma lesividade foi acarretada à ré, na matéria, não se configurou o binômio necessidade-utilidade, para a irresignação recursal, no ponto. Patente, pois, a ausência de interesse recursal em relação aos temas, razão pela qual, de ofício, suscito o não conhecimento do recurso, nesses pontos. No mais, os recursos são tempestivos. As representações estão regulares e o preparo foi observado. Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, deles conheço, bem como das contrarrazões. MÉRITO Recurso Ordinário da Ré Do enquadramento sindical Insurge-se a recorrente contra a aplicação das convenções coletivas do SINDBEB. Diz que há cláusula em tais normas excluindo a PRIMO IND. DE CERVEJAS E REFRIGERANTES (atual Brasil Kirin) da sua abrangência. Esclarece que as citadas normas são aplicadas tão somente aos empregados que trabalham na produção de bebidas e não àqueles da área de comercialização, como no caso do autor. Pugna pelo indeferimento de todos os pedidos baseados em tais instrumentos coletivos. Contudo, razão não lhe assiste. O nosso ordenamento jurídico adota o critério legal da sindicalização vertical por atividade, razão porque o enquadramento sindical dos trabalhadores é feito pela área de atividade econômica preponderante da empregadora, ressalvada a hipótese de categoria diferenciada (art. 511 da CLT). In casu, não resta a menor dúvida de que a atividade preponderante da empresa é a produção de bebidas (§ 2° do art. 581 da CLT), sendo a sua comercialização atividade secundária, que não afeta o enquadramento sindical dos seus empregados. Assim, o autor se sujeita às normas coletivas do SINDBEB - Sindicato dos Empregados na Indústria de Bebidas do Estado de Pernambuco, mesmo que trabalhasse na comercialização dos produtos fabricados pela demandada. Cumpre assinalar, que o caso não é de categoria profissional diferenciada, nos termos do art. 511, § 3° c.c os arts. 570 e 577 da CLT. Registro que muito embora o autor não tenha sido vendedor, e sim ajudante de entregas, em razão da tese de que a ré está ligada à comercialização de produtos e não à sua industrialização, tem-se que, sobre a questão, a 3a Turma deste regional, em acórdão da lavra da nobre colega Gisane Barbosa de Araújo, assim já se posicionou com muita percuciência: Entretanto, o reclamante, embora contratado como vendedor, não se insere dentre os trabalhadores a que se refere a Lei 3207 de 57, pois o que define a figura desse tipo de empregado é o tipo de remuneração ajustada, basicamente por comissões, com regras peculiares, enquanto o autor foi contratado para receber salário mensal fixo, consoante se infere da própria defesa, pois a demandada afirma que não havia comissões sobre vendas, existindo prêmios, mas verba de natureza distinta, paga segundo critérios estabelecidos em norma interna, não guardando proporcionalidade com as vendas efetuadas. Vale dizer, nem todos os empregados vendedores integram essa categoria diferenciada. A propósito da categoria dos empregados vendedores regulamentados pela Lei 3207 de 57, integrantes de categoria profissional diferenciada, ensina ALICE MONTEIRO DE BARROS: "Os vendedores, sejam eles pracistas ou viajantes, em regra, recebem salário a base de comissões, quer como forma exclusiva de remuneração (comissionista puro), quer sob a forma de salário composto, isto é, um fixo acrescido de comissões (in CONTRATOS E REGULAMENTAÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO - Peculiaridades, Aspectos Controvertidos e Tendências, Ed. LTr, 2a. ed, pág. 427). Por sua vez, diz MAURÍCIO GODINHO DELGADO: O empregado vendedor tem sua situação jurídica regulada por lei trabalhista especial (n° 3207, de 1957) - CONTRATO DE TRABALHO - Caracterização, Distinções, Efeitos - Ed. LTr , pág.203. Como visto, a situação do reclamante não era regulada pela Lei 3207 de 57, não sendo remunerado nos moldes ali previstos, e sim mediante salário fixo mensal. Assim, o demandante, repita-se, embora vendedor, não integrava a categoria profissional diferenciada regulamentada pela Lei 3207d e 57 e seu enquadramento deve observar a regra geral, guiando-se pela atividade preponderante da empregadora, indústria de bebidas, estando representado pelo