Jurisprudência Trabalhista Publicação de Acórdão na Íntegra Firmado por assinatura digital em 26/11/2015 por OSWALDO TADEU BARBOSA GUEDES (Lei 11.419/2006). PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 3a. REGIÃO 00099-2015-180-03-00-4-RO RECORRENTE: ADÃO APARECIDO DE SOUSA RECORRIDA: CENTROLIMP ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS GERAIS LTDA. EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ANEXO 14 DA NR-15 DO TEM LIMPEZA DE CAIXA DE GORDURA DE IMÓVEIS RESIDENCIAIS. A atividade de limpeza de caixa de gordura não se enquadra na nomenclatura de "esgoto" e, em decorrência, na tipificação "agentes biológicos" prevista no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE. Insalubridade que não se reconhece, nos termos da Súmula 448, I, do C. TST, bem como o direito ao adicional legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso fliran Assinada Oiyn,al manca Ordinário, oriundos da 42a. Vara do Trabalho de Belo Horizonte /MG, em que figuram, como recorrente, ADÃO APARECIDO DE SOUSA e, como recorrida, CENTROLIMP ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS GERAIS LTDA. RELATÓRIO O Juízo da 42a. Vara do Trabalho de Belo Horizonte /MG, pela r. sentença de fls. 466/470, julgou procedentes, em parte, os pedidos iniciais, condenando a reclamada ao pagamento das parcelas constantes do dispositivo do decisum. O reclamante e a reclamada, essa última de forma adesiva, interpuseram recurso ordinário, respectivamente, às fls. 477/482 e 486/487-v, pugnando as partes pela reforma da sentença em relação aos pontos destacados nos respectivos apelos. Decisão proferida pelo Juízo a quo, negando seguimento ao recurso ordinário adesivo da reclamada, por deserto, à fl. 489. A reclamada foi intimada para apresentar as contrarrazões ao recurso do reclamante, porém quedou-se silente. É o relatório VOTO ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário do reclamante, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO ENQUADRAMENTO SINDICAL - NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS - DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE REAJUSTE SALARIAL - VALE-REFEIÇÃO O reclamante não se conforma com a decisão de origem que reconheceu serem inaplicáveis ao seu contrato de trabalho as normas coletivas firmadas entre o SINTAPPI/MG e SINSERHT/MG. Assevera que a atividade econômica preponderante da reclamada é mais abrangente, uma vez que também presta serviços de "arrumação, babá, domésticas, locação de mão-de-obra e prestação de serviços de engenharia mecânica, entrega de malotes, correspondências", entre outros, razão pela qual entende serem aplicáveis as normas coletivas firmadas pelos sindicatos supramencionados. Aduz que, em razão disso, são devidas diferenças salariais decorrentes de reajuste salarial, restituições de descontos relativos ao auxílio-alimentação/vale-refeição, "PLR" (Participação nos Lucros e Resultados), indenização pela não contratação de "Seguro de Vida em Grupo" e multas convencionais, todas previstas nas aludidas normas coletivas. Analiso. Conforme o teor dos art. 570, caput, 581, § 2o., e 611, § 2o., da CLT, o enquadramento sindical do trabalhador é feito segundo a atividade econômica preponderante do empregador, salvo quanto aos trabalhadores pertencentes a categoria diferenciada, hipótese em que o enquadramento segue a profissão desempenhada pelo trabalhador (art. 511, § 3o. da CLT). O autor, como "jardineiro", não integra categoria diferenciada, de modo que o seu enquadramento se faz pela atividade econômica preponderante do empregador. Da análise do contrato social da reclamada, em especial do seu objeto social, infiro que preponderam as atividades que envolvam limpeza e conservação de imóveis de empresas, condomínios residenciais e órgãos públicos, entre elas a de "serviços de jardinagem", sendo incontroverso que o reclamante sempre exerceu a função de "Jardineiro" (Cláusula III "Dos Objetos Sociais", fl. 64 grifos deste Juízo). As normas coletivas invocadas pelo reclamante (SINTAPPI/MG e SINSERHT/MG) abrangem a categoria dos empregados em "Empresas Prestadoras de Serviços Terceirizados de Assessoria, Pesquisas, Perícias, Informações e Pesquisas, Colocação, Administração de Mão-de-Obra, Recursos Humanos e Trabalho Temporário", o que, como se vê, não se afinam com as atividades econômicas da reclamada, acima mencionadas (CCT, fl. 39 grifos deste Juízo). A reclamada, do seu lado, invoca as normas coletivas firmadas entre o SINDEAC-BH e SEAC-MG, que abrangem "os empregados de todas as empresas de prestação de serviços a terceiros em asseio, conservação, higienização, faxina (serventes), copa, desinsetização, limpeza de fossas, caixas dágua, caixas de gorduras, limpeza de vidraçarias e necrópoles, jardinagem e manutenção de áreas verdes, portaria, zeladoria, recepção e vigia, inclusive os empregados em serviços administrativos das referidas empresas (...)", atividades essas que estão sintonizadas