Movimentação do processo RTOrd-0020407-70.2014.5.04.0011 do dia 25/05/2015

    • Estado
    • Rio Grande do Sul
    • Tipo
    • Intimação
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.
    • Seção
    • 11 VT Porto Alegre
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.

Conteúdo da movimentação

PERITO / INTÉRPRETE FLAVIA CAVALLI


VISTOS, ETC


MARIA DE LOURDES DA SILVA ajuíza ação trabalhista contra CIA.
ZAFFARI COMÉRCO E INDÚSTRIA em 06/04/2014, alegando que
foi contratada para exercer a função de cozinheira, em 01/04/2011 e
dispensada em 10/02/2014. Aduz que trabalhava em contato com
diversos produtos de limpeza, pois além de cozinheira também
lavava a louça e era obrigada a realizar a limpeza da cozinha.
Sustenta que trabalhava exposta ao calor e ao frio, sem o uso do
EPI adequado. Assevera que em algumas oportunidades trabalhava
das 8h às 16h, e em outras das 5h30min às 16h30min/17h, sendo
que em média realizava cerca de 50 horas extras, que não eram
computadas, compensadas e pagas corretamente. Aduz que
trabalhava em domingos e feriados sem folga compensatória. Diz
que além da função de cozinheira, também exercia funções de
auxiliar e, até mesmo, chegou a substituir o chefe do setor.
Argumenta que, em razão das péssimas condições do trabalho,
acabou por apresentar graves problemas em mãos, braços, coluna
e pernas, com dores insuportáveis. Pondera, em síntese, que tais
condições de trabalho a levaram a solicitar alteração de suas
atividades, o que não sensibilizou seus superiores hierárquicos,
sendo despedida sem justa causa. Sustenta que as atitudes do
empregador constituem-se em assédio moral. Diz que o FGTS não
foi depositado corretamente. Postula o pagamento de adicional de
insalubridade, com reflexos; horas extras e dobra de domingos e
feriados, com reflexos; diferenças salariais por acúmulo de função,
com reflexos; diferenças salariais por substituição de encarregado,


com reflexos legais; indenização por danos morais; diferenças de
FGTS com 40% do contrato e sobre as parcelas postuladas; e
indenização da contribuição fiscal e da contribuição previdenciária.
Requer a concessão da assistência judiciária gratuita e atribui à
causa o valor de R$ 50.000,00.


Inexitosa a primeira proposta de conciliação, a reclamada defende-
se, por peça escrita. Contesta os pedidos, requerendo, em suma, a
improcedência da ação.


Na instrução foram produzidas provas documental e pericial,
colhidos os depoimentos da reclamante e do preposto da reclamada
e ouvida uma testemunha.


Encerradas instrução e audiência com razões finais remissivas.
Rejeitadas as propostas conciliatórias, foi determinado pelo Juiz que
os autos viessem conclusos para publicação de sentença em
Secretaria.


É o relatório.


ISTO POSTO:


Passo a decidir fundamentadamente.


1. Acúmulo de funções.


A reclamante alega que, além das funções típicas cozinheira,
também exercia as funções de auxiliar, lavando louças e limpando a
cozinha.


A reclamada diz que a reclamante exerceu a função de auxiliar de
cozinha ate 01/10/2012, quando passou a cozinheira. Aduz que não
existe previsão legal ou contratual que ampare o pedido da
reclamante.


A cláusula segunda do contrato de trabalho firmado entre as partes,
permite ao empregador atribuir tarefas gerais ao empregado.


Assim, não houve qualquer novação contratual que amparasse a
tese do acúmulo de funções.


Não fosse assim, a característica típica do contrato de trabalho é
que o empregador assume os riscos da atividade econômica,
dirigindo a prestação do trabalho da maneira como melhor lhe
convier, cabendo ao empregado prestar esse trabalho, mediante a
percepção de salário. Nesse sentido é o preceito do art. 456,
parágrafo único, da CLT, segundo o qual, salvo disposição em
contrário, o empregado obriga-se, no contrato de trabalho, a todo e
qualquer serviço compatível com sua condição pessoal.


