TRT da 17ª Região 29/01/2016 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 1094

Intimado(s)/Citado(s): - LANCHONETE BEIRA DO CAIS LTDA - ME - LUCIMARA DE SOUZA FARIA PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO giran Assinada Oiyn,al manca RO-0000010-90.2015.5.17.0011 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): LUCIMARA DE SOUZA FARIA Advogado(a)(s): PATRICIA ANACLETO DIOGO (ES - 17519) Recorrido(a)(s): LANCHONETE BEIRA DO CAIS LTDA - ME Advogado(a)(s): LEONARDO LAGE DA MOTTA (ES - 7722) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 24/11/2015 - Id E2711F1; petição recursal apresentada em 02/12/2015 - Id 2a0f004). Regular a representação processual - Id c7a5b3d. A parte recorrente está isenta de preparo (Id e79616f, Id 0d9565d), tendo em vista a concessão da assistência judiciária gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Ajuda/Tíquete Alimentação. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 1°, inciso III; artigo 5°, inciso XXIII; artigo 6°; artigo 7°, inciso XXII; artigo 170, inciso III; artigo 196, da Constituição Federal. - violação do(s) Código Tributário Nacional, artigo 43; artigo 136. - divergência jurisprudencial: . Sustenta o obreiro que a reclamada, ao fornecer alimentação não saudável para seus trabalhadores, no intuito de se eximir da obrigação de fornecer a ajuda-alimentação prevista em negociação coletiva, agiu de forma contrária aos preceitos constitucionais que dispõem sobre a função social da propriedade e aos que tratam da dignidade do trabalhador. Pretende a condenação da reclamada ao adimplemento da parcela garantida nos instrumentos coletivos. Consta do v. acórdão: "2.2.1. TÍQUETE ALIMENTAÇÃO A reclamante, na inicial, narrou que foi admitida em outubro de 2011, como atendente, e que, não obstante a previsão normativa, a reclamante nunca recebeu ajuda de custo alimentação, nos valores estabelecidos nas Convenções Coletivas. Requer a condenação da reclamada ao pagamento dos valores relativos ao tíquete alimentação, conforme disposto nas convenções. A reclamada apresentou contestação, negando a pretensão do reclamante, aduzindo que as Convenções Coletivas estabelecem que a reclamada poderia fornecer alimentação ou tíquete, sendo que no âmbito da empresa era fornecida alimentação, de modo que não há que se falar no direito ao tíquete. O MM. Juiz de primeiro grau não acolheu o pedido por entender que a reclamada fornecia alimentação in natura, nos exatos termos do previsto nas Convenções Coletivas, o que retira o direito da parte ao tíquete. Em suas razões recursais, a reclamante, basicamente, renova os argumentos da inicial, salientando que a empresa fornecia lanches e não uma alimentação saudável típica de brasileiro, tais como: arroz, feijão, salada, e que, por tal, motivo, não se pode considerar cumprida a cláusula coletiva. Vejamos. Instruído o processo, verificou-se que a reclamada fornecia lanches para os empregados a vontade. Nesse sentido, segue o depoimento da reclamante e do preposto da empresa, vejamos: Depoimento da Reclamante: (...) Que a reclamada comercializa salgados e fornecia tal espécie de alimentação a seus empregados, que poderiam consumi-los a vontade.' Depoimento do Preposto: '(...) que a reclamada comercializa sanduíches e salgados e a reclamante podia fazer sua refeição escolhendo a vontade tais espécies de comida.' Esclarece-se que não há controvérsia quanto ao teor da norma coletiva que garante à empresa a opção entre fornecer alimentação ou conceder o tíquete. A controvérsia gira em torno de saber se o lanche fornecido pela empresa atende ao disposto à finalidade da norma. É evidente que a finalidade da norma é o fornecimento de alimentação saudável. Entretanto, não existem elementos nos autos aptos a comprovar que o lanche fornecido pela empresa não era salutar. Não se pode deduzir pelo simples fato de ser um lanche, que tal não atende as necessidades básicas ou que não é benéfico para a saúde. O ônus de provar que a refeição não atende a sua finalidade é do empregado (art. 818 da CLT e 333, I, do CPC), já que a empresa nega tal fato. Assim, considerando que a reclamante não se desincumbiu do seu ônus, NEGO PROVIMENTO ao apelo." A matéria não foi abordada sob o enfoque dos artigos 5°, XXIII e 170, III, da CF, 43 e 136 do CTN, cuja violação é alegada, o que obsta o seguimento do recurso, por ausência de prequestionamento. Tendo a C. Turma mantido a improcedência quanto ao pedido de condenação da reclamada ao pagamento de auxílio- alimentação, considerando que ficou provado que a reclamada fornecia alimentação para a obreira, tal como determinado em norma coletiva, e que a reclamante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, quanto à alegação de que o lanche fornecido não é benéfico para a saúde, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos demais dispositivos constitucionais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Vejamos. Os arestos transcritos às fls. 9-10, provenientes de órgãos não elencados na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostram-se inservíveis à demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. O aresto transcrito à fl. 12 não indica a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado, nem há, nos autos, certidão ou cópia do acórdão paradigma, o que obsta o seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §8°, da CLT, c/c a Súmula 337, I, "a", do TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 219; n° 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 305 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Lei n° 5584/1970, artigo 14. - divergência jurisprudencial: . Pretende a reclamante a reforma do julgado no tocante ao cabimento dos honorários advocatícios, alegando que os requisitos da Súmula 219 do TST estão preenchidos. Consta do v. acórdão: "2.2.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A recorrente aduz que com a reforma do julgado, devem ser deferidos os honorários já que está assistida pelo sindicato de classe. Sem razão. No item anterior foi negado provimento ao apelo de reforma do julgado quanto ao tíquete alimentação, mantendo-se a sentença que julgou improcedente o pleito autoral, de modo que não há que se falar em honorários advocatícios. NEGO PROVIMENTO." A matéria não foi analisada à luz dos fundamentos recursais, o que obsta o apelo, por ausência de prequestionamento. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-04
Intimado(s)/Citado(s): - AGNALDO DA SILVA - JUIZ DE FORA-EMPRESA DE VIGILANCIA LTDA - PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO RO-0000072-54.2015.5.17.0004 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): 1. AGNALDO DA SILVA Advogado(a)(s): 1. FELIPE ANDREY COIMBRA XAVIER PINTO (ES - 13217) Recorrido(a)(s): 1. JUIZ DE FORA-EMPRESA DE VIGILANCIA LTDA 2. PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS Advogado(a)(s): 1. PAULA ECHAMENDE LINDOSO BAUMANN (ES - 19273) 2. AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR (ES - 17514) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 27/11/2015 - Id DF8DA55; petição recursal apresentada em 04/12/2015 - Id 270f553 ). Regular a representação processual - Id ef21459 . Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id db86037 e Id b17d187 . PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Alteração da jornada / Acordo individual e/ou coletivo de trabalho / Escala 12x36 Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 85, item III; n° 85, item IV do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 1°; artigo 7°, inciso VI; artigo 7°, inciso XIII; artigo 7°, inciso XIV; artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 59; artigo 59, §2°; Código Civil, artigo 114; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 444. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra o v. acórdão, no que tange à descaracterização da escala 12x36 e consequentemente das horas extras. Alega que laborava não apenas acima do limite diário, mas também extrapolando o limite semanal. Requer, ainda, a condenação das reclamadas ao pagamento de horas extras a partir da 8a diária, incidindo os reflexos legais em férias, FGTS, RSR, 13° salário, aviso prévio, ou sucessivamente a partir da 10a diária, com a incidência dos reflexos legais (em férias mais 1/3, FGTS, RSR, 13° salário, aviso prévio), durante todo o período contratual. Consta do v. acórdão: "2.2.4. DESCARACTERIZAÇÃO DA JORNADA EM ESCALA ESPECIAL 12X36 O recorrente alega que a jornada em regime de revezamento é penosa ao empregado, por ser bem superior a máxima legal, devendo ser interpretada com extremo rigor. Aduz que a existência de horas extras habituais não compensadas, seja àquelas superiores a 12hora diária, seja pela não concessão do intervalo, importam na invalidação do acordo. Eventualmente, aduz que a própria necessidade de se chegar antecipadamente ao trabalho comprova a descaracterização da jornada, nos termos da Súmula 85 do TST. Por fim, salienta que o acordo de compensação de horas não foi homologado pelo sindicato, que foi desrespeitado o limite diário de 10 horas e que não houve compensação integral, já que o reclamante fazia plantões extras durante o mês. Requer pagamento das horas extras que superarem a 8 diária e 44a semanal. A Magistrada de Origem decidiu que: (...) Vejamos. Os instrumentos coletivos gozam de proteção constitucional, nos termos do artigo 7°, XXVI da Constituição da República e no caso em análise, estes autorizaram a escala de trabalho de 12x36. A respeito desta jornada de trabalho, a súmula 444 do TST assim dispõe: JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. A negociação coletiva deve ser privilegiada, já que é a melhor forma de se alcançar a pacificação social e a melhoria das condições de trabalho dos empregados. Assim, a simples realização eventual de plantões extras não é suficiente para que se descaracterize a jornada, sendo certo que o fato de estar prevista em Convenção Coletiva já indica haver anuência do sindicato, sendo desnecessária posterior homologação. A jornada 12x36 é mais benéfica para o reclamante, já que trabalha menos horas por mês, tendo mais dias de folga. O fato de receber pelo intervalo intrajornada não usufruído ou, eventualmente, realizar um plantão extra em nada altera essa realidade. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO." Ante o exposto, tendo a C. Turma decidido no sentido de que o fato de receber pelo intervalo intrajornada não usufruído, ou eventualmente realizar um plantão extra não altera a jornada 12x36, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a ementa da página 13, oriunda do TRT da 9a Região, que entende que a supressão dos intervalos intrajornada invalida o regime 12x36, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. Duração do Trabalho / Turno Ininterrupto de Revezamento / Hora Noturna Reduzida Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto ao tema acima relacionado mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Egrégio TST. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-03
Intimado(s)/Citado(s): - AGRIPEC E PRISMA LTDA - ME - BANCO DO BRASIL SA - L2 SERVICOS E LOCACAO LTDA - ME - POLLYANNA PIRES DE SOUZA MUNIZ PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO RO-0000114-31.2014.5.17.0007 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): BANCO DO BRASIL S/A Advogado(a)(s): CLAUDINE SIMOES MOREIRA (ES - 226-B) Recorrido(a)(s): POLLYANNA PIRES DE SOUZA MUNIZ Advogado(a)(s): GUALTER LOUREIRO MALACARNE (ES - 13548) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 20/11/2015 - Id ACD57F2; petição recursal apresentada em 30/1 1/2015 - Id e1aea22). Regular a representação processual - Id f81ab43. Satisfeito o preparo - Id 8f5d475, Id e6800e2, Id e6800e2, Id bbe257d, Id b5831a6 e Id 898b8b0. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional Alegação(ões): - violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 458. Sustenta que a decisão foi omissa quanto ao enfrentamento da matéria trazida em seus embargos declaratórios. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, constatando-se, inclusive, esclarecimentos prestados quando do julgamento dos embargos declaratórios - Id. 926b626, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos supracitados. Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II, XXXVI, da Constituição Federal. - violação do(s) . - divergência jurisprudencial: . Sustenta que é regular contratação de empregado, correspondente bancário, não havendo que se falar em responsabilidade subsidiária ao tomador em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas. Consta do v. acórdão: "Quanto a responsabilidade do terceiro reclamado, o d. magistrado sentenciante decidiu como segue: "10. RESPONSABILIDADE DO TERCEIRO RÉU A autora alega que prestou serviços em favor do terceiro réu, desde a admissão até julho/2013, na condição de empregada da primeira e da segunda rés, pelo que também requereu a condenação solidária ou subsidiária daquele. Analisando-se os argumentos de defesa dos reclamados e os elementos dos autos, verifica-se que, realmente, o terceiro réu firmou com a primeira e a segunda reclamadas contrato de prestação de serviços de correspondência bancária. A legalidade da referida contratação já foi reconhecida anteriormente, pelo que não há falar em solidariedade. Por outro lado, considerando ser inconteste o fato de que o terceiro réu usufruiu da força de trabalho da autora, não há como afastar a responsabilidade subsidiária do mesmo, vez que ao contratar a prestação de serviços, mediante cessão de mão de obra, além da responsabilidade decorrente da culpa in eligendo, atrai, a responsabilidade oriunda da culpa in vigilando. Nesse aspecto, adota-se o entendimento segundo o qual o tomador dos serviços é responsável pelo descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela fornecedora da mão de obra e não cumpridas, na medida em que exercia sobre a mesma, por força do contrato firmado, poder diretivo sobre a prestação de tais serviços, incluindo, naturalmente, o poder de fiscalizar o cumprimento de tais obrigações. Deveria, pois, ter assegurado o efetivo cumprimento das obrigações das primeira e segunda reclamadas para com seus empregados, pois o dever de vigilância deve ser exercido permanentemente. Por tais razões e, ainda mais, por considerar que o disposto no item IV, da Súmula 331, do E. TST, aplica-se in totum à situação dos autos, não há dúvidas quanto à inafastável responsabilidade subsidiária do terceiro réu, que ora é declarada, limitada, obviamente, ao período em que efetivamente se beneficiou da mão de obra autoral, qual seja de 01-06-2012 a julho/2013. Vale acrescentar que a responsabilização subsidiária da segunda (sic) requerida abrange todas as verbas deferidas nesta decisão, porque decorrentes do contrato de trabalho, o que se harmoniza com o item VI da citada Súmula, que não prescreve qualquer limitação. Assim, nos termos da Súmula 4 deste E. TRT da 17a Região, a execução seguirá em direção ao patrimônio das primeira e segunda reclamadas e, na inexistência deste, ao patrimônio do terceiro réu. No caso de insolvência dos reclamados, suportarão a execução os bens dos sócios das primeira e segunda rés (princípio da desconsideração da pessoa jurídica) e, se e somente se, ao fim de tudo, não forem encontrados bens suficientes para satisfazer os créditos apurados, voltar-se-á aos sócios do terceiro requerido, ressalvado, é óbvio, o direito de regresso." Insurge-se o banco demandado contra o decisum, pugnando pela reforma da sentença no tocante à sua condenação subsidiária, afirmando tratar-se de contrato de correspondente bancário, previsto nas regras do Banco Central do Brasil, bem como a decisão diverge da Súmula n° 331, do TST. Sem razão, contudo. Como a reclamante teve direitos lesados durante a prestação de serviços em favor do 3° reclamado (01/06/2012 a 30/06/2013), certo é que o banco recorrente apresenta-se como responsável indireto pela reparação, na medida em que também se utilizou das energias despendidas pela trabalhadora. Frisa-se que, consoante disposto no art. 1°, IV e art. 170 da Constituição Federal, o legislador originário estabeleceu os valores sociais do trabalho como um dos pilares do Estado, prezando pela garantia da dignidade do trabalho, sendo, por isso, inafastável a responsabilização de todos que tomaram proveito da força de trabalho da autora. Ora, na difícil arte de encontrar soluções para harmonizar os valores sociais aos econômicos, não há como aceitar total desoneração do tomador de serviços. A discussão acerca da responsabilização subsidiária do ente público pela quitação das obrigações inadimplidas no curso do contrato de trabalho e a consequente aplicação ou não do art. 71 da Lei n° 8.666/93 chegaram à apreciação da Suprema Corte. Na ocasião, o STF, ao julgar a ADC n° 16, considerou o art. 71 da Lei n° 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilandoda Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Na esteira do decidido pelo Pretório Excelso, o colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução n. 175/2011, publicada em 31-05-2011, decidiu reformular o teor da Súmula n. 331, incluindo o inciso V, cuja redação segue abaixo: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE [...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Pela redação aprovada acima, impõem-se à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), motivo pelo qual ao 2° reclamado caberia, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado, ex vios arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT. Conclui-se, assim, que o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 não isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, valendo ressaltar que a própria Lei 8.666/1993, em seus artigos 58, III, e 67, capute § 1°, dispõe que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado. A fiscalização, assim, consiste não só em uma prerrogativa da Administração, mas também em uma obrigação. Destarte, a comprovação de falha na fiscalização caracteriza omissão culposa do ente público, ensejando a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas, com fundamento nos arts. 186 e 927, caput, do CC, que, interpretados à luz dos princípios consagrados pela Constituição Federal - dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho - autorizam a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, afinal, este também se beneficiou da força de trabalho obreira. Imprescindível, assim, averiguar no caso concreto se ocorreu falha na fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços ensejadora da responsabilização subsidiária do ente público. In casu, o 3° réu não fiscalizou nem supervisionou o adimplemento das obrigações trabalhistas das empresas contratadas, sequer arguiu em defesa, limitando-se a afirmar que o contrato de correspondência bancária estava em conformidade com a Resolução do Banco Central do Brasil, bem como que não há cláusula que o obriga, de qualquer forma, pelos deveres trabalhistas não adimplidos pelas contratadas. Ora, as cláusulas contratuais, pactuadas entre as rés, tendentes a excluir responsabilidades não geram efeitos frente a terceiros, mormente em se tratando de créditos trabalhistas, de feição alimentar e irrenunciáveis, considerando, ademais, a linha especial de tutela aplicável ao empregado, consubstanciada no princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível. O tomador não se exime do dever de fiscalizar o prestador dos serviços, principalmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas. E se foi deferida alguma parcela pecuniária à reclamante nesta ação, isso significa que as empresas reclamadas, reais empregadoras, descumpriram obrigações trabalhistas e, por consequência, a 3a reclamada não exerceu seu dever de fiscalização a contento. Frisa-se ser este o entendimento prevalente na jurisprudência pátria, consoante ementa a seguir: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. BANCO DO BRASIL. TOMADOR DOS SERVIÇOS. HIPÓTESE DE CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO . DELIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Nesse sentido, a atual redação da Súmula 331, V, do c. TST: - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada -. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a sua omissão culposa, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando . Agravo de instrumento desprovido. (TST, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 21/09/2011, 6a Turma) Por derradeiro, não vislumbro qualquer violação aos dispositivos constitucionais/legais invocados pelo recorrente (art. 5°, II e XXXVI, art.37, §6°, todos da CF/88; e art. 71, §1°, Lei n° 8.666/93), ante as razões já expostas acima. Destarte, nego provimento." Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracaterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte S
Intimado(s)/Citado(s): - CARLOS LINDEMBERG PEREIRA DE SOUZA - UNIMARKA DISTRIBUIDORA S/A PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO RO-0000145-03.2015.5.17.0141 - TRT-17a Região - Primeira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): CARLOS LINDEMBERG PEREIRA DE SOUZA Advogado(a)(s): JOAO PAULO PELISSARI ZANOTELLI (ES - 22043) Recorrido(a)(s): UNIMARKA DISTRIBUIDORA S/A Advogado(a)(s): JOSE ARCISO FIOROT JUNIOR (ES - 8289) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 30/11/2015 - Id 7D65345; petição recursal apresentada em 01/12/2015 - Id c2ffac6, Id 258102e). Regular a representação processual - Id f74efdd. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id 1a3c1fa, Id b124ce9. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se o recorrente contra o v. acórdão que excluiu a condenação dos danos morais por pernoitar dentro da cabine do caminhão. Consta do v. acórdão: "Pugna a reclamada pela exclusão da condenação ao pagamento da indenização por danos morais. Sustenta que efetuava o pagamento do valor de R$ 22,00 a título de pernoite, valor este superior ao exigido pelas CCT's da categoria que era de R$ 17,00 (CCT 2014/2015 - id c9d1a4f), não havendo a prática de ato ilícito ensejador de danos morais. Diz que o reclamante dormia na boléia por querer embolsar o valor da pernoite. Pois bem. O dano moral somente se verifica quando a vítima experimenta profundo e grave sofrimento, duradouro ou não, segundo a média das expectativas normais do homem, sendo certo que seu contorno jurídico está indissociavelmente ligado aos direitos da personalidade, consoante a inteligência do artigo 5°, inciso X, da Magna Carta, verbis: "X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;" O fato de o trabalhador pernoitar no caminhão, por si só, não é considerado degradante e não enseja o pagamento de indenização por danos morais, devendo haver demonstração concreta do prejuízo. Nesse sentido os seguintes precedentes do c. TST, verbis: (...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PERNOITE NO CAMINHÃO. O fato de o motorista dormir na cabine do caminhão não gera, por si só, dano moral, devendo ser demonstrados de forma cabal os prejuízos sofridos pelo reclamante. No caso vertente, não há, no acórdão regional, nenhum elemento fático o qual demonstre que o reclamante sofreu constrangimento pessoal que pudesse caracterizar abalo dos valores inerentes à sua honra. Ilesos, portanto, os arts. 5°, V e X, e 7°, XXII, da CF e 157 da CLT. (AIRR - 11126-94.2013.5.03.0030, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8a Turma, Data de Publicação DEJT 8/6/2015) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. MOTORISTA. PERNOITE NA CABINE DO CAMINHÃO. CONDUTÁ ILÍCITA PATRONAL NÃO COMPROVADA. NÃO PROVIDO. A Corte Regional entendeu que não ficou configurada a conduta ilícita patronal, que enseja a responsabilidade civil, pois apesar de evidenciado que em algumas noites o autor pernoitou na cabine de caminhões, ou em alojamentos fornecidos pelas fazendas, o inciso III do art. 235-D, da CLT, prevê essa possibilidade, deixando evidente que, na função de motorista, a situação descrita nos autos não é incomum, não constituindo, portanto, ilicitude. Leitura do v. acórdão demonstra que a matéria tem cunho interpretativo e o agravante não trouxe arestos aptos a comprovar o dissenso. Não preenchida a condição descrita na alínea "a" do art. 896 da CLT. Ademais, a alegada violação ao art. 1°, III e IV da Constituição da República não viabiliza o recurso de revista, pois não se vislumbra a ofensa direta e literal, como estabelece a alínea "c" do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. (AIRR-11599- 38.2013.5.18.0103, Relator Desembargador Convocado José Rêgo Júnior, 5a Turma, DEJT 8/5/2015) RECURSO DE REVISTA. (...) 3. DANO MORAL. O fato de o motorista dormir na cabine do caminhão não gera, por si só, dano moral, mormente quando não demonstrada a ocorrência de conduta ilícita a justificar o pagamento da referida indenização. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-748-27.2011.5.09.0016, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8a Turma, DEJT 19/12/2014) Na espécie, não restou demonstrado nos autos qualquer conduta ilícita por conta da reclamada. Vejamos o que disse a 1a testemunha do autor: "que o celular deveria ficar ligado aos domingos, bem como quando não estava laborando; que a empresa pagava R$22,00 (vinte e dois reais) a título de pernoite; que não era possível pagar hospedagem com R$22,00, razão pela qual tinham que dormir no caminhão; que também não devolvia o valor, usando-o para pagamento de alimentação, eis que o valor pago para tal também não era suficiente para as despesas de alimentação na viagem; que dormia no baú do caminhão; que não era possível acomodar-se na cabine, eis que a mesma era muito pequena; que a empresa não dizia nada acerca de pernoite; que poderia trancar o carro e dormir em uma hospedagem; que somente não o fazia, eis que o valor pago para tal não era suficiente;" Informou a 2a testemunha do autor: "que pernoitava no caminhão; que recebia R$38,00 (trinta e oito reais) a título de pernoite e alimentação; que tal valor não era suficiente para que fizessem as refeições e pernoitassem em alojamento na beira da estrada; que um local simples para pernoite na beira da estrada custa de R$50,00 a R$60,00; que o caminhão era rastreado para fins de seguro; Além disso resta incontroverso que a reclamada pagava um valor superior ao previstos nas CCT's para as pernoites. Seria reconhecer uma conduta ilícita prevista como adequada nas CCT's, o que equivale a buscar uma relação de causalidade remota entre a conduta e o dano. Conclui-se, portanto, que a condenação ao pagamento de indenização por danos morais por conta da pernoite na boleia do caminhão, de fato, não merece prosperar. Dou provimento para excluir a condenação ao pagamento da indenização por danos morais." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais por conta da pernoite na boleia do caminhão da recorrida, não se verifica, em tese, violação à literalidade do dispositivo constitucional invocado, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Outrossim, os arestos transcritos às páginas 05-06, provenientes de órgãos não elencados na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostram- se inservíveis à demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-05
Intimado(s)/Citado(s): - AUCAMAR SERVICOS LTDA. - EPP - COMPANHIA PORTUARIA VILA VELHA - MICHELLY DOS SANTOS MARQUEZINI PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO RO-0000242-42.2014.5.17.0010 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): AUCAMAR SERVICOS LTDA. - EPP Advogado(a)(s): GUSTAVO CARDOSO DOYLE MAIA (ES - 12544) Recorrido(a)(s): MICHELLY DOS SANTOS MARQUEZINI Advogado(a)(s): ESMERALDO AUGUSTO LUCCHESI RAMACCIOTTI (ES - 232-B) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 18/11/2015 - Id 57AEEC0; petição recursal apresentada em 26/11/2015 - Id e76b9b7). Regular a representação processual - Id 5182bdc, Id e31dc3d. Satisfeito o preparo - Id ffc9425, Id 8d28b95, Id 108049c e Id a1a0b21 e 359861d. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Rescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração/Readmissão ou Indenização / Estabilidade Acidentária. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 378, item III do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Lei n° 8213/91, artigo 118. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a recorrente que o conjunto das informações contidas nos autos e da conclusão ofertada pela Ilustre Médica Vistora, dão a certeza que a doença da laborista (cisto ganglionico) além de não ser incapacitante, não tem nexo de causalidade e muito menos concausalidade com a atividade laboral exercida em curtíssimo espaço de tempo pelo recorrido. Consta do v. acórdão: "Aduziu a reclamanteque, na reclamada, sempre exerceu atividades de limpeza e que, em razão da natureza repetitiva dessa atividade, passou a sentir fortes dores na mão direita. Contou que, procurando um médico, descobriu ser portadora de cisto gangliônico, condição que demanda intervenção cirúrgica. Defendeu existir relação de causalidade ou, pelo menos, concausalidade entre o labor realizado na reclamada e a enfermidade. De outro lado, afirmou que, em razão da condição médica adquirida, tornou-se parcialmente incapaz para o trabalho. A reclamante também noticiou ter adquirido no labor para a reclamada "distúrbios psiquiátricos". Quanto a este ponto, relatou que sofreu um "surto" no dia 20/09/2013, o qual a impediu de realizar qualquer atividade. Essa situação teria se repetido nos dias 22 e 23 subsequentes, sendo que, em decorrência do evento do dia 23, recebeu atestado médico pelos dias 24 e 25. Conforme sua narrativa, retornando ao labor no dia 26/09, foi surpreendida com a comunicação da sua dispensa. Postulou a declaração de nulidade da dispensa e a reintegração ao labor, além de indenização por danos materiais e morais. O Juízo de origemjulgou improcedentes os pedidos, fundamentando: Sustenta a peça inicial que a autora, em razão das atividades na ré, desenvolveu tenossinovite, sendo detentora da estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8.213/91. Além disso, requer indenização pro dano moral e patrimonial. Diz a defesa ré que a doença que acomete o autor não decorrem das atividades laborais, sendo que não há inaptidão para o trabalho. Para solucionar o impasse foi realizada pericial médica, pois a questão crucial para solução do litígio é estritamente técnica, sendo necessário responder se a doença que o autor sofre foi desenvolvida ou não em função das atividades laborais na ré. A perita apresentou um laudo detalhado, valendo transcrever os seguintes trechos: "Durante pacto laborativo verificamos que a autora apresentou quadro ansioso, o qual é multifatorial, sem nexo com as suas atividades desempenhadas na ré, não havendo registro de fato marcante no seu local de trabalho que possa ser considerado responsável pelo surgimento do mesmo. Esclarecemos que diante de uma situação estressora, o tipo e o grau da resposta de cada pessoa não dependerá apenas da força, importância e frequência do evento de vida estressor. Dependerá sim da capacidade de cada um em interpretar, avaliar e enfrentar as vivências estressoras. Essa capacidade tem sido atribuída a determinadas características da personalidade da pessoa. Informou que mantém quadro ansioso. Verificamos ainda que foi diagnosticado cisto gangliônico o qual é uma tumoração formado pelo extravasamento do líquido sinovial que lubrifica a articulação, permitindo um melhor deslizamento dos tendões, dentro de suas respectivas bainhas. Possui causa multifatorial, a citar: atividades que exijam grandes esforços manuais, pré-disposição genética devido elasticidade ligamentar, traumas locais e ainda pode ser de causa idiopática (desconhecida), não sendo possível considerar nexo entre as atividades desempenhadas na ré e o aparecimento do mesmo. Ressaltamos ainda que o cisto apresentado não produziu incapacidade laborativa, permanecendo a autora sem necessidade de afastamentos em gozo de benefício previdenciário até a sua demissão. Afirmou que atualmente não apresenta sintomas." (quesito 4.0) "Tendo em vista os fatos acima relatados, avaliação clínica, análise da documentação dos autos, análise das atividades do reclamante, tempo de execução, NÃO foi possível correlacionar nexo entre as patologias reclamadas e o labor. Outrossim, não foram observadas incapacidades laborativas." (conclusão) Registro que a reclamante não impugnou o teor da conclusão da expert. Assim, com base no bem fundamentado laudo pericial, concluo que os problemas médicos do reclamante não são de origem ocupacional, não havendo inaptidão para o trabalho que impeça a extinção do contrato sem justo motivo e nem a obrigação de indenizar em razão de ato ilícito. Recorre a reclamante. Aduz que "O laudo pericial demonstrou que a capacidade laborativa da autora restou depreciada de forma temporária por ocasião do vinculo de emprego. Em razão disso, entende-se devido o pagamento da indenização postulada tanto por dano moral, como material." Com razão parcial. A perita médica elaborou minucioso laudo pericial (id. d4619a5), realizando metódica análise da documentação encartada aos autos, relativa ao quadro de saúde da reclamante, bem como realizou detalhado exame físico na reclamante. Quanto ao cisto gangliônico, dissertou a perita: Verificamos ainda que foi diagnosticado cisto gangliônico o qual é uma tumoração formado pelo extravasamento do líquido sinovial que lubrifica a articulação, permitindo um melhor deslizamento dos tendões, dentro de suas respectivas bainhas. Possui causa multifatorial, a citar: atividades que exijam grandes esforços manuais, pré-disposição genética devido elasticidade ligamentar, traumas locais e ainda pode ser de causa idiopática (desconhecida), não sendo possível considerar nexo entre as atividades desempenhadas na ré e o aparecimento do mesmo. Ressaltamos ainda que o cisto apresentado não produziu incapacidade laborativa, permanecendo a autora sem necessidade de afastamentos em gozo de benefício previdenciário até a sua demissão. Apesar da qualidade do trabalho realizado pela perita, é necessário discordar da sua conclusão. No próprio laudo se relata que a condição médica em foco possui causa multifatorial, constando entre as causas mencionadas "atividades que exijam grandes esforços manuais". Se é assim, como é possível afirmar que o trabalho, no qual a reclamante realizava esforços manuais, não atuou, pelo menos, como concausa para o surgimento do cisto gangliônico? Não é possível construir essa afirmação. Destarte, admite-se o nexo de concausalidade entre o trabalho realizado para a reclamada e o surgimento do cisto gangliônico na reclamante. De outra ponta, ainda que a perita tenha discorrido que "o cisto apresentado não produziu incapacidade laborativa, permanecendo a autora sem necessidade de afastamentos em gozo de benefício previdenciário até a sua demissão", é necessário ponderar que, fosse tão singelo assim o problema da reclamante, ela não precisaria ter se submetido a um procedimento cirúrgico: consta do laudo que a reclamante foi operada em 12/11/2013, em decorrência do cisto gangliônico. Calha destacar que a reclamante se desligou da reclamada em 26/10/2013, de tal