respectivo sindicato profissional correlato, lhe sendo aplicáveis as convenções coletivas de fls.412 e seguintes e não aqueles acordos coletivos apresentados pela empresa. Excetua-se tão-somente a aplicação da convenção coletiva de fls. 119-124, porque o documento está incompleto, o que impede sua observância. (Proc. n° TRT-RO-00494-2005-101-06-00- 7, Publicado no D.O.E. em 17.08.2006). Ademais, inexistem nos autos documento comprovando que o autor estava vinculado entidade sindical diversa do SINDBEB e ou que a ré estaria atrelada aos instrumentos normativos oriundos da negociação coletiva desenvolvido pelo sindicato patronal do comércio, sucumbindo, a ré, perante as regras do onus probandi, ao não produzir prova documental apta a sustentar o quadro fático sustentando na sua defesa. Nesse contexto, entendo aplicáveis à espécie os instrumentos normativos adunados aos autos pelo postulante, no que couber, observando-se os respectivos períodos de vigência. Prejudicado, assim, o pleito de exclusão dos benefícios previstos nas normas coletivas e de diferenças salariais decorrentes do piso salarial da categoria. Dessa forma, nego provimento ao recurso, no ponto. Dos títulos relacionados à jornada de trabalho Impugna a condenação em horas extras e repercussões e em adicional noturno, sob o argumento de que aquelas porventura realizadas foram pagas ou compensadas, via banco de horas (exegese do art. 59 da CLT c/c art. 7°, inciso XIII, da CF de 1988). Diz que os controles de ponto representam fielmente a jornada efetivamente trabalhada, não tendo o autor conseguido comprovar suas assertivas, nos termos do art. 818 da CLT. Alternativamente pede a aplicação do item III, da Súmula 85 do C. TST. À análise. Ao reclamante pertencia o encargo de elidir o valor probante dos espelhos de ponto colacionados aos autos (ID 621633 e ID 621643), a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. In casu, as testemunhas ouvidas nos autos dos processos utilizados como provas emprestadas confirmaram a irrealidade dos espelhos de ponto, bem assim a irregularidade do acordo de compensação, razão pela qual se desvencilhou o autor do ônus que lhe incumbia. A primeira testemunha, ouvida nos autos do Processo n° 0001726¬ 64.2012.5.06.0141, utilizado como prova emprestada, Sr. Argemilson Alexandre de Paula, que executava a função de motorista, informou que (ID 0a9d129, pág. 1 e 2): (...) QUE trabalhou para a reclamada de 23.05.2008 a 23.09.2013 na função de motorista; QUE, embora registrasse o cartão de ponto no início e término da jornada, os horários registrados no espelho não condiziam com os efetivamente trabalhados, pois iniciava o expediente às 6h e encerrava às 23h de segunda -feira a sábado; QUE dispunha de apenas 30 minutos de intervalo para refeição; QUE , entre 12h e 12h30min, diariamente, o depoente era fiscalizado no horário de intervalo pelo fiscal de nome Rogério; (...) QUE os espelhos de ponto eram assinados a cada 3 meses; QUE , por ocasião da dispensa do depoente, oesmo, inclusive, precisou assinar 3 meses de espelho de ponto em aberto na sede do sindicato; QUE nunca gozou de folga de banco de horas; QUE recebia, por ocasião da batida do ponto, o recibo no início e término da jornada; QUE , embora reclamasse que os horários não conferiam, a empresa não apresentava resposta; QUE o espelho de ponto é o mesmo desde a sua admissão; QUE nem sempre recebia o comprovante do horário no relógio de ponto por defeito na máquina; QUE há 2 relógios de ponto na empresa; QUE assinou no sindicato os espelhos de ponto alusivos ao mês de setembro, agosto e julho de 2013; QUE é no setor de controladoria que os empregados tem livre acesso aos espelhos de ponto; (...) QUE o reclamante era responsáve
