TRT da 17ª Região 17/03/2016 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 906

Intimado(s)/Citado(s): - INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACAO PRISIONAL LTDA - JADSON CARDOSO PEREIRA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): JADSON CARDOSO PEREIRA Advogado(a)(s): BETINA VIDIGAL CAMPBELL (ES - 15742) Recorrido(a)(s): INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACAO PRISIONAL LTDA Advogado(a)(s): RODRIGO SILVA MELLO (ES - 9714) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 16/02/2016 - fl./Id 99C69F6; petição recursal apresentada em 24/02/2016 - fl./Id 9fcac5a). Regular a representação processual - fl(s.)/Id ed72fae. A parte recorrente está isenta de preparo, tendo em vista a concessão da justiça gratuita (Id. aa410fb). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / SALÁRIO POR EQUIPARAÇÃO/ISONOMIA Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 383 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 37, inciso II, XIII, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 461. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a reforma do julgado, uma vez que alega fazer jus ao direito à isonomia salarial. Consta do v. acórdão: "2.2.1. ISONOMIA SALARIAL - AGENTE DE CONTROLE X AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA Alegou o autor que, embora contratado pelo réu, Instituto Nacional de Administração Prisional S/A, como agente de controle, desempenha as mesmas funções e atividades que os agentes de escolta e vigilância penitenciária com vínculo direto com o Estado, razão pela qual, em decorrência terceirização ilícita perpetrada e do princípio da isonomia, requereu o pagamento de diferença salarial de todo o período laborado, tomando por base o salário pago aos agentes penitenciários contratados diretamente pelo Governo do Estado do Espírito Santo. Contestou o réu, defendendo tratar-se de atividades distintas. Afirmou que "a função de agente de controle limita-se a observar os presos, fazer revista ou condução desses internamente e a fiscalização dos demais agentes para a realização dos serviços, enquanto que os agentes penitenciários, exerciam tarefas menos específicas e demais complexas, já que portam armas de fogo, fazem transporte e remoção de preso externamente, atuam na segurança das muralhas, funções estas que NÃO SÃO EXERCIDAS PELOS EMPREGADOS DA RECLAMADA, inexistindo, assim, qualquer semelhança entre as atividades laborais do Reclamante e dos servidores da SEJUS". A juíza indeferiu o pedido, fundamentando: "(...) observo que sequer havia isonomia nos serviços, visto que tanto as testemunhas ouvidas como o laudo pericial emprestados demonstram que o reclamante não portava arma nem fazia a segurança externa do presídio, características exclusivas dos agentes penitenciários do Estado. O perito, inclusive, concluiu seu laudo enfatizando que os empregados do réu não faziam escoltas armadas nem escoltas externas. Como se observa, não havia sequer identidade de funções que pudesse levar ao deferimento de diferenças salariais por isonomia. Não procede o pedido". Inconformado, recorre o autor nos termos abaixo transcritos: "(...) durante toda a instrução processual ficou evidenciado a similitude entre as funções exercidas pelo Recorrente ora Reclamante e as dos agentes Sejus, sejam por concurso público, sejam por designação temporária/DT. Corroborando com a tese Obreira, fora solicitado prova pericial, na qual teve a incumbência de verificar na íntegra o dia a dia dos funcionários da Reclamada nas unidades prisionais e, se havia similitude entre as funções, senão vejamos: Item 2. Esclareça o Sr. Perito se o serviço é de igual valor, prestado com igual produtividade e a mesma perfeição técnica. (Pag. 16 do laudo) RESPOSTA Sim, as atividades dos empregados do INAP, no cargo de Agente de Controle, quando realizando as mesmas atividades (informada na resposta ao quesito anterior) que os agentes do Estado do Espírito Santo, sejam eles concursado e/ou contratados por designação temporária, eram de igual valor, não tendo o Reclamado e/ou o Estado do Espírito Santo, apresentado qualquer documento que demonstrasse haver maior qualidade, produtividade e perfeição técnica. Ainda, com a relação à hierarquia funcional entre os agentes INAP e o Diretor da Unidade prisional, In Verbis: Item 3. Esclareça o Sr. Perito se o serviço é prestado sob a hierarquia do mesmo superior, se é o mesmo que fiscaliza. RESPOSTA Os serviços realizados pelos Agentes de Controle do Reclamado são supervisionados por Supervisores e Gerente do INAP, que são fiscalizados pelo Diretor adjunto da Unidade Prisional. Vejam nobres Julgadores, a sentença de piso sequer examinou referido laudo, a similitude esta tanto na função do agente Sejus concursado, agente armado, quanto no agente Sejus contratado por Designação Temporária (DT), que não usa arma e não tem porte. Importante destacar que, no CDP de Guarapari, bem como nas demais unidades prisionais do estado, existem dois tipos de agentes Sejus, o primeiro é o agente Concursado, este usa arma de fogo e tem curso ofertado pelo estado, o segundo é o agente de Designação Temporária (DT), este não usa arma de fogo, sendo essa a única diferença entre referidos agentes, o porte de armas. (...) Além disso, o ordenamento justrabalhista considera nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar os direitos trabalhistas (CLT, art.9°) o que reforça a justificativa da existência do princípio em exame. Destarte, referido entendimento se coaduna com pleito Obreiro, devendo, ainda, se for o caso, adotar o princípio da Norma Mais Favorável ao trabalhador. Ademais, a testemunha trazida pelo Obreiro, Sr. Renato Eleotério, que trabalhou na Reclamada/Inap e, que atualmente é agente Sejus contratado por meio do processo de Designação Temporária (DT), foi enfático ao afirmar a similitude entre as funções ora pretendidas, não deixando quaisquer dúvidas acerca da identidade das funções". À análise. Inicialmente, cumpre destacar que o Estado do Espírito Santo, conforme Lei Complementar n. 455, de 11 de setembro de 2008, possui dois cargos em seus quadros: o de Agente Penitenciário (AP) e o de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária (AEVP). O reclamante, por sua vez, alegou que desempenhava as funções de Agente de Escola e Vigilância Penitenciária. Assim, vejamos. Para que seja caracterizada a violação ao princípio da isonomia, impõe-se que a igualdade seja cotejada em relação a iguais. Entretanto, à míngua de provas e de elementos favoráveis à tese obreira, merece ser mantida a sentença, porquanto não restou demonstrado que o autor exercia exatamente as mesmas funções dos ocupantes do cargo de agente de escolta e vigilância penitenciária. Explico: conforme laudo pericial trazido a estes autos eletrônicos (utilizado como prova emprestada - Id 1dbe7c0), restou apurado que: "(...) os Servidores do Estado do Espírito Santo, contratados por concurso público, ou por designação temporária, nos cargos de Agente Penitenciário, e, Agente de Escola e Vigilância Penitenciária, realizam atividades externas, foram do âmbito da unidade prisional, acompanhando os presos nos locais que se fizerem necessários, inclusive, nas visitas a médicos, dentistas, psicólogos e hospitais, sendo que o Agente Penitenciário em Designação Temporária, contratados pelo Estado do Espírito Santo , SEJUS, excetuando-se o serviço de escola armada, podem realizar qualquer uma das atividades apontadas na resposta a este quesito. 1.5. Durante as diligências realizadas aos presídios de Cachoeiro de Itapemirim (Monte Líbano), Guarapari (local de trabalho do Reclamante), antes e depois da terceirização, e, na unidade prisional de Vila Velha, em Xuri, constatou-se que a diferença entre os servidores do SEJUS é que os contratados por Designação Temporária não realizam escola armada, o que também, não realizavam os empregados do INAP, enquadrados no cargo de Agente de Controle, inclusive, o Reclamante, sendo que os empregados do INAP, enquadrados no cargo de Agente de Controle, como o Reclamante, não realizavam atividades pertinentes a manuseio com arma de fogo e atividades externas fora da unidade prisional". Ou seja, os Agentes de Controle, cargo ocupado pelo reclamante, além de não portarem arma de fogo, também não realizam atividades externas fora da unidade prisional, ao contrário dos Agentes de Escolta, inclusive os de designação temporária, que também realizam esse tipo de atividade. Registre-se que o próprio reclamante do processo utilizado como prova emprestada, em depoimento, reconheceu que, como agente de controle, não portava arma e também não fazia a condução dos presos externamente, ou seja, fora do presídio, e que tal atividade era realizada pelos agentes da Sejus. Destarte, não sendo idênticas as atividades desempenhadas, não são devidas as diferenças salariais postuladas, valendo ressaltar que a OJ n° 383 da SDI-1 do TST restringe o direito à existência de igualdade de funções. Logo, nego provimento ao apelo." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que não há falar em direito à pretendida isonomia porquanto não há identidade de funções, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legal e constitucional invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, a OJ 383/SDI mostra-se inespecífica à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto aborda situação diversa da dos autos, em que não há identidade entre as funções e atividades desempenhadas (S. 296/TST). Outrossim, o aresto das fls. 9-13 não indica a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado, nem há, nos autos, certidão ou cópia do acórdão paradigma, o que obsta o seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §8°, da CLT, c/c a Súmula 337, I, "a", do TST. Já o aresto das fls. 13-19, proveniente de órgão não elencado na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostra-se inservível à demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso XIII, XIV; artigo 8°, inciso IV, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a reforma do julgado, uma vez que o acordo coletivo entabulado é inválido, pois não houve a participação sindical. Consta do v. acórdão: "2.2.2. HORAS EXTRAS - ESCALA 12X36 O autor alegou na inicial que laborava em escala 12X36, das 07:00h às 19h, e das 19:00h às 07:00h. Disse, também, que o acordo coletivo que prevê esse tipo de jornada é inválido, porque não feito com a participação do sindicato, em razão do que requereu a condenação do réu ao pagamento 4 horas extras por dia de trabalho, e reflexos. Defendeu-se o réu alegando que "cristalina é a validade do Acordo Coletivo 2007, uma vez que realizada em conformidade com o que dispõe o artigo 617, parágrafo 1°, da CLT, que permite a negociação coletiva sem a participação de Sindicatos, quando inexistentes entidades sindicais que representem as categorias econômica e profissional". Informou ainda que, no intuito de chancelar tudo o que foi acordado, também firmou acordo com a Federação dos Empregados no Comércio e Serviços dos Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo, em idênticos termos. A juíza indeferiu o pedido, fundamentando: "O reclamante questiona a validade das normas que fixaram a jornada de 12X36, visto que celebradas sem a participação do sindicato. A jornada já é amplamente conhecida e reconhecida, não havendo que se falar em nulidade. O pacto foi feito na forma de acordo entre o réu e uma comissão de funcionários, com a presença do Ministério Público do Trabalho. Não havendo sindicato representante da categoria profissional, o acordo foi celebrado nos termos da parte final do artigo 617, p. único, da CLT. Observo ainda que a falta de registro dos acordos junto ao MTE não os invalidam e sim apenas representa vício formal". Recorre o reclamante alegando que o Acordo Coletivo de Trabalho celebrado com a Federação, devido à inexistência de sindicato próprio, foi firmado sem a realização de assembleia prévia, conforme estabelece o §2°, do art. 617 da CLT. Aduz, também, que a "base para organização das normas atinentes á jornada 12x36 foi uma comissão interna e uma federação sediada em outros Estado, mas a legislação em momento algum prevê que tal decisão pode ser tomada pela referida comissão ou suprirmir a instância local", razão pela qual defende que os acordos coletivos deveriam ter sido firmados com o SINDEPRES (Sindicato das Empresas de Prestação de Serviços do Estado do Espírito Santo). Sustenta, ainda, que os acordos não foram registrados perante o órgão competente do Ministério do Trabalho. Sem razão. Inicialmente, quanto à ausência de convocação assemblear, a alegação constitui inovação recursal, por não ter sido suscitada na petição inicial, e por isso, não merece conhecimento. Assim, vejamos. Não obstante ter sido travada nos autos discussão acerca da validade dos acordos coletivos de trabalho firmados entre comissão de trabalhadores e a reclamada, insta observar que, a partir de 01/08/2011, a reclamada passou a celebrar acordos coletivos com a FEDERACAO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO E SERVICOS DOS ESTADOS DO RIO DE JANEIRO E ESPIRITO SANTO, com abrangência sobre todos os empregados do INAP lotados no estado do Espírito Santo, acordos coletivos esses que previram expressamente a possibilidade de adoção da jornada 12x36. É o que se constata analisando-se os ACT's 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014, todos alocados no ID 4f52db4. Considerando que o vínculo empregatício do reclamante perdurou de 03/10/2011 até 06/11/2014, de se entender que a jornada 12x36 a que ele estava submetido encontrava lastro nas previsões ínsitas nos referidos ACT's firmados com a FEDERACAO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO E SERVICOS DOS ESTADOS DO RIO DE JANEIRO E ESPIRITO SANTO. Sendo assim, não há se questionar a legalidade da adoção da jornada 12x36 para o reclamante, já que, nos termos do art. 617, § 1°, da CLT, é lícito que a federação a que está vinculado o trabalhador "assuma a direção dos entendimentos", caso o sindicato não de desincumba do encargo. Cabe frisar que não há, na região, sindicato representativo da categoria do reclamante,