com o seu objeto social e, ainda que não seja obrigatório, com a função desempenhada pelo reclamante (CCT, fl. 235 grifos deste Juízo). Diante disso, entendo que foi acertada a decisão do Juízo de origem que reconheceu serem aplicáveis ao contrato de trabalho do reclamante as normas coletivas apresentadas pela reclamada. Por corolário, conforme bem decidido pelo Juízo a quo, são também indevidos todos os pedidos fincados em norma coletiva diversa daquela firmada pela reclamada (SINDEAC-BH e SEAC-MG), tais quais, diferenças salariais decorrentes de reajuste salarial, auxílio- alimentação/vale refeição, "PLR", "seguro de vida em grupo" e multas convencionais. Portanto, nego provimento ao recurso do reclamante, em todos esses aspectos. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O reclamante recorre da decisão de origem que não reconheceu o labor em condições insalubres e, por conseguinte, o direito ao adicional legal (art. 192 da CLT). Afirma que sempre laborou em contato com agentes nocivos à saúde humana quando executava as atividades de limpeza de caixas de gorduras dos condomínios residenciais. Assevera que o próprio perito desta Justiça reconheceu o labor em condições insalubres, considerando o contato permanente com os resíduos gordurosos dos esgotos, provenientes das cozinhas dos apartamentos, sendo que esses agentes biológicos são capazes de causar diversas infecções. Analiso. Determinada a realização de perícia para apuração do alegado labor em condições insalubres, o perito emitiu laudo concluindo pela insalubridade em grau máximo, por exposição a agentes biológicos (fl. 446-v). O perito constatou que: "Fez parte das atividades do Reclamante executar limpeza manual de caixas de gordura dos condomínios residenciais em que prestou serviços pela Reclamada, conforme relatório de ordens de serviços apresentado pela empresa, anexo 1 do laudo. As caixas de gordura são instalações destinadas a coletar e reter os resíduos gordurosos dos esgotos provenientes das cozinhas, principalmente. Assim sendo, o Reclamante laborou em contato com dejetos provenientes de matéria orgânica decomposta, o que expõe o trabalhador à ação de agentes biológicos capazes de transmitir diversas infecções." (fls. 442/442-v) Em que pese o empenho e zelo por parte do expert desta Justiça Laboral nas avaliações expendidas para a elucidação do caso concreto, entendo que a atividade de limpeza de caixa gordura, desenvolvida pelo reclamante, não se enquadra na nomenclatura de "esgoto" e, em decorrência, na tipificação "agentes biológicos" prevista no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE. Isso porque o lixo encontrado nas caixas de gordura são de natureza doméstica, composto basicamente de resíduos de alimentos e água utilizada na lavagem de roupas em geral, diferente daquele produzido em locais públicos e misturados a outros tipos de lixo, a exemplo daqueles oriundos de vasos sanitários e fossas, propriamente ditas, do sistema de esgoto. A expressão "esgoto (galerias e tanques)", inscrita na mencionada norma, refere-se propriamente à rede de esgoto construída para recepcionar os resíduos líquidos e sólidos de toda espécie, o que não se confunde ou se mistura com os resíduos encontrados numa caixa de gordura. Por outro lado, é entendimento pacificado pelo C. TST, mediante a Súmula 448, que: "I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho." Assim, por não se verificar na norma qualquer menção de que além de "galerias" e "tanques" são considerados resíduos de "esgotos" também o lixo das "caixas de gordura" dos imóveis residenciais, não há como reconhecer o direito ao adicional de insalubridade, em qualquer dos seus graus. Entendo acertada, portanto, a decisão do Juízo de origem que afastou as conclusões periciais e, em decorrência, julgou improcedentes os pedidos de adicional de insalubridade e seus reflexos. Nego provimento ao recurso do reclamante, pois, nesses aspectos. RESCISÃO CONTRATUAL - VERBAS RESCISÓRIAS Inconformado com a decisão de origem que não reconheceu a dispensa imotivada, o reclamante recorre, insistindo na tese de que foi dispensado sem receber as verbas rescisórias de direito. Assevera que a dispensa imotivada é incontroversa, considerando que a reclamada sequer lhe encaminhou um telegrama, "AR" ou notificação, à época da dispensa, solicitando que retornasse ao trabalho. Alega que não recebeu as verbas rescisória de direito. Examino. Em se tratando de contrato de trabalho, deve sempre prevalecer a autonomia da vontade das partes em contratar. Assim, havendo manifesta vontade de uma das partes em pôr fim à relação contratual, pelo mesmo princípio, essa deve ser respeitada. No presente caso, infiro que o animus de romper a relação de emprego partiu do reclamante. Verifico que suas alegações não se coadunam com as provas coligidas aos autos. A prova testemunhal produzida e não infirmada por outro meio de prova indica que ele deixou de prestar os