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROC. N° TRT - 0000505-43.2014.5.06.0281 (RO) Órgão Julgador : Primeira Turma Relatora : Juíza Convocada Mayard de França Saboya Albuquerque Recorrente : MARCELO JOSÉ DOS SANTOS Recorrido : MÁRIO JORGE OLIVEIRA FARIAS Advogados : Abnair Vitor da Silva e José Pedro de Souza Procedência : 1a Vara do Trabalho de Barreiros/PE EMENTA DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL. RESCISÃO CONTRATUAL. DATA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. Milita em favor do trabalhador o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, razão pela qual o ônus de provar a data da ruptura contratual é do empregador, que se sujeita a presunção desfavorável, em face da ausência de anotação do contrato na Carteira Profissional do reclamante e de inexistência de prova contundente a respeito. Apelo a que se dá parcial provimento. Vistos etc. Recurso Ordinário interposto por MARCELO JOSÉ DOS SANTOS, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 1a Vara do Trabalho de Barreiros/PE, que julgou procedentes, em parte, os pleitos formulados nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada em desfavor de MÁRIO JORGE OLIVEIRA FARIAS, consoante fundamentação de Id a7e1f9d. Embargos Declaratórios opostos pelo reclamado (Id 4a0ffdd), rejeitados (Id 637a0e2). Em razões recursais (Id c9aeb6d), insurge-se no tocante ao indeferimento dos seguintes títulos: reconhecimento da função de trabalhador rural e do término da relação empregatícia em maio/2014; pagamento dos salários relativos aos meses de fevereiro a abril/2014; horas extras e respectivos reflexos; dobras dos domingos e feriados; indenização referente ao FGTS, acrescido da multa de 40%, e ao seguro-desemprego, afirmando devidamente comprovados os fatos constitutivos dos direitos. Contrarrazões apresentadas (Id c0ca621). Em conformidade com o art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, não houve remessa à Procuradoria Regional do Trabalho. É o relatório. VOTO: Da natureza da relação empregatícia Incontroversa a existência de relação de emprego entre os litigantes. A controvérsia recursal remanesce acerca da natureza do liame, se de caráter doméstico ou rural. A Lei n. 5.889/73, em seu arts. 2° e 3°, define as figuras de empregado e empregador rural, "in verbis": "Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário." (art. 2°). "Considera-se empregador rural a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados" (art. 3°). Pressupostos, todavia, não encontrados na espécie. Não há prova acerca da finalidade econômica da propriedade do reclamado, ou mesmo de que a força de trabalho do reclamante fosse utilizada como fator de produção. A assertiva do preposto no sentido de que os bovinos, criados no imóvel do réu, eram para abate, não é suficiente, por si, a elidir aludida conclusão, mormente porque não associada à ideia de lucro. Some-se, ainda, os depoimentos do preposto e da testemunha, ouvida por iniciativa do reclamado, atestando a tese de defesa de que o reclamante foi contratado e que desempenhava as funções de caseiro. Nesse diapasão, mantenho, ainda que por outros fundamentos, a decisão hostilizada, que reconheceu ter o acionante exercido funções na condição de caseiro, enquadrando-o, por conseguinte, como trabalhador doméstico, amparado pela Lei n. 5.859/72. Em consequência, rejeito os pedidos de pagamento de indenizações relativas ao FGTS, acrescido da multa de 40%, e ao seguro-desemprego. Não obstante tenham sido equiparados os direitos dos domésticos ao dos demais trabalhadores pela PEC n. 66, aprovada em 26.03.2013, alguns, entre eles o FGTS e o seguro- desemprego, ainda carecem de regulamentação, permanecendo como verbas facultativas e não obrigatórias. Desprovejo. Da data da resilição contratual Milita em favor do trabalhador o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, razão pela qual o ônus de provar a data da ruptura contratual é do empregador, do qual, "data venia" do entendimento do d. Juízo do Primeiro Grau, não se desvencilhou. Não trouxe a Juízo prova contundente a respeito, com o realce para a ausência de anotação do contrato na Carteira Profissional do reclamante. As testemunhas nada afirmaram acerca do tema e o depoimento do preposto, por si, não serve a tal desiderato, mormente considerando ter sido afastada a data de admissão por ele também informada pelos depoimentos das testemunhas trazidas a Juízo pelo reclamante e pelo reclamado. Destarte, admito que o demandante prestou serviços, na condição de trabalhador doméstico, para o demandado, no período de 02.11.2006 - data reconhecida pelo d. Juízo "a quo" e não impugnada - a 