A essa faculdade corresponde o

jus variandi,

que possibilita ao
empregador alterar a forma da prestação dos serviços, garantindo a
integração do empregado na empresa, tendo em vista a dinâmica
da atividade produtiva.


Portanto, a designação do trabalhador para atividades diversas
daquelas que integram seu centro habitual de ocupação, dentro da
mesma jornada de trabalho, não enseja direito a

plus

salarial, visto
que nesse caso, o empregado deixa de desenvolver algumas de
suas atribuições, para desenvolver outras.


O salário, portanto, constitui a contraprestação de todo o labor
desenvolvido no horário normal de trabalho.


A única ressalva há quando as atribuições do empregado são
expressa e taxativamente especificadas no contrato de trabalho ou
quando às atividades agregadas é assegurada remuneração em
patamar superior à cumprida pelo trabalhador, o que não é o caso
dos autos.


Ainda que assim não fosse, as atribuições alegadamente
incorporadas às funções do obreiro são razoavelmente incluídas
dentre seu mister, tendo em vista as condições e horários em que o
trabalho foi desenvolvido, não ensejando o direito vindicado na
petição inicial.


Indefiro.


2. Diferenças salariais. Substituição.


Controvertem as partes quanto a alegada substituição, pela
reclamante, do Sr. Jesuíno (ou Gersulino) em suas férias.
Em depoimento pessoal, a reclamante explica que

"

Gersulino
geralmente não trabalhava na cozinha e eventualmente desenvolvia
alguma atividade no referido setor;

(...)

Gersulino era chefe apenas
da cozinha da loja da Otto Niemeyer; Gersulino repassava as
ordens para o pessoal do setor."


A testemunha Valdirene Valverde Santana, informa que

"

trabalhou
para a reclamada de março de 2013 a junho de 2014, como
atendente na loja da Rua Otto Niemeyer; a reclamante foi
cozinheira; na cozinha trabalhavam de seis a oito pessoas, contanto
cozinheira e auxiliares de cozinha; Gersulino era o chefe da
cozinha; não foi a reclamante quem substituiu Gersulino nas férias
que ele gozou em janeiro de 2014;

(...)

não sabe se Gersulino foi
substituído em alguma outra oportunidade;

(...)". (Grifei)


A reclamante não demonstrou que tenha substituído o paradigma,
ônus que lhe cabia.


Indefiro.


3. Adicional de insalubridade.


As partes controvertem sobre as condições de trabalho da
reclamante, quanto a insalubridade.


Determinada a perícia para averiguação da existência ou não de
insalubridade no trabalho da reclamante, foi elaborado o laudo
pericial (ID-6c8416e), com seu anexo (ID-4fd75af), e repetido por
força da r. decisão de Id-1013bde, com novo laudo (ID-32a7169) e


seu anexo (ID-7ac8c14). Na inspeção complementar estavam
presentes as partes.


A perita conclui que as atividades desempenhadas pela reclamante
durante todo o contrato de trabalho não são insalubres. Explica que
"a

empresa cumpriu com a legislação vigente, NR-6 da Portaria de
n° 3.214/78, uma vez que forneceu e substituiu regularmente os
EPIs adequados e necessários a reclamante, que nas supostas
hipóteses de não ter usado os referidos equipamentos fornecidos,
descumpriu aos itens: a) usar; d) cumprir as determinações do
empregador sobre o uso adequado, das 6.7 Responsabilidades do
trabalhador."

Informa que as atividades da reclamante não eram
insalubres por exposição a agentes químicos, porque "

a autora ao
proceder às tarefas de limpeza, obrigatoriamente fez uso de luvas
de látex e bota de borracha; que o detergente de louça era neutro;
que mesmo que reste comprovado que entrou desincrustante dentro
de sua luva na frequência de 01 vez por semana,

(

...

),

as atividades
desenvolvidas pela mesma não podem ser consideradas insalubres,

(...)". Informa ainda que a reclamante não estava exposta ao frio

"uma vez que a autora ao rotineiramente adentrar em câmaras frias
fez uso obrigatório de japona términa - exceção feita às duas
supostas ocasiões semanais que entrou sem a japona, em
desrespeito às normas de segurança da empresa

(...)".


