Movimentação do processo RO-0010261-77.2013.5.06.0001 do dia 09/06/2015

    • Estado
    • Pernambuco
    • Tipo
    • Acórdão DEJT
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.
    • Seção
    • Secretaria da 3a Turma
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.

Conteúdo da movimentação

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO


PROCESSO N° TRT 0010261-77.2013.5.06.0001 (RO)


ÓRGÃO JULGADOR:3a TURMA


RELATORA : DES. MARIA CLARA SABOYA A.


BERNARDINO


RECORRENTE :

AVELMAR TRANSPORTES LTDA.

RECORRIDOS :

SILVIO GONÇALVES DA SILVA E
REFRESCOS GUARARAPES LTDA.


ADVOGADOS : VOLGRAN CORREIA LIMA JÚNIOR; MARIA
DE FÁTIMA BEZERRA E OUTROS (2); ANTÔNIO HENRIQUE
NEUENSCHWANDER


PROCEDÊNCIA : 1a VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. EXIGÊNCIA DE SUBMISSÃO
DA CAUSA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA.
INEXISTÊNCIA

. Não é condição para aforamento da ação
trabalhista, a submissão da causa, à Comissão de Conciliação
Prévia, sob pena de ferir, visceralmente, não só o inciso XXXV do
artigo 5° da Carta Política Nacional, mas, principalmente, o inciso I
do citado preceito constitucional, ao conferir tratamento desigual
entre os iguais, uma vez que, sendo facultativa a instituição de tais
comissões, estaríamos diante de norma de caráter processual de
abrangência limitada, não universal, o que é repelido pelo
arcabouço jurídico-constitucional do País.


Vistos etc.


Trata-se de recurso ordinário interposto por

AVELMAR
TRANSPORTES LTDA.

, de decisão proferida pela MM. 1a Vara do


Trabalho do Recife/PE, ID n° a564a7b, que julgou procedente,
parcialmente, a reclamação trabalhista ajuizada por

SILVIO
GONÇALVES DA SILVA

, em face da recorrente e da

REFRESCOS
GUARARAPES LTDA.

.


Embargos de declaração opostos pela primeira reclamada,
AVELMAR TRANSPORTES LTDA. (ID n° 1067cf9), rejeitados,
conforme sentença de ID n° bc8887a. Novos embargos
declaratórios, opostos pela AVELMAR TRANSPORTES LTDA. (ID
n° de2ea62), acolhidos, pelas razões de ID n° ddb8867.


A AVELMAR TRANSPORTES LTDA., preliminarmente, pugna pela
extinção da presente demanda, diante da não submissão da causa,
à comissão de conciliação prévia, conforme exigência da Lei n°
9.958/2000. Argui, ainda, preliminar de nulidade da sentença de
embargos declaratórios, ao pálio de que, deixando o Julgador

a
quo,

de sanar omissões de que padecia a sentença originária,
negou a prestação jurisdicional e violou o direito de defesa e
contraditório. Aponta, no particular, vulneração aos artigos 5°, II, LIV
e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, 832 e 897-A da CLT, 458 e
460 do CPC; à Orientação Jurisprudencial n° 115 da SDI-1/TST; e
às Súmulas n°s 278 e 297 do TST. No mérito, rebela-se contra a
condenação ao pagamento de horas extras, sob alegação de que o
autor, na condição de motorista de transportes rodoviários, não
tinha sua jornada controlada, incidindo, no caso, o art. 62, I, da CLT.
Sustenta que, antes da vigência da Lei n° 12.619/2012, os
empregados da recorrente trabalhavam, efetuando viagens, sem
qualquer controle da ré. Diz que a testemunha empresarial
comprovou que os motoristas da recorrente, antes da vigência da
Lei, só ligavam, quando emitiam a nota e quando entregavam o
caminhão ao seu rendeiro, em qualquer lugar, podendo ser na
estrada ou, até, na casa do motorista. Assevera que o rastreamento
só servia para a segurança da carga, não sendo utilizado, para
controle da jornada do obreiro, e que não havia rota pré-
determinada. Assegura, enfim, que, antes do mês de julho de 2012,
data da edição da lei supracitada, os motoristas eram enquadrados
na hipótese contida no art. 62, I, da CLT, por exercerem serviço
externo e sem controle de horário. Ressalta que, a partir de julho de
2012, o recorrido teve a sua jornada controlada, tanto pelos
sistemas de controle instalados pela recorrente, através do GPS,
como pelo diário de bordo, mas, antes disso, o reclamante não tinha
controle de horário, inserido no art. 62, I, da CLT. Assevera que, em
julho de 2012 até o seu desligamento, o Recorrido teve a sua
jornada controlada, através do diário de bordo, em que o mesmo
preenchia, no qual, era verificado e pago ao autor, as horas de
espera, de reserva e horas extras, acaso existentes. Afirma que,
após a vigência da referida Lei, o Recorrido passou a preencher os
seus horários no diário de bordo, através do qual pode ser