forma que a cirurgia ocorreu menos de um mês depois. Com certeza, tratando-se de um problema pontual, a reclamante não estava totalmente incapacitada para o trabalho. Todavia, ante o cenário que se apresenta, é possível calcular que ela, ao tempo da demissão, estava parcialmente incapacitada, realizando o seu trabalho a custa de dor. Nesse ponto, calha destacar o seguinte trecho do laudo pericial: Queixa também que no terceiro mês do pacto laborativo o seu primeiro dedo da mão direita "travou" quando segurava a vassoura, porém só procurou assistência médica no período de aviso prévio, sendo diagnosticado cisto gangliônico. Conforme o art. 118 da Lei 8.213/1991, é pressuposto para a estabilidade a fruição de auxílio-doença acidentário. É evidente, contudo, que se o trabalhador comprovar que a empresa o dispensou em um momento em que, não obstante não tenha sido afastado do labor, precisasse ser afastado, em decorrência de doença ocupacional, configurado estará o direito à estabilidade provisória do art. 118 em tela, independentemente da fruição de auxílio-doença acidentário. Não é outro o entendimento que se extrai da Súmula 378, II, do TST. Esse é justamente o caso dos autos: restou comprovada a enfermidade, o nexo causal com o trabalho e a necessidade de afastamento. A necessidade de afastamento de infere do fato de que, conforme indicado pela perita, após o procedimento cirúrgico, em 12/11/2013, foi concedido auxílio-doença à reclamante, pelo período de 18/11/2013 a 12/12/2013. O fato ter sido concedido o auxílio-doença comum e não o acidentário não é óbice à tese ora em desenvolvimento, pois o juiz não está adstrito às conclusões médicas do INSS. Relevante para o caso é o fato de ter-se concedido à reclamante licença por período superior a 15 dias. Destarte, restou configurada a nulidade da demissão da reclamante e o seu direito de reintegração ao emprego, na forma do art. 118 da Lei 8.213/1991. Atualmente, cabe anotar, a reclamante está totalmente apta para o trabalho, tendo registrado a perita que, no exame físico realizado, "Não foram observadas alterações de movimento: flexão, extensão, abdução, adução, rotação interna e externa sem alterações."Entretanto, tal fato não exclui o direito à reintegração, que se configurou no momento da dispensa ilegal. Sem prejuízo da conclusão já alcançada, analisemos a questão referente ao quadro psiquiátrico relatado pela reclamante. Quanto a este tema, ao qual a perita se reportou como "queixa principal", consta do laudo, na resposta ao quesito 8 da reclamante, que "Durante pacto laborativo verificamos que a autora apresentou quadro ansioso, o qual é multifatorial, sem nexo com as suas atividades desempenhadas na ré, não havendo registro de fato marcante no seu local de trabalho que possa ser considerado responsável pelo surgimento do mesmo." A asserção está em consonância com o relato fornecido pela reclamante à perita, registrado no tópico do laudo denominado "da história clínica". Segundo consta, a reclamante, "em uma das sextas feiras de trabalho recebeu a notícia que seu filho menor necessitava realizar uma cirurgia urológica. Relata que ficou nervosa com seu marido, discutindo ao telefone. Conta que apresentou choro e alterações emocionais, com 'crise nervosa' sendo encaminhada a enfermaria da empresa onde prestava serviço." Esse episódio teria tido desdobramentos, inclusive com novos afastamentos ao trabalho, quadro que se amolda ao relato inicial de "surto" ocorrido durante o labor. Apesar de a reclamante ter afirmado à perita que "Achava que no seu labor havia pressão, para que o trabalho fosse feito de maneira adequada, tendo horários rígidos para entrada e saída",é pertinente a ponderação da perita de que não há registro de fato marcante no local de trabalho que permita associar o labor ao quadro psiquiátrico da reclamante. De fato, ao que parece, a questão familiar noticiada é muito mais relevante e, por conseguinte, muito mais provável de ser a causa dos problemas vivenciados pela reclamante ou, pelo menos, o fator desencadeador desses problemas. É relevante notar que a reclamante laborou para a reclamada pouco mais do que cinco meses, o que se avoluma aos fatores que desautorizam a correlação entre as questões psicológicas ou mentais atualmente vivenciadas pela reclamante com o labor que ela realizava na reclamada. Destarte, entende-se não ser possível afirmar que há nexo causal entre o quadro psiquiátrico da reclamante e o labor para a reclamada. Não obstante, é muito relevante observar que a reclamante foi comunicada da sua dispensa exatamente após um período de três dias de afastamento decorrente de crise nervosa. Consta do laudo que a reclamante teve uma crise nervosa em uma sexta-feira, uma outra crise nervosa no domingo subsequente, em razão da qual recebeu atestado médico de três dias, e que, retornando ao labor na quinta-feira, foi comunicada da dispensa. É inadmissível a decisão da reclamada. O quadro psiquiátrico da reclamante não se tratava de um estresse rotineiro. Tanto que, após ser dispensada, ela procurou um psiquiatra, o qual lhe receitou a medicação Bup, sabidamente um antidepressivo. Outrossim, é relevante nesse sentido o fato de a reclamante, por ocasião da perícia médica, ter apresentado "quadro ansioso", conforme relatado pela perita, porque tal demonstra que, vários meses após à dispensa, a reclamante ainda não recuperou totalmente a sua saúde mental. Assim, mesmo sendo possível afirmar que o quadro psiquiátrico da reclamante não teve origem ocupacional, é possível se entender, em razão da razoável gravidade dos problemas pelos quais estava passando, que ela não poderia ter sido dispensada naquele momento, considerando os princípios constitucionais protetores dos direitos da personalidade, sobretudo o da dignidade da pessoa humana. Frise-se que a reclamada possuía total ciência da situação, já que dispensou a reclamante justamente após ela ter se afastado sob atestado em decorrência de crise nervosa. Portanto, por um ou por outro motivo, procede o pedi
Intimado(s)/Citado(s): - VIACAO REAL ITA LIMITADA - VINICIUS DA SILVA MACHADO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO RO-0000320-24.2015.5.17.0132 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): VINICIUS DA SILVA MACHADO Advogado(a)(s): ADILIO DOMINGOS DOS SANTOS NETO (ES - 16997) Recorrido(a)(s): VIACAO REAL ITA LIMITADA Advogado(a)(s): ANDRE FRANCISCO RIBEIRO GUIMARAES (ES - 6175) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 04/12/2015 - Id 78FB9EB; petição recursal apresentada em 07/12/2015 - Id 23c90ee). Regular a representação processual - Id 8808da7 e Id df55911 . A parte recorrente está isenta de preparo (Id 2d63113 e Id 2f0adf6), tendo em vista a concessão da assistência judiciária gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Sobreaviso/Prontidão/Tempo à disposição. Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada / Adicional de Hora Extra Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 118; n° 437 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 7°, inciso XXII, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 71. - divergência jurisprudencial: . Alega que o intervalo intrajornada foi concedido sob o total arbítrio do empregador em razão da absoluta ausência de parâmetros no instrumento coletivo, desvirtuando o intervalo legal, configurando-o em nítido tempo à disposição do empregador. Consta do v. acórdão: "2.2.1. HORAS EXTRAS - COBRADOR DE ÔNIBUS - TEMPO ENTRE UMA VIAGEM E OUTRA - PERÍODO DE DESCANSO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. O autor postulou na inicial a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, ao argumento de que a jornada habitualmente cumprida ultrapassava o limite diário de 07h20min e de 44 horas semanais, previsto no instrumento coletivo da categoria. Requereu a juntada das Guias de Serviços do Motorista e Cobrador (GSMC) e o reconhecimento incidental de nulidade da cláusula 8a , § 1°, da CCT, que prevê não se tratar de tempo de serviço à disposição do empregador os períodos de tempo entre uma viagem e outra, ao fundamento de que a referida cláusula estipula uma condição que atende única e exclusivamente à conveniência da empresa, sendo abusiva e prejudicial ao empregado, além de incompatível com os artigos 2°, 4°, 9°, 66 e 71, da CLT, e com a súmula 118, do TST. A sentença julgou improcedente o pleito exordial, por concluir que o cotejo entre os controles de horário e contracheques demonstra que a ré pagava horas extras ao autor, o qual não se desincumbiu do ônus de comprovar eventuais diferenças devidas. O Juízo a quo fundamentou, ainda, que não há nulidade no § 1°, da cláusula 8a, das Convenções Coletivas de Trabalho da categoria, porque não ferem a legislação e tampouco são prejudicais ao trabalhador. O autor não se conforma com a decisão e argumenta que a sua pretensão está ancorada nas guias de serviço do motorista - GSM, documentos que retratam a jornada efetivamente cumprida, o pagamento das horas extraordinárias e compensação de jornada. Sustenta que o período entre uma viagem e outra deve ser considerado tempo à disposição do empregador, revelando-se nula a cláusula 8°, § 1°, da CCT, porque a via negocial não é apta a suprimir o intervalo intrajornada, uma vez que se trata de norma de ordem pública, afeta à higidez física e mental do trabalhador e, assim, inderrogável por convenção das partes. Aduz que em outros processos análogos foi reconhecida a nulidade da referida cláusula convencional. Requer, nessa medida, seja reconhecida a nulidade do parágrafo primeiro da cláusula oitava da CCT e condenada a ré ao pagamento das horas extras, levando-se em conta os GSMC e considerando-se como tempo à disposição os períodos entre uma viagem e outra. À análise. Cinge-se a controvérsia em saber se no período que mediava entre duas viagens realizadas dentro jornada ou entre uma viagem realizada em um dia e aquela realizada no dia seguinte, o reclamante ficava à disposição da empresa. De acordo com o art. 4°, da CLT, considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Por sua vez, acerca da jornada dos motoristas, a cláusula 8a, da CCT 2012/2013, estabelece o seguinte (Id e3d3f0a - Pág. 4/5): (...) Como se nota, a norma coletiva aplicável ao reclamante preceitua que o tempo compreendido entre uma viagem e outra não será considerado como tempo à disposição do empregador, uma vez que nesse período o empregado não está sujeito à prestação de serviço, mas encontra-se descansando. No que tange à validade do preceito normativo acima, que impede eventual qualificação como tempo à disposição do período de descanso entre uma viagem e outra, não se vislumbra qualquer vício. Com efeito, o art. 4°, da CLT, contempla em sua redação a ressalva quanto à "disposição especial expressamente consignada" e a convenção coletiva, por obvio, deve ser entendida como disposição especial hábil a estabelecer condições particulares, de acordo com as peculiaridades do labor desenvolvido. Neste contexto, não é possível ignorar o caráter normativo e a obrigatoriedade da aplicação das referidas normas coletivas, pois resultam de manifestação de vontade entre as partes interessadas, tendo como participante o sindicato da categoria do reclamante, em observância ao art. 8°, inciso VI, da CR/88. Vale lembrar que a negociação coletiva pressupõe concessão de vantagens mútuas, para ambas as partes, devendo, portanto, a norma coletiva ser valorada no seu conjunto, e não em cláusulas isoladas. Desta forma, de acordo com o instrumento coletivo aplicável ao trabalhador, mostra-se incabível a inclusão na jornada de trabalho do tempo compreendido entre uma jornada e outra. Por outro lado, como é cediço, prevalece no direito do trabalho o Princípio da Primazia da Realidade que prescreve que, na análise das questões relativas às relações de trabalho, deve-se observar a realidade dos fatos em detrimento dos aspectos formais que eventualmente os atestem. Todavia, no que tange à situação fática dos autos, constata-se que o autor não produziu qualquer prova de que permanecia à disposição do empregador durante o tempo que mediava as viagens, sequer testemunhal. Sendo assim, não há como prosperar a pretensão de receber como horas extras o tempo compreendido entre uma viagem e outra. Nega-se provimento." Tendo a C. Turma mantido a improcedência do pedido de condenação ao pagamento de horas extras, ao fundamento de que a norma coletiva aplicável ao caso preceitua que o tempo compreendido entra uma viagem e outra não será considerado como tempo à disposição do empregador, bem como que o autor não produziu qualquer prova de que permanecia à disposição do empregador durante o tempo que mediava as viagens, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais e constitucional invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Outrossim, o aresto das páginas 13-14, proveniente de órgão não elencado na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostra-se inservível à demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. Ademais, a Súmula 118, do TST mostra-se inespecífica à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto aborda situação em que os intervalos concedidos pelo empregador não estão previstos em lei, hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que há norma coletiva aplicável ao caso prevendo que o tempo compreendido entra uma viagem e outra não será considerado como tempo à disposição do empregador (S. 296/TST). Por fim, impossível aferir a alegada divergência de teses com a ementa da página 13 e com a Súmula 437, do TST, pois o acórdão não abordou a matéria à luz dos fundamentos recursais. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-03
Intimado(s)/Citado(s): - CONSTRUTORA BATISTA DOS SANTOS LTDA - ME - DECOTTIGNIES CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA - LUCIANO SANTOS DE JESUS PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO RO-0000455-14.2015.5.17.0010 - TRT-17a Região - Primeira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): 1. LUCIANO SANTOS DE JESUS Advogado(a)(s): 1. STEFANO BORGES MATHIAS (ES - 11148) Recorrido(a)(s): 1. CONSTRUTORA BATISTA DOS SANTOS LTDA 2. DECOTTIGNIES CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA Advogado(a)(s): 1. MAC CHASNEY PEREIRA BUENO (ES - 19459) 2. VINICIUS DECOTTIGNIES (ES - 15746) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 26/11/2015 - Id 627B6F0; petição recursal apresentada em 04/12/2015 - Id d8f5812 ). Regular a representação processual - Id 71bb977. A parte recorrente está isenta de preparo (Id 9dccc4d e Id 0664f20), tendo em vista a concessão da justiça gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 296; n° 337; n° 393 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 115 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 458; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; artigo 333, inciso II. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que o v. acórdão incorreu em negativa de prestação jurisdicional, sob a alegação de omissão quanto à análise do depoimento da segunda testemunha arrolada pelo recorrente, havendo supressão de instância. Inviável o recurso, contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. Ressalte-se, ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na Súmula 296/TST. Ademais, vale ressaltar que, nos termos do item 3. da Súmula 297/TST, a interposição de embargos declaratórios é suficiente para que se considerem prequestionadas as questões jurídicas neles invocadas, sobre as quais não tenha havido manifestação pelo juízo recorrido. Nesse sentido, não há falar em negativa de prestação jurisdicional por ausência de prequestionamento de dispositivo lançado em sede recursal. A nulidade do decisum, no aspecto, só ocorre quando não assentadas questões fáticas previamente suscitadas e relevantes à solução da controvérsia, hipótese não configurada nos presentes autos. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-03
