TRT da 3ª Região 08/03/2016 | TRT-3

Judiciário

Número de movimentações: 9252

Intimado(s)/Citado(s): - ANTONIO CARLOS RIBEIRO - CUSTODIO DAVID DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Vistos, etc. RELATÓRIO Cuidam os presentes autos de ação anulatória de débito fiscal em que a parte autora busca a declaração de nulidade dos Autos de Infração n° 20.777.328-9 e 20.782.888-1; garante que foi autuado na primeira inspeção realizada pelos Auditores Fiscais do Trabalho, em violação ao critério da dupla visita; não foi firmado Termo de Ajustamento de Conduta; foi apresentado o CAGED referente ao mês de agosto de 2015 dentro do prazo estabelecido, conforme notificação recebida; a autuação registrada não retrata a realidade encontrada no local da inspeção, eis que apontado número equivocado de empregados em situação irregular, de modo a gerar multa em valor superior ao devido. Com outras considerações, formula seus pedidos. Deu à causa o valor de R$21.282,00. Juntou documentos, dentre os quais, procuração (p. 25/26). Rejeitado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (p. 31). A demandada apresentou defesa escrita, compilada de documentos. Refuta os pedidos e alegações da inicial. Pugna pela improcedência (p. 55/65). Impugnação à defesa em p. 78. Colhida a prova oral. Sem mais provas, encerrou-se a instrução. Razões finais orais remissivas. Frustrada a conciliação. FUNDAMENTOS A parte autora pede a declaração de nulidade dos Autos de Infração n° 20.777.328-9 e 20.782.888-1, com fundamento na desobediência ao critério da dupla visita, bem como na alegação de não haver sido firmado Termo de Ajustamento de Conduta. Todavia, razão não lhe assiste. Nos termos do §3°, art. 6°, Lei 7.855/89, será "observado o critério de dupla visita nas empresas com até dez empregados, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado, anotação de sua Carteira de Trabalho e Previdência Social e na ocorrência de fraude, resistência ou embaraço à fiscalização". Sendo certo que a infração objeto da autuação realizada pelo órgão de fiscalização foi exatamente quanto à determinação de registro de empregados, não há que se falar, no caso em exame, em observância ao critério da dupla visita, incabível na hipótese. No que tange à alegação de que não se teria firmado Termo de Ajustamento de Conduta, melhor sorte não socorre aos demandantes, eis que inexiste norma prevendo a obrigatoriedade do ajustamento vindicado, cuja entabulação encontra-se na seara de atuação do Ministério Público. Os demandantes aduzem, ainda, que apresentaram o CAGED referente ao mês de agosto de 2015 dentro do prazo estabelecido, atendendo à notificação recebida. Mas o Auto de Infração n.° 20.782.888-1, registra exatamente a infração à determinação quanto a à apresentação de tais registros (p. 14). Não se pode deslembrar que os atos da administração gozam de presunção de legalidade e de veracidade, constituindo ônus da parte autora a prova em sentido contrário. A fim de comprovar suas alegações, os requerentes apresentaram recibo de transmissão do CAGED referente ao mês de agosto de 2015, realizada em 25/08/2015 (p. 15), onde foram relacionados os empregados Sebastião Márcio Lopes, Flávia Júnia Soares, Jéssica Alves Rosa e Silvério Santos Ferreira. No entanto, a relação de empregados em situação irregular, conforme Auto de Infração de n.° 20.777.328-9 (p. 12), é bem mais extensa que aquela constante no recibo transmissão da CAGED (p. 15), e foi expressamente registrado no citado AI, campo "observação", a exigência de apresentação, até o dia 27/08/2015, " por meio da transmissão das declarações do CAGED (...), os registros de todos os empregados mencionados no presente auto de infração " (grifei). Considerado que foram relacionados 25 empregados no AI n.