Intimado(s)/Citado(s): - COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN - DANIEL HERICK TRINDADE DE FREITAS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): DANIEL HERICK TRINDADE DE FREITAS Advogado(a)(s): FRANCISCO CALIMAN (ES - 12426) Recorrido(a)(s): COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN Advogado(a)(s): WILMA CHEQUER BOU HABIB (ES - 5584) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 12/02/2016 - Id EED8DCB; petição recursal apresentada em 22/02/2016 - Id 0704540). Regular a representação processual - Id bc3db7c. A parte recorrente está isenta de preparo (Id 3780376 e Id b3eecca), tendo em vista a concessão da justiça gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 47; n° 297 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 118 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - Súmula 98 STJ. Consta do v. acórdão: "Narrou o reclamante que foi contratado em 20.05.2010, para desempenhar a função de operador de ETA (Estação de Tratamento de Água). Alegou que, durante todo o contrato, laborou diariamente com cal, ácido fluor cilíssico, sulfato de alumínio, ácido sulfúrico, metil orange, spadens (composto por ácido clorídrico), cloreto de potássio e outros, entretanto, nunca recebeu o respectivo adicional de insalubridade. Assim, requereu pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, sobre a remuneração mensal e com reflexos em todas as verbas de natureza salarial. Em contestação, asseverou a reclamada que o autor não manuseia os produtos químicos necessários no tratamento da água, mas realiza a atividade através do sistema de tubulação, não havendo, assim, contato com os agentes mencionados. Salientou que quando eventualmente tais atividades se dão de forma manual, há emprego dos EPI's capazes de neutralizar os efeitos insalubres de qualquer agente supostamente nocivo. Explicou que pactuou um Termo Aditivo ao ACT 2008/2010, datado de 25 de Outubro de 2009, ou seja, antes da admissão do reclamante, prevendo a incorporação ao salário do adicional de insalubridade, mas, tão somente aos empregados que, naquela ocasião, recebiam o referido adicional, tendo em vista que, elaborado novo estudo técnico restou comprovada a mudança nas condições de trabalho, passando a inexistir condições insalubres. O juízo de origem, por sua vez, deferiu a pretensão autoral, nos seguintes termos: "(...) Em que pese a prova pericial aqui elaborada não haver atestado o labor em condições insalubres, certo é padecer o laudo de algumas inconsistências técnicas. Vejamos. Ao descrever as funções exercidas pelo obreiro, afirmou realizar o autor, de modo habitual e permanente, dentre outras, preparo de soluções de sulfato de alumínio e ácido sulfúrico, uma vez por dia, bem assim de outras soluções químicas. Nada obstante, anotou, no tópico "d) Observações": - ... Não foram entregues EPIs regularmente ao Rte nos anos 2012 e 2014, por exemplo, não foi entregue nenhum EPI ao Rte. No item 8.1, já na conclusão do laudo (item 8), afirmou: ... não foi identificada presença desses agentes em nenhuma das atividades desenvolvidas pelo Rte. Ora, até mesmo os documentos da Reclamada (PPRA e LTCAT) dão como certo o manuseio de produtos químicos capazes de engendrar insalubridade, fragilizando, sobremodo, a conclusão do i. expert. Pior ainda: o próprio perito constatou e registrou no laudo a negligência patronal no que concerne às obrigações de fornecimento de adequados EPIs, bem assim na promoção de treinamentos orientados ao bom uso, conservação e guarda de tais equipamentos, extraindo, entretanto, conclusão diametralmente oposta aos elementos constantes do próprio laudo que elaborou. Não se pode, de igual forma, passar ao largo da seguinte questão: os empregados da CESAN que trabalham no mesmo local do autor, desenvolvendo as mesmas atividades por ele desenvolvidas, percebem adicional de insalubridade. (...) É dizer, a própria reclamada reconhecia a exposição dos trabalhadores a agentes nocivos à saúde e pagava o competente adicional. Afora o aplacamento da nocividade de tais agentes por meio de EPIs, que a reclamada também negligenciou, só seria possível afastar o adicional a partir de uma mudança tecnológica - como, por exemplo, a adoção de uma tecnologia inteiramente nova, que evitasse o manuseio de tais agentes químicos, ou de uma mudança drástica de procedimentos. Nada disso ocorreu. Não houve mudança tecnológica de vulto - ao contrário, o procedimento é padronizado e, de há muito, adotado em todos os pontos de tratamento de água - tampouco procedimental. Assentes tais premissas, ordena-se a demandada a pagar ao demandante o vindicado adicional de insalubridade, em grau médio, conforme detectado nos laudos periciais constantes dos autos dos processos ns. 0000500-70.2014.5.17.0101 e 0000498¬ 03.2014.5.17.0101, versantes da mesmíssima matéria aqui debatida, no lapso compreendido entre agosto de 2011 e março de 2014, incorporando-o aos salários a partir do mês de abril de 2014, com reflexos em recolhimentos previdenciários e de FGTS". Dessa decisão, insurge-se a reclamada, asseverando que o laudo pericial concluiu que as atividades exercidas pelo reclamante não são ensejadoras de adicional de insalubridade. Aduz que as testemunhas não recebem adicional de insalubridade, mas apenas o valor correspondente que foi incorporado aos seus salários por força de norma coletiva, respeitando o direito adquirido. Assevera que, com as novas condições de trabalho, os empregados admitidos após 2009, não fazem jus ao adicional. Reitera que realizava todas as medidas necessárias para garantir a segurança e salubridade das funções exercidas por seus empregados, entre eles o autor, sendo fornecidos todos os EPI's devidos. Pois bem. É cediço que a realização de prova pericial é obrigatória para a verificação da insalubridade e da periculosidade, exatamente para que as condições de trabalho individuais e específicas possam ser avaliadas por quem tem conhecimento técnico para tanto. Conforme se infere do Laudo Pericial, Id 7cdf707, o ilustre Expert, analisando os locais de trabalho e as atividades do reclamante, informou que: "O Rte Daniel Herick Trindade De Freitas foi admitido pela Reclamada em 02/08/2011, para exercer a função de Técnico de Sistema de Saneamento - Operador de ETA exercendo de modo habitual e permanente as seguintes atividades: a) Estações de Tratamento de Água - Receber turno anterior analisando os relatórios - 01 x turno; - Coletar amostra de água bruta para analises - 06 x turno; - Coletar amostra de água tratada para analises - 06 x turno; - Preparar aditivos químicos que serão utilizados para corrigir os parâmetros de qualidade da água - 01 x turno. Cloro - cilindro troca de 10 x 10 dias (68 kg em cada cilindro); - Controlar dosagem dos aditivos químicos utilizados para corrigir os parâmetros de qualidade água; - Flúor - controle é rotina - 01 vez x turno é adicionado na bombona; - Sulfato de alumínio - idem flúor; - Cal - rotina - a cada 30 minutos no saturador, pra encher o balde 02 x turno = 60 kg /dia; - Adicionar aditivos necessários à correção dos parâmetros da qualidade da água; - Manusear e operar válvulas para limpeza de filtros e outros - 02 filtros x turno; - Operar painéis de comando local (está sem atualmente macromedidores - só usa a inspeção sensitiva e dois quadros de bombas - coleta de água bruta) - rotina; - Verificar estado da água bruta e da água tratada; - Inspecionar as condições da ETA; - Trocar cilindros do cloro gás quando necessário - 10 a 10 dias; - Receber produtos químicos que serão utilizados para corrigir os parâmetros de qualidade da água - 01 x mês; b) Laboratórios - Manipular amostras de água bruta - 06 x turno; - Manipular amostras de água tratada - 06 x turno; - Realizar preparo de soluções (reagentes já prontos) para analises físico-químicos - 01 x turno; - Realizar a coleta na rede de distribuição; - Realizar analise físico química da água coletada; - Captação de água bruta - Realizar coleta de água bruta - 01 x 90 dias; - Realizar manutenção e limpeza dos tubos de captação - 02 a 3 x mês; c) Observações: - PPRA anexo em autos conforme Petição Id Num 8b3c2bc8 datada de 25/03/2014 12:39. - LTCAT anexo em autos conforme Petição Id Num 48bb19b datada de 20/05/2014 10:07. - Ficha de EPI do Rte anexa em autos conforme Petição Id Num fedc123 datada de 20/05/2014 10:07. Não foram entregues EPI's regularmente ao Rte, nos anos 2012 e 2014, por exemplo, não foi entregue nenhum EPI ao Rte. No entanto, o perito constatou que, nas atividades desenvolvidas pelo autor, não havia contato com agentes insalubres, in verbis: "Agentes - Ruídos, Exposição a Calor, Radiações Ionizantes, Trabalho sob Condições Hiperbáricas, Radiações Não Ionizantes, Vibrações, Frio, Umidade, Agentes Químicos, Poeiras Minerais, Produtos Químicos e Agentes Biológicos - conforme NR 15 e Anexos, não foi identificada presença desses agentes em nenhuma das atividades desenvolvidas pelo Rte. Com base nas informações recebidas, na inspeção realizada, na análise qualitativa e na Legislação Trabalhista, em especial nas disposições da NR 15 e seus Anexos, NR 6 e seus Anexos, conclui- se que o Rte durante a realização de suas atividades normais em sua jornada de trabalho, não estava sujeito a risco de Agentes Insalubres, FICANDO ASSIM AS ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE NÃO ENSEJADORAS DE INSALUBRIDADE". Com efeito, o art. 195, da CLT estabelece que "A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho". Desse modo, o direito à insalubridade, em decorrência do contato com agentes químicos, surge quando há realização de atividades que exponha o trabalhador ao contato com algum agente descrito nos anexos n° 13 e n° 13-A, ou acima dos limites de tolerância de que trata o anexo n° 11, todos da NR 15, da Portaria n° 3.214/1978 do MTE, não sendo permitido às partes, ao perito ou até mesmo ao Julgador criar hipóteses não previstas na norma. Aliás, é esta previsão do item I, da novel Súmula 448, do C. TST: SUM-448 ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA N° 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO N° 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial n° 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21,22 e 23.05.2014 I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. (...) No caso dos autos, embora o autor estivesse em contato com agentes químicos durante a jornada de trabalho, nenhum daqueles elementos retratados pelo perito, à exceção do agente químico Cloro, encontra-se previsto no Anexo 11 da Norma Regulamentadora n°. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Insta observar que, embora o PPRA da reclamada indique exposição ao ácido sulfúrico, a perícia técnica, levando em conta a condição laboral específica do autor, não constatou o contato com o agente químico em questão. Destarte, no que tange ao agente químico Cloro, extrai-se do laudo pericial que a exposição ao referido agente nocivo se dava de forma eventual (em média, de 10 em 10 dias), com tempo de exposição reduzido, eis que destinado apenas à substituição dos cilindros de cloro-gás. Em conformidade com o Anexo 11 da Norma Regulamentadora n° 15, nas atividades ou operações nas quais os trabalhadores ficam expostos a agentes químicos, a caracterização de insalubridade ocorrerá quando forem ultrapassados os limites de tolerância constantes do Quadro n° 01 do aludido anexo. Não basta, portanto, para caracterização da insalubridade, o simples contato com elemento químico, sendo indispensável a identificação do desrespeito aos limites de tolerância. Assim, seja pela ausência de contato com agentes químicos presentes no Anexo 11 da NR n°. 15 do MTE, seja pela exposição ao único elemento encontrado na lista oficial, de forma eventual e inferior ao limite de tolerância é indevido o adicional postulado pelo autor. Ressalto que, conquanto o Julgador não esteja adstrito à prova pericial, conforme dispõe o art. 436 do CPC, é certo que, para que haja provimento jurisdicional em sentido contrário ao da conclusão da prova técnica, deve haver nos autos elementos sólidos e consistentes, hábeis a infirmar a apuração do perito, o que não se verifica na hipótese em apreço. Por fim, destaco que o fato de o adicional ter sido pago, anteriormente, a outros trabalhadores não induz à conclusão de ser devido ao reclamante, eis que necessária a verificação das condições de trabalho individuais e específicas do autor. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para afastar a condenação da ré ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que é indevido o adicional pretendido, uma vez que houve exposição a um só elemento encontrado na lista oficial, mas de forma eventual e inferior ao limite de tolerância, verifica-se que, não obstante o dissenso interpretativo suscitado, inviável o apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede de recurso de revista, é diligência que encontra óbice na Súmula 126/TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto o recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A,