verificado que o mesmo não dirigia por mais de 8 horas, ou seja, a
sua média de direção era de 4 a 5 horas de direção, sendo, o
restante do tempo, gasto com horário de intervalo, posto fiscal e na
espera do carregamento e descarregamento. Assim, a realização de
horas extras não acontecia, restando, apenas, o pagamento de
horas de espera ou de reserva, se o mesmo fizesse uma viagem
longa, já que o demandante não dirigia por mais de 8 horas, uma
vez que havia outro motorista, para dirigir as outras 8 horas, ficando
aquele, em hora de reserva. Aduz que deve ser reformada a
sentença, para que se considere os diários de bordo, como meio
idôneo, de verificação da existência de horas extras. Insiste que,
através dos aludidos documentos, resta provado que o obreiro não
ultrapassava as 8 horas de direção, e, sendo assim, só teria direito
às horas de espera, com o adicional de 30%; e, sendo este de
cunho indenizatório, não incide sobre as demais verbas, isto, após a
vigência da Lei, que regulamentou a profissão de motorista. Volta a
afirmar que, antes da Lei n° 12.619/2012, o reclamante estava
inserido na exceção de que trata o art. 62, I, da CLT, não sendo
devidas as horas extras deferidas e, após a edição da Lei, o autor
teve controlado o seu horário de trabalho, tendo sido remunerado,
de acordo com os adicionais legais previstos. Pede a reforma da
sentença, para excluir as horas extras, do referido período da
condenação, bem como não sendo este o entendimento, que seja
compensado todos os pagamentos, a título de horas de espera e de
reserva, pagos ao Recorrido. Rebela-se contra o deferimento da
integração da comissão de viagem ao salário do postulante,
afirmando que não se encontra comprovado nos autos, que a verba
era paga, habitualmente. Ressalta que a testemunha informou que
se tratava de uma premiação e, como tal, não integra o salário, para
qualquer fim. Assegura que tal gratificação era paga de forma
variada, bem como não era paga em todos os meses. Pede a
exclusão da verba, em comento. Suscita a inépcia do pedido da
dobra dos feriados, alegando que o autor não informa quais os
feriados laborados. Assevera que, na recorrente, nunca houve labor
em dias feriados, tendo em vista que as usinas não funcionam em
tais dias, não havendo qualquer carregamento de açúcar. Pugna
pela exclusão do pagamento. Por fim, impugna os cálculos de
liquidação. Em relação à apuração de horas extras, com o adicional
de 100% aos domingos, alegando que não foi deferido tal adicional,
uma vez que existia folga semanal. Pede que seja excluído o
adicional dos domingos. Ressalta que, em momento algum, houve
determinação, para a apuração da hora noturna reduzida nem,
tampouco, a aplicação da Súmula n° 60 do TST. Afirma que estas
horas extras e adicionais noturnos devem sejam retirados dos
cálculos e reflexos. Acusa que a contadoria incluiu, indevidamente,
na base de cálculo das horas extras e adicionais noturnos, as


comissões pagas por fora. Diz que não houve determinação na
sentença, para tal. Pede que as horas extras e adicionais noturnos
sejam calculados, só sobre o ordenado base. Alega que, em
consequência dos equívocos apontados, as repercussões apuradas
também estão incorretas, devendo ser refeitas. Pede provimento.
Contrarrazões apresentadas pelo reclamante, ID n° 361289f.


A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do
Trabalho (artigo 49 do Regimento Interno deste Sexto Regional).


É o relatório.


VOTO:


Da nulidade da sentença de embargos de declaração, por
negativa de prestação jurisdicional.


A recorrente argui a nulidade da sentença de embargos de
declaração, por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento
de que o Juízo permaneceu omisso, quanto às seguintes matérias,
questionadas nos declaratórios: rejeição dos diários de bordo, como
efetivo controle dos horários do autor, a partir de julho de 2012;
alegação de que, a partir da edição da Lei n° 12.619/2012, só
podem ser consideradas horas extras, as que ultrapassarem oito
horas de efetiva direção, uma vez que o tempo, gasto com o
carregamento e descarregamento do caminhão, é considerado

"hora de espera"

e

"horas de reserva",

quando outro motorista fica
dirigindo o carro, em viagens de longa duração; suscita que a hora
de espera é remunerada, à base de 30%, bem como se trata de
verba indenizatória, conforme determinado em lei.


Não há nulidade a ser declarada.


No caso dos autos, consoante se constata da sentença de ID n°
1067cf9, os limites da lide foram devidamente analisados pela
instância

a quo,

tendo o juízo demonstrado, claramente, a formação
do seu convencimento.


Ademais, o órgão julgador não é obrigado a se pronunciar sobre
todas as argumentações postas pelos litigantes, nem concordar
com o ponto de vista defendido por determinada parte.


Por outro lado, não basta que seja levantada em juízo, uma tese,
para ensejar a acolhida de embargos declaratórios, ou mesmo, a
nulidade da sentença, sob a alegação de ausência de
fundamentação. É necessário que fique caracterizada qualquer das
hipóteses previstas no artigo 535 do CPC, porquanto tais embargos
não se prestam à apreciação de omissões inexistentes, visando,
unicamente, os efeitos do prequestionamento; ainda mais, quando
se constata, pelo conteúdo dos declaratórios, que os
questionamentos, ali constantes, não se referem a matérias
pertinentes ao remédio utilizado, restando claro, o intuito de
reexame de pontos abordados na decisão de mérito.


No caso, não vislumbro a existência de ofensa à literalidade dos


artigos 5°, incisos XXXV e LV, e 93, inciso IX, nem a qualquer outro
dispositivo infraconstitucional, mencionado pela parte ré.


Saliento, ao final, que, ainda que fossem constatados prejuízos
processuais, sofridos pela recorrente, não seria o caso de nulidade
propriamente dita, eis que, por força do art. 515 do CPC, o recurso
devolve ao tribunal, as questões não decididas pelo Juízo de
primeiro grau. E, mesmo que se verificasse tal postura, do órgão

a
quo,

a parte não estaria prejudicada, em face da oposição dos
embargos declaratórios, porquanto as matérias já estariam
prequestionadas.


Destarte, rejeito a preliminar, em apreço.


Da ausência de submissão da lide à comissão de conciliação
prévia - da extinção do feito sem resolução do mérito.


Embora a recorrente tenha suscitado como preliminar a questão
referente à extinção do feito por ausência de submissão da lide à
comissão de conciliação previa, a mesma ostenta, nesta esfera
recursal, natureza meritória e, como tal, será apreciada.