° 20.777.328-9 (p. 12/13), e que o recibo apresentado pelos demandantes contem apenas 4 nomes, nenhum deles coincidente, reputo não atendida a determinação dada, razão pela qual fica rejeitado o pedido de declaração de nulidade do AI 20.782.888-1 (p. 14), lavrado exatamente pela constatação do descumprimento relacionado ao AI 20.777.328-9 (p. 12/13). Registro que o prazo para envio da relação de trabalhadores admitidos é aquele assinado pelo fiscal do trabalho (p.12) ante a infração à legislação de regência. Por fim, argumentam os requerentes que a autuação registrada não retrata a realidade encontrada no local da inspeção, eis que fora apontado número equivocado de empregados em situação irregular, gerando multa em valor superior ao devido. Ressaltando, mais uma vez, a presunção de legalidade e de veracidade do ato impugnado, era ônus dos demandantes a prova de suas alegações. A prova testemunhal revelou que na ocasião da inspeção, os demandantes possuíam 84 empregados registrados e 13 em situação irregular. Transcrevo trechos do depoimento da testemunha Nilo José de Castro Guimarães, relevantes para o deslinde do feito: "(...) na ocasião, havia 84 trabalhadores registrados; na ocasião, além desses trabalhadores, havia 13 trabalhadores sem CTPS assinada, que apareceram lá na última semana do mês; os auditores anotaram, na relação de trabalhadores sem CTPS assinada, alguns que já estavam com a carteira assinada (...)" (p. 96) Analisado o conjunto probatório, observo que a prova testemunhal não elide a infração registrada no AI n.° AI 20.777.328-9, qual seja, admissão de empregados sem o registro correspondente. Ao contrário, a prova oral confirma que havia 13 empregados em situação irregular (p. 12/13). A constatação de que fora relacionado número de empregados superior ao que realmente fora encontrado, não desnatura a infração objeto da autuação. Ela, de fato, ocorreu. Tem relevância, a seu turno, quanto ao valor da multa aplicada, vez que apurada por empregado em situação irregular. Todavia, não há na peça de ingresso, pedido no sentido de redução da penalidade imposta, tampouco fora produzida prova de que se tenha interposto recurso administrativo em relação ao fato em questão, revelando-se os requerentes, até mesmo, carecedores de interesse nesse sentido. Isso posto, rejeito o pedido de declaração de nulidade do Auto de Infração n.° 20.777.328-9 (p. 12/13). Valor da causa Considerado o valor da penalidade aplicada aos requerentes, R$42.564,00 (p. 23), a demandada impugna o valor atribuído à causa. E razão lhe assiste. O valor da causa deve espelhar o proveito econômico pretendido pela parte autora. Sendo objeto da presente demanda a declaração de nulidade dos autos de infração indicados, com a consequente extinção do débito fiscal, o valor que melhor exprime a pretensão dos requerentes é aquele equivalente à penalidade aplicada, R$42.564,00, ficando desde já corrigido. Honorários de sucumbência Por fim, nos termos do § 3° do artigo 3° da Instrução Normativa 27/05, responderão os demandantes pelo pagamento dos honorários advocatícios em prol da parte ré, a serem calculados na base de 10% sobre o valor da multa devidamente atualizada monetariamente e com a incidência de juros, como se apurar em liquidação. CONCLUSÃO Por tais fundamentos e por tudo mais que dos autos consta, resolvo julgar IMPROCEDENTES os pedidos formulados por CUSTÓDIO DAVID DE SOUZA e ANTÔNIO CARLOS RIBEIRO em face de UNIÃO FEDERAL (PU.MG), nos termos da fundamentação, parte integrante deste decisium. Os demandantes responderão pelo pagamento dos honorários advocatícios em prol da parte ré, a serem calculados na base de 10% sobre o valor da multa devidamente atualizada monetariamente e com a incidência de juros, como se apurar em liquidação. Custas no importe de R$851,28, incidentes sobre o valor da causa R$42.564,00, pelos demandantes. Altere-se o valor da causa na autuação, conforme fundamentos. Intimem-se as partes, sendo a União Federal por mandado. Encerrou-se. VICOSA, 8 de Março de 2016 LUIZ CLAUDIO DOS SANTOS VIANA Juiz Titular de Vara do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - ADCON ADMINISTRACAO E CONSERVACAO LTDA - RAFAEL DE LIMA ROCHA - UNIVERSIDADE FEDERAL DE VICOSA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RELATÓRIO Cuidam os presentes autos de ação trabalhista na qual o reclamante alegou, em suma, que foi admitido pela primeira reclamada em 13-01-2014, para exercer a função de servente, executando seus trabalhos em proveito da segunda demandada; por essa razão deve ser declarada a responsabilidade subsidiária da segunda ré; mantém o vínculo empregatício até os dias atuais; passou a atuar como operador de varredeira em 12-04-2014, mas não teve anotada a modificação de função em sua CTPS, tampouco obteve o aumento