serviços, por sua livre vontade. A testemunha Roseli de Rezende Goulart afirmou, de modo seguro, que: "o reclamante falou no escritório que sairia e que iria procurar seus direitos; (...) o reclamante falou o mencionado na sala do Departamento Pessoal, na presença de 04 funcionários; (...) após tal data, o reclamante não mais retornou." (vide ata de audiência, fl. 464-v) Não bastasse isso, o próprio reclamante caiu em contradição, ao tentar sustentar sua tese de que foi dispensado imotivadamente. Isso porque ao afirmar que "foi dispensado em 12/01/2015 pelo Sr. Geraldo, gerente da ré" e que "estava sozinho no momento da conversa com o gerente", complementou que, após tal fato, "conversou com o Sr. Pablo" (fl. 464). Entretanto, o Sr. Pablo, ouvido na qualidade de testemunha e arrolada pelo próprio autor, afirmou que "não sabe por que o reclamante parou de trabalhar na reclamada" (fl. 464 grifos deste Juízo). Por outro lado, há de ressaltar que não há obrigação legal que determine ao empregador emitir notificação, "AR" ou telegrama solicitando que o empregado retorne ao trabalho. Assim, a proposta apresentada pela reclamada, em audiência, colocando o emprego à disposição do autor, tratou-se de mera faculdade que, pela mesma razão, pode ou não o trabalhador aceitar. E, pelo visto, o autor declinou da proposta. Sendo assim, prevalece o entendimento de que partiu do autor a vontade de romper o contrato de trabalho, equiparando-se a um pedido de demissão. Nego provimento ao recurso, portanto, quanto ao reconhecimento de dispensa imotivada. Entretanto, considerando o incontroverso encerramento do contrato de trabalho e a ausência de prova do pagamento de parte das verbas rescisórias de direito, dou provimento ao recurso para reformar a decisão de origem e condenar a reclamada ao pagamento apenas de 9/12 de férias proporcionais (2014/2015) + 1/3. Note-se que já houve o pagamento de 3/12 de férias no acerto rescisório relativo ao primeiro período contratual (24/01/2014 a 23/04/2014), conforme comprova o TRCT de fl. 24, razão pela qual são devidos apenas 9/12. O 13o. salário é indevido também. Não em razão do pedido de demissão, mas porque o cálculo da sua proporcionalidade deve ter como requisito que o empregado tenha laborado por pelo menos 15 dias dentro do mês, conforme determina o § 1o. do art. 1o. da Lei 4.090/62, o que não se verifica, uma vez que o autor laborou apenas até 12/01/2015. Indevido também o pedido de saldo de salário de 12 dias de janeiro/2015, considerando a comprovação por parte da reclamada de que tal verba foi quitada (fl. 100/101). Mantida, entretanto, a decisão de origem que julgou improcedentes os pedidos de pagamento de aviso prévio, FGTS e multa de 40% sobre o FGTS, bem como a entrega de guias TRCT e CD/SD, ante a condição de demissionário do reclamante. Nada a prover o recurso, portanto, nesses aspectos. Tratando-se de norma de ordem pública (art. 29 da CLT), determino que a reclamada proceda à baixa do contrato de trabalho na CTPS do autor, fazendo constar a saída em 12/01/2015, no prazo de 5 dias, após o trânsito em julgado, assim que intimada para tanto, sob pena de multa diária, a título de astreinte (art. 461, § 4o., do CPC), no valor de R$100,00, limitada a R$1.000,00, a favor do reclamante. Descumprida a ordem judicial, a Secretaria da Vara de origem deverá fazê-lo, sem prejuízo de cobrança da multa fixada, a ser incluída nos cálculos de liquidação. O reclamante deverá juntar sua CTPS aos autos, no prazo de 5 dias, após o trânsito em julgado, a fim de possibilitar à reclamada cumprir a obrigação de fazer acima. DIFERENÇAS DE SEGURO DESEMPREGO Considerando o reconhecimento da condição de demissionário do reclamante, não há falar em seguro desemprego e, menos ainda, de diferenças a esse título. Nada a prover o recurso, portanto, nesse aspecto. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, reconhecida a condição de demissionário do reclamante, dar provimento parcial ao seu recurso para condenar a reclamada ao pagamento de 9/12 de férias proporcionais (2014/2015) + 1/3. A reclamada deverá proceder à baixa do contrato de trabalho na CTPS do autor, fazendo constar a saída em 12/01/2015, no prazo de 5 dias, após o trânsito em julgado, assim que intimada para tanto, sob pena de multa diária, a título de astreinte (art. 461, § 4o., do CPC), no valor de R$100,00, limitada a R$1.000,00, a favor do reclamante. Descumprida a ordem judicial, a Secretaria da Vara de origem deverá fazê-lo, sem prejuízo de cobrança da multa fixada, a ser incluída nos cálculos de liquidação. O reclamante deverá juntar sua CTPS aos autos, no prazo de 5 dias, após o trânsito em julgado, a fim de possibilitar à reclamada cumprir a obrigação de fazer acima. Mantenho o valor arbitrado pelo Juízo de origem à condenação, por compatível com os pedidos condenatórios. Fundamentos pelos quais, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Quinta Turma, à unanimidade, conheceu d