Não merece acolhimento a pretensão empresarial de extinção do
processo, sem resolução de mérito, com base no dispositivo inserto
no art. 625-D da CLT, o qual estabelece que

"Qualquer demanda de
natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação
Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido
instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da
categoria.

"


Com efeito, sem embargos de posições divergentes, não é condição
para aforamento da ação trabalhista a submissão da causa à
Comissão de Conciliação Prévia, sob pena de ferir, visceralmente,
não só o inciso XXXV do artigo 5° da Carta Política Nacional, mas,
principalmente, o inciso I do citado preceito constitucional, ao
conferir tratamento desigual entre os iguais, uma vez que, sendo
facultativa a instituição de tais comissões, estaríamos diante de
norma de caráter processual de abrangência limitada, não universal,
o que é repelido pelo arcabouço jurídico-constitucional do País.
Releva notar, ainda, que mesmo nos casos de norma de caráter
geral, inibidora do exercício do direito constitucional de ação, que
exija o esgotamento da instância administrativa, isto é, a tentativa
de conciliação e seu malogro em procedimento de índole
administrativa, a exemplo do que ocorre, em caráter não genérico,
repita-se, nas Comissões de Conciliação Prévia, o extinto Egrégio
Tribunal Federal de Recursos, proclamou, expressamente, não ser
condição da ação, consoante arestos, a seguir ementados:


"Nos casos em que a lei exige, para o ingresso em juízo, prévia
exaustão da instância administrativa: "A inexistência de prévia
postulação administrativa não constitui óbice ao ingresso em juízo,


desde que configurada, na própria ação, a resistência à pretensão
deduzida" (TRF - 1a Turma, AC 108.382 - MG, Rel. Min. Costa Leite,
DJU 20.11.86, p. 22.728).


"Carência de ação - Demanda trabalhista - Submissão de comissão
de conciliação prévia - Extinção do feito sem resolução de mérito
que não se pronuncia - 1. Revela-se consentânea com os princípios
constitucionais consagrados no art. 5°, XXXV e LIV, da Carta
Magna, interpretação do artigo 625 - D da Consolidação das Leis do
Trabalho no sentido de que a norma consolidada estabelece mera
faculdade às partes de tentar a composição perante a comissão de
conciliação prévia, antes de buscar a solução judicial do conflito. O
termo de conciliação firmado poderá ter, então, eficácia liberatória
geral - exceto se consignada ressalva expressa e específica quanto
a parcelas a cujo respeito não se haja alcançado o consenso
(art.625-E, parágrafo único, da CLT). Nessa hipótese, em que
consubstanciada a quitação geral do contrato de trabalho, o
empregado não poderá reclamar perante o Poder Judiciário
diferenças resultantes dos títulos que tenha sido objeto do termo de
conciliação, uma vez caracterizado ato jurídico perfeito. 2.A norma
em comento tem por escopo facilitar a conciliação extrajudicial dos
conflitos, com a finalidade de aliviar a sobrecarga do Judiciário
Trabalhista. Ora, num tal contexto, milita contra os princípios que
informam o processo do trabalho - notadamente os da economia e
celeridade processuais - a decretação da extinção de processo já
na sede extraordinária. Extinguir-se o feito em condições que tais,
ainda mais na instância superior, importaria desconsiderar os
enormes prejuízos advindos de tal retrocesso tanto para a parte
autora como para a Administração Pública, ante o desperdício de
recursos materiais e humanos já despendidos na tramitação da
causa. Além do desperdício da prova, de todo o material processual
já colhido, a extinção do feito poderia acarretar dificuldades
intransponíveis - sobretudo para a parte economicamente mais
fraca - quanto à nova produção de provas. 3. Não é de se olvidar,
ademais, que, se as partes recusaram a proposta conciliatória
obrigatoriamente formulada pelo juiz da causa e até o presente
momento não demonstram interesse algum na conciliação, impor ao
reclamante a obrigação de comparecer perante a comissão de
conciliação prévia somente para o cumprimento de mera
formalidade, em busca da certidão de tentativa de acordo frustrado,
para somente então ajuizar novamente a reclamatória, constitui
procedimento incompatível com o princípio da instrumentalidade
das formas. 4. Impossível deixar de considerar, ademais, que o
crédito trabalhista destina-se ao suprimento das necessidades
materiais básicas do empregado e de sua família, e que o
retrocesso da marcha processual irá postergar ainda mais
satisfação do direito vindicado, protraindo no temo situação


comprometedora da dignidade do trabalhador. Recurso de revista
conhecido em parte e não provido. TST-RR-943/2003-074-02-00.9 -
(Ac.1a T.) - 2a Reg. - Red. Desig. Min.Lelio Bentes Corrêa. DJU
1.6.07, p.1.084. (in Suplemento de Jurisprudência n. 25/07)


A respeito do tema, é importante ressaltar que o Pleno do Excelso
Supremo Tribunal Federal, mediante decisão liminar nas Ações
Diretas de Inconstitucionalidade n°s 2139 e 2160, deferiu,
parcialmente, em 13/05/2009, cautelar, para dar interpretação
conforme a Constituição Federal - relativamente ao art. 625-D
consolidado, introduzido pela Lei n° 9.958/2000 - segundo a qual o
empregado tem ampla liberdade de escolha, entre submeter-se à
Comissão de Conciliação Prévia ou de decidir pelo ingresso,
imediato, de reclamação trabalhista, perante o Poder Judiciário.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende que a
submissão do litígio, às Comissões de Conciliação, consubstancia-
se em faculdade conferida por lei, ao empregado, o que rechaça a
noção de pressuposto processual, tendo sido pacificada a celeuma
que, durante bom tempo, gerou dissenso nos pretórios trabalhistas.
Por tais fundamentos, nego provimento ao apelo, no particular.