A reclamante impugna o laudo, contudo, não aponta situação
diversa daquela abordada pela perita.


A prova oral também não aponta condição de trabalho diferente
daquela referida pela perita.


Ante o exposto, acolho o laudo técnico como parte integrante desta
decisão e indefiro o pedido do pagamento do adicional de
insalubridade.


4. Jornada de trabalho.


A reclamante diz que iniciava a sua jornada de trabalho às 8h e
findava às 16h. Aduz que, em determinadas ocasiões, sua jornada
de trabalho iniciava às 5h30min e terminava às 16h30min ou 17h.
Sustenta que, em média, realizava cerca de cinquenta horas extras
por mês, as quais não eram computadas corretamente, nem mesmo
pagas ou destinadas ao banco de horas. Afirma que laborava em
domingos e em diversos feriados, sem ser remunerada com o
adicional de 100%.


A reclamada diz que as partes firmaram acordo de compensação de
horas onde as horas extras eram contempladas com folgas dentro
de um período máximo de três meses. Aduz que a partir de
01/11/2011, as horas passaram a ser compensadas em um período
de quatro meses. Diz que as horas excedentes ao limite de
compensação foram corretamente pagas, com os devidos reflexos
em outras parcelas. Afirma que o eventual trabalho em domingos e


feriados foi contemplado com folga compensatória, ou as horas
trabalhadas pagas com o percentual de 100%.


Os registros de horário juntados aos autos não são impugnados
pela reclamante. Os horários consignados em ditos documentos são
semelhantes aos declinados na petição inicial. Assim, nada
obstante tais registros não estarem assinados pela reclamante
(situação que não se admite, posto que a reclamada, sendo
empresa devidamente estruturada, presumidamente mantém
serviços de RH que conhecem a necessidade que o empregado
assine os controles de ponto), acolho os controles de horário
contidos nos autos como prova da jornada efetivamente laborada.
O sistema de banco de horas encontra-se amparado pelas normas
coletivas da categoria. Contudo, não há como admitir sua
regularidade, na medida em que não há meios de examinar os
movimentos de crédito e débito no saldo do banco.


Durante o contrato de trabalho a reclamante não teria meios de
verificar as quantidades de horas extras trabalhadas e se houve
compensação ou não, o que acaba viciando todo o sistema adotado
pela ré. É pressuposto das relações jurídicas que as partes sejam
capazes de conferir a regularidade no cumprimento da obrigação da
parte contrária, o que não é o caso dos autos.


Assim, declaro a nulidade do regime de banco de horas.


Quanto ao labor nos domingos, observo que ele foi objeto de
compensação, como ocorreu no período de 24/12/2013 a
23/01/2014. Igualmente quanto ao trabalho em feriados, sendo
exemplo o dia 12/10/2012 que foi compensado como folga no dia
17/10/2012.


Cabe registrar, ainda, que a reclamante não aponta diferenças no
pagamento de horas extras, constantes nos documentos juntados
aos autos.


Em função da irregularidade do banco de horas, resta concluir que a
remuneração da hora normal já foi paga, através das
compensações implementadas, restando impago apenas o adicional
de horas extras como devido.


Portanto, defiro o pagamento do adicional de horas extras
referentes às horas laboradas além do limite de 8 horas diárias, até
o limite de 44 horas semanais, bem como das horas extras
laboradas além do limite de 44 horas semanais (hora normal mais o
adicional), observada a regra do art. 58, § 1°, da CLT, segundo os
percentuais ditados na norma coletiva, com reflexos nos repousos
semanais e feriados remunerados, férias acrescidas de um terço,
décimos terceiros salários e aviso prévio.


Na liquidação da sentença, para a apuração das horas extras,
deverão ser considerados os períodos de interrupção e suspensão
do contrato de trabalho.


Autorizo o abatimento, mês a mês, dos valores já satisfeitos pela
reclamada a título de horas extras e reflexos.


5. FGTS com 40%.


Controvertem as partes quanto ao integral depósito do FGTS, na
vigência do contrato de trabalho.


A norma coletiva, sendo exemplo a com validade no período de
2013/2014, estabelece na cláusula trigésima quarta que "as

empresas recolherão o FGTS com base no total da remuneração do
empregado devendo entregar aos mesmos os extratos fornecidos
pelo estabelecimento bancário.