Intimado(s)/Citado(s): - AGAPE DISTRIBUICAO, IMPORTACAO E EXPORTACAO DE MARMORES E GRANITOS LTDA - SINVAL MARQUES DA SILVA FILHO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): AGAPE DISTRIBUICAO, IMPORTACAO E EXPORTACAO DE MARMORES E GRANITOS LTDA Advogado(a)(s): JONATHAN CARVALHO DA SILVA (ES - 21832) Recorrido(a)(s): SINVAL MARQUES DA SILVA FILHO Advogado(a)(s): ANDRE STOCCO LAURETH (ES - 16353) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 16/02/2016 - fl./Id AFD4B45; petição recursal apresentada em 24/02/2016 - fl./Id 98a20d3). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 0c2ce21 e 74db7f3. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id 4e42270, 27770f7, 0f28ea0, 5132e8b e dae6b7d. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RESCISÓRIA / PRESSUPOSTO PROCESSUAL / REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PENALIDADES PROCESSUAIS / MULTA POR ED PROTELATÓRIOS Quanto às matérias em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar os trechos da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014), trazendo apenas o acórdão de Recurso Ordinário e Embargos declaratórios na sua totalidade. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / GRUPO ECONÔMICO Quanto às matérias em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar os trechos da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 14 de Março de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - AUCAMAR SERVICOS LTDA. - EPP - COMPANHIA PORTUARIA VILA VELHA - MICHELLY DOS SANTOS MARQUEZINI PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s):MICHELLY DOS SANTOS MARQUEZINI Advogado(a)(s):ESMERALDO AUGUSTO LUCCHESI RAMACCIOTTI (ES - 232-B) Recorrido(a)(s):AUCAMAR SERVICOS LTDA - EPP Advogado(a)(s):GUSTAVO CARDOSO DOYLE MAIA (ES - 12544) Vistos, etc. Intimada, conforme despacho de Id 839eb2d, para contraminutar agravo de instrumento interposto pela reclamada AUCAMAR SERVIÇOS LTDA - EPP, em face do não seguimento de recurso de revista por ela oferecido, bem como para contrarrazoar o referido apelo principal, interpõe a obreira, Id d52037c, recurso de revista adesivo. Considerando que esta Presidência entendeu inadmissível o recurso de revista principal, despicienda a primeira admissibilidade do apelo adesivo, ante a sua vinculação ao provimento do agravo de instrumento. Entretanto, em observância aos princípios processuais da economia e celeridade, intime-se a parte contrária para contrarrazões ao recurso adesivo. Após, ao Eg. TST, com as nossas homenagens. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-11 VITORIA, 14 de Março de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): -CESAN - RENILDO MARTINS DE SOUZA - SAMON SANEAMENTO E MONTAGENS EIRELI PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN Advogado(a)(s): WILMA CHEQUER BOU HABIB (ES - 5584) Recorrido(a)(s): RENILDO MARTINS DE SOUZA Advogado(a)(s): RHAULLYSSON FELLER SILVA DE ARAUJO (ES - 22336) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 16/02/2016 - Id B9F19DE; petição recursal apresentada em 24/02/2016 - Id 72fb95c). Regular a representação processual Id dcc7672. Satisfeito o preparo - Id b800f5d, Id c98236d, Id 38268d7, Id 38268d7 e Id e640821, Id da8c490. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item IV; n° 331, item V; n° 331, item VI do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XLV; artigo 37, inciso XXI; artigo 22, inciso I, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°; Código Civil, artigo 265; artigo 266; artigo 827; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 455. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se a recorrente contra a responsabilização subsidiária lhe imputada. Consta do v. acórdão: "2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O juízo de primeiro grau condenou a reclamada subsidiariamente nos seguintes termos in verbis: A segunda reclamada era a verdadeira tomadora dos serviços prestados pelo obreiro. Os documentos de Ids n°s 1bb4401, 3e1214c, ccdfd56, 38d6245, 38d6245, d35e1db, 38ecc79 e 0307444 demonstram que ela esteve vinculada à 1a ré num contexto de um contrato de prestação de serviços. Logo, deve responder subsidiariamente, nos exatos termos dos incisos IV, V e VI da Súmula 331 do Colendo TST. De outra parte, registro que a responsabilidade patrimonial do devedor subsidiário na execução precede a dos sócios do devedor principal. Isso porque a desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal se faz em caráter excepcional, sendo possível após frustradas as medidas executórias contra os devedores expressos no título executivo. No caso em apreço, o reclamante foi dispensado em 12/01/105, com aviso prévio indenizado (Id f1b304d), porém sem perceber as verbas rescisórias elencadas na exordial (Id c3d2c01 - Pág. 3). A segunda reclamada pretende a reforma do julgado em relação à responsabilidade subsidiária, alegando, em síntese, que o art. 71 da Lei 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF em recente decisão (ADC 16), o que impede que se transfiram as responsabilidades contratuais do particular, bem como os respectivos ônus, aos cofres públicos. Alega ainda que, em face da contratação da primeira reclamada através de licitação, nos moldes da Lei 8.666/93, não há falar em culpa in eligendo, e tampouco em culpa in vigilando, já que fiscalizou os pagamentos feitos pela primeira reclamada a seus empregados, o que afasta a aplicação da Súmula 331, IV, do TST, a qual entende inconstitucional. Prossegue a recorrente alegando que a condenação subsidiária da dona da obra, condição que alega ostentar, viola o art. 455 da CLT e a OJ 191, do SDI I, do TST, e que a responsabilidade subsidiária é uma solidariedade condicional, sujeita ao benefício de ordem, e com expressa manifestação em Lei, nos termos dos arts. 265, 266 e 827, todos do Código Civil, e que a manutenção da condenação subsidiária viola os arts. 5°, II, XLV, e 22, ambos da CF/88. Sem razão. De início, registro que a segunda reclamada contratou a primeira, empregadora do reclamante, tendo como objeto a execução das obras e serviços relativos à complementação do Sistema de Esgotamento Sanitário de Pancas (Id 0307444). Pelas características da prestação de serviços é fácil observar que não houve execução de obras, no sentido jurídico da palavra, senão a delegação para terceiro de tarefas do empreendimento indispensáveis à consecução dos fins econômicos e sociais do negócio gerido pela tomadora, ou seja, situação típica versada na Súmula 331 do TST, suficiente a fazer emergir a responsabilidade subsidiária do beneficiário final do trabalho desenvolvido pelos substituídos. Seguindo essa linha de raciocínio, concluímos que a OJ 191 da SDI -I, do C.TST, não é aplicável in casu. Não se pode confundir a hipótese dos autos com aquela aludida na OJ n.° 191 do TST, em que o dono da obra é, em regra, pessoa física que contrata uma empreiteira para a construção de pequena obra. Por outro lado, certo é que as orientações jurisprudenciais não vinculam o julgador, servindo, tão-somente, para firmar seu convencimento. Logo, se o produto do trabalho despendido pelo obreiro reverteu-se em benefício da segunda reclamada, é ela responsável pela satisfação do crédito trabalhista, pois, onde existe comunhão de interesses, deve haver, também, comunhão de deveres. Não obstante, é preciso também afastar a interpretação que vem sendo dada ao art. 455 da CLT, a fim de conferir-lhe alcance mais amplo, efetivo e justo, atendendo, dessa forma, ao fim social a que se destina. Esta visão teleológica da norma não é faculdade, mas sim dever do julgador, nos termos do art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.". A propósito, é válido trazer à baila o disposto nos itens IV e V da Súmula n° 331 do TST, sendo esse item V inserido por força da Res. 174/2011, divulgada no DEJT em 27, 30 e 31.05.2011, cujo teor peço vênia para transcrever: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (verbis) Esse entendimento está em consonância com o resultado da ADC n° 16, julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 24.11.2010, tendo em vista que, no mérito dessa ação constitucional, os Ministros da Corte Suprema, apesar de entenderem que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas (art. 71,§1°, da Lei n° 8.666/83), reconheceram que isso não significa que eventual omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado não possa gerar essa responsabilidade para o ente público. Isso equivale a dizer que, à luz da diretriz sedimentada pelo STF, para se cogitar da exclusão da responsabilidade subsidiária dos entes públicos, é necessário que se constate a diligência do tomador dos serviços, notadamente quanto ao dever de fiscalizar a execução do objeto contratual, sobretudo no que atine ao cumprimento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, diretamente envolvidos na execução do contrato. Nesse sentido, verifico que a CESAN participava da relação de emprego na medida em que era tomador da mão de obra da reclamante e durante o desempenho dessa função agiu com culpa in vigilando, devendo responder pela falta de idoneidade da prestadora de serviços, eis que, mais do que realizar a escolha da empresa devidamente, tinha a recorrente o dever de manter constante vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos trabalhadores que lhe prestaram serviços diretamente. E o ônus de provar a efetiva fiscalização da execução do contrato é da Administração, de acordo com os artigos 58, III, e 67, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93, que impõem ao ente público o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral). E também, sob o prisma da aptidão para a prova, caberia à entidade estatal, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT), consoante tem decidido o próprio Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO - TERCEIRIZAÇÃO - DEVER DE FISCALIZAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - OMISSÃO - "CULPA IN VIGILANDO" - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DECISÃO DO STF NA ADC 16 No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, §1°, da Lei n° 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilandoda Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1°, da Lei n° 8.666/93. Partindo dessas premissas, compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilandoda Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo. Na hipótese dos autos, o ente público não aponta qualquer elemento ou indício no sentido de que cumpriu a obrigação legal que lhe é imposta (artigos 58, III, e 67, caput e §1°, da Lei n° 8.666/93. Assim, verifica-se a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa in vigilando), razão pela qual se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos artigos 186 e 927, caput, do CC, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (PROCESSO N° TST-AIRR-123240-14.2008.5.11.0002, 8a Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 23.03.2011) Entretanto, embora a recorrente tenha alegado que colacionou documentos com a contestação, inexistem nos autos tais documentos. Nada provou quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações da primeira reclamada junto a seus empregados. Além disso, em 08.10.2014, foi deferido o processamento da recuperação judicial da primeira reclamada (Id ec3bd5f), mas não há qualquer prova no sentido de que a ora recorrente tenha fiscalizado ou tomado qualquer providência antes de a primeira ré encontrar-se em situação de precariedade financeira. Muito embora não tenha sido configurada a culpa in eligendo, porque a primeira reclamada foi contratada mediante regular procedimento licitatório e o reclamante não referiu vício acerca do certame, a responsabilização do ente publico deve ser mantida pela presença da culpa in vigilando, nos termos acima. Indiscutível, portanto, a responsabilidade subsidiária da recorrente, inexistindo violação do art. 5°, II, XLV e art. 22, ambos da CF/88, e dos demais dispositivos legais invocados. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária encontra arrimo nos artigos 186 e 927 do CC. Não prosperam também as considerações a respeito dos arts. 265, 266 e 827 do Código Civil, que dizem respeito à responsabilidade solidária, enquanto a responsabilização no presente caso é subsidiária. Assim, mantenho a r. sentença que condenou a recorrente de forma subsidiária. Nego provimento." Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR - 1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013." No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 20/06/2014; ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1375¬ 54.2012.