Da jornada laborada. Das horas extras. Do labor em feriados.


Em apertada síntese, a reclamada postula a exclusão da
condenação em horas extras, alegando que o reclamante era
trabalhador externo, que não estava sob o comando de jornada,
estando sua CTPS devidamente anotada, nesse sentido. Afirma que
o rastreamento não é meio hábil, para o controle de horário dos
motoristas, posto que se trata de um item de segurança, tanto para
a carga que está sendo transportada, quanto para o motorista que
trafega com o caminhão. Sustenta que o autor passava o dia inteiro
trabalhando fora de suas dependências, não havendo fiscalização
de jornada; e, ainda, que era desnecessário o comparecimento do
autor à sede da empresa, no início e ao final do dia, havendo o
intuito, apenas, de que efetivasse, de forma satisfatória, a entrega
das mercadorias. Diz, ainda, que o demandante nunca laborou em
feriados.


O Juízo de Primeiro Grau deferiu, parcialmente, as horas extras, por
entender que havia fiscalização do horário de trabalho do
reclamante.


DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E REFLEXOS

.


Pleiteia o Reclamante o pagamento de horas extraordinárias,
alegando em síntese que laborava das 5:00 horas de um dia às
5:00 horas do dia seguinte, cumprindo a escala de trabalho de vinte
e quatro horas de trabalho por vinte e quatro horas de folga, com
uma hora para almoço e para o jantar e trinta minutos para o café


da manhã. Denuncia que laborava em dois sábados e em dois
domingos, das 5:00 às 22:00 horas e nos feriados ou das 5:00 às
24:00 horas ou das 24:00 horas de um dia às 5:00 horas do dia
seguinte.


A primeira Reclamada, por sua vez, na peça contestatória, nega o
trabalho em regime de sobrejornada, rechaçando a alegação de que
o Autor laborava em turnos ininterruptos de revezamento e
aduzindo que o obreiro trabalhava externamente sem controle de
jornada de trabalho, sendo a hipótese dos autos aquela preconizada
no art. 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho até julho/12,
quando se passou a cumprir os mandamentos contidos na Lei n°
12.619/2012, a qual regulamentou a profissão dos Motoristas de
Transportes Rodoviários. Ou seja, a partir de julho/12, a jornada de
trabalho do Autor, passou a ser controlada através de
GPS ou através de diário de bordo.


Contrapondo-se às alegações do Autor, a segunda Reclamada
nega a existência de relação de trabalho subordinado, asseverando
que tanto os seus empregados como os prestadores de serviços
cumprem a jornada de trabalho legal de quarenta e quatro horas,
além do que o Reclamante laborava externamente estando incluído
na hipótese prevista no art. 62, I, da Consolidação das Leis do
Trabalho.


Pontuo que não foi provado nos autos que a primeira Demandada
tenha registrado a condição de exceção prevista no art. 62, I, da
CLT na CTPS do obreiro descumprindo desta forma os requisitos
formais descritos no mandamento legal.


Por outro lado, restou comprovado no caderno processual que o
Reclamante e sua testemunha, apesar de trabalharem
externamente, estavam sujeitos a controle de jornada, posto existia
acompanhamento de rotas e utilização de rastreamento via satélite,
dentre outros.


Ou seja, não é a hipótese do art. 62, I da Consolidação das Leis
Trabalhistas, que cuida da inexistência de controle de jornada para
os empregados que exercem atividade externa incompatível com a
fixação de horário de trabalho, em face das Reclamadas se
utilizarem de instrumentos que lhes possibilitavam o controle das
jornadas de trabalho de seus motoristas.


Sublinho que é direito constitucional do trabalhador a duração
normal do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução
da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Observo ainda que em face da tese adotada em contestação, atraiu
a primeira Demandada para si o encargo de comprovar o fato
impeditivo do direito do Reclamante a teor do art. 818 da CLT e 333,
I, do CPC subsidiariamente aplicável. De tal encargo não se
desincumbiu, posto que não trouxe aos autos os controles de


frequência do Autor.


É de se aplicar ao caso concreto se o entendimento cristalizado na
Súmula n° 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho, "in verbis":


I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)
empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §
2°, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de
frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de
trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula
n° 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)


II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que
prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em
contrário. (ex-OJ n° 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)


III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e
saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o
ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do
empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se
desincumbir. (ex-OJ n° 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)


A prova produzida nos autos confirma a alegação autoral no sentido
de que a jornada de trabalho era cumprida em escala de trabalho de
vinte e quatro horas de trabalho por vinte e quatro horas de folga, e
por tal motivo reconheço que de domingo a domingo, das 7:00 às
7:00 horas, com duas horas e meia de intervalo intrajornada e que a
partir de julho/12 a jornada de trabalho era desempenhada em
regime de doze horas de trabalho para doze horas de descanso,
uma semana à noite e outra pela manhã, com uma folga semanal e
uma hora de intervalo intrajornada.


Desta forma, julgo procedente o pleito de horas extraordinárias,
bem como de repercussão sobre as verbas de repouso semanal
remunerado, aviso prévio, férias mais 1/3, 13°s salários, bem como
no FGTS mais 40%, a serem remuneradas com o adicional
convencional respeitadas as vigências das convenções coletivas de
trabalho colacionadas ao caderno processual.


Como tinham uma folga por semana, julgo improcedente o pleito
referente à dobra de domingos. Julgo procedente o pleito de dobra
dos feriados nacionais não coincidentes com os sábados e
domingos, uma vez que a folga semanal ocorria em sábados ou
domingos, de forma alternada.