"

Portanto, era ônus da reclamada
demonstrar o recolhimento correto da verba através do repasse, à
reclamante, dos extratos bancários.


A reclamada não comprova o recolhimento do FGTS de todo o
contrato, e sequer a entrega dos extratos bancários como
determinado na norma coletiva, razão pela qual presumo a
existência das diferenças.


Outrossim, na condição de mero acessório, há incidência do FGTS
com 40% sobre as parcelas supra deferidas, observados os termos
da Lei n. 8.036/90.


Defiro o pagamento das diferenças do FGTS do contrato e sobre as
parcelas supra deferidas, conforme for apurado na liquidação da
sentença, facultada a juntada do extrato da conta vinculada.


6. Dano moral.


A reclamante diz que as condições de trabalho lhe ocasionaram
graves problemas em suas mãos, braços, coluna e pernas, com
dores insuportáveis. Aduz que, por diversas vezes, solicitou a seus
superiores solicitando a troca de atividades, no que não foi
atendida. Argumenta que, face seus insistentes pedidos de troca de
atividades, foi despedida sem justa causa pela reclamada.
Argumenta, em síntese, que sua despedida foi discriminatória, em
evidente dano moral.


A reclamada, a seu turno, nega que tenha agido conforme dito pela
reclamante. Aduz que a reclamante não denunciou os fatos que ora
alega, junto a gerência, departamento pessoal ou mesmo a
diretoria, e tampouco ao Sindicato de classe. Argumenta que a
dispensa da reclamante decorreu de exercício regular de direito do
empregador. Sustenta que não está evidenciado nos autos a prática
de ato ilícito pela reclamada e nem a ofensa de ordem moral
causada a reclamante.


Quanto ao tema, a doutrina civilista tem evoluído sensivelmente nos
últimos tempos, incluindo o patrimônio moral dentre aqueles que
compõem os bens dos indivíduos, assegurando, em caso de lesão o
direito à reparação. A própria Constituição de 1988, em seu artigo
5°, V assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, sem
prejuízo da indenização por danos materiais, morais ou à imagem.


Assim, o instituto do dano moral veio tutelar aqueles bens cujo valor
não era dado imediatamente pela sociedade ou pela economia, mas
que ainda assim existiam e eram merecedores de amparo.


Aos autos são trazidos os exames médico admissional, periódico e
de retorno, todos apresentado a reclamante como apta para o
trabalho. Igualmente a comunicação do órgão oficial da previdência,
quando considerou a reclamante apta para o trabalho em
13/08/2013 (após o afastamento para o gozo de auxílio-doença
iniciado em 03/07/2013). Demais disto, na dissolução do contrato de
trabalho a reclamante foi assistida por seu Sindicato, sendo que no
instrumento da despedida (TRCT ID-3071689) não consta qualquer
ressalva quanto aos fatos referidos na petição inicial quanto ao
dano moral.


A testemunha Valdirene Valverde informa apenas que a reclamante
se queixou de na coluna e que teria dito para a testemunha que
teria se queixado de dores ao supervisor. Nada há a indicar que
efetivamente a reclamante assim procedeu, e de que seu
empregador foi insensível a seu apelo.


Portanto, nada há a demonstrar qualquer ato ilícito praticado pela
reclamada apto a ensejar qualquer lesão de ordem psicológica no
autor.


Incumbia a reclamante o ônus probatório do dano a direitos de sua
personalidade.


Não demonstrado o dano, indefiro o pleito.


7. Assistência judiciária e honorários advocatícios.


Na inicial a parte reclamante pleiteia a concessão do benefício da
assistência judiciária gratuita e a condenação da reclamada no
pagamento de honorários advocatícios.


A Lei n°. 1.060/1950 não se aplica ao Processo do Trabalho, no
qual prevalece a Lei n°. 5.584/1970 em função da sua
especificidade. Portanto, a assistência judiciária prestada pelo
sindicato representante da categoria a que pertence o trabalhador
necessitado enseja o direito à percepção de honorários
advocatícios, apenas no caso da Lei n°. 5.584/1970, artigos 14 a 16,
no percentual nunca superior a 15%.