salarial devido; faz jus ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da alteração de função, bem como os reflexos em 13°, FGTS e contribuições sociais; labora em condições insalubres e sem o uso de EPIS, razão pela qual faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade; quando cumpria a jornada de 5h às 11h, não usufruía do intervalo intrajornada; não recebe adicional noturno; nunca recebeu ou usufruiu de férias durante o período contratual. Pleiteia a rescisão indireta do vínculo empregatício. Com outras considerações fáticas e jurídicas, formulou seus pedidos. Deu à causa o valor de R$37.820,87. Juntou documentos dentre os quais, declaração de hipossuficiência (p.16) e procuração (p.17). Inaugurada a audiência, as partes não se conciliaram. As reclamadas ratificaram as defesas apresentadas eletronicamente, compiladas de documentos. Preliminarmente, a segunda reclamada defendeu a incompetência da Justiça do Trabalho e pediu sua exclusão da lide. No mérito, ambas refutaram os pedidos e alegações da inicial. Na mesma assentada foi deferida a realização de prova pericial para averiguação da alegada insalubridade (p.303). Laudo pericial em p. 31 1/325, seguindo-se impugnação apresentada pela primeira ré (p. 329/331) e esclarecimentos da auxiliar do juízo (p. 334/337). Na audiência em prosseguimento, foram colhidos os depoimentos pessoais do reclamante e do preposto da primeira reclamada, seguindo-se a oitiva de duas testemunhas (p.351/353). Sem mais provas, encerrou-se a instrução. Razões finais remissivas. Frustrada a conciliação. FUNDAMENTOS Incompetência absoluta A UFV suscita preliminar de incompetência ao fundamento de que inexiste vínculo empregatício entre o autor e o Ente Público. Sem razão. O art. 114, I, da Constituição da República expressamente atribui à Justiça do Trabalho competência para julgamento das "ações oriundas da relação de trabalho", tal como neste caso, em que, conquanto a relação jurídica primária tenha se formado entre o empregado e a primeira ré, com a celebração de contrato de trabalho em benefício imediato da UFV engendrou-se verdadeira relação de trabalho com a tomadora de serviços. Rejeito, no particular. Carência de ação Ao final da peça de defesa a segunda ré pede sua "exclusão da lide", ou seja, suscita preliminar de carência de ação por ilegitimidade passiva para a causa, mas sem a mínima fundamentação, o que obsta o exame da preliminar, rejeitada de plano, também porque presentes todas as condições da ação (art. 267, VI, do CPC). Enquadramento sindical A primeira reclamada entende que não são aplicáveis as normas coletivas da categoria dos trabalhadores em empresas de asseio e conservação juntadas aos autos eletrônicos pelo autor, vez que, por não ser sediada em Juiz de Fora, não seria representada pelo sindicato que negociou os direitos previstos na referida CCT. Carreou aos autos eletrônicos as convenções coletivas firmadas entre o Sindicato da Indústria da Construção Civil do Vale do Piranga e o Sindicato dos trabalhadores na Indústria da Construção de Viçosa. De regra, o enquadramento do empregado faz-se em vista da atividade empresarial preponderante da empregadora, com fixação da categoria econômica, para, em seguida, fixar-se a categoria profissional correspondente. Nos termos do art. 611 da CLT, a Convenção Coletiva consiste em acordo de vontades entre sindicatos de categorias econômica e profissional, sendo aplicável no âmbito das representações dos Sindicatos que a subscrevem. Nesse sentido, é aplicável ao caso a Convenção Coletiva firmada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Asseio e conservação de Juiz de Fora/MG e Sindicato das Empresas de Asseio Conservação do Estado de Minas Gerais (p.19/35), e não as Convenções trazidas aos autos pela primeira ré, tendo em vista a impertinência subjetiva dos entes que a subscrevem, já que a primeira reclamada é empresa de Administração e Conservação, não atuando no ramo da Construção Civil, conforme se depreende da Cláusula terceira do contrato social: "O objeto social da empresa continua sendo a prestação de serviços em locação de mão de obra em geral, tais como asseio, conservação, higienização, limpeza e manutenção de prédio, imóveis, áreas livres e ajardinadas e zeladoria (...)".