Face à jornada de trabalho reconhecida, julgo procedente também o
pleito de adicional noturno, também a ser remunerado com o
adicional convencional. Devida também a repercussão do adicional
noturno no repouso semanal remunerado, no aviso prévio, nas
férias mais 1/3 nos 13°s salários, na multa fundiária de 40% e no
FGTS.


Pois bem.


Restou incontroverso o período de serviço prestado pelo


demandante, de 17/08/2011 a 27/11/2012; e o exercício da função
de motorista.


0 reclamante postulou o pagamento de horas extras, adicionais e
repercussões, com amparo na jornada de trabalho declinada na
petição inicial.


A recorrente, por sua vez, sustenta que, no período anterior a julho
de 2012, o reclamante executava suas tarefas externamente, sem
possibilidade de fiscalização, nos moldes no que dispõe o inciso I
do art. 62 da CLT. A partir daquela data, porém, a empresa passou
a obedecer ao que determina a Lei n° 12.619/2012, que
regulamentou a profissão de Motoristas de Transportes Rodoviários.
Com efeito, com relação à jornada e frequência de trabalho, há de
se constar que a sua demonstração ocorre através de prova pré
constituída, a cargo do empregador, que consiste em cartões de
ponto, por incidência dos artigos 2° e 74, § 2°, da CLT combinados
com o art. 333, II do CPC e a Súmula n° 338, I, do TST, admitindo-
se a prova oral, quando os registros de ponto não retratam a
realidade do horário de trabalho.


Há situações em que a atividade ou cargo, desenvolvido pelo
empregado, não demanda o registro do labor, sendo esta exceção
prevista no art. 62 da CLT,

in verbis:


Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:


1 - os empregados que exercem atividade externa incompatível com
a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada
na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de
empregados;


II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de
gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste
artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável
aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o
salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de
função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo
acrescido de 40% (quarenta por cento).


Entretanto, a exceção do inciso I do art. 62 Consolidado, não exclui
o trabalhador, do regime previsto naquele capítulo, pelo simples fato
de laborar externamente; mas, ao revés, impõe como condição, a
efetiva incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho, no
sentido de não se poder, em virtude da forma de prestação dos
serviços, aferir o tempo destinado, efetivamente, à execução de
suas tarefas.


Corroborando este entendimento, colaciono arestos:


"

HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - ART. 62, I, DA CLT

-


A prova produzida demonstra a possibilidade de controle, pela
empregadora, da jornada de trabalho praticada pela empregada,
estando descaracterizada a hipótese de aplicação ao caso da
norma inserta no artigo 62, I, da CLT, no período em que laborou
em Porto Alegre. Sentença mantida." (TRT 4a R. - RO 01018-2005¬
015-04-00-9 - 5a T. - Rela Desa Tânia Maciel de Souza - DJe


22.09.2009)


"

DAS HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO

- Configuração de
controle da jornada pelo empregador descaracterizando trabalho
externo, sem controle de jornada, afastada a incidência do artigo 62,
I, da CLT." (TRT 4a R. - RO 00754-2008-021-04-00-4 - 2a T. - Rela
Vania Mattos - DJe 24.09.2009)


"

JORNADA DE TRABALHO - TRABALHADOR EXTERNO - ÔNUS
DA PROVA

- Não é o trabalho externo que afasta o regime de
duração de jornada, mas a incompatibilidade que porventura possa
existir entre ele e o controle e a fiscalização do horário de labor. É,
portanto, do empregador o ônus de provar este fato que, alegado,
constitui impedimento do direito a horas extras." (TRT 5a R. - RO
00050-2008-018-05-00-3 - 4a T. - Rel. Alcino Felizola - J.


14.07.2009)


No caso dos autos, tenho que, do início do pacto laboral até junho
de 2012, o conjunto probatório favorece a tese autoral, de que havia
fiscalização da jornada de trabalho pela empresa. Nesse sentido,
são as declarações da única testemunha ouvida nos fólios, de
iniciativa do reclamante, o Sr. CHIRLASON HENRIQUE DA ROCHA
SILVA (ID. n° c6cd3fb):


"

Que ele depoente exercia a mesma função que o reclamante; que
ele depoente e o reclamante tinham que comparecer diariamente à
primeira reclamada; que ele depoente e o reclamante trabalhavam
em regime de 24 horas de trabalho para 24 horas de folga; que o
reclamante era rendido pelo depoente e vice versa; que ele
depoente e o reclamante prestavam serviços exclusivamente para a
segunda reclamada; que ele depoente usufruía meia hora de
intervalo para café da manhã, uma hora para o almoço e uma hora
para a janta; que nem ele depoente nem o reclamante estavam
sujeitos a roteiro; que a tomadora de serviço determinava as
entregas a serem feitas; que era variável o número de entregas que
procedia durante a jornada de trabalho; que a fiscalização se dava
via satélite; que a fiscalização via satélite era tanto da entrega
quanto da jornada de trabalho; que o reclamante prestava serviços
e tinha jornada de trabalho fiscalizada nos mesmos moldes que ele
depoente; que ele depoente saía para entregas sem ajudante; (...)


que ele depoente e o reclamante cumpriam jornada de trabalho das
05h da manhã de um dia às 05h da manhã do dia seguinte; que, em
virtude dos congestionamentos de trânsito, ele depoente e o
reclamante costumavam findar a jornada de trabalho às vezes às
07h ou 08h; que ele depoente e o reclamante desempenhavam
suas atividades no mesmo veículo e, por este motivo, ficavam um
esperando o outro; (...) que indagado se usufruíam de folga
semanal, disse o depoente que ele e o reclamante folgavam ou no
sábado ou no domingo; que para fazer qualquer parada durante as
entregas, tinha que pedir autorização por telefone celular para tanto;
que se precisasse parar para ir ao banheiro, tinha que informar a
parada e o seu motivo; (...)."