A reclamante não trouxe aos autos a credencial demonstrando estar
assistida pelo sindicato de sua categoria, requisito indispensável ao
deferimento da assistência judiciária gratuita.


Defiro a reclamante o benefício da justiça gratuita, nos termos do
art. 790, § 3°, da CLT.


8. Recolhimentos fiscais e previdenciários.


Nos termos dos parágrafos 8° e 9°, do art. 28 da Lei n°. 8.212/1991,
fixo as parcelas deferidas como de natureza salarial, exceto o
reflexo em férias indenizadas e FGTS com 40%.


Assim, autorizo a reclamada a implementar a retenção dos valores
correspondentes aos recolhimentos previdenciários a cargo do
trabalhador, bem como o imposto de renda eventualmente devido.
Condeno-a, ainda, ao pagamento dos recolhimentos previdenciários
a cargo do empregador, decorrentes da condenação, nos termos do
art. 114, VIII da Constituição Federal.


Na apuração das contribuições previdenciárias deverão ser
adotados os critérios preconizados na Súmula n° 26 do Tribunal
Regional do Trabalho da 4a Região.


9. Compensação.


0 instituto da compensação no Direito do Trabalho obedece a
regras próprias, em função da natureza deste ramo da ciência
jurídica e de seus princípios peculiares.


Assim, quando possível, a compensação já foi autorizada,
observando que o instituto somente se aplica quanto às parcelas de
idêntica natureza, observado o período de competência.


Eventuais pagamentos a maior constituem mera liberalidade do
empregador, impassíveis de abatimento com outras verbas
deferidas.


10. Honorários periciais.


Em função do art. 790-B da CLT, bem como da natureza e
complexidade do laudo confeccionado, fixo os honorários da perita
técnica em R$ 800,00 (oitocentos reais) a cargo da reclamante, que
fica dispensada do pagamento em face da obtenção do benefício da
justiça gratuita.


Observo que a satisfação dos honorários da perita técnica deverá
ser implementada através do próprio Tribunal Regional do Trabalho
da 4a Região, nos termos previstos no Provimento n° 08/2013 da
Presidência e da Corregedoria Regional.


Pelo exposto,

julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos
formulados na reclamatória trabalhista ajuizada por

MARIA DE
LOURDES DA SILVA

contra

CIA. ZAFFARI COMÉRCO E


INDÚSTRIA

, para, deferindo à parte autora o benefício da justiça
gratuita, condenar a reclamada ao pagamento das seguintes
parcelas:


1 - adicional de horas extras referentes às horas laboradas além do
limite de 8 horas diárias, até o limite de 44 horas semanais, bem
como das horas extras laboradas além do limite de 44 horas
semanais (hora normal mais o adicional), observada a regra do art.
58, § 1°, da CLT, segundo os percentuais ditados na norma coletiva,
com reflexos nos repousos semanais e feriados remunerados, férias
acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e aviso prévio;


II - diferenças de FGTS do contrato e sobre as parcelas supra, com


40%.


As parcelas deferidas deverão ser apuradas em liquidação de
sentença, nos termos do dispositivo, complementado pela
fundamentação. Incidem juros e correção monetária nos termos da
lei.


Custas processuais, fixadas no valor de R$ 20,00 (vinte reais),
apuradas sobre o valor provisoriamente dado à causa de R$


1.000,00 (um mil reais), sujeitas à complementação, pela
reclamada.


Os honorários periciais de R$ 800,00 (oitocentos reais) atualizáveis,
pela reclamante, sucumbente no objeto da perícia, dispensada do
pagamento em face da obtenção do benefício da justiça gratuita.
Observo que a satisfação dos honorários do perito técnica deverá
ser implementada através do próprio Tribunal Regional do Trabalho
da 4a Região, nos termos previstos no Provimento n° 08/2013 da
Presidência e da Corregedoria Regional.


A reclamada deverá ao final, comprovar nos autos o efetivo
recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais incidentes
sobre a condenação.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se as
partes. Transitado em julgado, CUMPRA-SE.


Giovani Martins de Oliveira
Juiz do Trabalho