(p. 96) Ademais, é válido salientar que a abrangência territorial da Convenção Coletiva adotada, abarca a cidade de Viçosa, local de prestação dos serviços. Nesse sentido: ENQUADRAMENTO SINDICAL INSTRUMENTO NORMATIVO APLICÁVEL. O enquadramento sindical orienta-se pela atividade econômica preponderante do empregador, ressalvada a hipótese de categoria profissional diferenciada, devendo-se considerar, também, a base territorial, em atenção aos princípios da territorialidade e da unicidade sindical (art. 8°, II, da Constituição Federal). Relativamente à base territorial, o critério é determinado pelo local da prestação de serviços, e não pela sede social da empresa . Não há, pois, como acatar os instrumentos normativos juntados com a contestação, de incidência restrita à região do Triângulo Mineiro, local distinto daquele onde se desenvolveu toda a prestação de serviços pela Autora (Belo Horizonte). (TRT da 3.a Região; Processo: 0000449¬ 83.2014.5.03.0025 RO; Data de Publicação: 19/02/2016; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Marcio Ribeiro do Valle; Revisor: Convocado Eduardo Aurelio P. Ferri) Assim, reputo aplicável a Convenção Coletiva juntada aos autos pela parte autora. Alteração de função. Pedidos correlatos O reclamante alegou, em sua exordial, que foi registrado como servente, mas que passou a atuar como operador de varradeira a partir do final de fevereiro de 2014. Pleiteia as devidas anotações em sua CTPS, além do pagamento das diferenças salariais havidas durante o vínculo empregatício, observado o piso salarial previsto nas CCT's da categoria. Em sede de defesa, a primeira reclamada alega que o reclamante foi contratado para exercer a função de servente, e assim permaneceu até o final do seu contrato de trabalho, sendo inverídica a afirmação de que o obreiro operava a máquina varredeira. A prova oral expõe, com extrema clareza, as minudências que envolvem a questão posta em juízo, no sentido de se reconhecer que o autor laborava como operador de varredeira. Caso não, vejamos. A testemunha ouvida a rogo do obreiro, Sr. Marcos Vinicius dos Reis (p. 351/352), declarou que " trabalhou junto com o reclamante e o via trabalhando; o reclamante trabalhava direto como operador de máquinas (varredeira), nos dois horários em que trabalhou, tendo trabalhado apenas na varredeira (...)". Corroborando os fatos alegados, a testemunha Reginaldo Basílio Ribeiro declarou que "o reclamante trabalhava na máquina de varrer; (...) o chefe da segunda reclamada (UFV) determinou que o reclamante trabalhasse com a máquina (...)" (p. 352). Isto posto, condeno a reclamada a anotar a alteração contratual na CTPS do autor, para fazer constar a função de "operador de varredeira", a partir de 12/04/2014. No que diz respeito ao pedido de pagamento de diferenças salariais em decorrência da alteração ora reconhecida, observo que o reclamante não trouxe aos autos eletrônicos a norma coletiva ou qualquer outro documento hábil a embasar suas alegações a respeito das diferenças referentes ao ano de 2014, não se desincumbindo de seu ônus processual. Mas demonstrado o piso salarial da categoria, coletivamente negociado em 2015, acolho parcialmente o pedido de pagamento de diferenças salariais no período de 01-01-2015 a 31-12-2015, assim entendidas aquelas apuradas a partir dos salários efetivamente quitados (p. 105/108) e o piso salarial da categoria (R$1.329,29 - p. 20), bem como os reflexos em férias + 1/3, 13° salários, FGTS (letra "a"). Adicional de insalubridade O reclamante sustenta que, quando passou a atuar como operador de varredeira, ficou exposto a agentes insalubres, e pede o pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo, a incidir sobre o salário da categoria, com reflexos em 13° salários, férias + 1/3, FGTS + 40%, repousos semanais e aviso prévio. Para dirimir a controvérsia, foi produzida prova pericial, cuja conclusão foi pela não caracterização da insalubridade, p. 324. Insta ressaltar que a perita se valeu dos meios indispensáveis para extrair as conclusões técnicas, ouvindo testemunhas, obtendo informações e analisando documentos, tudo à luz do figurino legal (art. 429 do CPC). Não há nos autos meios de convencimento que permitam ao Juízo desconsiderá-la, nos moldes do art. 436 do CPC. Diante disso, acolho as conclusões