A recorrente, por sua vez, não apresentou prova testemunhal.


Como se observa, apesar de os equipamentos de rastreamento de
veículos não se destinarem, precipuamente, ao controle de jornada
de motoristas, no caso dos autos, restou devidamente comprovado,
que a empresa se utilizava desse recurso, para, juntamente com
outros artifícios (ligações telefônicas), fiscalizar o cumprimento de
horário de seus funcionários.


Ademais, consoante se observa das normas coletivas da categoria,
s


ID's n° 2132720 e 2132806, Cláusula Décima Quarta, o exercício
da função de motorista não exclui, por si só, o direito ao pagamento
de horas extras. Consequentemente, não se trata da hipótese
prevista no art. 62, inciso I, da CLT, vez que exclui da abrangência
do regime de duração do trabalho, apenas,

"os empregados que
exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário
de trabalho"

- o que, repito, não ocorreu.


Sendo, pois, opção da primeira reclamada, não registrar os horários
de trabalho - o que difere das hipóteses de incompatibilidade ou
impossibilidade de proceder ao controle -, era dela, o ônus da prova
da inexistência de horas extras, do qual não se desincumbiu, vez
que, como já referido acima, sequer produziu prova testemunhal.
Dessa forma, entendo devidas as horas extras e repercussões, nos
limites deferidos na sentença, desde o início do pacto laboral até 30
de junho de 2012.


Quanto aos feriados laborados, afirmou o postulante, na peça de
ingresso, que laborou nos seguintes feriados: 12/10/2010 (terça-
feira) - feriado de N.Sra. Aparecida; 15/11/2010 (segunda-feira) -
Proclamação da República; 25/12/2010 (sábado) - Natal;
21/04/2011 (quinta-feira) - Tiradentes; 22/04/2011, sexta-feira da
Paixão; 07/09/2011 (quarta) - Independência; 15/11/2011 (terça-
feira) - Proclamação; 25/12/11 (domingo) - Natal; 21/04/2012
(sábado) - Tiradentes; 01/05/2012 (terça-feira) - Dia do Trabalhador;
24/06/2012 (domingo) - São João; 07/09/2012 (sexta)
independência; 02/11/2010 (terça-feira) - Finados; 08/12/2010


(quarta-feira) N. Sra. da Conceição; 21/04/2010 (quarta-feira) -
Tiradentes; 24/06/2011 (sexta-feira) - São João; 16/07/2011 (sexta-
feira) - N. Sra. do Carmo; 12/10/2011(quinta-feira) - N. Sra.
Aparecida; 02/11/2011(quarta-feira) - Finados; 08/12/2011 (quinta-
feira) - N. Sra. da Conceição; 06/04/2012 (sexta-feira) - Paixão de
Cristo; 07/06/2012 (quinta) -

Corpus Christi.


Conforme se verifica na transcrição do depoimento acima, também
restou demonstrado, que havia labor nos dias feriados. E, ao
contrário do que suscita a recorrente, em seu apelo, na petição
inicial, o demandante especifica os feriados em que prestou
serviços para a ré. Sendo assim, correta a condenação ao
pagamento dos mesmos, no período de 17/08/2011 a 30/06/2012.
Porém, a partir de julho de 2012, encontra-se provado no caderno
processual, que a reclamada fez adequação do seu

modus
operandi,

para se alinhar ao estabelecido na Lei n° 12.619, de
30.04.2012, que dispõe sobre o exercício da profissão de motorista,
altera a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, para regular e
disciplinar a jornada de trabalho e tempo de direção do motorista
profissional, e dá outras providências.


O §1° do art. 235-C da CLT dispõe que:

"A jornada diária de
trabalho do motorista profissional será a estabelecida na
Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou
convenção coletiva de trabalho".


E o parágrafo V do art. 2° da Lei n° 12.619/2012, estabelece que
são direitos dos motoristas profissionais:


"V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira
fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em
diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos
do § 3° do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT,
aprovado pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943, ou de
meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do
empregador".


Assim, após a edição da Lei n° 12.619, de 30 de abril de 2012, os
motoristas profissionais, que trabalham externamente, fazem jus,
além de outros direitos, ao pagamento das horas extras, que
ultrapassarem o limite de oito horas diárias ou 44 semanais.
Portanto, para o período trabalhado a partir de julho de 2012, tenho
que a reclamada desincumbiu-se do seu ônus processual, já que
anexou aos fólios, os diários de bordo do autor, com as anotações
da jornada laboral. Constata-se, ainda, nos contracheques
anexados, que a empresa realizou os pagamentos referentes à

"hora reserva"

e

"hora espera",

conforme determina a lei
supracitada, além do "

adicional noturno

".


Ademais, a testemunha do autor confirmou a mudança de atitude,
ao afirmar, em seu depoimento, que:


"(...) que a jornada de trabalho era registrada em diário de bordo a
qual ficava no poder da empresa; (...) que o diário de bordo
somente passou a ser registrado após julho/2012; que a partir de
julho/2012, ele depoente e o reclamante passaram a trabalhar em
regime de 12 horas de trabalho por 12 horas de folga, uma semana
à noite e outra pela manhã; que as paradas para o intervalo
continuavam as mesmas supramencionadas, mesmo depois de
julho/2012; que não sabe informar quanto tempo em média passava
dirigindo; que não sabe informar a média de duração de
carregamento e descarregamento; que em média passava 40
minutos no posto fiscal; que passava por apenas um posto fiscal por
dia; (...)".