Intimado(s)/Citado(s): - ALICERCE OBRAS E SERVICOS LTDA - ME - ANTONIO PEREIRA SOBRINHO - BANCO DO BRASIL SA PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO RO-0001 142-16.2014.5.17.0013 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): BANCO DO BRASIL S.A. Advogado(a)(s): MARCOS CALDAS MARTINS CHAGAS (MG - 56526) Recorrido(a)(s): ANTONIO PEREIRA SOBRINHO Advogado(a)(s): LEONARDO JOSE VULPE DA SILVA (ES - 11885) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 24/11/2015 - Id C34C5D7; petição recursal apresentada em 02/12/2015 - Id 7699f3d). Regular a representação processual - Id 39217c5. Satisfeito o preparo - Id c4ea770, Id a1509a0, Id 5608aeb, Id 9e30dfe e Id 6eec57e. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização Alegação(ões): - violação do(s) artigo 37, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se o reclamado contra o acórdão, no tocante ao cabimento da responsabilidade subsidiária. Consta do v. acórdão: "2.2.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Disse o reclamante, na inicial, ID d47ef32, ter sido contrado pela primeira reclamada em 12/12/2013, para exercer a função de montador de estruturas, tendo sido demitido sem justa causa e sem cumprimento do aviso prévio em 12/02/2014. Em aditamento, ID ab12934, informou que durante o seu contrato de trabalho com a primeira reclamada, trabalhou nas dependências da segunda reclamada, na Agência Central do Banco do Brasil em Vitória, pelo que, requereu a sua condenação subsididiária. O pedido foi indeferido nos seguintes termos: 'DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO BANCO RECLAMADO - Os elementos dos autos indicam que o Reclamante foi contratado, por intermédio da 1a Ré, para trabalhar em obras de reforma da fachada da agência do Banco do Brasil, no Centro de Vitória-ES. Ora, é evidente que o Banco Reclamado é o "dono da obra" no caso vertente, não se tratando de típica de "terceirização" de serviços, e, portanto, nenhuma responsabilidade pode lhe ser imputada neste particular. O Banco do Brasil não é obrigado a manter um setor de obras, dentro de sua atividade econômica, embora isso possa ser uma liberalidade dentro do seu empreendimento. "Da mihi factum dabo tibi jus - Dê-me os fatos e darei-te o Direito" e "Iura novit curia - O Juiz conhece o Direito". Improcedem, pois, os pedidos formulados em face do 2° Réu.' Recorre o reclamante, requerendo a reforma do julgado. Em contrarrazões, sustenta a impossibilidade da condenação subsidiária, ao argumento de que o reclamante não foi seu empregado, afirmando, outrossim, o artigo 71 da Lei de Licitação. Diz que, por se tratar de empresa de economia mista, não pode se responsabilizar por quaisquer obrigações trabalhistas firmadas entre as empresas contratadas e os empregados destas. Pois bem. A questão referente à responsabilidade subsidiária do ente público vem sendo objeto de grande discussão tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria, notadamente diante da previsão contida no art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi recentemente debatida pelo Supremo Tribunal Federal. O mencionado dispositivo possui a seguinte redação: (...) Quando da análise da Ação Direta de Constitucionalidade n° 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do dispositivo em questão, asseverando que, em síntese, que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Em contrapartida, o STF consignou que tal entendimento não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar alguma responsabilidade, asseverando apenas que a tendência da justiça do trabalho era de reconhecer a responsabilidade de forma irrestrita, com base no enunciado n° 331, do TST, sem, contudo, analisar se no caso concreto estaria configurada a omissão apta a ensejar a responsabilidade. Conforme noticiado pelo Presidente do próprio STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa"[1], eis que "o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Logo, o fato do STF ter reconhecido a constitucionalidade do dispositivo, por si só, não afasta a possibilidade da justiça do trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos devidos pelas empresas privadas contratadas, desde que a análise seja realizada de acordo com cada situação peculiar, mormente se restar caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização, v.g, se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais, etc. A própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. Esse entendimento é corroborado com a previsão expressa na Lei de Licitações que impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se pode extrai de uma interpretação sistemática dos arts. 58, III, c/c art. 67, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93, senão vejamos: (...) Sendo assim, a fiscalização pelo Ente Público do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora é medida que se impõe, notadamente porque é notório que, à medida que o tempo passa, as empresas prestadoras de serviço, após terem vencido o procedimento de escolha, passam a não cumprir suas obrigações inerentes ao contrato. É dever do Ente Público, em observância aos princípios constitucionais da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público, quando celebra um contrato, fiscalizar a sua execução, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando. Partindo dessa premissa e compatibilizando o entendimento com os princípios aplicáveis à justiça do trabalho, o Colendo TST tem decidido que "compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei". E prossegue o Tribunal Superior que "caso o ente público não se desvencilhe desse encargo processual, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, restará caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Trata-se de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior vulnerabilidade processual e material do trabalhador"(AIRR - 23000-17.2009.5.18.0251, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011, 8a Turma, Data de Publicação: 06/05/2011). Sendo assim, mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71 § 1°, da Lei 8.666/94, é possível a justiça do trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público caso fique caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização (culpa in vigilando), cujo encargo probatório recairá sobre a própria administração, ou seja, caberá ao ente público apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, já que pela vulnerabildade processual e material do trabalhador, é a parte que possui maior aptidão para a produção da prova. Tecidas tais considerações, resta analisar se no caso vertente a administração se desincumbiu do ônus de demonstrar que cumpriu todas as obrigações previstas em lei. No presente caso, de acordo com a instrução processual, o ente público - Banco do Brasil - empresa de economia mista -, não comprovou que, de fato, cumpriu com o dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Tanto isso é fato, que em nenhum momento do seu recurso ordinário há qualquer alegação nesse sentido. No caso dos autos, a primeira reclamada, ao não comparecer à audiência, tornou-se revel e confessa quanto às matérias de fato, devendo a segunda reclamada responder pelas verbas deferidas. Verificado o inadimplemento, o tomador de serviços é, de plano, responsável subsidiariamente, sem necessidade de se provar a efetiva inidoneidade financeira da empregadora. Por ser a segunda reclamada a beneficiária do trabalho do reclamante, nada mais justo que atribuí-la a responsabilidade subsidiária. Além do que, foi em cumprimento ao contrato de prestação de serviços entre as reclamadas que os direitos do reclamante foram lesados. Assim, por mencionados fundamentos, dá-se provimento ao recurso para condenar a segunda reclamada, subsidiariamente, a responder pelo débito trabalhista aqui deferido, desde que a primeira reclamada, devedora principal, não tenha respaldo patrimonial para suportar a execução." Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracaterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o reclamado não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR - 1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013. No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 20/06/2014; ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1375 -54.2012.5.04.0333, Relatora Desembargadora Convocada: Vania Maria da Rocha Abensur, 3a Turma, DEJT 24/06/2014; AIRR - 24-48.2013.5.09.0664, Relator Desembargador Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4a Turma, DEJT 24/06/2014; RR - 252-26.2012.5.02.0317 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5a Turma, DEJT 30/05/2014; AIRR - 724-47.2012.5.10.0012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, DEJT 20/06/2014; AIRR - 141 - 84.2012.5.15.0089, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7a Turma, DEJT 15/08/2014; RR - 1523¬ 86.2012.5.03.0044, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8a Turma, DEJT 24/06/2014. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-04
Intimado(s)/Citado(s): - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS - SANDRA VALERIA MACHADO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO AP-0002472-54.2014.5.17.0011 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): 1. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS 2. SANDRA VALERIA MACHADO Advogado(a)(s): 1. ERIBERTO GOMES DE OLIVEIRA (RJ - 169510) 2. SANDRO VIEIRA DE MORAES (ES - 6725) Recorrido(a)(s): Os mesmos Advogado(a)(s): Os mesmos Recurso de: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 16/11/2015 - Id F631A60; petição recursal apresentada em 21/09/2015 - Id c78deb7). Regular a representação processual - Id e7908ec. Desnecessária a garantia do juízo, pois o recorrente tem tratamento equiparado ao de ente público. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO CIVIL / Obrigações / Adimplemento e Extinção / Compensação Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XXXVI; artigo 5°, inciso LIV; artigo 5°, inciso LV; artigo 7°, inciso XXVI; artigo 8°, inciso III, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 884, §1°; artigo 884, §5°; Código Civil, artigo 368; Código de Processo Civil, artigo 741, §único. - divergência jurisprudencial: . Pretende a reclamada seja reformado o acórdão no tocante à possibilidade de compensação dos valores apurados a título de progressões previstas em plano de cargos e salários, deferidos no título exequendo, com aqueles pagos a idêntico título em razão do disposto em negociações coletivas. Consta do v. acórdão: "EXECUÇÃO DE SENTENÇA COLETIVA PROFERIDA NOS AUTOS DA RT N° 0158900-33.2001.5.17.0007 A Magistrada de origem entendeu que a exequente não faz jus às progressões por antiguidade reconhecidas nos autos da RT n° 0158900-33.2001.5.17.0007, in verbis: 'Conforme consta do Relatório, a presente ação tem por objeto a habilitação à sentença coletiva, de natureza genérica, prolatada nos autos da AC n.° 0158900-33.2001.5.17.0007, através da qual a ECT foi condenada a conceder aos substituídos progressões funcionais por antiguidade a cada três anos, a partir de 01-09-1999, e o pagamento das diferenças salariais e respectiva integração nas parcelas intercorrentes. O Reclamado, por sua vez, infirmou o valor apresentado pela Reclamante, ao argumento de que a mesma não compensara as promoções concedidas espontaneamente e ou por força de norma coletiva, não tendo também, limitado os cálculos ao novo PCS que implantou no ano de 2008. Apresentou, pois, o valor de valor negativo de R$5.709,49. Pois bem. Por primeiro, cabe registrar que a Reclamante não faz jus à progressão em 1999, pela óbvia razão de que seu contrato com a ré se iniciou em 28.09.2000. Quanto à progressão de setembro de 2002, também não tem razão, pois, os parâmetros para o a procedência do direito concedido na ação coletiva, dentre os quais estão o de número "5", nos seguintes termos: "devem ser observados os limites dos itens 8.2.10.3 a 8.2.10.5 e 8.2.10.7 e 8.2.10.8, excluídos portanto os empregados que não tenha tempo de serviço suficiente para a progressão" (pág. 10 do Id 2250ed4) Ora, se a reclamante iniciou o labor em 28/09/2000, não há que se falar em progressão por antiguidade em setembro/02, uma vez que o requisito temporal não havia sido implementado, já que não completara, ainda, 3 anos de efetivo exercício, nos termos da sentença coletiva. Logo, e ante o limite da litiscontestatio (arts. 128 e 460 do CPC), subsiste, apenas, o direito à progressão de 2005. Resta, portanto, examinar as questões suscitadas pelos Correios, e neste aspecto, adoto inteiramente os fundamentos expostos pelo e. Juiz Itamar Pessi, nos autos do Processo 1549.55.2013.5.17.011, verbis: "(...). Em princípio, devem ser autorizadas as compensações das progressões funcionais por antiguidade, sejam elas concedidas espontaneamente pela reclamada ou por força de acordo coletivo de trabalho, uma vez que possuem idêntica natureza e finalidade daquelas deferidas na sentença coletiva. Além disso, o indeferimento das progressões funcionais por antiguidade concedidas espontaneamente ou por meio de norma coletiva implicaria no auferimento de progressões por antiguidade em lapso temporal inferior a três anos, resultando no malferimento das normas insertas noPlano de Carreiras, Cargos e Salários da ECT e no enriquecimento sem justa causa da reclamante. Cumpre destacar que além das progressões funcionais por antiguidade expressamente mencionadas na sentença coletiva (01-09-1999 e 01-09-2002), a reclamante também tem direito "as sucessivas progressões por antiguidade por ocorrer", sendo certo que desde a prolatação daquela decisão, adquiriu, também, o direito às promoções horizontais por antiguidade em 01-09-2005, 01-09-2008 e 01-09-2011. No entanto, é percuciente destacar que a pretensão obreira, nestes autos, limitam-se as diferenças salariais referentes às progressões devidas em 01-09-1999, 01-09-2002 e 01-09-2005 (cf. alínea "a" do rol dos pedidos), não podendo o órgão jurisdicional condenar a ECT em quantidade superior ao que lhe foi demandado (CPC, art. 460). Portanto, defiro, apenas, a compensação da progressão funcional por antiguidade concedida à reclamante em 01-09¬ 2004 (fl. 116). No que tange à limitação das progressões funcionais/diferenças salariais à data da implantação do novo Plano de Carreiras, Cargos e Salários (PCCS), a ECT não tem razão. Conquanto a implantação do novo PCCS, em 01-07-2008, configure circunstância que pode influir nas sucessivas progressões por tempo de serviço deferidas na sentença coletiva, não se pode, em sede de liquidação/execução, modificar-se o conteúdo e alcance da referida decisão, devendo a reclamada, se for o caso, promover a competente ação revisional de que cuida o artigo 471, do CPC. Registro, por fim, que a ECT não cuidou de demonstrar que a concessão das progressões funcionais deferidas na sentença coletiva implicam aumento superior a 1% (um por cento) na folha de pagamento, de modo que os reajustes salariais/diferenças salariais decorrentes de tais progressões devem ser integrais. Nestes termos e considerando o princípio da adstrição (CPC, art. 460), defiro o pagamento à reclamante de diferenças salariais decorrentes das progressões funcionais por antiguidade devidas em 01-09-1999, 01-09-2002 e 01-09-2002, compensando-se a progressão de idêntica natureza concedida em 01-09-2004, com reflexos sobregratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e contribuições para o FGTS - sendo que esta última parcela deverá ser depositada na conta vinculada da reclamante, uma vez que o contrato de trabalho ainda permanece em execução. Por derradeiro e oportuno, registro que não é caso de incorporação do valor mensal da diferença salarial à remuneração da reclamante, uma vez que a sentença proferida nos autos da ação coletiva que ora de liquida/executa não determinou a referida incorporação. Ademais, por se tratar de relação contratual de trato sucessivo e havendo possibilidade de modificação das circunstâncias fática e/ou jurídica que impliquem na revisão da sentença coletiva, por evidente não se pode obrigar a empresa a incorporar a referida diferença salarial na remuneração da obreira. Portanto, mudando o que deve ser mudado, e considerando que os cálculos apresentados pelo Reclamado apresentam valores negativos (Id d34eb43), o pedido deve ser indeferido. Indevido o principal, igual sorte sofrem os acessórios.' Insurge-se a exequente contra a compensação deferida. Aduz que o título executivo judicial nada dispôs sobre compensação e que tal fato deveria ter sido discutido no processo de conhecimento, propiciando o conhecimento amplo da parte contrária. Sustenta que sob a ótica do Código Civil (artigo 369) a compensação pretendida não é possível. Diz, também, que o acordo coletivo não determina qualquer compensação nas cláusulas, sequer fazendo referência ao PCCS, sendo que ele prevê, na verdade, um reajuste salarial travestido em progressão. Examina-se. A matéria atinente à compensação já foi analisada pela 3a Turma deste Regional quando do julgamento do Agravo de Petição interposto pela ECT no processo de n° 0079300¬ 40.2013.5.17.0007, em acórdão de relatoria da Excelentíssima Desembargadora Ana Paula Tauceda Branco, cujas razões de decidir passo a transcrever como fundamentação deste voto: (...) Quanto ao mérito da questão, entendo que a Executada busca não a compensação, mas sim a dedução dos valores deferidos em sentença coletiva com os decorrentes das progressões dos instrumentos coletivos. Isso porque aquele instituto (compensação) pressupõe a simultaneidade de créditos e débitos líquidos, vencidos e fungíveis, de mesma qualidade, entre as partes do processo (nos termos dos arts. 368 a 370 do Código Civil). E não observo nos autos qualquer documento no sentido de ser o Exequente devedor da Agravante de determinada quantia nas condições anteriormente mencionadas. Passo, portanto, a tratar da matéria como pedido de dedução das parcelas já mencionadas anteriormente. E para que esta seja possível, é condição essencial que as verbas sobre as quais recaia a dedução sejam de mesma natureza, de idêntico título, e que tenham sido adimplidas pelo mesmo motivo. No caso em tela, tal condição não é possível de ser analisada, porque a Executada não trouxe aos autos os acordos coletivos dos anos 2004/2005 e 2005/2006 (não seria necessário o ACT de 1996, pois preclusa a matéria) que fundamentaram a concessão das progressões horizontais nos respectivos anos. De fato, ao se analisar a ficha cadastral do Exequente, especialmente a fl. 90, verifico que houve uma progressão horizontal por antiguidade em setembro de 1996, no percentual de 5,0002%; duas decorrentes do ACT 2004/2005, a primeira em setembro de 2004 (4,9999%) e a segunda em março de 2005 (4,9999%); e uma outra em fevereiro de 2006, referente ao acordo coletivo de 2005/2006 (5,0001%). Entretanto, apenas essas informações quantitativas não são suficientes para deferir a dedução dos valores, pois não há nos autos comprovação dos motivos pelos quais foram promovidos tais avanços na carreira, sendo impossível comprovar a natureza de tais progressões. Os documentos juntados aos autos, ao contrário, revelam que as duas espécies de progressão têm natureza distinta. Isso porque o PCCS de 1995, nos termos da sentença da ação coletiva, previa a progressão horizontal para quem preenchesse determinados requisitos, especialmente o intervalo mínimo de três anos de efetivo exercício, contados do último avanço na carreira ou da admissão no emprego (fl. 88). E a negociação coletiva, como sabido, beneficia a todos os trabalhadores abrangidos pela categoria, de modo que as progressões das ACT's 2004/2005 e 2005/2006 atingiram a todos os empregados da Executada, indistintamente. Nem mesmo os prazos do PCCS da época foram respeitados, pois no intervalo de apenas dois anos (09/2004 a 09/2006) o Exequente recebeu três promoções. A matéria versada nos autos já é conhecida deste Regional, que assim já se pronunciou: (...) Não há, portanto, identidade de naturezas jurídicas das progressões mencionadas neste processo, razão pela qual não procede o pleito de dedução. Nego provimento ao agravo.' Assim sendo, afasta-se a compensação deferida na origem, mantendo o direito da autora à progressão de setembro de 2005. (...) Assim sendo, dou parcial provimento ao apelo para afastar a compensação reconhecida na origem, mantendo o direito da autora à progressão de setembro de 2005, observando-se os parâmetros acima estabelecidos." Ante a restrição do artigo 896, § 2°, da CLT, descabe análise de violação à legislação infraconstitucional e de divergência jurisprudencial. Tendo a C. Turma considerado que, na apuração dos valores devidos a título de progressões por antiguidade decorrentes do disposto no plano de cargos e salários, não se pode promover a compensação dos valores pagos a título de promoção por antiguidade em razão do disposto em negociação coletiva, porque a natureza das parcelas é diferente, conforme documentos juntados aos autos, não se verifica, em tese, a alegada violação aos dispositivos constitucionais suscitados, como requer o artigo 896, § 2.°, da CLT. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Recurso de: SANDRA VALERIA MACHADO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 16/11/2015 - Id AADE896; petição recursal apresentada em 24/11/2015 - Id fb33479). Regular a representação processual - Id 4195dab e Id 9faee19. Inexigível a garantia do juízo, uma vez que o presente recurso foi interposto pela parte exequente. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional Alegação(ões): - violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Alega a exequente ter havido negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que, não obstante a oposição de embargos declaratórios, a decisão proferida pela C. Turma manteve-se omissa quanto aos efeitos financeiros das promoções deferidas no título exequendo com rela