Intimado(s)/Citado(s): - BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA - BEM PROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS S/A - CNPJ 10.397.031/0001-81 - LAILA EVANGELISTA SALAZAR PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Lei 13.015/2014 Recurso de Revista Recorrente(s):BEM PROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS S.A. Advogado(a)(s):CLARISSE DE SOUZA ROZALES (RS - 56479) Recorrido(a)(s):LAILA EVANGELISTA SALAZAR Advogado(a)(s):FERNANDO COELHO MADEIRA DE FREITAS (ES - 200-B) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 28/01/2016 - Id 2DB60DC; petição recursal apresentada em 04/02/2016 - Id eafaa83). Regular a representação processual - Id 519147a. Satisfeito o preparo - Id 42adc1b, Id dfb2980, Id dfb2980, Id 0604cc4, Id 3892e37 e Id 664a358. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Direito Sindical e Questões Análogas / Enquadramento sindical. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 192, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 581, §2°; artigo 511, §3°; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Lei n° 4595/1964, artigo 4°, 17, 18; artigo 9°. - divergência jurisprudencial: . - Resoluções 2707/00 e 3110/03 do BC. Assevera que não é empresa financeira, bem como as atividades desenvolvidas pela autora não são de financiária, não se aplicando a Súmula 55 do Eg. TST. Consta do v. acórdão: "2.2.1. ENQUADRAMENTO SINDICAL Narra a autora, na inicial, que foi admitida no dia 03.10.2013 na primeira reclamada (BEM PROMOTORA), para laborar na função de atendente de loja, sendo dispensada no dia 09.09.2014. Informa que exercia funções que englobavam principalmente a venda de crédito consignado, telemarketing ativo e receptivo, formalização de contratos de crédito e análise de créditos. Alega a parte que era integrante da categoria dos financiários e não se enquadrava nas exceções previstas em Lei, não obstante as reclamadas a terem contratado como integrante do Sindicato dos Empregados em Empresas de Contabilidade no Estado do Espírito Santo. Requereu, do exposto, seja declarada sua condição de financiária, com a consequente condenação das reclamadas nos pagamentos das diferenças previstas nas CCT's da categoria. Decidiu o magistradode piso: Tenho por inatacável a tese da inicial, no sentido de que primou por fraude à lei a conduta da ré, de admitir a reclamante para trabalhar em empresa financeira, sem lhe reconhecer essa condição ocupacional e sem enquadrá-la adequadamente no seu ambiente de representação profissional. Durante todo o curso do liame, a reclamante ocupou-se de tratar com clientela oferta de crédito consignado da primeira ré, sendo lotada em empresa especificamente voltada para esse fim, comportando-se como qualquer profissional financiário de empresa financeira, vale dizer, voltada ao ramo de atividade econômica de crédito, financiamento e investimento. Interpõe recurso a primeira reclamada, requerendo a reforma do julgado, sob alegação de que exerce a prestação de serviços a instituições financeiras e/ou bancárias, jamais absorvendo, seus empregados, as atividades exclusivas de tais contratantes. Afirma que a autora desempenhou apenas e tão somente a intermediação dos serviços, ou seja, a promoção de vendas dos produtos oferecidos pelos contratantes, sendo que tal atividade não pode ser comparada a atividade de financeira. Diz que a terceirização é válida e não há que se falar em enquadramento sindical da recorrida como financiária, pois não é financeira e tampouco possui atividades bancárias. À análise. O enquadramento sindical faz-se pela atividade econômica preponderante da empregadora, salvo a hipótese de categoria profissional diferenciada, que sequer se cogita nesses autos (art. 511, §§ 1° e 3°, da CLT). O estatuto social da primeira reclamada (BEM PROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS S.A., atual denominação de CREDIMATONE PROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS S.A.) não veio aos autos, entretanto, o objeto social pode ser extraído dos contratos celebrados com diversos bancos, citando-se os documentos de ids. 4c81d08, 160a40a, 9b2ac06, fa42c27, que retratam a prestação de serviços como correspondente bancário. O contrato celebrado com o segundo reclamado (BANRISUL) tem por objeto "a intermediação e gestão de todo o processo de empréstimos, com consignação em folha de pagamento das operações originadas pela contratada, compreendendo: a) a prestação de serviços destinados à realização de atividades de originação, análise e gestão de créditos de terceiros, tais como (...) b) a prestação de serviços de análise documental para contratação de operações de crédito; c) custódia de documentos relativos às operações de crédito; (...) g) execução de serviços de cobrança; (...) j) gestão dos serviços prestados por correspondentes substabelecidos", dentre muitas outras relacionadas a serviços de crédito, desnecessárias citar. O depoimento pessoal do preposto do segundo réu informa que a atividade contratada perante a primeira reclamada consiste na captação de clientes para oferta de empréstimo consignado para aposentados, pensionistas e servidores públicos, com recursos provenientes do banco. Dispõem os arts. 17 e 18, §1° da Lei n° 4.595/64, in litteris: (...) Para bem cumprir o encargo de correspondente bancário, a primeira reclamada atua como instituição financeira, intermediando a aplicação de recursos de terceiros, no caso, do segundo reclamado. Trata-se a primeira ré, portanto, de instituição financeira, pois exerce atividades próprias e típicas desse ramo econômico. Conclui-se que a reclamante se enquadra na categoria de financiária, pois é essa a atividade econômica preponderante da sua empregadora. A Resolução 3.954, do Banco Central do Brasil, DOU de 25/02/2011, estabelece o objeto do contrato de correspondente, em seu art. 8°: (...) A Resolução do BACEN reforça a conclusão, extraída dos autos, de que o Banco demandado terceirizava à primeira ré atividades típicas de instituição financeira, pois atrelada aos "financiamentos" concedidos por aquele, para os clientes captados pelo correspondente bancário. Em depoimento pessoal, o preposto da primeira reclamada informa que os recursos eram provenientes, exclusivamente, do BANRISUL, no período empregatício da reclamante. Confira-se o entendimento do C. TST: (...) Em suma, embora, em princípio, não seja bancária (nem é essa a pretensão da autora), certamente, trata-se a empregada de financiária. Mantenho o enquadramento sindical adotado pela origem. Nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que a ré é instituição financeira, pois exerce atividades próprias e típicas desse ramo econômico, e, dessa forma, correto o enquadramento da reclamante na categoria de financiária, pois é essa a atividade econômica preponderante da sua empregadora, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais e constitucional invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, este Regional não adotou tese explícita acerca dos fundamentos concernentes à discussão do ônus da prova, tornando impossível aferir suposta violação aos artigos 818, da CLT e 333, inciso I, do CPC. Inviável o apelo, uma vez que a alegação de afronta a dispositivo constante de Resolução não autoriza a análise da admissibilidade do recurso de revista, ante os estritos lindes da alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Os arestos das páginas 7-15 não aproveitam ao recorrente, nos termos da Súmula 337, III, do TST. Com efeito, quando a parte pretende demonstrar a divergência jurisprudencial mediante a transcrição de trechos da fundamentação da decisão paradigma, deve trazer cópia do seu inteiro teor, ou indicar o repositório autorizado de publicação, sendo inválida, para esse fim, a mera indicação da data de publicação em fonte oficial, em que só se divulgam o dispositivo e a ementa dos acórdãos. Já a ementa das páginas 15-16 mostra-se inespecífica à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto aborda situação em que o objeto social da empresa não se constitui como atividade econômica de financeira, hipótese diversa da tratada no caso dos autos, acima descrita (S. 296/TST). Por fim, não demonstrada a divergência com as ementas colacionadas nas páginas 16-17 que contemplam a mesma tese defendida no v. acórdão, no sentido de que o enquadramento sindical faz-se pela atividade econômica preponderante da empregadora, salvo a hipótese de categoria profissional diferenciada. Duração do Trabalho / Horas Extras. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 58. Afirma que a autora não desenvolvia atividades de financiária, não tendo direito à jornada dos bancários, às horas extras pleiteadas acima da 6a hora e divisor 180. Afirma que eventuais horas extras devem ser computadas acima da 8a diária e 44a semanal e o divisor deve ser 220. Consta do v. acórdão: "2.2.2. JORNADA DE TRABALHO E HORAS EXTRAS - Análise em conjunto com tópico do apelo da segunda reclamada Ao enquadrar a autora na categoria dos financiários, decidiu o juízo a quo: Faz jus a reclamante, ademais, às horas extras que postulou. A sétima e a oitava horas cumpridas regularmente, tais como contratadas, são tidas como horas extraordinárias, e ora deferidas, com os reflexos de praxe, como postulados, porquanto a faina se limitava a seis horas por dia, a teor do art. 224 da CLT, norma de regulação da jornada dos bancários, a que se equiparam os financiários, da Súmula 55 do C. TST. Defiro à reclamante, ex vi portanto, duas horas extras, de segunda a sexta-feira, por todo o tempo de duração do liame, com os mesmos reflexos supra aludidos, adotando-se o divisor de cento e oitenta horas mensais. Em razões recursais, requereu a primeira ré, ainda que mantido o enquadramento sindical, seja reformada a sentença na condenação ao pagamento do adicional de horas extras, assim consideradas a 7a e 8a diárias, porquanto alega não haver amparo legal. A segunda reclamada, em seu recurso, alega que, se assim mantida a condenação, estará atentando contra o artigo 444 da CLT, o qual fixa que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho. Ao exame. Trata-se a reclamante de financiária e, assim, faz jus à jornada especial de seis horas diárias, na forma da jurisprudência há muito pacificada pelo verbete sumular 55, do C. TST, o qual citamos: Súmula n° 55 do TST FINANCEIRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT. A livre estipulação do contrato de trabalho não alcança a supressão de direitos assegurados em lei, pois são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na legislação protetiva (art. 9° e 444 da CLT). No caso concreto, à reclamante foi sonegada a jornada especial do art. 224, da CLT. O contrato de trabalho não prevalece nesse aspecto, portanto. A esse respeito, remetemos à leitura dos arestos citados no tópico precedente, que retratam a jurisprudência uniforme a atual do C. TST. Nego provimento aos recursos das rés." Dos fundamentos acima expendidos, verifica-se que a C. Turma adotou entendimento consonante com a Súmula n.° 55, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-17 VITORIA, 14 de Março de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - EDIVALDO BARBOSA GONÇALVES - TRANSPORTADORA BELMOK LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):1. EDIVALDO BARBOSA GONCALVES 2. TRANSPORTADORA BELMOK LTDA Advogado(a)(s):1. FERNANDA BORGO DE ALMEIDA (ES - 9571) 2. MARCELO SANTOS LEITE (ES - 5356) Recorrido(a)(s):Os mesmos Advogado(a)(s):Os mesmos Recurso de: EDIVALDO BARBOSA GONCALVES PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 06/11/2015 - Id D881F34; petição recursal apresentada em 12/11/2015 - Id 7106c20). Regular a representação processual - Id 5c45804. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id 5c3b447 e Id c8ea157. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO / CONTROLE DE JORNADA. Alegação(ões): - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 332 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - divergência jurisprudencial: . Sustenta o recorrente que a ré sempre teve controle de frequência da jornada de seu trabalho, não devendo ser classificado como trabalhador externo no período compreendido entre a admissão até o advento da Lei 12.619/2012. Consta do v. acórdão: "Narrou o obreiro, na inicial, que foi admitido em 01/08/2006, para exercer a função de motorista carreteiro, sendo despedido sem justa causa em 28/03/2014. Afirmou que realizava viagens para todo o território nacional, com rotas definidas pela empresa, por sete dias consecutivos, das 05hs às 22hs, parando apenas para abastecer o caminhão e fazer suas necessidades, como refeição e banho. Disse que usufruía de 20/30 minutos de intervalo para refeição. Aduziu, ainda, que, a cada quinze dias, tinha que realizar "carga expressa", dirigindo por 50 horas seguidas, sem paradas, quando ia para Salvador e 72 horas seguidas, quando ia para Fortaleza. Disse, outrossim, que, aproximadamente três vezes por mês, fazia "carga expressa", que duravam 60 horas consecutivas. Noticiou que, por mês, conseguia passar em casa e ter folga em dois dias, nos demais ficava à disposição da ré, nas viagens por ela determinada. Alegou que a reclamada possuía total controle sobre a jornada, estabelecendo rotas, paradas, horários a serem cumpridos, controle de viagens, requerendo, assim, a nulidade de eventual cláusula normativa que verse acerca das horas extras trabalhadas por motorista, como escusas de trabalhador externo. Requereu o pagamento de horas extras laboradas após a 8a diária e a 44a semanal, com acréscimo de 50% e reflexos. Em contestação, ID 1dfcc7f, a reclamada afirmou que não controlava a jornada do obreiro, por se tratar de labor externo, sendo que tal circunstância constava do contrato de trabalho e das Convenções Coletivas de Trabalho firmadas. Disse que a existência de rastreador do veículo por satélite era exigência das seguradoras, não se destinando ao controle de jornada do reclamante; que a existência de tacógrafo não permite o controle da jornada de trabalho do motorista, conforme OJ 332 da SDI-1, do C. TST. Sustentou que juntou aos autos eletrônicos relatório do rastreador, que comprova que não apurava a jornada de trabalho do autor. Aduziu que, após a edição da Lei n.° 12.619/2012, passou a controlar a jornada de trabalho dos motoristas, tendo, a partir de julho de 2012, a seguradora Ônix Sat passado a enviar relatório de utilização de veículos, demonstrando a quantidade de horas ao volante, efetivamente laboradas pelo motorista, deixando claro que é ele próprio quem determina o início e o fim de sua jornada de trabalho. Narrou que, após a Lei 12.619/2012, instituiu banco de horas, conforme CCT, permitindo a compensação de horas extras no prazo de 30 dias e que, pelo relatório da Ônix Sat, conclui-se que o banco de horas obedecia rigorosamente às disposições da norma coletiva, sendo a compensação realizada dentro do prazo previsto. Argumentou que as horas extraordinárias realizadas nos domingos e feriados posteriores ao advento da Lei 12.619/2012 foram devidamente quitadas conforme se observa dos contracheques. Por sua vez, o MM. Juízo de piso julgou parcialmente procedente o pedido autoral, sob os seguintes argumentos, in verbis: "Em primeiro lugar deve ficar claro que a ré sempre pôde controlar o trabalho do autor, pois fixava o tempo da viagem, sabia onde o autor estava através do monitoramento pelo computador de bordo e por contatos telefônicos, não prevalecendo a tese de que o trabalho era externo sem fiscalização. Quanto aos relatórios ONIX-SAT, verifica-se que somente há registro do tempo em viagem e parado com o motor ligado, não sendo computados os períodos de espera para carregar/descarregar e o tempo do carregamento/descarregamento propriamente dito. Ou seja, esses relatórios não apontam a real jornada trabalhada, apenas o tempo dentro do caminhão. Com base na prova oral e no conhecimento público sobre o tipo de trabalho do autor, fixa o Juízo que o reclamante dirigia das 6h às 22h, com intervalo de uma hora, quando parava para cozinhar, se alimentar, fazer a sua higiene pessoal e descansar um pouco. Também é fixado que havia uma folga semanal, considerando o Juízo que ela coincidia com o domingo. Não restou provada a concessão de folgas compensatórias. O autor somente poderia parar em postos autorizados pela ré, onde havia segurança e poderia deixar o caminhão, como disse que fazia em Linhares para ir até em casa. Ou seja, durante o pernoite o autor não estava trabalhando e nem à disposição da ré, mesmo que dormisse dentro do caminhão, não sendo esse tempo considerado como de trabalho. Como já dito acima, considera o Juízo que o autor gozava de uma hora de intervalo para refeição. Não há trabalho noturno, sendo indeferidos os pedidos de pagamento de adicional noturno e de pagamento de horas extras em função da redução da jornada noturna. (...) DOS FERIADOS Restou provado que o autor trabalhava em todos os feriados, pois somente gozava de quatro folgas por mês aos domingos, e não restou provada a concessão de folgas compensatórias. O trabalho nos feriados deve ser remunerado e não há o pagamento da dobra nos recibos salariais. Assim sendo, defere-se o pagamento da dobra referente aos feriados trabalhados, uma vez que o dia já era pago no salário mensal do autor. (...) DA HABITUALIDADE DAS HORAS EXTRAS As horas extras deferidas, assim consideradas as excedentes da oitava diária e da quarta no sábado, eram habituais durante todo o contrato e repercutem no cálculo do RSR, nos termos da Lei n° 605/49. O valor das horas extras acrescido do RSR refletirá para fins de cálculo do 13o. Salário (integrais e proporcionais deferidos), das férias com 1/3 constitucional (integrais e proporcionais deferidas) e dos depósitos de FGTS, pois se as mesmas tivessem sido pagas na época própria teriam repercutido nas citadas parcelas. As horas extras serão remuneradas no percentual legal, exceto que seja comprovado nos autos ser devido percentual maior através de recibos salariais/fichas financeiras ou Convenção Coletiva da Categoria. A fim de evitar-se o enriquecimento ilícito de uma das partes, as horas extras efetivamente pagas nos contracheques, deverão ser abatidas em execução de sentença." Inconformado, recorre o autor, quanto às horas extras referentes às "cargas expressas", que são aquelas que possuem horário menor para serem entregues, tendo o motorista que dirigir direto para o destino. Argumenta que, para viagens com destino a Salvador/BA, a ré determinava que o trajeto fosse feito em 40 horas e para Fortaleza em 72 horas, sendo que cerca de 2 a 3 vezes por mês, realizava essas viagens, tanto para Salvador, quanto para Fortaleza. Também inconformada, recorre a reclamada, aduzindo que o juízo de origem baseou seu entendimento apenas no depoimento da testemunha trazida pelo reclamante, que possui interesse na demanda, por possuir ação idêntica contra a empresa, não considerou o banco de horas previsto em CCT, o relatório Ônix Sat e o depoimento de sua testemunha, em que se consegue observar que a jornada do autor não ultrapassava 220 horas mensais. Sustenta que, pelo depoimento da testemunha do autor, ela não veio a juízo falar a verdade, mas, sim, ajudar o reclamante, "tanto que em várias perguntas do patrono a testemunha do reclamante "gagueja"", além de haver grande divergência entre os depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes. Afirma que não controlava a jornada de trabalho do reclamante, que trabalhava externamente. Impugna a jornada apontada pelo reclamante, por ser irreal e impossível e, pelo princípio da eventualidade, caso não seja reformada a r. sentença quanto às horas extras, requer que a fixação da jornada de trabalho observe o princípio da razoabilidade. Por fim, requer a exclusão dos dias em que o reclamante estava em gozo de férias e dos dias em que os feriados coincidiram com o domingo e quintas-feiras, dias de folga do autor. Pois bem. Inicialmente, cumpre destacar que o contrato de trabalho do autor perdurou de 01/08/2006 a 28/03/2014, tendo sido abarcado, então, em parte, pela Lei dos motoristas, Lei n.° 12.619/12, que entrou em vigência em 16/06/2012 (45 dias após a publicação, que ocorreu no DOU de 02/05/2015 - artigo 1° da LINDB). A lei 12.619/12 passou a exigir o controle de jornada dos motoristas profissionais, nos termos do seu artigo 2°, inciso V (sem se olvidar de sua revogação pela Lei 13.103/15, de 02 de março de 2015, mas vigente durante certo período do contrato de trabalho do autor). Para melhor análise, dividiremos o período anterior à vigência da Lei 12.619/12 e o período posterior a referida lei. No que se refere ao período anterior à vigência da Lei 12.619/12, sabe-se que, com o advento da Lei n. 8.966, de 27.12.94, o artigo 62 da CLT sofreu alteração, passando à seguinte redação, in verbis: "Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei n° 8.966, de 27.12.1994) I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;" Ao estabelecer que o referido dispositivo legal só se aplica quando a atividade for incompatível com a fixação de jornada, o legislador acabou por ratificar entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o trabalho externo deve ser incompatível com a fixação da jornada, o que não se confunde, todavia, com efetiva fiscalização. Desse modo, o fato de o trabalhador prestar serviços externos, por si só, não tem o condão de convencer esta Relatora acerca do enquadramento na hipótese excepcional prevista no inciso I, do art. 62, da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo necessária a demonstração de que o serviço se desenvolve desvinculado de qualquer possibilidade de controle efetivo quanto à jornada a ser cumprida. Na análise do ônus da prova, ao autor cabe comprovar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o labor em jornada extraordinária, ao passo que à reclamada incumbe o fato impeditivo do direito, ou seja, demonstrar que o trabalho realizado enquadra-se na hipótese de que trata o inciso I do art. 62 da CLT. Fixadas essas premissas, temos que, na hipótese dos autos, é incontroversa a atividade externa desenvolvida pelo reclamante, que exercia a função de motorista de caminhão, realizando transporte interestadual de mercadorias. Desta forma, sendo inconteste o labor externo, resta aferir se havia ou não a possibilidade de controle da jornada. As Convenções Coletiva de Trabalho (CCT) 2009/2010 e 2010/2011 e 2011/2012, firmadas entre o SINDIRODOVIÁRIOS (Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários do Estado do Espírito Santo) e o TRANSCARES (Sindicato das Empresas de Transportes de Cargas e Logística no Estado do Espírito Santo), na cláusula nona (Ids. 90d6faf, pág. 4, f2e600b, pág. 4 e a958316, pág. 5), estabeleciam que as atividades dos motoristas de empresa eram externas e sem controle. Vejamos o teor das cláusulas que se encontram previstas nas CCTs 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012 (cláusula nona), respectivamente, in verbis: "CLÁUSULA NONA - JORNADA DE TRABALHO E HORAS EXTRAS A jornada de trabalho normal será de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, podendo ser prorrogada procedendo-se a sua compensação ou o pagamento das horas extras com o respectivo adicional dentro dos limites legais. (...) Parágrafo terceiro - Aplica-se aos trabalhadores exercentes de atividade externa o disposto no Art. 62, I da CLT, em face da inexistência de fixação de horário de trabalho e da impossibilidade do cumprimento do disposto no art. 74, §3° do mesmo diploma legal." De qualquer forma, se comprovada a possibilidade de controle da jornada e o labor suplementar, tal disposição convencional não impede o reconhecimento do direito ao pagamento de horas extras. Fixadas essas premissas, inclusive acerca da inversão do ônus probatório, passo a análise do caso em concreto. Neste aspecto, a testemunha arrolada pela ré, ouvida por Carta Precatória (CP 0000850-05.2014.5.17.0151), Sr. Mateus Boldrini, que exerce, na empresa há 15 anos, a mesma função do autor, foi resoluta em afirmar que os motoristas possuíam ampla liberdade na administração de seu deslocamento, definindo o horário de início de viagem, não possuindo a reclamada central de monitoramento. Esclareceu que fazia parada para o almoço de duas horas, além de, a cada 4 horas, fazer 30 minutos de intervalo, sendo o próprio motorista quem determina o momento de parar para fazer o intervalo para refeição, nos postos credenciados da seguradora, bem como informou que raramente a empresa faz contato com o motorista que está na estrada, apenas em caso de necessidade. Vejamos: "que trabalha para a ré há 15 anos como motorista carreteiro; que encontrava corriqueiramente o reclamante na estada, tendo inclusive viajado juntos em vários oportunidades e realizando as mesmas rotas, indicando Salvador, Fortaleza, além de inúmeras outras cidades no Brasil; (...) que para fazer as paradas os motoristas têm que avisar pelo computador de bordo às seguradoras dos clientes; que a transportadora n