Nesse toar, para o período laborado a partir de julho de 2012 até a
data da sua demissão, em relação às diferenças de horas extras
(registradas e não recebidas), ao autor, caberia o ônus da prova de
demonstrar a existência das diferenças que entendesse devidas
(CLT, art. 818). Não o fez. Sequer por amostragem, apontou as
horas extras trabalhadas e não quitadas.


Eis a jurisprudência, sobre a matéria:


"

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA

-


Alegando o Reclamante que remanesce horas extras a serem
recebidas, compete-lhe demonstrar as diferenças pretendidas, ao
menos por amostragem, notadamente quando os cartões de ponto
são válidos e há registros de pagamentos nos contracheques. Não
cabe ao Juiz suprir tal deficiência, cotejando documentos, já que o
ônus é do autor (art. 333, I, CPC, c/c 818 da CLT). Ademais, a teor
do que estabelece o artigo 286 do CPC o pedido deve ser certo e
determinado." (TRT 18a R. - RO 02054-2007-006-18-00-4 - Rel.
Des. Des. Júlio César Cardoso de Brito - DJe 20.11.2009 - p. 21).


"

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS - PROVA DOCUMENTAL -
DEMONSTRAÇÃO DE DIFERENÇAS - ÔNUS

- Carreados aos
autos os cartões de ponto e respectivos recibos salariais contendo o
pagamento de horas extras, incumbe à parte autora confrontar os
referidos documentos e apontar eventuais diferenças, porquanto
trata-se de fato constitutivo de seu direito. Não tendo o autor
logrado demonstrar as alegadas diferenças de horas extras em seu
favor, ônus que lhe competia, é de se manter a sentença que
indeferiu o pleito de horas extras e reflexos. Recurso ordinário não
provido, por unanimidade." (TRT 24a

r.

-

ro

1224/2008-4-24-0-9 -
2a T. - Rel. Des. Nicanor de Araújo Lima - DJe 19.11.2009)


Não se desincumbindo, pois, o postulante, de provar o fato
constitutivo do direito alegado, ou seja, a ocorrência de horas
extras, sem a devida quitação (a partir de julho de 2012), nos
termos do art. 818 da CLT, dou provimento, parcial, ao apelo, para
limitar a condenação ao pagamento das horas extras e
repercussões, ao período de 17/08/2011 a 30/06/2012, nos termos
deferidos na sentença. Por igual motivo, excluo da condenação, o
pagamento da dobra do feriado referente ao dia 07 de setembro de
2012.


Do reflexo das comissões de viagem.


Persegue a reclamada, a modificação da sentença, no ponto em
que reconheceu a integração da comissão de viagem ao salário do
obreiro. Assevera que inexiste prova nos autos, no sentido de que a
verba era paga, habitualmente. Ressalta que a testemunha
informou que se tratava de uma premiação; e, como tal, não integra
o salário, para qualquer fim. Assegura que tal gratificação era paga
de forma variada, bem como não era paga em todos os meses.


Na inicial, alega o demandante que, no momento da contratação, o
reclamado estabeleceu como regra, que ele receberia,
mensalmente, comissões, calculadas com base nos fretes
transportados, cujo valor variava de R$ 18,53 (dezoito reais e
cinquenta e três centavos) a R$ 38,52 (trinta e oito reais e cinquenta
e dois centavos), totalizando, em média, por mês, o valor de R$
565,86 (quinhentos e sessenta e cinco reais e oitenta e seis
centavos). Conta que o pagamento não era registrado nos
contracheques, era pago

"por fora",

de modo que não integrava ao
salário, para fins de pagamento de férias + 1/3, 13° salário, repouso
semanal remunerado, FGTS + 40% e aviso prévio indenizado, a que
tem direito por lei. Requer a integração ao salário das referidas
comissões, durante toda a vigência do contrato de trabalho, com a
repercussão desses valores nas férias + 1/3, no 13° salário, no
repouso semanal remunerado, no aviso prévio, saldo de salário
descrito no TRCT, horas extras, e no FGTS mais a multa de 40%.
A empregadora nega a ocorrência de qualquer valor pago por fora,
aduzindo, porém, que o postulante recebia uma gratificação, paga
em seu contracheque, quando fazia o caminhão da Reclamada
consumir menos combustível ou quando havia a economia de óleo,
ou seja, tinha uma meta a ser atingida, para o recebimento das
mesmas, tanto que podemos verificar que a gratificação só foi paga
algumas vezes; e a outra, nunca foi paga ao Reclamante, posto
que, o mesmo não conseguia diminuir o consumo de combustível,
ou seja, era uma parcela variável e sem qualquer vínculo com o
salário do Reclamante e dos outros empregados.


A sentença de primeiro grau, ao analisar as provas dos autos,
deferiu o pleito.


De fato, ante a declaração da testemunha do autor, que confirma a
ocorrência de pagamentos feitos por fora, bem como através da
análise dos extratos bancários do demandante, onde constam
depósitos de valores diferentes dos expostos nos contracheques,
sob a rubrica

"Recebimento de proventos"

(p. ex. ID. n° 2133017),
tenho que restou devidamente provada, a existência dos
pagamentos por fora, conforme informado na inicial.
Destarte, sobre a alegação de que tais valores eram recebidos a
título de premiação, à empresa, cabia o ônus da prova, no sentido
de demonstrar, cabalmente e de forma cristalina, o procedimento
utilizado, para a aferição e percepção dos prêmios, porque é o
empregador que detém toda a documentação necessária ao
contrato de trabalho de um empregado e, por isso mesmo, deve
fornecer os meios necessários à comprovação do fato extintivo do
direito pretendido.