05.05.2014. Por conseguinte, não tendo o réu anexado comprovantes de quitação dos salários dos meses de janeiro a maio de 2014, encargo que lhe competia, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC, devido os respectivos pagamentos. Apelo a que se dá provimento, pois. Dos títulos relacionados à jornada de trabalho Postulado o pagamento de horas extras e dobras dos domingos e feriados laborados em data, inclusive, posterior à aprovação da PEC n. 66, aprovada em 26.03.2013, e não detendo o réu empregados em número superior a 10 (dez), do autor o ônus de provar o labor em sobrejornada, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, do qual não se desincumbiu. Da prova oral, resultou evidenciado que o reclamante não estava sujeito a fiscalização e controle de jornada. Além de o reclamado não residir no Brasil, vindo ao país esporadicamente, o preposto não comparecia diariamente à propriedade, mas apenas uma ou duas vezes na semana. Demais disso, as testemunhas não especificaram sequer os horários possivelmente laborados pelo autor. Ausente prova em sentido contrário, nada há a reparar no "decisum". Das violações leais e constitucionais Os fundamentos lançados evidenciam o posicionamento do Juízo, que não vulnera qualquer dispositivo da ordem legal ou constitucional. Registro, por oportuno, que o prequestionamento de que cuida a Súmula 297 do C. TST prescinde da referência expressa a todos os dispositivos tidos por violados, conforme a interpretação conferida pelo próprio C. Tribunal Superior do Trabalho, "in verbis": "PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.° 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. (OJ n°. 118 da "SDI-I")." Conclusão Ante o exposto, dou parcial provimento ao Recurso Ordinário para considerar como data da resilição contratual o dia 05.05.2014 e acrescer à condenação o pagamento dos salários dos meses de janeiro a maio de 2014. Ao acréscimo condenatório, fixo o valor de R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais), elevando as custas processuais em R$ 64,00 (sessenta e quatro reais). Para fins do art. 832, §3°, da CLT, declaro as verbas ora deferidas possuem natureza salarial. ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, observados os fundamentos supra, por unanimidade, dar parcial provimento ao Recurso Ordinário para considerar como data da resilição contratual o dia 05.05.2014 e acrescer à condenação o pagamento dos salários dos meses de janeiro a maio de 2014. Ao acréscimo condenatório, fixa- se o valor de R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais), elevando as custas processuais em R$ 64,00 (sessenta e quatro reais). Para fins do art. 832, §3°, da CLT, declara-se as verbas ora deferidas possuem natureza salarial. Recife (PE), 30 de abril de 2015 Mayard de França Saboya Albuquerque Juíza Relatora CERTIDÃO DE JULGAMENTO Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, cuja pauta foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT de 23.04.2015, sob a presidência do Exm°. Sr°. Desembargador PEDRO PAULO PEREIRA NÓBREGA, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6a Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Waldir Bitu, e dos Exmos. Srs. Mayard de França Saboya Albuquerque (Relatora- Juíza Titular da 2a Vara do Trabalho de Jaboatão dos Guararapes, convocada em substituição à Exma. Desembargadora Valéria Gondim Sampaio) e Hugo Melo Cavalcanti Filho (Juiz Titular da 12a Vara do Trabalho do Recife, convocado em substituição ao Exmo. Desembargador Sergio Torres), resolveu a 1a Turma do Tribunal , observados os fundamentos supra, por unanimidade, dar parcial provimento ao Recurso Ordinário para considerar como data da resilição contratual o dia 05.05.2014 e acrescer à condenação o pagamento dos salários dos meses de janeiro a maio de 2014. Ao acréscimo condenatório, fixa-se o valor de R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais), elevando as custas processuais em R$ 64,00 (sessenta e quatro reais). Para fins do art. 832, §3°, da CLT, declara-se as verbas ora deferidas possuem natureza salarial. Certifico e dou fé. Sala de Sessões, em 30 de abril de 2015. Vera Neuma de Moraes Leite Secretária da 1a Turma