Intimado(s)/Citado(s): - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - GISELLE GOMES DOS SANTOS - PLAY CREDH PROMOCOES E INTERMEDIAÇÕES DE CREDITO CONSIGNADO LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A Advogado(a)(s): JULIANA GARCIA MELO NOBREGA (ES - 17989) Recorrido(a)(s): GISELLE GOMES DOS SANTOS Advogado(a)(s): FABIO LIMA FREIRE (ES - 9167) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 16/02/2016 - fl./Id F1A88CB; petição recursal apresentada em 24/02/2016 - fl./Id daf2f2d). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 274baf9. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id 692409f, 224e62e, 7746bb2, d4ce683, 99fe551 e 4abccfe. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 368 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 879, §4°; Código Tributário Nacional, artigo 114; Lei n° 8212/1991, artigo 43; artigo 22, inciso I. - divergência jurisprudencial: . Consta do v. acórdão: "2.3.1.7. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições sociais, resultantes de acordo ou decisão judicial, é do empregador, não eximindo o trabalhador, todavia, da responsabilidade pelo pagamento da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte, tudo nos termos da OJ n°. 363 da SDI-1, do TST. Já com relação à obrigação pelo pagamento dos acréscimos resultantes dos descontos previdenciários, mais precisamente a quem seria imputada a responsabilidade para arcar com a correção monetária, entendia esta Relatora que, independentemente de ser alto ou pequeno o salário do trabalhador, mesmo que recebesse diluído ao longo do mês, haveria a incidência das contribuições relativas ao INSS. Assim, por não haver nexo causal entre a diminuição do patrimônio e o inadimplemento da ré, caberia ao autor a responsabilidade que a legislação lhe atribui como contribuinte, inclusive de responder pela atualização monetária daí decorrente, sem se falar somente em valores históricos. Todavia, em julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 0018200-13.2010.5.17.0000, ocorrido na sessão Plenária do dia 29 de maio de 2013, esta Corte Regional resolveu pacificar a discussão sobre o tema acima, redigindo a Súmula 17 com o seguinte teor: EMENTA: Contribuição previdenciária. No tocante às contribuições previdenciárias decorrentes de créditos reconhecidos em sentença, nos termos do art. 20, da Lei 8.212/91, deve o Reclamante arcar somente com o pagamento da contribuição previdenciária em seus valores históricos, ficando a cargo da empresa o pagamento de juros, atualização monetária e multas. Assim, por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento uniformizado pelo Tribunal Pleno desta Corte Especializada, a fim de considerar que o reclamante deve arcar somente com o pagamento da contribuição previdenciária em seus valores históricos, ficando a cargo da empresa responder pela atualização monetária. Quanto aos juros e multa decorrentes do atraso do recolhimento das contribuições previdenciárias, dispõe o art. 35 da Lei n.° 8.212/91, in verbis: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. A partir deste dispositivo, é indene de dúvidas que o pagamento das despesas acessórias (juros e multa) deve, também, ser de exclusiva responsabilidade da reclamada, na medida em que a ela cabe arrecadar e recolher as contribuições dos segurados empregados devidas à Seguridade Social (alínea "a", inciso I, artigo 30, da Lei n.° 8.212/91). Assim, o atraso no pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas contempladas nesta decisão, enseja a aplicação de multa e juros, pelos quais a reclamada deverá responder. Por fim, quanto ao termo a quo da incidência de multa e juros moratórios, é preciso fixar alguns parâmetros. Acerca do tema em análise, esta relatora sempre entendeu que incidiriam juros e multa apenas se não houvesse pagamento das contribuições previdenciárias até o dia dois do mês seguinte ao da homologação dos cálculos, nos termos do art. 276, caput, do Decreto n.° 3.048/99, in verbis: Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação de sentença. Entretanto, com o advento da Medida Provisória n.° 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.° 11.941/2009, ao artigo 43 da Lei n.° 8.212/91 foi acrescentado o §2°, segundo o qual: Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei n.° 8.620, de 05/01/93, DOU 06/01/93) (...) §2° Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (incluído pela Lei n.° 11.941, de 2009) Conclui-se que o dispositivo citado alterou o fato gerador das contribuições sociais incidentes sobre verbas reconhecidas em sentenças trabalhistas, o qual passou a consistir na prestação de serviços. Ressalta-se que já foi superada a questão da (in)constitucionalidade do §2° do artigo 43 da Lei n.° 8.212/91 pelo Pleno deste Tribunal, que declarou, incidentalmente no Agravo de Petição de autos n.° 00090.1998.004.17.00.4, por maioria, a constitucionalidade do dispositivo em comento, restando, apenas, então, definir o marco temporal de aplicação das novas regras previdenciárias. Convém pontuar, de início, que o art. 195, §6°, da Constituição da República, estabelece que as contribuições previdenciárias somente poderão ser exigidas após decorridos 90 (noventa) dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. Dessa maneira, as alterações introduzidas na legislação previdenciária, por meio da Medida Provisória n.° 449/08, publicada em 04-12-2008 e convertida na Lei n.° 11.941/09, somente podem ser observadas após 90 (noventa) dias da publicação daquela. No que tange à aplicabilidade dessas alterações às prestações de serviço em curso à época, deve-se atentar para as normas do Código Tributário Nacional a respeito. Isso porque, como se sabe, as contribuições previdenciárias traduzem espécie do gênero tributo e, não havendo regra na legislação especial, recorre-se às normas gerais do CTN. A respeito da aplicabilidade da legislação tributária, art. 105 do CTN prescreve que: Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. Por sua vez, o art. 116, caput, I e II, do CTN, estabelece que: Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido 0 fato gerador e existentes os seus efeitos: 1 - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Destarte, considerando que o fato gerador das contribuições previstas no art. 195, I, a, da CF passou, com o advento da Medida Provisória supracitada, a ser a prestação dos serviços e que a cada mês há o dever de recolhimento das contribuições referente ao período laborado, conclui-se que as novas regras aplicam-se às prestações de serviço posteriores a 03 de março de 2009 (90 dias após a publicação da MP). Portanto, o atraso no pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas contempladas nesta decisão, enseja a aplicação de multa e juros, pelos quais a reclamada deverá responder, considerando-se como fato gerador a data da prestação dos serviços, nos termos do art. 43, §2°, da Lei n° 8.212/91. Ante o exposto, nego provimento ao recurso." Tendo a C. Turma decidido no sentido de condenar a reclamada ao pagamento das multas, juros e correção monetária por ter as contribuições previdenciárias sido pagas a destempo, ante o reconhecimento de créditos em juízo, conforme acima exposto, dou seguimento à revista, para apreciação da alegada afronta ao artigo 195, I, 'a' da Constituição Federal, nos termos da alínea "c" do artigo 896 Consolidado. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PENALIDADES PROCESSUAIS / MULTA POR ED PROTELATÓRIOS DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto ao(s) tema(s) acima relacionado(s) mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Egrégio TST. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 14 de Março de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - DRIFT COMERCIO DE ALIMENTOS S/A. - LUCILENE RAMOS AMARAL PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Tramitação Preferencial Recorrente(s):LUCILENE RAMOS AMARAL Advogado(a)(s):CLAUDIO LEITE DE ALMEIDA (ES - 5526) Recorrido(a)(s):DRIFT COMERCIO DE ALIMENTOS S.A Advogado(a)(s):LUCIANA DE OLIVEIRA SACRAMENTO (ES - 19260) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 12/02/2016 - Id 079EA4C; petição recursal apresentada em 19/02/2016 - Id 67b7079). Regular a representação processual - Id ea218c5. A parte recorrente está isenta de preparo (Id 80860ce e Id 703ec1f), tendo em vista a concessão da justiça gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso xxiii, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 192. Sustenta fazer jus ao adicional de insalubridade, porquanto estava em contato com câmara fria. Consta do v. acórdão: "2.2.1 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Na inicial, narrou a reclamante ter sido contratada pela reclamada, em 03/06/2013, para desempenhar a função de açougueira, com contrato de trabalho ainda ativo. Alegou que, dentre suas atividades, realiza o abastecimento de balcões frigoríficos com uma linha de produtos que são congelados e armazenados em baixas temperaturas e, por isso, permanece exposta a umidade e baixas temperaturas. Sustentou que permanece por longo período diariamente no interior de câmaras frias, fazendo jus à percepção do adicional de insalubridade. Em sede de contestação, asseverou a reclamada que a obreira não trabalha em contato com agentes insalubres, tendo recebido os EPI's necessários para o labor dentro das câmaras frias, que, de todo modo, era eventual. O juízo de origem, com base no laudo pericial, indeferiu a pretensão autoral, nos seguintes termos: "O meio de prova técnico de id 3dc4571, contudo, bom e valioso, afirmou que as atividades da reclamante não se subsumem nas balizas do artigo 192 da CLT, uma vez que o EPI utilizado neutralizava completamente o agente insalubre, conforme o inciso II do art. 191 da CLT. Insta dizer que, em pese este Juízo não estar vinculado às conclusões do laudo pericial, para desconsiderá-lo, seria necessária prova contunde produzida pela reclamante, o que não se extrai do meio de prova oral, incidentes os princípios da imediação e da persuasão racional do Juiz. Não obstante isso, o perito do Juízo por mais de uma vez foi claro no sentido de que a reclamada cumpriu os subitens 15.4.1 da NR 15 e 6.2 e 6.6 da NR06, ambas do Ministério do Trabalho e Emprego. Portanto, indefiro o pedido de adicional de insalubridade." Dessa decisão, insurge-se a reclamante, asseverando que não há prova de fornecimento de EPI's, tampouco de que os mesmos sejam aptos a diminuir os riscos trazidos pela exposição à agentes nocivos, ou de que eram regularmente inspecionados e trocados, de acordo com as normas específicas. Ressaltou que não basta o treinamento e uso de EPI's, havendo necessidade de implantação de medidas de controle. Pois bem. É cediço que a realização de prova pericial é obrigatória para a verificação da insalubridade, exatamente para que as condições de trabalho individuais e específicas possam ser avaliadas por quem tem conhecimento técnico para tanto. Insta observar, não obstante, que o Julgador não está adstrito à prova pericial, conforme dispõe o art. 436 do CPC, entretanto, é certo que a parte que busca provimento jurisprudencial em sentido contrário ao da conclusão da prova técnica deve trazer aos autos elementos sólidos e consistentes, que possam infirmar a apuração do perito. Isso porque o Juiz pode formar a sua convicção com outros elementos constantes dos autos. Porém, se a parte a quem o laudo desfavoreceu limita-se a atacá-lo, sem produzir prova suficiente em contrário, deve sujeitar-se à sucumbência correspondente. Conforme se infere do laudo pericial, id 3dc4571, o ilustre expert, analisando os locais de trabalho e as atividades da reclamante, informou o seguinte: "A Reclamante, na função de Açougueira, exercia as seguintes atividades e/ou ocupações: * Realizava o atendimento a clientes no balcão de açougue conforme as solicitações de pedidos; * Realizava o preparo de cortes tradicionais e limpeza de carnes; Realizava a embalagem das carnes preparadas; Realizava a desossa de carne; Realizava a arrumação dos balcões de embalados; Realizava a retirada de produtos do interior das câmaras de congelados e resfriados, de acordo com a necessidade de reposição dos mesmos. Segundo o apurado, a partir de 01/09/2014, a Reclamante passou a atuar exclusivamente no atendimento de clientes junto ao balcão do açougue. (...) A Reclamante ficava exposta ao agente físico Frio durante a execução de suas atividades. A exposição se processava nas atividades desempenhadas no interior das câmaras frias. Segundo o apurado, a Reclamante adentrava em câmaras frias, em média 05 (cinco) vezes por turno, permanecendo em seu interior aproximadamente de 01 (um) a 02 (minutos) minutos. (...) A Reclamada juntou aos autos a ficha de fornecimento de EPI's da Reclamante, na qual consta o registro de entrega de bota (CA 20614), calça térmica (CA 18555), capuz/touca (CA 27656/30661), japona térmica (CA 18557), luvas térmicas (CA 8371/16083) e meias térmicas (CA 27913/10977). Os EPI's fornecidos ao Reclamante eram adequados à neutralização da Insalubridade". E concluiu o seguinte: "As atividades exercidas pela Reclamante não são ensejadoras de Insalubridade, uma vez que, as exposições ao agente físico FRIO foram neutralizadas com o uso de EPIs adequados, tendo a Reclamada cumprido as exigências no subitem 15.4.1, da NR-15, e nos subitens 6.2 a 6.6 da NR-6, sendo o enquadramento técnico dado pelo Anexo 09, da NR 15, ambas as redações dadas pela Portaria 3214/78.Em resposta aos quesitos formulados pelas partes, o i. expert ainda frisou que a ré comprovou o regular fornecimento de EPI's suficientes para neutralizar os possíveis riscos existentes, que tais equipamentos eram regularmente certificados e tinham a utilização fiscalizada". Com efeito, a NR 15, Anexo 09, dispõe: NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES ANEXO N.