do laudo técnico apresentado e rejeito o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, bem como de reflexos (letra "i"). Registro que o laudo pericial atesta a caracterização da periculosidade (p. 324). Entretanto, observando-se a inexistência de pedido expresso alusivo ao adicional de periculosidade, seja no corpo da petição inicial, seja, em específico, no rol de postulações, há óbice quanto ao seu deferimento, sob pena de configuração do vedado julgamento extra petita . A periculosidade é instituto jurídico específico e diverso da insalubridade, cujo adicional foi pleiteado nesta ação. A constatação do trabalho perigoso não tem o condão de afastar as diretrizes dos artigos 128 e 460 do CPC. Jornada de trabalho. Intervalo intrajornada Aduz o reclamante que, do início do pacto laboral até o final de agosto de 2015, sua jornada de trabalho era, em alguns dias, das 5h às 11h, sem intervalo intrajornada, e, em outros, das 07h às 17h, com uma hora de repouso para descanso e alimentação. Pretende o pagamento do intervalo intrajornada suprimido (15 minutos). Analisada a prova testemunhal, conclui-se que não tem o condão de demonstrar a supressão do intervalo intrajornada, vez que nenhuma das testemunhas prestavam serviços no horário das 5h às 11h e seus depoimentos nesse ponto chegaram a ser contraditórios, sendo relevante destacar os trechos que se seguem: "(...) trabalhava das 7h às 17h , de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo; (...) o depoente não sabe informar nada sobre o intervalo do reclamante ; o reclamante trabalhava na equipe de terraplanagem; o pessoal da terraplanagem fazia 15 minutos para o café , tanto de manhã quanto à tarde, mas o reclamante trabalhava direto". (Marcos Vinicius dos Reis, testemunha ouvida a rogo do autor, p.352). "(...) trabalha para a primeira reclamada, há 2 anos, onde exerce a função de serviços gerais, das 7h às 17h, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo; (...) o reclamante não fazia intervalo, porque o encarregado falava para o reclamante trabalhar direto, pois a ordem era essa (...); não sabe dizer se o reclamante fazia ou não intervalo no horário entre 5h e 7h da manhã; o pessoal que trabalhava das 5h às 11h falava com o depoente que não faziam intervalo (...)". (Reginaldo Basílio Ribeiro, testemunha ouvida a rogo do autor, p.353). Assim, reputo não demonstrada a supressão do intervalo intrajornada, razão por que fica rejeitado o pedido de pagamento referente aos quinze minutos de intervalo para descanso e alimentação (letra "j"). Adicional noturno 0 autor alega que no início de setembro de 2015 passou a trabalhar de 1h até às 7h, com uma hora de intervalo intrajornada, e requer a condenação da empregadora ao pagamento dos valores devidos a título de adicional noturno e reflexos, considerada a prorrogação do horário após as 5h. A primeira reclamada apresentou os cartões de ponto, ficando demonstrado que a partir do dia 15 do mês de setembro de 2015, o horário de trabalho do reclamante passou a ser da 1h às 7h (p.159/161). Entretanto, compulsados os recibos de pagamento de salário, restou evidenciado que as horas trabalhadas no período noturno, não foram remuneradas com o respectivo adicional (p. 143/145). É incontroverso que o autor laborou com prorrogação da jornada noturna após a 5h. Tal situação atrai a aplicação da diretriz contida no item II da Súmula 60 do TST: II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5°, da CLT. (ex-OJ n° 6 da SBDI- 1 - inserida em 25.11.1996) A despeito de a jornada ser iniciada após o início do período noturno (no caso em exame à 01 h), o trabalho ocorre majoritariamente no período da noite, impondo os mesmos malefícios ao ritmo biológico e à convivência social causados pelo trabalho a partir das 22h, motivo pelo qual deve a extensão da jornada ser considerada noturna. Diante do exposto, acolho o pedido de pagamento dos valores devidos a título de adicional noturno a partir de 15/09/2015, inclusive sobre as horas prorrogadas após 5h, com reflexos em férias + 1/3, FGTS, e 13° salários (letra "k"). Hora ficta noturna O reclamante sustenta que a primeira reclamada não observa a redução ficta da hora noturna, já que não leva em consideração a duração de 52 minutos e 30 segundos da hora de trabalho no períod