Intimado(s)/Citado(s): - CLAUDINEI PEREIRA ALVARISTO - ITABIRA AGRO INDUSTRIAL S A PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO RO-0500362-50.2014.5.17.0132 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): ITABIRA AGRO INDUSTRIAL S.A. Advogado(a)(s): EDUARDO TADEU HENRIQUES MENEZES (ES - 7966) Recorrido(a)(s): CLAUDINEI PEREIRA ALVARISTO Advogado(a)(s): DAVI ALVES NASCIMENTO (ES - 15770) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 27/11/2015 - Id BF76CFD; petição recursal apresentada em 15/10/2015 - Id 3074d54). Regular a representação processual - Id 22fd255. Satisfeito o preparo - Id 4b72fc8, Id 438b117, Id 1346470 e Id 46017d4. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Salário por Equiparação/Isonomia. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Outros Adicionais. Postula a reclamada a reforma do julgado, no tocante à equiparação salarial e ao adicional de revezamento. No entanto, quanto às matérias em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar os trechos da decisão recorrida que são objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-04
Intimado(s)/Citado(s): - ARCELORMITTAL TUBARAO COMERCIAL S.A. - LUIZ CARLOS BERNARDES CARVALHO - ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRAB.PORTUARIO AVULSO - SIND DOS ESTIV E DOS TRAB EM ESTIV DE MINERIOS DO E E S PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0007200-93.2013.5.17.0005 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): 1.LUIZ CARLOS BERNARDES CARVALHO Advogado(a)(s): 1.VICTOR SANTOS CALDEIRA (ES - 14562) Recorrido(a)(s): 1.SIND DOS ESTIV E DOS TRAB EM ESTIV DE MINERIOS DO E E S 2.ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRAB.PORTUARIO AVULSO 3.ARCELORMITTAL TUBARAO COMERCIAL S.A. Advogado(a)(s): 1. MICHELLE LOIOLA DALL' ORTO MARQUES (ES - 13838) 2. LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO (ES - 5205) 3. CARLOS MAGNO GONZAGA CARDOSO (ES - 1575) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 13/11/2015 - fl. 840; petição recursal apresentada em 18/11/2015 - fl. 842, por meiodo Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos- e-DOC). Regular a representação processual - fl. 20. A parte recorrente está isenta de preparo,tendo em vista a concessão dajustiça gratuita (fl. 828). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo / Inépcia da Inicial. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 263 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 840, §1°. Pretende o reclamante a reforma do acórdão, no tocante à inépcia da inicial no que tange ao acidente de trabalho. Caso não obtida a reforma do julgado, no particular, requer seja determinada a baixa dos autos para que lhe seja dada a oportunidade de emendar a inicial, corrigindo a irregularidade. Consta do v. acórdão: "2.3.2 INÉPCIA DA INICIAL A sentença reconheceu a inépcia da inicial em relação ao acidente com a queda de correntes de engate de placas de ação nos pés do autos, senão vejamos: 'A petição inicial deve indicar a qualificação das partes, a causa de pedir (breve relato dos fatos) e os pedidos. No caso em tela, o autor apresentou a causa de pedir para o alegado acidente com a queda de correntes de engate de placas de aço em seus pés, entretanto não formulou o pedido correlato, sendo a petição inicial inepta nesse aspecto. Assim, extingue-se o feito sem resolução do mérito quanto ao acidente em voga, com fulcro no art. 267, I, do CPC.' Inconformado, o reclamante recorre aduzindo que não existe qualquer mácula na inicial capaz de ensejar a sua inépcia. Ao final, pugna pela reforma da sentença, afastando-se a inépcia da inicial, com o retorno dos autos ao primeiro grau para julgamento do tema. Vejamos. De fato, o Direito Processual do Trabalho está norteado por diversos princípios que o distingue do Direito Processual Comum, dentre os quais destacamos os princípios da informalidade e da simplicidade. Os referidos princípios, aliás, refletem diretamente nos requisitos que devem conter a petição inicial apresentada na Justiça do Trabalho, a qual poderá ser mais simples e menos formal, o que se conclui da leitura do art. 840, § 1°, da CLT, a seguir transcrito: (...) E não poderia ser diferente, já que o sistema processual trabalhista atribui ao trabalhador o jus postulandi, ou seja, permite que ele postule em juízo sem a necessidade de fazer-se acompanhar de advogado, o que reforça simplicidade exigida da petição inicial trabalhista. Por outro lado, a despeito da simplicidade, a peça que inicia a demanda laboral deve ser clara e inteligível. Noutras palavras, os fatos narrados não podem ser confusos, de difícil interpretação, e deles devem decorrer, de maneira lógica, os pedidos contidos ao final da exordial, sob pena de comprometer-se a defesa da reclamada e até mesmo a atuação do órgão jurisdicional, implicando na extinção do processo sem apreciação do mérito, nos termos do art. 267, I, do CPC. Pois bem. Na inicial, no item 4.2, o autor relata um acidente do trabalho típico ocorrido no início 1993 (no qual teve amputado o dedo indicador direito), além de citar outro acidente 'com a queda em seus pés das correntes de engate de placas de ação, em razão da falta de apoio da parte do dedo indicador mutilado' (fl. 6). Ademais, narra doenças ocupacionais (perda auditiva e problemas no joelho esquerdo) em razão das atividades realizadas. Aduz, ainda, que teve sua capacidade laboral comprometida em razão do acidente e das condições de trabalho, razão pela qual requer o pagamento de indenização por danos materiais e morais. A meu ver, ainda que se considerasse a existência de pedido expresso, a questão do segundo acidente típico mostra-se totalmente obscura na petição inicial. Não existe data do ocorrido ou qualquer documento comprovando qualquer lesão decorrente do dito acidente típico, o que, de fato, prejudica a defesa das reclamadas. Ora, se o acidente realmente existiu e se dele decorreram lesões capazes de ensejar o pagamento de indenização, caberia ao reclamante trazer mais elementos aos autos capazes de delinear o ocorrido e possibilitar um pronunciamento de mérito. Sendo assim, a petição inicial em análise, neste particular, ultrapassa a simplicidade e informalidade admitidas no processo do trabalho, representando verdadeira peça confusa e incompleta, o que impede, no meu entender, a apreciação do tema. Na verdade, diante das deficiências acima apontadas, resta evidente que da narração dos fatos contidos ao longo da inicial não decorre, de maneira lógica e precisa, o pedido em discussão. Pelo exposto, correta a extinção do processo, sem apreciação do mérito, nos termos do art. 267, I, do CPC, no que se refere ao acidente em voga, razão pela qual não merece reparos a sentença objurgada, ainda que sob fundamento diverso. Nega-se provimento." Tendo a C. Turma considerado que a inicial é inepta, quanto ao segundo acidente de trabalho noticiado, porque a peça inicial se revelou confusa e incompleta, nesse aspecto, de maneira que da narração dos fatos contidos ao longo da exordial não decorre, de maneira lógica e precisa, o pedido em discussão, não se verifica, em tese, violação à literalidade do dispositivo legalinvocado, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. A Súmula 263 do TST, transcrita à fl.845v., não guarda qualquer divergência com o acórdão recorrido, porquantotrata da possibilidade de intimar a parte para supririrregularidades da petição inicialque não estão abarcadas pelo artigo 295 do CPC, questão jurídica, portanto, totalmente diversa daquelatratadana referida decisão, de caracterização de inépcia da inicial, prevista no inciso I do artigo 295 do CPC. DIREITO CIVIL / Fatos Jurídicos / Prescrição e Decadência. Alegação(ões): - violação do(s) Código Civil, artigo 2028. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se o reclamante contra o acórdão, no que tange à prescrição total declarada quanto às pretensões decorrentes do acidente de trabalho ocorrido em 1993. Também pretende ver afastada a prescrição parcial quanto às pretensões decorrentes da doença ocupacional. Defende a aplicação do prazo prescricional de 20 anos previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916. Sustenta, ainda, quea data da ciência inequívoca da incapacidade é a data da perícia realizada nos presentes autos, ou a data da aposentadoria por invalidez (15/03/2013). Consta do v. acórdão: "2.3.3 PRESCRIÇÃO A r. sentença acolheu a prejudicial de prescrição total dos pedidos de pagamento de danos materiais e morais decorrentes do acidente de trabalho sofrido em 1993 e parcial em relação ao relativo à doença ocupacional, nos seguintes termos: 'Assim sendo, como o acidente do trabalho ocorreu em 28.01.93 e a ação foi ajuizada em 18.01.13, vinte anos depois e já na vigência do Novo Código Civil, deve ser aplicada a regra de prescrição trabalhista, declarando-se a prescrição total dos pedidos de pagamento de danos materiais e morais decorrentes do acidente de trabalho sofrido em 1993 onde perdeu o dedo indicador da mão direita. Não se aplica a prescrição total ao pedido de pagamento de danos materiais decorrentes de depreciação de sua capacidade laborativa, decorrente de doença ocupacional, mas sim a prescrição parcia l. Estando prescritas apenas as parcelas, porventura, deferidas, anteriores à 18.01.08.' Recorre o autor aduzindo que não há falar em prescrição a ser declarada neste particular. Vejamos. A questão referente à prescrição da pretensão indenizatória decorrente de acidente de trabalho é amplamente discutida pelos tribunais pátrios, notadamente após a edição da Emenda Constitucional n° 45/04, que outorgou expressamente à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar essa matéria (art. 114, VI, da CF/88). Dirimindo a controvérsia, o colendo Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que a definição do prazo prescricional deve ser analisada levando em consideração a data da ciência inequívoca do evento danoso. Segundo aquela Corte, caso o acidente ou a ciência da incapacitação seja posterior à alteração da Constituição Federal, através da Emenda Constitucional n. 45/2004, promulgada em 30/12/2004, aplica-se a prescrição trabalhista , ou seja, o prazo previsto no art. 7°, XXIX, da Carta Magna (prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho). Por outro lado, se tiver ocorrido em data anterior à vigência da referida Emenda, incide o prazo civilista. Em tais casos, segundo o TST, aplica-se a regra de transição prevista no art. 2.028 do atual Código Civil, ou seja, não transcorrendo mais da metade do prazo prescricional de vinte anos entre a data do evento e a vigência do Novo Código (12-1-2003 ), incide a prescrição trienal do art. 206, § 3°, do referido diploma legal. Resumindo, a prescrição da pretensão relativa aos danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho se dá da seguinte forma: lesão ocorrida após a EC n. 45/04 - aplica-se a prescrição trabalhista (5 anos), na vigência do contrato, até dois anos, após a extinção do contrato de trabalho. lesão ocorrida antes da EC n. 45/04 - depende: b.1) se, na data entrada em vigor do novo Código Civil brasileiro (12/01/2003), já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (mais de dez anos), aplica-se o prazo da norma anterior (20 anos); b.2) caso contrário, aplica-se a prescrição trienal do art. 206, § 3°, CC/02. Por oportuno, transcrevo julgado recente aplicando o entendimento supra mencionado, senão vejamos: "INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. 1. Orienta-se o entendimento recente da SBDI-I desta Corte superior no sentido de que a regra prescricional aplicável à pretensão relativa à indenização por danos morais decorrente de acidente do trabalho é definida a partir da data em que a parte tem ciência inequívoca do evento danoso. Ocorrido o acidente ou cientificada a parte da incapacitação ou redução da sua capacidade laboral em ocasião posterior ao advento da Emenda Constitucional n.° 45/2004, por meio da qual se definiu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar tais demandas, a prescrição incidente é a prevista no artigo 7°, XXIX, da Constituição da República, porquanto indiscutível a natureza trabalhista reconhecida ao evento. Contrariamente, verificado o infortúnio anteriormente à entrada em vigor da referida emenda constitucional, prevalece a prescrição civil, em face da controvérsia que pairava nas Cortes quanto à natureza do pleito - circunstância que não pode ser tomada em desfavor da parte. 2. No caso dos autos, o Tribunal Regional não adotou tese acerca de outra data em que o obreiro teria tomado ciência das lesões decorrentes do acidente de trabalho. Consignou tão somente que o prazo prescricional começou a fluir a partir do acidente ocorrido em 2/2/1998 - ou seja, em data anterior à edição da Emenda Constitucional n.° 45/2004. A prescrição incidente, portanto, é a civil, com a regra de transição consagrada no artigo 2.028 do Código Civil de 2002, porquanto não transcorridos mais de dez anos até a data da entrada em vigor do referido Código. 3. Assim, em face da regra contida no indigitado dispositivo de lei, forçoso concluir que a prescrição aplicável, no presente caso, é a trienal, estabelecida no artigo 206, § 3°, V, do novel Código Civil, iniciando-se a contagem a partir da sua entrada em vigor - ou seja, 12/1/2003 - e findando em 12/1/2006. 4. Ajuizada a presente ação em 8/7/2011, encontra-se irremediavelmente prescrita a pretensão à reparação por danos morais decorrentes de acidente do trabalho. 5. Agravo de instrumento não provido. (TST - AIRR: 16107220115020022, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 13/08/2014, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014) Assim, mostra-se imprescindível perquirir o início da fluência do prazo, eis que o direito brasileiro adota o critério da actio nata (art. 189 do CC). Em casos de acidente do trabalho, o Superior Tribunal de Justiça fixa como marco inaugural a data da ciência inequívoca da lesão (Súmula n° 278). Pois bem. No caso dos autos, narra o autor que o acidente do trabalho ocorreu em 28/01/1993, tendo ele ingressado com ação acidentária em 20/07/2001 (fls. 93 e seguintes), cujo laudo pericial foi produzido em 06/05/2003 (fl. 134) e a sentença proferida em 23/06/2004 (fl. 167). Como se percebe, a pretensão encontra-se prescrita sob qualquer perspectiva. Se considerado a data do acidente ou a do ingresso da ação acidentária (antes da entrada em vigor do Novo Código Civil), aplica -se a prescrição trienal do art. 206, § 3°, CC/02, iniciando-se a contagem a partir da sua entrada em vigor - ou seja, 12/1/2003 - e findando em 12/1/2006, porquanto não transcorridos mais de dez anos até a data da entrada em vigor do referido Código. Por outro lado, considerando o laudo pericial ou a sentença da ação acidentária, aplica-se a prescrição trienal do art. 206, § 3°, CC/02, contada da data do laudo (06/05/2003) ou da data da sentença (23/06/2004). Assim, uma vez que a presente demanda foi ajuizada somente em 18/01/2013, é de ser reconhecida a prescrição para as pretensões reparatórias decorrentes do acidente do trabalho típico, nos exatos termos da sentença recorrida. Em relação à doença ocupacional, correta a aplicação apenas da prescrição parcial, partindo-se da premissa que é com a propositura da ação que o autor revela ter ciência da sua incapacidade,