° 9 - FRIO 1. As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho. Além disso, com base no art. 189 da CLT, é cediço que, para a caracterização de insalubridade, o Expert deve levar em consideração a natureza da atividade, condições, métodos de trabalho, exposição dos empregados, intensidade do agente e tempo de exposição. E, neste caso concreto, tais situações (incidentes) não são suficientes para enquadramento legal de insalubridade nos termos das normas pertinentes quer pela quantidade e/ou tempo de exposição, ou ainda pelo método e natureza do labor. E, neste contexto, apesar da insalubridade causada pelo agente físico frio no ambiente de trabalho ser caracterizada pela avaliação qualitativa, pois o Anexo 9, da NR-15, da Portaria 3.214/78, não estabelece o grau mínimo ou máximo para evidenciar o agente frio, não se pode olvidar que o período de permanência da reclamante no interior da câmara fria era ínfimo, de maneira que não tinha o condão de causar danos à saúde da obreira. Ademais, o perito deixou claro que os EPI's fornecidos à reclamante eram adequados à neutralização da insalubridade. Pelo exposto, nego provimento." Pelo exposto, não há como se demover, no caso presente, o veto constante na Súmula n.° 126 da Suprema Corte Laboral, porque a C. Corte, ao decidir no sentido de que a perícia deixou claro que a insalubridade era neutralizada pelo uso de EPIs, pelo que não há falar no direito ao adicional, tomou por base os elementos probantes dos autos, notadamente a prova pericial, o que inviabiliza o recurso, no aspecto. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 219; n° 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 133, da Constituição Federal. - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 20; Lei n° 8906/1994, artigo 22; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 790. Consta do v. acórdão: "2.2.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Ante a manutenção da r. sentença, com a improcedência de todos os pedidos, não há falar em honorários advocatícios. Nego provimento." Ante a improcedência dos pedidos do autor, a matéria "honorários advocatícios" não foi analisada à luz dos fundamentos recursais, o que obsta o apelo, por ausência de prequestionamento. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 14 de Março de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN - PATRICIA PAVAN COUTINHO ABREU PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN Advogado(a)(s): WILMA CHEQUER BOU HABIB (ES - 5584) Recorrido(a)(s): PATRICIA PAVAN COUTINHO ABREU Advogado(a)(s): YGOR BUGE TIRONI (ES - 19184) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 16/02/2016 - Id 22B68AC; petição recursal apresentada em 24/02/2016 - Id 9bb78a1). Regular a representação processual - Id 0ccc6cd. Satisfeito o preparo - Id 1614681, Id de92978, Id de92978, Id ff23392, Id 21193b3 e Id e4c2a21. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 458, inciso II; artigo 535, inciso II; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 897-A. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que o v. acórdão incorreu em negativa de prestação jurisdicional, sob a alegação de omissão quanto às matérias suscitadas em seus embargos declaratórios. Inviável o recurso, contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. Ressalte-se, ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na Súmula 296/TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Penalidades Processuais / Multa por ED Protelatórios. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 458; artigo 538, § único. Insurge-se contra a condenação ao pagamento de multa por oposição de embargos declaratórios protelatórios. Consta do v. acórdão: "2.2. MÉRITO A reclamada alega que o v. acórdão foi omisso ao afirmar que a alteração no contrato da reclamante é transitória, sem determinar por quanto tempo deve perdurar sua transferência com redução da jornada de trabalho, sem redução salarial. Requer, ainda, que o E. Regional esclareça se, após cessada a condição que determinou a transferência, será possível haver a compensação dos valores recebidos pela reclamante. Isto é, se poderia ser compensado o valor recebido enquanto perdurou a redução da carga horária, sem redução do salário, já que a reclamante receberá como se tivesse cumprindo a jornada integral. Por fim, prequestiona os artigos 5°, II e 93, IX ambos da CF e artigo 832 da CLT. Primeiramente, destaco que apesar de requerer que sejam sanadas as omissões e contradição, a reclamada não aponta, objetivamente, qual a suposta contradição. Vejamos. Inexiste omissão quanto à alegação de omissão relativamente ao tempo de duração da transitoriedade da transferência da reclamante com redução da jornada de trabalho, sem redução salarial. O acórdão determinou o prazo que a transitoriedade deverá perdurar, conforme transcrição parcial, a seguir: Ora, aqui não estamos à frente de uma situação de natureza econômica, mas de uma situação grave de problemas de saúde que acometem o menor com síndrome de down. Situação que demanda maiores cuidados mas, no entanto, transitória, porque as recomendações médicas não dizem respeito à uma situação de permanência, mas sim de transitoriedade, enquanto perdurar essa necessidade de presença da mãe durante a maior parte do tempo em que a criança deva ficar em tratamento. (grifo nosso) A expressa adoção dos termos da sentença deixa ainda mais claro qual o prazo que a "transitoriedade" deverá perdurar. É da sentença transcrita no aresto: A exoneração da presente obrigação, se condiciona à idade da criança e à sua aptidão para desenvolvimento cognitivo e pedagógico livre, a ser atestado pela entidade especializada no distúrbio (APAE), e respectivos especialistas que a acompanharão, sem óbvio prejuízo de a empresa exercer a faculdade de submetê- los a especialistas de referência nas respectivas áreas." Inexiste qualquer omissão também em relação à compensação aventada nestes embargos. A uma, porque tal matéria não foi objeto do recurso ordinário; a duas, porque o aresto é cristalino quando defere a redução da jornada sem redução do salário. Fica claro, portanto, que a pretensão da reclamada é rediscutir a matéria fática relativa à transferência da reclamante com redução da jornada, sem redução salarial, que lhe foi imputada. Destaco, ainda, que prequestionar não é "sinônimo de dizer aquilo que se quer que diga, da forma mais conveniente à parte", ou seja, o Magistrado tem o dever legal de expor os motivos de seu convencimento, mas não de fazê-lo da forma que a parte entenda ser a mais adequada. O chamado "prequestionamento" não constrange o julgador a fundamentar nos exatos moldes pretendidos pela parte, desde que a matéria tenha sido apreciada no acórdão embargado, como feito in casu. Por fim, resta-se prequestionada a matéria quando a decisão embargada apresentar tese explícita sobre esta, nos moldes da OJ n° 118 da SDI-I e da Súmula n° 297 do E. TST, o que ocorreu in casu. Diante de todo o exposto, nego provimento. E, por entender como protelatórios os presentes embargos, comino à reclamada multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do parágrafo único do artigo 538 do CPC." Tendo a C. Turma condenado a reclamada ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa por oposição de embargos declaratórios protelatórios, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais e constitucionais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Rescisória / Antecipação de Tutela / Recebimento como Cautelar. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso LV; artigo 5°, inciso LVII, da Constituição Federal. - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 273; artigo 461. Insurge-se contra o v. acórdão, no tocante à manutenção da tutela antecipada deferida à reclamante. Consta do v. acórdão: "2.2.1.2 TUTELA ANTECIPADA - TUTELA ESPECÍFICA - ART. 461 DO CPC A reclamada sustenta que não estão presentes os pressupostos para a concessão da tutela antecipada, sendo certo que por meio de tal medida somente é possível a execução provisória, e nunca a definitiva. Argumenta que a reclamante pretende que a reclamada restabeleça "a transferência do seu local de trabalho, bem como a redução da sua jornada laboral, sem prejuízo salarial" e, sendo assim, trata-se de obrigação de fazer que não comporta execução provisória, sendo descabida a aplicação dos arts. 461 ou 273 do CPC. Vejamos. A d. Primeira Turma manteve a sentença que concedeu a tutela específica (art. 461 do CPC) para determinar "que a Reclamada transfira a Reclamante para a Unidade de Vila Velha, garantindo-lhe jornada de 8h às 12h de 2a a 6a feira, sob o mesmo padrão salarial, sob pena de multa no importe de 1/30 do valor do salário, por cada dia de inadimplemento, sem prejuízo também, de eventual incursão no delito tratado no art. 330 do Código Penal" (ID-1614681 - Pág. 4). Não há o que se reformar na decisão de Primeiro Grau. O artigo 273, I do CPC, assenta como requisitos da antecipação da tutela de mérito a prova inequívoca da verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, pressupondo, ainda, a reversibilidade do provimento antecipado. Com efeito, a verossimilhança da alegação autoral está demonstrada por toda a argumentação expendida no tópico precedente e o receio do dano de difícil reparação está presente nos riscos à saúde e vida da menor que a ausência da mãe pode acarretar. Portanto, presentes tais requisitos para concessão da antecipação da tutela (artigos 273 e 461, ambos do CPC) e não havendo falar em afronta aos incisos II, LV e LVI do artigo 5.° da CF. Negado provimento." Tendo a C. Turma mantido a antecipação de tutela deferida à reclamante, ao fundamento de que estão presentes os requisitos para sua concessão, quais sejam, a verosimilhança da alegação e o receio do dano de difícil reparação, bem como que o dano está presente nos riscos à saúde da menor que a ausência da mãe pode acarretar, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais e constitucionais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, as ementas da página 17 mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam situação em que houve a reintegração do reclamante, hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que houve a transferência de unidade da reclamante e redução de sua jornada de trabalho (S. 296/TST). Quanto ao aresto transcrito à página 18, impossível aferir a alegada divergência interpretativa, visto que descreve conteúdo genérico, não apresentando qualquer dado fático que permitisse estabelecer uma correlação com a situação dos autos. Contrato Individual de Trabalho / Alteração Contratual ou das Condições de Trabalho / Transferência. Duração do Trabalho / Alteração da jornada. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2°; artigo 442; artigo 468. Insurge-se contra o v. acórdão, no tocante ao deferimento do pedido de redução da jornada de trabalho da reclamante, bem como de sua transferência de local de trabalho. Consta do v. acórdão: 2.2.1.1 TRANSFERÊNCIA DE LOCAL DE TRABALHO E REDUÇÃO DA JORNADA (SEM REDUÇÃO SALARIAL). TRATAMENTO DE FILHO COM DEFICIÊNCIA (SÍNDROME DE DOWN). A autora foi admitida na reclamada em 10/05/2005, via concurso público, para exercer o cargo de ENGENHEIRO D (ID-fbe49a5 - Pág. 1). A reclamante reside em Vila Velha e trabalha, atualmente, em Jardim Limoeiro, na Serra. Sua pretensão inicial é ser transferida para a ODMS de Boa Vista, em Vila Velha/ES e ter sua jornada reduzida, sem que haja redução salarial (ID-36b7487). Como causa de pedir, afirma, em síntese, que desenvolveu um quadro depressivo, com necessidade de acompanhamento psicológico, assim que descobriu, durante a gravidez, que seu filho era portador da Síndrome de Down. Diz que seu quadro agravou, após o parto, uma vez que a criança exigia grande demanda da figura materna. Aduz que ficou em gozo de benefício previdenciário (auxílio-doença) até 11/06/2014 em razão de quadro depressivo, sendo que no dia 20/11/2014, após o término da licença- maternidade, do auxílio doença e do atestado médico, teve que voltar ao trabalho, circunstância que tem inviabilizado o adequado tratamento do seu filho recém-nascido, que é portador de Síndrome de Down e "faz tratamento na APAE 04 (quatro) vezes por semana, o que requer que sua mãe saia do trabalho correndo e o leve para o local no seu horário de almoço" (ID-36b7487 - Pág. 2). Em audiência, a reclamante declarou que "seu filho está com 1 ano e 8 meses; que sua jornada é de regime de 40 horas semanais." (ID -8e21cfb - Pág. 1). A sentença, com fulcro nos artigos 1°, inciso IV (valores sociais do trabalho e da livre iniciativa), 6° e 227 da CF/88, condenou a Reclamada a realizar a transferência da Reclamante para a Unidade de Boa Vista-Vila Velha/ES, bem como a reduzir sua jornada semanal de 40h para 