No entanto, analisando os motivos expostos na contestação e,
diante da ausência de lastro probatório-documental, concluo que a
empresa não se desincumbiu de seu ônus probatório, devendo a
mesma, suportar as consequências de sua inércia, motivo pelo qual
mantenho a sentença, por seus próprios fundamentos.


Da impugnação aos cálculos.


A recorrente impugna os cálculos de liquidação da sentença, em
relação aos seguintes pontos: a)

horas extras, com adicional de
100%, aos domingos

. Alega que não foi deferido tal adicional, uma
vez que existia folga semanal. Pede que seja excluído o adicional
dos domingos; b)

hora noturna reduzida.

Ressalta que, em
momento algum, houve determinação, para a apuração da hora
noturna reduzida, nem, tampouco, a aplicação da Súmula n° 60
TST. Afirma que estas horas extras e adicionais noturnos devem ser
retirados dos cálculos e reflexos; c)

base de cálculo das horas
extras

. Acusa que a contadoria incluiu, indevidamente, na base de
cálculo das horas extras e adicionais noturnos, as comissões pagas
por fora. Diz que não houve tal determinação na sentença.


Quanto ao adicional de 100% aos domingos, aplicados na
liquidação da sentença, estes não decorrem das dobras dos
domingos, que, de fato, foram indeferidos. A aplicação do referido
percentual está em consonância com as Convenções Coletivas de
Trabalho do demandante, cuja aplicação foi requerida na inicial
(item 2 do rol de pedidos, ID n° 1118540). Ressalto que a utilização
do adicional, previsto na CCT, constitui critério de cálculo, tendo
sido, o mesmo, autorizado, expressamente, na parte dispositiva da
sentença, que se encontra assim grafada:

"(...) em conformidade
com a planilha em anexo já acrescida dos acessórios legais, as
quais passam a fazer parte deste dispositivo como se nele
estivessem transcritas".


No que se refere à hora noturna, comprovado o labor em horário
noturno, impõe-se a observância da redução de que trata o art. 73,
e parágrafos, da CLT, tendo em vista que decorre de lei. Ademais,
como explicitado no item acima, o Juízo autorizou a redução da
hora noturna, ao declarar que a planilha faz parte do dispositivo da
sentença. Esclareço, por oportuno, que não foi aplicada nos
cálculos, a determinação da Súmula n° 60 do TST.


Com relação à inclusão das comissões pagas

"por fora",

na base de
cálculo das horas extras e adicional noturno, o acervo probatório
demonstra que as comissões ostentam natureza salarial, de forma
que é cabível a respectiva integração salarial. Sobre a matéria, o
TST editou a Súmula n° 267,

in verbis:


HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ
19, 20 e 21.11.2003. A remuneração do serviço suplementar é
composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de
natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato,
acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.


Correto, assim, os cálculos das verbas, em comento, e as
repercussões deferidas.


Das violações legais e constitucionais.


Os fundamentos lançados evidenciam o posicionamento do Juízo,
que não vulnera qualquer dispositivo, da ordem legal ou
constitucional.


Registro, por oportuno, que o prequestionamento de que cuida a
Súmula n° 297 do C. TST, prescinde da referência expressa, a
todos os dispositivos tidos por violados, conforme a interpretação
conferida pelo próprio C. Tribunal Superior do Trabalho,

in verbis

:


"

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA
SÚMULA N.° 297.

Havendo tese explícita sobre a matéria, na
decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa
do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. (OJ n°
118 da "SDI-I")"


CONCLUSÃO:


Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença de
embargos de declaração, por negativa de prestação jurisdicional.
No mérito, dou provimento, parcial, ao recurso, para limitar a
condenação das horas extras e reflexos, ao período de 17/08/2011
a 30/06/2012; bem como para excluir da condenação, o pagamento
da dobra do feriado de 07 de setembro de 2012. Tudo, conforme
fundamentação.


Ao decréscimo condenatório, arbitro o valor de R$ 10.000,00 (dez
mil reais).


Custas minoradas, em R$ 200,00 (duzentos reais).


ACORDAM os Desembargadores da 3a Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar
de nulidade da sentença de embargos de declaração, por negativa
de prestação jurisdicional. No mérito, por igual votação, dar
provimento, parcial, ao recurso, para limitar a condenação das
horas extras e reflexos, ao período de 17/08/2011 a 30/06/2012;
bem como para excluir da condenação, o pagamento da dobra do
feriado de 07 de setembro de 2012. Tudo, conforme
fundamentação. Ao decréscimo condenatório, arbitra-se o valor de
R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas minoradas, em R$ 200,00
(duzentos reais).


MARIA CLARA SABOYA A. BERNARDINO
Desembargadora Relatora


CERTIDÃO DE JULGAMENTO


Certifico que, em sessão ordinária realizada em 08 de junho de
2015, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência da Exma.
Sra. Desembargadora MARIA CLARA SABOYA ALBUQUERQUE
BERNARDINO (Relatora), com a presença do Ministério Público do
Trabalho da 6a Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador, Dr.
Gustavo Luís Teixeira das Chagas, e dos Exmos.
Srs.Desembargadores Dione Nunes Furtado da Silva e Ruy
Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura,

resolveu a 3a Turma do
Tribunal

, por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade da
sentença de embargos de declaração, por negativa de prestação
jurisdicional. No mérito, por igual votação, dar provimento, parcial,
ao recurso, para limitar a condenação das horas extras e reflexos,
ao período de 17/08/2011 a 30/06/2012; bem como para excluir da
condenação, o pagamento da dobra do feriado de 07 de setembro
de 2012. Tudo, conforme fundamentação. Ao decréscimo
condenatório, arbitra-se o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Custas minoradas, em R$ 200,00 (duzentos reais).


Cláudia Christina A. Corrêa de O. Andrade
Secretária da 3a Turma