Intimado(s)/Citado(s): - CAIXA ECONOMICA FEDERAL - DEBORAH MERCON VARGAS - GIOVANI RODRIGUES DA SILVA - LUCAS GAVA FIGUEREDO - MATEUS RODRIGUES CASOTTI - RAQUEL SPINASSE GIL SANTOS - TATIANA RODRIGUES BRITTO - VANESSA MACHADO ESPINDULA ZANOTTI PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0009900-54.2013.5.17.0001 - TRT-17a Região - Segunda Turma Recurso de Revista Recorrente(s): CAIXA ECONOMICA FEDERAL Advogado(a)(s): FREDERICO LYRA CHAGAS (ES - 9496) Recorrido(a)(s): GIOVANI RODRIGUES DA SILVA E OUTROS Advogado(a)(s): IGOR RODRIGUES BRITTO (ES - 18461) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 17/12/2015 - fl. 1622; petição recursal apresentada em 07/01/2016 - fl. 1623). Regular a representação processual - fl. 185. Satisfeito o preparo -fls. 1520, 1548, 1545, 1614 e 1635. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Licitude / Ilicitude da Terceirização. Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 5°, inciso II; artigo 37, inciso II; artigo 169, §1°, inciso I; artigo 170, inciso IV; artigo 173, §1°, inciso II, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Sustenta queo fato de ter realizado concurso público para cadastro de reserva e terceirizado alguns serviços jurídicos, não gera direito subjetivo à admissão dos concursados. Também sustenta o seguinte:a terceirização de atividade meio não pode ser considerada ilícita; no concurso realizado para preenchimento de cadastro de reserva a admissão está condicionada à existência de vaga; a terceirizaçãonão presume preterição dos candidatos aprovados em concurso;a contratação deempregadosna reclamada, que é empresa pública, impõe a existência de dotação orçamentária, sendo que acontratação de serviços jurídicos não se enquadra na despesa com pessoal. Consta do v. acórdão: "2.2.2. ILEGALIDADE DAS TERCEIRIZAÇÕES REALIZADAS PELA RECORRENTE DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO Na inicial, os autores alegaram que: a Caixa Econômica Federal realizou concurso público em 2012 para preenchimento de vagas destinadas a advogados; dos 36 advogados aprovados no Estado do Espírito Santo, nem mesmo um foi nomeado; a reclamada passou a terceirizar as atividades de advocacia no curso da vigência do certame ocorrido em 2012 (no total de 07 escritórios de advogados), preterindo os aprovados em concurso público; a expectativa de direito dos aprovados em cadastro de reserva se transformou em direito com a contratação precária de terceirizados. Pediu, então, a contratação dos advogados integrantes do cadastro de reserva referente ao concurso público realizado em 2012, para provimento, no mínimo, de oito vagas, obedecendo a ordem de classificação no certame. Na contestação, a reclamada pediu para que fossem indeferidos os pedidos da inicial. Disse, em resumo, que: advocacia é atividade meio da Caixa, que é uma instituição financeira (banco), podendo ser terceirizada; a lei autoriza a contratação indireta pela ré (artigos 5.°, II, e o 173 da CF, art. 5.°, V, do Decreto 6.473/08, Decretos-Lei 200/67 e 759/69 e Lei 8.666/93), mesmo que existam em seus quadros servidores habilitados para a atividade; a Caixa utiliza os serviços de advocacia de empregados e de terceirizados, que estão inseridos em sua de atividade-meio, consistindo a sua finalidade na prestação de serviços bancários; a terceirização permite que empregados do quadro atuem em serviços de maior urgência/responsabilidade; a utilização das empresas credenciadas funciona como instrumento gerencial, variando conforme a flutuação do mercado financeiro; a contratação de terceiros permite maior abrangência geográfica; não pode haver indevida ingerência na gestão do negócio público, sob pena de violar os artigos 170, IV, e 173 da CF; a imposição de contratação de empregados concursados sem a existência de vagas e de dotação orçamentária viola o princípio da separação de poderes e o disposto nos artigos 169, § 1.°, I; 48, II; e 84, XXIII, da CF e art. 1.°, I, do Decreto n.° 3.735/01; os terceirizados (sempre escritórios de advocacia) não ocupam vaga dos quadros da empresa, que são preenchidos sempre por concursados; as contratações são feitas em conformidade com a Lei n.° 8.666/93; candidatos aprovados em cadastro de reserva têm mera expectativa de direito; e, por cautela, pede para que eventual condenação não atinja as contratações excepcionais. A sentença julgou procedentes, em parte, os pedidos, com base na prova de contratação de terceiros escritórios de advocacia durante a vigência do concurso para atividades que podem ser exercidas pelos advogados do quadro de pessoal. Destacou, a nobre magistrada a quo, que a discricionariedade inerente à Administração Pública autorizaria a escolher o momento em que realizará a nomeação, mas está vinculada ao próprio edital. Como ato vinculado, está sujeito à análise do Poder Judiciário. Entendeu, portanto, que ao contratar e renovar contratos com terceirizados, no prazo de vigência do concurso, deixou de pautar seu comportamento conforme as regras do edital, pois demonstrou a existência de vagas e a necessidade de provimento dos cargos de advogados, evidenciando a clara preterição dos aprovados no concurso e violando, assim, o princípio constitucional do concurso público (art. 37, II, da CF); que não se trata de verificar a licitude da terceirização em si, mas o fato de que, ao promover concurso público para o cargo de advogado, o fez prevendo a necessidade de serviços jurídicos, e quando terceiriza esses mesmos serviços, ela patenteia a sua real necessidade, ao mesmo tempo em que pretere os aprovados no concurso. Condenou, então, a ré a nomear e dar posse aos autores no cargo de advogado júnior, aprovados no concurso público ocorrido em 2012, para o Estado do Espírito Santo. Determinou a reserva de vagas em favor dos autores. Em suas razões, a reclamada pede a reforma do julgado de origem renovando os argumentos de que a advocacia se trata de atividade meio; de legalidade da terceirização, em especial quanto aos serviços de natureza jurídica; da terceirização como ferramenta de gestão e observância ao princípio da eficiência; da flutuação do mercado financeiro; da maior abrangência geográfica; da isonomia e da livre concorrência; da autonomia e da não intervenção entre os poderes; da inexistência de preterição dos candidatos aprovados em decorrência da terceirização; da necessidade de dotação orçamentária; da observância à Lei n.° 8.666/93 quanto à contratação de serviços credenciados; da mera expectativa de direito dos candidatos aprovados em cadastro de reserva; e das consequências excepcionais de eventual condenação. Nas contrarrazões, os recorridos aduzem que a contratação de escritórios de advocacia terceirizados no prazo de vigência do concurso, preterindo os candidatos aprovados, gera o direito subjetivo à contratação; que há jurisprudência sobre o assunto reforçando a tese autoral. À análise. Inicialmente, cumpre estabelecer as premissas fáticas da presente demanda. Conforme se depreende do Edital n.° 01/2012 da Caixa Econômica Federal (fls. 44/75), de 16 de fevereiro de 2012, foi realizado concurso para formação de cadastro de reserva para os cargos de Advogado, Arquiteto e Engenheiro, de nível superior, com validade de um ano. Em referido certame, foram aprovados 36 (trinta e seis) candidatos para a especialidade Advogado especificamente para o Estado do Espírito Santo, conforme item 19 do Edital n.° 05/2012 (fl. 80), dos quais não houve nomeação até o final do prazo de validade do concurso. Assentados os fatos acima, há que se ponderar que, embora os serviços de natureza jurídica se enquadrem em atividade meio da reclamada, certo é que para tal encargo devem ser contratados primeiramente os candidatos aprovados em concurso público, no curso de sua vigência, para após ser possível a contratação de terceiros, Caso contrário, considera-se que os aprovados no certame foram preteridos, fazendo com que a mera expectativa de direito se transforme em direito subjetivo à convocação. Vejamos os seguintes julgados de outros Regionais sobre o mesmo assunto: (...) Extrai-se, do depoimento do preposto da reclamada, o trecho que segue: (...) Já a testemunha da reclamada disse em seu depoimento: (...) Ora, denota-se da prova oral colhida nos autos que as tarefas executadas pelos advogados concursados também poderiam ser realizadas pelos contratados e que as terceirizações não foram feitas em caráter de emergência ou excepcionalidade, mas sim de forma banal e reiterada para execução de tarefas corriqueiras da recorrente ligadas à área jurídica. Desse modo, mostra-se desnecessário adentrar a legalidade da terceirização em si, das atividades de natureza jurídica, durante a vigência do concurso realizado em 2012, pois revelada a necessidade desses serviços, ao mesmo tempo em que foram preteridos os aprovados no concurso, mantendo-se inalterável a sentença nesse aspecto. Ressalte-se que tal entendimento não afronta os dispositivos legais elencados pela ré (artigos 5.°, II, e o 173 da CF, art. 5.°, V, do Decreto 6.473/08, Decretos-Lei 200/67 e 759/69 e Lei 8.666/93), porquanto está respaldado no artigo 37, II, da Constituição Federal. Nem se argumente a respeito da inexistência de vagas ou de dotação orçamentária específica. A uma porque a contratação de terceiros para a realização de atividades que poderiam ser executadas pelos concursados faz presumir a existência de demanda e, por consequência, de vagas nos quadros da recorrente. A duas porque, se há orçamento para contratar 07 (sete) escritórios de advocacia, com o fim das terceirizações irregulares, por certo haverá verba a ser realocada para a nomeação de candidatos aprovados em concurso. Além disso, cumpre ao Judiciário declarar a nulidade das contratações realizadas pela ré quando se mostrarem irregulares e garantir o direito a quem o teve lesado, como no caso dos autos, não havendo falar em afronta aos artigos 169, § 1.°, I; 48, II; e 84, XXIII, da CF e art. 1.°, I, do Decreto n.° 3.735/01. Não se trata, pois, de violação ao princípio da separação de Poderes, mas sim de restauração da ordem jurídica abalada pela conduta da ré, em atenção aos princípios da legalidade e do acesso à justiça (art. 5.°, II e XXXV, da Constituição Federal). Igualmente não se acolhe a tese de que as terceirizações sob análise encontram-se na esfera de gestão da reclamada, para adequação às flutuações do mercado financeiro, porquanto realizadas, como visto, no curso da vigência de concurso com candidatos aprovados na mesma área (advocacia), devendo-se primeiramente convocar e nomear os concursados para, somente após, realizar contratações com a finalidade de tornar mais eficiente a gestão dos negócios da empresa. Nesse ponto, não merece reparos a sentença atacada, que assim assentou, verbis: De fato, dentro do prazo de validade do concurso a administração pode escolher o momento em que realizará a nomeação (ato discricionário), entretanto está ela vinculada ao edital, de modo que não pode dispor sobre a própria nomeação. Trata-se, portanto, de ato vinculado, sujeito à análise do Poder Judiciário. Ora, a Reclamada, na implementação das convocações e nomeações, deve nortear-se pelo princípio da boa-fé, respeitando incondicionalmente as regras do edital. Esse respeito também decorre da necessidade de preservar o princípio da segurança jurídica, sendo certo que quando a administração torna público um edital de concurso, ela gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. A prova documental, acrescenta que a Reclamada renovou os contratos com os terceirizados, demonstrando clara preterição dos aprovados no concurso, bem como que tal convocação demonstra a existência de vagas e a necessidade de provimento dos cargos para os quais foram aprovados os reclamantes. Outrossim, a maior abrangência das contratações não justifica a preterição dos candidatos aprovados, pois nada obsta que se destaque um advogado para exercer suas atividades em determinada região do estado, nela compreendidos alguns municípios, assim como é feito em diversos outros órgãos e entes da Administração Pública direta e indireta. Ademais, esgotadas as nomeações dos aprovados, passa a ser viável adotar a terceirização, caso ainda se mostre necessária. A seguir, temos a orientação do Tribunal Superior do Trabalho sobre o assunto: (...) Por fim, como visto anteriormente, as contratações realizadas pela reclamada, objeto de questionamento pelo reclamante, não foram realizadas de forma urgente ou excepcional, não havendo pertinência na alegação da recorrente relativa ao engessamento do administrador público pelos efeitos da condenação. Diante do exposto, nego provimento ao recurso, no aspecto." Tendo a C. Turma decidido no sentido de que não há que falar em dotação orçamentária para a contratação dos candidatos aprovados no concurso, ao fundamento de que havendo orçamento para contratar escritórios de advocacia (terceirização irregular), por certo haveráverba a ser realocada para a contrataçãodaquelesmencionados candidatos, dou seguimento à revista, para apreciação da alegada afronta ao artigo 169, §1, inciso I, da Constituição Federal,nos termos da alínea"c" do artigo 896 Consolidado. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Jurisdição e Competência. Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto ao(s) tema(s) acima relacionado(s) mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Egrégio TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-11
Intimado(s)/Citado(s): - ADELSON FONTES SOARES - ALIPIO LOPES DA SILVA FILHO - REPRESENTACOES ADELSON FONTES SOARES LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0010000-67.2014.5.17.0132 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): 1. ALIPIO LOPES DA SILVA FILHO 2. ALIPIO LOPES DA SILVA FILHO Advogado(a)(s): 1. RODRIGO FORTUNATO PINTO (ES - 12703) 2. RODRIGO FORTUNATO PINTO (ES - 12703) Recorrido(a)(s): 1. ADELSON FONTES SOARES 2. REPRESENTACOES ADELSON FONTES SOARES LTDA - ME Advogado(a)(s): 1. LEONARA SA SANTIAGO (ES - 12753) 2. GUSTAVO CUNHA TAVARES (ES - 10219) Recurso de:ALIPIO LOPES DA SILVA FILHO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 01/12/2015 - fl./Id 1057; petição recursal apresentada em 09/12/2015 - fl./Id 1058). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 35. A parte recorrente está isenta de preparo, tendo em vista a concessão da assistência judiciária gratuita (fl. 961). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a nulidade da decisão, porquanto não juntada a decisão divergente do relatorno Acórdão publicado. Consta do v. acórdão: "2.2.1 JUNTADA DE VOTO VENCIDO DESNECESSIDADE Argumentando que a tese da inexistência de vínculo empregatício foi vencedora por maioria, postula o Reclamante a juntada do voto vencido, proferido pelo Exmo. Desembargador Mario Ribeiro Cantarino Neto, sob pena de causar-lhe prejuízos. Sem razão. Não observo qualquer interesse jurídico relevante do Embargante em que sejam juntadas as razões de voto vencido. Não há obrigatoriedade legal para tanto e, ainda, não houve requerimento expresso do Exmo. Desembargador que divergiu da tese vencedora esta, sim, deve ser fundamentada, primando pela aplicação do art. 93, IX, da Constituição da República. Esse é o entendimento de outros Regionais: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VOTO VENCIDO - JUNTADA - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA - No julgamento tomam as partes, se presentes, o conhecimento do teor dos votos proferidos, inclusive o vencido, que somente integrará o acórdão se o respectivo desembargador o requerer. Não requerida a juntada do voto vencido, não há se cogitar em omissão. (TRT-7 - ED: 905005320045070002 CE 0090500-5320045070002, Relator: MANOEL ARÍZIO EDUARDO DE CASTRO, Data de Julgamento: 18/03/2008, PLENO DO TRIBUNAL, Data de Publicação: 22/04/2008 DOJTe 7a Região) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. JUSTIFICATIVA DE VOTO VENCIDO. É uma prerrogativa do magistrado, vencido em determinada tese, a apresentação formal das razões do voto vencido, e não uma obrigação, nem um direito da parte. Inexistente omissão, contradição ou obscuridade, nega-se provimento aos embargos de declaração quanto ao particular. (TRT-9 1492008909906 PR 149-2008-909-9-0-6, Relator: MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU, Data de Publicação: 03/02/2012) Por fim, advirto que não existe no Processo do Trabalho a figura recursal dos embargos de divergência, o que reforça a ideia de ausência de interesse da parte Embargante quanto à juntada da fundamentação dos votos vencidos relacionados ao presente processo. Nego provimento." Ante o exposto,tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que não é obrigatório que o voto vencido conste da decisão, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legale constitucionalinvocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, os arestos das fls.116v-7v e 118v-9v,provenientes deórgãos nãoelencados na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostram-seinservíveisà demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. Contrato Individual de Trabalho / FGTS. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 362 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Consta do v. acórdão: "2.2.1 FGTS PRESCRIÇÃO QUINQUENAL APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF AO CASO A sentença de origem acolheu manifestação do Reclamado e determinou a aplicação da prescrição quinquenal, inclusive quanto às parcelas de FGTS não recolhidas durante o período discutido nos autos. Inconformado, argúi o Reclamante que, no caso específico do não recolhimento da verba fundiária, deve ser aplicado o entendimento da Súmula n° 362 do TST, que versa ser trintenário o prazo prescricional para a cobrança dessa parcela. Contudo, sem razão o Autor. De início, insta registrar que a sentença aplicou a prescrição trintenária somente aos depósitos em atraso e não às repercussões de parcelas deferidas, estas as quais seguem a sorte do principal. No particular, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, ao julgar o ARE 709212, declarou inconstitucionais as leis que fixavam a prescrição trintenária aos depósitos não realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. O julgamento significou uma modificação no entendimento da Suprema Corte, na medida em que prevaleceu a tese do Relator Gilmar Mendes que aos depósitos não realizados ao FGTS aplicar- se-ia a prescrição trabalhista visto que a Constituição da República arrolou o Fundo de Garantia como um dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, aos quais a Carta Constitucional fixou o prazo prescricional de cinco anos (incisos III e XXIX do art. 7° da CR). Logo, uma vez adotada pelo STF a prescrição quinquenal aos depósitos do FGTS e, tendo tal matéria repercussão geral reconhecida, o entendimento da Suprema Corte passa a valer para todos os processos semelhantes que tramitam nas diversas instâncias do Poder Judiciário. Ressalta-se que o Plenário também decidiu modular os efeitos dessa decisão, estabelecendo que para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. A mesma interpretação foi dada pelo TST, com a nova redação da Súmula n.° 362, que em seu item II assim assevera: II Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014. Desse modo, tendo em vista que os recolhimentos ao FGTS, ora pretendidos, referem-se ao período a partir de 1998, aplica-se a prescrição quinquenal, nos termos da sentença. Rejeito a prefacial." Dos fundamentos acima expendidos, verifica-se que, tendo a C. Turma decidido no sentido de aplicar a prescrição trintenária, porquanto o prazo prescricional já estava em curso quando da decisão moduladora, pelo STF, em 13.11.2014, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 362, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso,nos termos do disposto no artigo 896, §7°, da CLT eSúmula n° 333, do Eg. TST. Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego. Alegação(ões): - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2°; artigo 3°; artigo 9°; Lei n° 4886/1965, artigo 1°; artigo 2°; artigo 27; artigo 34. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a existência de vínculo empregatício entre as partes, razão pela qual deve ser reformada a decisão Regional. Consta do v. acórdão: "2.3.1 REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO Pretende o Reclamante a reforma da sentença de origem, argumentando que preenche todos os requisitos da relação de emprego. Aponta que os documentos trazidos aos autos evidenciam uma prestação de serviços com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica, descaracterizando-se, assim, a figura da representação comercial. Sustenta, ainda, que esses mesmos documentos comprovam as vendas de vários produtos em favor do Reclamado, com o pagamento de comissões sem que, contudo, lhe fossem pagos os direitos trabalhistas. De todo o esteio probatório produzido nos presentes autos, afiro que a r. sentença não merece censura. A partir do momento em que o Reclamado, ao negar a existência de relação de emprego entre ele e o Reclamante, admite a prestação de serviços, mesmo que nas condições de representação comercial, atrai para si o ônus probatório de suas alegações. Afinal, com a sua afirmativa, apresenta ao Juízo um fato impeditivo do direito do Reclamante, cabendo-lhe, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, II, CPC, provar sua manifestação. Em outras palavras: não é o Reclamante que deve demonstrar o vínculo empregatício narrado na inicial, mas, sim, o Reclamado que deve comprovar a relação por ele admitida em sede de contestação. No caso em tela, afiro que o Reclamado desincumbiu-se de seu ônus, de maneira que a relação havida entre ele e o Reclamante não se configura um vínculo empregatício, mantendo-se o entendimento da r. sentença de que a atividade desempenhada pelo Reclamante configura-se como representação comercial. Chego a este entendimento pelos depoimentos das partes e das testemunhas, além da própria dinâmica apresentada pelos documentos acostados. Dito isto, o Sr. Adelson, dono da Reclamada, afirma que colocou o Reclamante para trabalhar na empresa a pedido da esposa deste, atuando como representante comercial, intermediando as verbas dos produtos por ele representados. Aduziu, ainda, que o pagamento se dava por comissão e que não havia exigência de horário fixo de trabalho. E mais: apontou que o Reclamante possuía outra empresa de terceirização em metalurgia e uma outra representação, com empregados. Embora não tenha encontrado provas acerca da primeira empresa, a testemunha ouvida a pedido do Réu era um dos representantes comerciais que trabalhava para o Reclamante, o que comprova a declaração do Sr. Adelson em audiência. Afirmou o Sr. Lincoln que, na representação dos Refrigerantes Mil tratava diretamente com o Reclamante sobre as suas comissões (tendo apontado, inclusive, que o Autor repassava comissões menores que o prometido) e que era o Autor quem conferia as comissões relacionadas a esse produto. Ainda quanto a esse produto, o documento de fl. 102 confirma o repasse das comissões diretamente ao Reclamante, sem intermediação do Reclamado. Observo, também, que não havia um controle de horário por parte do Reclamado. Ainda que a testemunha autoral assevere que o Reclamante teria que cumprir jornada fixa de trabalho, relata que em caso de falta do Autor, o atendimento aos clientes poderia ser feito por telefone e, da casa do Reclamante, ele poderia solucionar os problemas que apareciam. Além disso, também afirma que nessas ausências nada acontecia com o Autor em termos de represália ou desconto de comissões, apenas uma reclamação informal do Sr. Adelson (que, no meu sentir, nem mesmo era repassada ao Reclamante). Outrossim, partindo para a análise dos documentos, observo que se tratam de relatórios de comissões pagas a título de representação dos produtos fornecidos pelo Reclamado, nos quais constam a mercadoria, o comprador, o valor pago e a comissão do Reclamante, em nada diferindo da forma de atuação de um representante comercial. Ou seja, sob qualquer prisma que se avalie os depoimentos acima citados, pode-se aferir que o Reclamante era representante comercial do Reclamado. Nesse sentido, é representante comercial autônomo a pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego, que desempenha em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, com agenciamento de propostas ou pedidos, transmitindo aos responsáveis, praticando ou não atos relacionados à execução dos negócios. Além disso, soma-se ainda o constante no art. 27 da Lei n.° 4.886/65, que garante ao representante comercial a onerosidade da prestação dos serviços (com o pagamento das comissões), a pessoalidade (sendo o representante da empresa para a apresentação e venda dos produtos) e a não eventualidade (com a determinação ou não de prazo certo para a atividade representativa). Outrossim, a meu ver, à luz do princípio da primazia da realidade, a inexistência de contrato escrito de representação comercial ou mesmo a falta de registro no Conselho Regional de Representantes Comerciais CORE, traduzem mera irregularidade formal. Nesse sentido, ainda que não se admita a existência de um contrato de representação formalmente realizado ou o registro no respectivo Conselhos, estes fatos, isolados, não transmudariam a relação obrigacional existente entre as partes em relação empregatícia. Isso porque, no caso em análise, em que pese não existir um contrato formal escrito entre as partes, fato é, que a relação desenvolvida entre elas se dava no campo das relações de trabalho latu sensu (trabalho autônomo), porquanto inexistente os requisitos do art. 2° e 3° da CLT. Isso posto, não vejo preenchidos os requisitos da relação de emprego, razão pela qual nego provimento ao apelo." Tendo a C.Turma manifestado entendimento no sentido de que não restaram caracterizados os requisitos atinentes à existência de uma relação empregatícia, verifica-se que, não obstante a afronta legal aduzida, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede de recurso de revista, é diligência que encontra óbice na Súmula 126/TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Recurso de:ALIPIO LOPES DA SILVA FILHO O recurso de revista de fls. 1 106-1 152, protocolizado em 09/12/2015, não será apreciado, em respeito ao princípio da unirrecorribilidade, tendo em vista que a parte ora recorrente já havia interposto recurso contra o mesmo acórdão regional, às fls. 1058-1105, conforme decisão de admissibilidade acima proferida. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08
Intimado(s)/Citado(s): - ADELSON FONTES SOARES - ALIPIO LOPES DA SILVA FILHO - REPRESENTACOES ADELSON FONTES SOARES LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0010000-67.2014.5.17.0132 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): 1. ALIPIO LOPES DA SILVA FILHO 2. ALIPIO LOPES DA SILVA FILHO Advogado(a)(s): 1. RODRIGO FORTUNATO PINTO (ES - 12703) 2. RODRIGO FORTUNATO PINTO (ES - 12703) Recorrido(a)(s): 1. ADELSON FONTES SOARES 2. REPRESENTACOES ADELSON FONTES SOARES LTDA - ME Advogado(a)(s): 1. LEONARA SA SANTIAGO (ES - 12753) 2. GUSTAVO CUNHA TAVARES (ES - 10219) Recurso de:ALIPIO LOPES DA SILVA FILHO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 01/12/2015 - fl./Id 1057; petição recursal apresentada em 09/12/2015 - fl./Id 1058). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 35. A parte recorrente está isenta de preparo, tendo em vista a concessão da assistência judiciária gratuita (fl. 961). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a nulidade da decisão, porquanto não juntada a decisão divergente do relatorno Acórdão publicado. Consta do v. acórdão: "2.2.1 JUNTADA DE VOTO VENCIDO DESNECESSIDADE Argumentando que a tese da inexistência de vínculo empregatício foi vencedora por maioria, postula o Reclamante a juntada do voto vencido, proferido pelo Exmo. Desembargador Mario Ribeiro Cantarino Neto, sob pena de causar-lhe prejuízos. Sem razão. Não observo qualquer interesse jurídico relevante do Embargante em que sejam juntadas as razões de voto vencido. Não há obrigatoriedade legal para tanto e, ainda, não houve requerimento expresso do Exmo. Desembargador que divergiu da tese vencedora esta, sim, deve ser fundamentada, primando pela aplicação do art. 93, IX, da Constituição da República. Esse é o entendimento de outros Regionais: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VOTO VENCIDO - JUNTADA - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA - No julgamento tomam as partes, se presentes, o conhecimento do teor dos votos proferidos, inclusive o vencido, que somente integrará o acórdão se o respectivo desembargador o requerer. Não requerida a juntada do voto vencido, não há se cogitar em omissão. (TRT-7 - ED: 905005320045070002 CE 0090500-5320045070002, Relator: MANOEL ARÍZIO EDUARDO DE CASTRO, Data de Julgamento: 18/03/2008, PLENO DO TRIBUNAL, Data de Publicação: 22/04/2008 DOJTe 7a Região) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. JUSTIFICATIVA DE VOTO VENCIDO. É uma prerrogativa do magistrado, vencido em determinada tese, a apresentação formal das razões do voto vencido, e não uma obrigação, nem um direito da parte. Inexistente omissão, contradição ou obscuridade, nega-se provimento aos embargos de declaração quanto ao particular. (TRT-9 1492008909906 PR 149-2008-909-9-0-6, Relator: MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU, Data de Publicação: 03/02/2012) Por fim, advirto que não existe no Processo do Trabalho a figura recursal dos embargos de divergência, o que reforça a ideia de ausência de interesse da parte Embargante quanto à juntada da fundamentação dos votos vencidos relacionados ao presente processo. Nego provimento." Ante o exposto,tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que não é obrigatório que o voto vencido conste da decisão, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legale constitucionalinvocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, os arestos das fls.116v-7v e 118v-9v,provenientes deórgãos nãoelencados na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostram-seinservíveisà demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. Contrato Individual de Trabalho / FGTS. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 362 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Consta do v. acórdão: "2.2.1 FGTS PRESCRIÇÃO QUINQUENAL APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF AO CASO A sentença de origem acolheu manifestação do Reclamado e determinou a aplicação da prescrição quinquenal, inclusive quanto às parcelas de FGTS não recolhidas durante o período discutido nos autos. Inconformado, argúi o Reclamante que, no caso específico do não recolhimento da verba fundiária, deve ser aplicado o entendimento da Súmula n° 362 do TST, que versa ser trintenário o prazo prescricional para a cobrança dessa parcela. Contudo, sem razão o Autor. De início, insta registrar que a sentença aplicou a prescrição trintenária somente aos depósitos em atraso e não às repercussões de parcelas deferidas, estas as quais seguem a sorte do principal. No particular, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, ao julgar o ARE 709212, declarou inconstitucionais as leis que fixavam a prescrição trintenária aos depósitos não realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. O julgamento significou uma modificação no entendimento da Suprema Corte, na medida em que prevaleceu a tese do Relator Gilmar Mendes que aos depósitos não realizados ao FGTS aplicar- se-ia a prescrição trabalhista visto que a Constituição da República arrolou o Fundo de Garantia como um dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, aos quais a Carta Constitucional fixou o prazo prescricional de cinco anos (incisos III e XXIX do art. 7° da CR). Logo, uma vez adotada pelo STF a prescrição quinquenal aos depósitos do FGTS e, tendo tal matéria repercussão geral reconhecida, o entendimento da Suprema Corte passa a valer para todos os processos semelhantes que tramitam nas diversas instâncias do Poder Judiciário. Ressalta-se que o Plenário também decidiu modular os efeitos dessa decisão, estabelecendo que para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. A mesma interpretação foi dada pelo TST, com a nova redação da Súmula n.° 362, que em seu item II assim assevera: II Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014. Desse modo, tendo em vista que os recolhimentos ao FGTS, ora pretendidos, referem-se ao período a partir de 1998, aplica-se a prescrição quinquenal, nos termos da sentença. Rejeito a prefacial." Dos fundamentos acima expendidos, verifica-se que, tendo a C. Turma decidido no sentido de aplicar a prescrição trintenária, porquanto o prazo prescricional já estava em curso quando da decisão moduladora, pelo STF, em 13.11.2014, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 362, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso,nos termos do disposto no artigo 896, §7°, da CLT eSúmula n° 333, do Eg. TST. Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego. Alegação(ões): - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2°; artigo 3°; artigo 9°; Lei n° 4886/1965, artigo 1°; artigo 2°; artigo 27; artigo 34. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a existência de vínculo empregatício entre as partes, razão pela qual deve ser reformada a decisão Regional. Consta do v. acórdão: "2.3.1 REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO Pretende o Reclamante a reforma da sentença de origem, argumentando que preenche todos os requisitos da relação de emprego. Aponta que os documentos trazidos aos autos evidenciam uma prestação de serviços com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica, descaracterizando-se, assim, a figura da representação comercial. Sustenta, ainda, que esses mesmos documentos comprovam as vendas de vários produtos em favor do Reclamado, com o pagamento de comissões sem que, contudo, lhe fossem pagos os direitos trabalhistas. De todo o esteio probatório produzido nos presentes autos, afiro que a r. sentença não merece censura. A partir do momento em que o Reclamado, ao negar a existência de relação de emprego entre ele e o Reclamante, admite a prestação de serviços, mesmo que nas condições de representação comercial, atrai para si o ônus probatório de suas alegações. Afinal, com a sua afirmativa, apresenta ao Juízo um fato impeditivo do direito do Reclamante, cabendo-lhe, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, II, CPC, provar sua manifestação. Em outras palavras: não é o Reclamante que deve demonstrar o vínculo empregatício narrado na inicial, mas, sim, o Reclamado que deve comprovar a relação por ele admitida em sede de contestação. No caso em tela, afiro que o Reclamado desincumbiu-se de seu ônus, de maneira que a relação havida entre ele e o Reclamante não se configura um vínculo empregatício, mantendo-se o entendimento da r. sentença de que a atividade desempenhada pelo Reclamante configura-se como representação comercial. Chego a este entendimento pelos depoimentos das partes e das testemunhas, além da própria dinâmica apresentada pelos documentos acostados. Dito isto, o Sr. Adelson, dono da Reclamada, afirma que colocou o Reclamante para trabalhar na empresa a pedido da esposa deste, atuando como representante comercial, intermediando as verbas dos produtos por ele representados. Aduziu, ainda, que o pagamento se dava por comissão e que não havia exigência de horário fixo de trabalho. E mais: apontou que o Reclamante possuía outra empresa de terceirização em metalurgia e uma outra representação, com empregados. Embora não tenha encontrado provas acerca da primeira empresa, a testemunha ouvida a pedido do Réu era um dos representantes comerciais que trabalhava para o Reclamante, o que comprova a declaração do Sr. Adelson em audiência. Afirmou o Sr. Lincoln que, na representação dos Refrigerantes Mil tratava diretamente com o Reclamante sobre as suas comissões (tendo apontado, inclusive, que o Autor repassava comissões menores que o prometido) e que era o Autor quem conferia as comissões relacionadas a esse produto. Ainda quanto a esse produto, o documento de fl. 102 confirma o repasse das comissões diretamente ao Reclamante, sem intermediação do Reclamado. Observo, também, que não havia um controle de horário por parte do Reclamado. Ainda que a testemunha autoral assevere que o Reclamante teria que cumprir jornada fixa de trabalho, relata que em caso de falta do Autor, o atendimento aos clientes poderia ser feito por telefone e, da casa do Reclamante, ele poderia solucionar os problemas que apareciam. Além disso, também afirma que nessas ausências nada acontecia com o Autor em termos de represália ou desconto de comissões, apenas uma reclamação informal do Sr. Adelson (que, no meu sentir, nem mesmo era repassada ao Reclamante). Outrossim, partindo para a análise dos documentos, observo que se tratam de relatórios de comissões pagas a título de representação dos produtos fornecidos pelo Reclamado, nos quais constam a mercadoria, o comprador, o valor pago e a comissão do Reclamante, em nada diferindo da forma de atuação de um representante comercial. Ou seja, sob qualquer prisma que se avalie os depoimentos acima citados, pode-se aferir que o Reclamante era representante comercial do Reclamado. Nesse sentido, é representante comercial autônomo a pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego, que desempenha em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, com agenciamento de propostas ou pedidos, transmitindo aos responsáveis, praticando ou não atos relacionados à execução dos negócios. Além disso, soma-se ainda o constante no art. 27 da Lei n.° 4.886/65, que garante ao representante comercial a onerosidade da prestação dos serviços (com o pagamento das comissões), a pessoalidade (sendo o representante da empresa para a apresentação e venda dos produtos) e a não eventualidade (com a determinação ou não de prazo certo para a atividade representativa). Outrossim, a meu ver, à luz do princípio da primazia da realidade, a inexistência de contrato escrito de representação comercial ou mesmo a falta de registro no Conselho Regional de Representantes Comerciais CORE, traduzem mera irregularidade formal. Nesse sentido, ainda que não se admita a existência de um contrato de representação formalmente realizado ou o registro no respectivo Conselhos, estes fatos, isolados, não transmudariam a relação obrigacional existente entre as partes em relação empregatícia. Isso porque, no caso em análise, em que pese não existir um contrato formal escrito entre as partes, fato é, que a relação desenvolvida entre elas se dava no campo das relações de trabalho latu sensu (trabalho autônomo), porquanto inexistente os requisitos do art. 2° e 3° da CLT. Isso posto, não vejo preenchidos os requisitos da relação de emprego, razão pela qual nego provimento ao apelo." Tendo a C.Turma manifestado entendimento no sentido de que não restaram caracterizados os requisitos atinentes à existência de uma relação empregatícia, verifica-se que, não obstante a afronta legal aduzida, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede de recurso de revista, é diligência que encontra óbice na Súmula 126/TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Recurso de:ALIPIO LOPES DA SILVA FILHO O recurso de revista de fls. 1 106-1 152, protocolizado em 09/12/2015, não será apreciado, em respeito ao princípio da unirrecorribilidade, tendo em vista que a parte ora recorrente já havia interposto recurso contra o mesmo acórdão regional, às fls. 1058-1105, conforme decisão de admissibilidade acima proferida. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08
Intimado(s)/Citado(s): - ALEX SANDRO SARMENTO RODRIGUES - COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0012700-25.2013.5.17.0011 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): ALEX SANDRO SARMENTO RODRIGUES Advogado(a)(s): EDUARDO NEVES GOMES (ES - 10064) Recorrido(a)(s): COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV Advogado(a)(s): HENRIQUE CLAUDIO MAUES (RJ - 35707) Insurge-se o recorrente contra o acórdão das fls. 1077-1079,em que a C. Turma deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, no que tange à arguição suscitada pelo autor para anular integralmente a sentença das fls. 946-950, determinando a baixa dos autos à Vara de origem, assegurando-se a prolação de nova decisão conforme se entender de direito. Todavia, inviável o apelo, nos termos do artigo 893, § 1.°, da CLT, porquanto a decisão regional, in casu , caracteriza-se como meramente interlocutória, não ensejando, por ora, a interposição de recurso de revista, uma vez que não se enquadra nas exceções previstas na Súmula n.° 214, do E. TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-03
Intimado(s)/Citado(s): - ESTADO DO ESPIRITO SANTO - FABIO ROBERTO SOUSA - PREMEDIC EMERGENCIAS MEDICAS EIRELI - EPP - A/C JOÃO PAULO RODRIGUES PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0019100-19.2014.5.17.0141 - TRT-17a Região - Terceira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado(a)(s): CHRISTIANO DIAS LOPES NETO (ES - 8358) Recorrido(a)(s): FABIO ROBERTO SOUSA Advogado(a)(s): ROSILENE DE SANTANA SOUZA (ES - 20393) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 20/11/2015 - fl. 204; petição recursal apresentada em 09/12/2015 - fl. 206). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - fl. 206v. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária. Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XLV; artigo 37, caput, da Constituição Federal. - violação da Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contraa sua responsabilização subsidiária e pretende o reconhecimento da incidência daRepercussão Geral no julgamento do RE 603.397. Consta do v. acórdão: "2.2.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Estado do Espírito Santo se opõe à r. sentença que o condenou subsidiariamente em relação aos haveres reconhecidos ao reclamante. Sustenta que não agiu com culpa, seja in eligendo ou in vigilando, recorrendo ao disposto no art. 71, §1°, da Lei 8.666/93. Sem razão. É incontestável que o 2° Reclamado se beneficiou dos serviços prestados pelo autor, sendo confirmado pelo próprio em seu recurso ordinário, razão pela qual deve ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela primeira demandada. A responsabilização do tomador de serviços se embasa tanto na culpa in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços (ausência de reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal), quanto na culpa in vigilando, que se denota pela negligencia do tomador do serviço em fiscalizar o efetivo cumprimento das normas heterônomas ou autônomas destinadas aos trabalhadores da empresa intermediadora dos serviços (artigo 927 do CCB). Assim, levando-se em conta que o tomador de serviços agiu com culpa, porque beneficiou-se do trabalho humano do empregado, ora recorrido, sem, contudo, exercer a adequada fiscalização e controle sobre a contratada, exsurge a sua responsabilidade subsidiária quanto a todas parcelas de natureza salarial e indenizatória, fiscal, previdenciária e rescisória, sob pena de privilegiar-se o enriquecimento sem causa da Administração Pública em total dissonância com os princípios e valores que fundamentam o Estado Democrático de Direito brasileiro. O devedor subsidiário, entretanto, poderá acionar regressivamente o devedor principal no foro próprio, para ressarcir-se dos prejuízos que vier a suportar. A liberdade na contratação e a livre iniciativa devem estar sempre em consonância com o princípio do valor social do trabalho insculpido no art. 1°, IV, da CF/88, do que não pode furtar-se o tomador de serviços, sob pena de estar agindo com abuso de direito, ou seja, utilizando-se do direito de contratar trabalhadores por interposta empresa com o intuito de burlar a legislação trabalhista. A nova hermenêutica constitucional, fundada nos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho afasta, na espécie, a alegação de ofensa ao artigo 5°, inciso II, da CRFB/1988. Nesse sentido, invoca-se a fonte doutrinária consubstanciada no Enunciado n. 1 aprovado na 1a jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (Brasilia-DF, 23/11/2007, disponível em: ...), que constitui forte indicativo da nova hermenêutica do direito constitucional do trabalho, verbis: (...) Não procede, por outro lado, qualquer alegação de inconstitucionalidade da Súmula 331 do E. TST, pois a existência desta decorre de sedimentação de reiterada interpretação judicial de preceitos de lei e da própria Constituição Federal, por decorrência de competência jurisdicional que foi outorgada ao Poder Judiciário. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, conforme assentou o E. TST no AIRR - 298/2003-004-17-40, DJ-22.02.2008, em que foi Relator o Ministro José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, (...) Cumpre, ainda, asseverar que a responsabilidade subsidiária a despeito de ser construção jurisprudencial mais favorável ao tomador de serviços, pois este só responderá pelo débito em caso de inadimplência do prestador, ao contrário do que ocorre na responsabilidade solidária, também é uma garantia conferida aos empregados que já prestaram seus serviços, no caso de um eventual inadimplemento por parte da prestadora de serviços, ou seja, serão executados todos os bens do real empregador para, depois, persistindo a inadimplência, executar o tomador dos serviços, não havendo que se falar, então, em necessidade de se comprovar, imediatamente, eventual situação de insolvência do prestador de serviços, como condição para condenação do tomador ao cumprimento subsidiário das obrigações impostas em sentença, já que a subsidiariedade não tem por escopo onerar despropositada e irresponsavelmente o condenado subsidiário, tratando-se apenas, como já dito, de uma garantia em prol do trabalhador, hipossuficiente na relação jurídica em tela. Assevere-se que não há falar em antecipada execução dos bens de sócios do real empregador, porquanto a despersonificação da pessoa jurídica configura-se modalidade anômala de execução e somente ocorrerá quando impossível executar a sociedade devedora. Sendo assim, a execução deve voltar-se, a priori, contra quem foi parte na demanda, in casu, os réus. Acerca da questão, o Pleno deste Regional, por maioria absoluta, aprovou a edição da Súmula n° 4, com a seguinte redação: (...) No julgamento do RO 0809.2007.008.17.00-4, em 11/03/2009, o Pleno deste Regional ressaltou que o art. 71 da Lei 8.666/93 é constitucional, sendo que na ocasião não afastou a aplicação do § 1°, do art. 71, da Lei 8.666/93, mas tão-somente o interpretou conforme a Constituição, para se conferir tratamento isonômico entre o crédito trabalhista e o crédito previdenciário, à luz do § 2° do mesmo art. 71 da Lei 8.666/93, ou seja, no tocante aos créditos trabalhistas, por analogia, aplica-se a mesma regra aplicável às verbas previdenciárias. Assim, frise-se, não houve declaração de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei n.° 8.666/93, mas interpretação da norma infraconstitucional conforme à Constituição. Ademais, impende destacar que o STF, em decisão plenária, por votação majoritária, realizada em 24 de novembro de 2010, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no § 1° artigo 71, da Lei 8.666/1993, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado, declarou, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações), prevalecendo o consenso entre os Ministros de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Com efeito, a interpretação do §1°, do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 impõe uma leitura conjunta com outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos seus contratos de terceirização (art. 37, caput, da CF/88). Afinal o direito ao adimplemento de parcelas trabalhistas insere-se como direito fundamental do trabalhador (art. 7° da CF), cabendo principalmente ao Estado a sua promoção e fiscalização. Nesse passo, repelindo a aplicação automática de responsabilidade subsidiária à Administração Pública pela só constatação de inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada, mas prezando por uma interpretação sistemática com outros dispositivos legais e constitucionais que impõem à Administração Pública contratante o dever de licitar e fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato, inclusive quanto ao adimplemento de direitos trabalhistas, é possível notar na hipótese que ora se analisa, que a responsabilidade subsidiária do ente público persiste, pois não comprovou, conforme lhe competia, a efetiva fiscalização em face da real empregadora do reclamante, nos termos do art. 67 da mesma Lei 8.666/93, o qual dispõe que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado. No plano infraconstitucional, portanto, o dever da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados decorre primeiramente de dispositivos da Lei de Licitações, mas o padrão fiscalizatório, que diz respeito à extensão e profundidade deste dever de fiscalizar, encontra-se emoldurado na integração deste diploma legal com preceitos da Instrução Normativa (IN) n. 2/2008, alterados pela Instrução Normativa n. 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) que regulamentam a matéria no âmbito da Administração Pública Federal2. Ressalta-se, nessa quadra, que, nos termos do artigo 19 da IN n. 2/2008 do MPOG, a contratação de serviços contínuos com exclusividade de mão-de-obra deve ser precedida de algumas cautelas do Administrador Público já no edital de licitação. Desta feita, enquanto a lei de licitações traça normas gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN n. 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório federal comprometido com as técnicas de controle. E nem se argumente que a referida Instrução Normativa não seria aplicável aos Estados e Municípios, pois o padrão fiscalizatório nela contido vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da simetria que decorre do Pacto Federativo, máxime se levarmos em conta a competência privativa da União para legislar sobre normas de licitações e contratos, cabendo aos Estados e Municípios a competência complementar para legislar sobre tais matérias, desde que respeitadas as diretrizes nacionais. Nesse sentido, importa citar trecho de notável artigo publicado pela revista LTr3, em que se defende a aplicação da IN n. 2/2008 em âmbito nacional: (...) Em consonância com o entendimento esboçado, impende destacar julgado da C. 2a Turma do TST, cuja ementa transcrevo, in verbis: (...) Importante ressaltar, finalmente, que resta conclusivo que embora o STF não tenha enfrentado a questão da responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores terceirizados sob enfoque dos direitos fundamentais dos trabalhadores, como se é de esperar de uma Corte Constitucional incumbida de zelar pela efetividade da Constituição, ainda assim, em seu ligeiro contato com a matéria esta Corte preservou as condições necessárias para que a Justiça do Trabalho continue interpretando as normas jurídicas em apreço com respeito à justa proporção entre o imperativo de proteção do patrimônio público e o dever estatal de proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados.4 Em suma, o art. 71, §1°, da Lei 8.666/93 exonera o ente integrante da Administração Pública e tomador dos serviços terceirizados apenas da responsabilidade primária, não o eximindo, contudo, da inarredável responsabilidade indireta ou subsidiária quando incorrer em culpa in eligendo ou in vigilando na contratação dos serviços prestados por empregados da empresa interposta. Corroborando o entendimento supracitado, este Regional editou Súmula tratando do tema: (...) Assim, impõe-se a responsabilização subsidiária do ente público pelas parcelas deferidas na decisão recorrida e não adimplidas pela interposta empresa prestadora dos serviços. Registre-se que, nos termos do inciso VI da Súmula 331 do TST, todas as parcelas decorrentes da condenação devem ser suportadas pelo devedor subsidiário, o qual, posteriormente, poderá, no foro próprio, acionar o devedor principal para se ressarcir dos prejuízos que vier a suportar. Assente-se, para fins de prequestionamento, que a fundamentação desta decisão não importa violação ao art. 5°, II e XLV, da CF/88, tampouco aos arts. 8° e 455 da CLT e art. 265 do Código Civil. Ante o exposto, nego provimento ao apelo do órgão estatal e mantenho a responsabilidade subsidiária" Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracaterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Pú