20h semanais, sem redução salarial, pelos seguintes fundamentos: "Diante de quadro tão excepcional, certamente de natureza temporária, a empresa deveria ponderar, que o mesmo poder diretivo que lhe dá direito de exigir cumprimento do contrato, é também, aquele que lhe faculta a conceder a alteração, e que o exercício deste poder volitivo preserva o valor social do trabalho, já que sua empregada depende do emprego para custear os elevados custos com alimentação e tratamento especial da criança, e, ambos não conseguirão sobreviver de forma plena e saudável, sem a alteração almejada pela Mãe. De resto, quanto ao argumento de que o pedido violaria o art. 5°, caput, da CF/88, evidentemente que a empresa não tem razão, porque o princípio da igualdade jurídica não pode ser visto como continente isolado. As normas constitucionais devem ser vistas como preceitos integrados a um sistema unitário que exige interpretação garante da sua eficácia integradora. Assim, o princípio da igualdade foi concebido para obstar discriminação negativa, logo, quando houver justificativa jurídica para a distinção positiva, o Estado deve atuar como seu garante. Nesse passo, se a igualdade objetada na contestação, constitui discriminação negativa e contrária aos que se sobrelevam aos meramente individuais, como seria o caso dos demais empregados, cabe ao Judiciário tratar o fato desigual de modo a assegurar o nivelamento do sujeito à norma de maior peso e densidade política, assegurando pois, a prevalência do interesse público, e a eficácia integrativa dos direitos outorgados aos cidadãos. Deste modo, se além da isonomia jurídica, nossa Constituição exige valor social do trabalho e proteção à infância e à maternidade, conforme arts. 1°, IV e 6° da CF/88, tais princípios e valores hão de prevalecer sobre a isonomia invocada pela Reclamada, mais ainda, sobre os artigos 442 e 468 da CLT. Ainda que isto não bastasse, a Reclamada, apesar do regime jurídico, é uma empresa de capital majoritariamente público, logo se obriga a cumprir o pacto social que o Estado estabeleceu com a sociedade brasileira, qual seja, assegurar a vida, a saúde, a alimentação e a educação do filho da sua empregada, conforme disposto no art. art. 227 da CF/88. A propósito, mesmo que a hipótese não fosse a de pr
Intimado(s)/Citado(s): - OPCIONAL MONTAGEM ELETROMECANICA E ESTRUTURA TUBULAR LTDA - SAMARCO MINERACAO S.A. - SIND TRAB IND C CIVIL M E P PAVIMENTACAO E TERRAPLANAGE PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): 1. SINDICATO DOS TRABALHADORES NA INDUSTRIA DA CONSTRUCAO CIVIL, MONTAGEM, ESTRADA, PONTE, PAVIMENTACAO E TERRAPLANAGEM - SINTRACONST Advogado(a)(s): 1. HERNANE SILVA (ES - 14506) Recorrido(a)(s): 1. OPCIONAL MONTAGEM ELETROMECANICA E ESTRUTURA TUBULAR LTDA 2. SAMARCO MINERACAO S.A Advogado(a)(s): 1. NATALIA CID GOES (ES - 18600) 2. RODRIGO DE ALBUQUERQUE BENEVIDES MENDONCA (ES - 8545) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 12/02/2016 - Id 8F00DC7; petição recursal apresentada em 22/02/2016 - Id cea7af0). Regular a representação processual - Id 7a212n9 . Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id d261473 e Id 13e8bd5. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 455. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a incidência da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada quanto aos créditos pleiteados nesta reclamatória. Consta do v. acórdão: "2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA (Invertida a ordem de julgamento, ante a prejudicialidade da matéria) Narrou o Sindicato autor, na inicial, que a 1a reclamada (OPCIONAL MONTAGEM ELETROMECANICA E ESTRUTURA TUBULAR LTDA) foi contratada pela 2a reclamada (SAMARCO MINERAÇÃO S.A.) para execução de obra na construção da 4a Usina de Pelotização da mineradora, localizada em Ubu/ES. Pontuou que, a despeito de restarem configurados os requisitos ensejadores do pagamento das horas in itinere (local de difícil acesso e condução fornecida pelo empregador), a primeira ré nunca pagou referida verba aos empregados. Neste cenário, postulou a responsabilidade subsidiária da segunda ré pela verba salarial sonegada, sustentando aplicar-se, na hipótese, o previsto no item IV da Súmula n. 331 do TST e artigo 455 da CLT, visto que se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelos empregados da 1a reclamada. A 2a reclamada, em defesa, sustentou ter firmado com a primeira ré contrato de natureza cível, de empreitada, que em nada se comunica com sua atividade-fim. Alegou, ainda, que sempre houve efetiva e eficaz fiscalização por parte da recorrente, tomadora de serviços, de modo que não cabe falar em culpa in vigilando, tampouco culpa in eligendo, já que a contratação decorreu de escorreito processo de escolha. Por fim, pelo princípio da eventualidade, requereu a que a condenação seja limitada ao período em que comprovadamente houve prestação de serviços em seu favor. O Juízo de pisoreconheceu a responsabilidade subsidiária da 2a reclamada, aos seguintes fundamentos, in berbis: "[..] Independentemente do tipo de contrato em que se insira, a interposição de mão de obra, quando posta sob a análise do intérprete e aplicador do Direito do Trabalho, deve se sujeitar sempre aos princípios que informam este ramo do Direito, bem assim, ao preceito constitucional que estabelece como fundamentos do Estado brasileiro os valores sociais do trabalho (art. 1°, inciso IV, da CF), conferindo-lhe o inarredável escopo de tutela do trabalhador. E foi por certo adotando essa óptica que o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n° 331, em cujo item IV se acha consubstanciado o entendimento de que o tomador dos serviços responde subsidiariamente pelo adimplemento das obrigações trabalhistas não satisfeitas pelo empregador. Outra conclusão que se permite extrair da análise da mesma Súmula n° 331 é que seu conteúdo decorreu também de interpretação extensiva do art. 455 da Consolidação, embora abrandando seu comando, que é no sentido de atribuir ao tomador dos serviços a responsabilidade solidária, e não a subsidiária. [...] É certo que, por força do contrato que foi firmado entre as demandadas, a segunda ré figurou com mera "dona da obra", dado que o objeto ajustado foi a empreitada de obras civis em seu favor. Isso não afasta, todavia, a aplicação dos fundamentos supra. Aliás, não é outro o entendimento consubstanciado no aprovado na 1a Jornada de Enunciado n° 13 Direito Material e Processual do Trabalho, realizada em novembro de 2007, na sede do TST [...]. [...] Assim, declara-se a responsabilidade subsidiária da segunda demandada pelo adimplemento das obrigações que forem reconhecidas nesta sentença. Ao contrário de tese sustentada pela segunda demandada, beneficiária final da prestação de serviços do autor, não há por que estabelecer qualquer limitação à responsabilidade que lhe é imputada, senão a que decorre de sua natureza (subsidiariedade). Este Juízo não adota os preceitos da OJ 191 da SDI-1 do E. TST. [....] Ante todo o exposto, declara-se a responsabilidade subsidiária da segunda ré pelo adimplemento das obrigações assumidas pela primeira demandada, empregadora dos trabalhadores substituídos, que forem reconhecidas nesta sentença." Dessa decisão, insurge-se a segunda reclamada, argumentando que o próprio Juízo de origem reconheceu sua qualidade de dona da obra, decorrente do contrato de empreitada, de modo que a única discussão a ser travada refere-se à responsabilidade daí decorrente. Defende a aplicação da OJ 191, da SDI-1, do C. TST, que foi afastada pela r. sentença, destacando ser entendimento assente no C. TST de que o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja a responsabilidade daquele pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro. Argumenta, ainda, que o art. 455, da CLT, estabelece a obrigação entre empreiteiro e subempreiteiro, mas não entre empreiteiro e dona de obra, portanto, a Súmula 331, do C. TST é inaplicável ao caso, até porque tal dispositivo não é lei e, por conta disso, como já dito, não pode criar direitos e obrigações, sob pena de grave violação ao artigo 5°, inciso II, da CF/88. Pois bem. É fato notório, mormente após a tragédia ocorrida no Estado de Minas Gerais, no dia 5 de novembro de 2015, quando houve o rompimento da barragem de Fundão, que devastou o Distrito de Mariana/MG e provocou um desastre ambiental histórico, que a segunda reclamada (Samarco Mineração S.A.) atua no ramo da mineração, constando a informação, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, acessado por meio do sítio da Receita Federal do Brasil (http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/CNPJ/cnpjreva/C npjreva_Solicitacao.asp), que possui, como atividade principal, a "pelotização, sinterização e outros beneficiamentos de minério de ferro". Por seu turno, a despeito de não haver sido coligido aos autos o termo de ajuste firmado entre as rés, é incontroverso nos autos, conforme relato expendido na própria inicial, que a 2a reclamada contratou a 1a ré para a realização de obra específica na construção de sua 4a Usina de Pelotização, no distrito de Ubu/ES. Assim, a situação delineada nos autos não cuida de terceirização de atividade empresarial, através da qual o tomador beneficia-se dos serviços do trabalhador, em atendimento às suas necessidades normais, situação que se amoldaria nos ditames da Súmula 331 do C. TST. Na verdade, o quadro que se desenha no processo é o de uma pessoa jurídica que não atua no ramo de construção ou de incorporação e que, através da caracterização típica de contrato de empreitada, apenas contratou empresa para a realização de obra certa por um curto período de tempo. Nesse contexto, perfilho o entendimento de que a segunda ré, na qualidade de "dona da obra", não pode ser responsabilizada pelos direitos trabalhistas inobservados pela empresa contratada para a execução do objeto do contrato de empreitada. Aliás, outro não é o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n° 191, da SDI -1: OJ-SDI1-191 CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. Com efeito, a solidariedade decorre da lei ou contrato, e não se presume (art. 896, do Código Civil). Não há norma legal que ampare o entendimento de que o dono da obra é solidário ou subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas do contratado pela mão-de-obra da construção civil, salvo nos casos de fraude, que não é a situação do caso em tela. Não há, portanto, se falar em responsabilidade subsidiária da 2a demandada, e isso por uma razão muito simples: o serviço prestado pelos empregados da 1a reclamada teve para a segunda reclamada, note-se bem, somente natureza específica e eventual, diversa da atividade-fim. Em outras palavras, o trabalho dos empregados da 1a ré para a 2a reclamada manteve relação distante, episódica e, portanto, estranha à contínua atividade do empreendimento, hipótese em que a responsabilidade subsidiária deve ser afastada, não se lhe aplicando, pois, o Enunciado 331, do C. TST. Por outro lado, o art. 455 da CLT também não tem pertinência ao caso, visto não se tratar de contrato de subempreitada. Desta forma, dou provimento ao apelo, para afastar a responsabilidade subsidiária." Verifica-se, assim, tendo a C. Turma decidido no sentido de que a Samarco contratou empresa para a realização de obra certa e, por isso, não deve responder subsidiariamente pelos créditos a que foi condenada a primeira reclamada, que a decisão se encontra consonante com o disposto na Orientação Jurisprudencial n.° 191, da SDI-I/TST, o que inviabiliza o recurso, tanto pela afronta legal como pelo dissenso interpretativo arguidos, com fulcro na Orientação Jurisprudencial n.° 336, também da SDI-I daquela Corte Superior. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 14 de Março de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE VITORIA - NANNDARA ALVES NONATO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0124300-54.2013.5.17.0010 - TRT-17a Região - Terceira Turma Lei 13.015/2014 Recurso de Revista Recorrente(s): IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE VITORIA Advogado(a)(s): LUCIANO RODRIGUES MACHADO (ES - 4198) LUANA ARIANE DE ARIMATEA (ES - 14233) Recorrido(a)(s): NANNDARA ALVES NONATO Advogado(a)(s): MARIA MADALENA SELVATICI BALTAZAR (ES - 5240) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 19/05/2015 - fl. 239; petição recursal apresentada em 27/05/2015 - fl. 241). Regular a representação processual - fl. 19. Satisfeito o preparo -fls. 161v, 225-225v, 264 e 265. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Horas Extras. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 85; n° 277; n° 18 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 59, §2°; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I, II; Código Civil, artigo 884; artigo 767. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que a jornada praticada é válida, razão pela qual não há falar em direito ao pagamento de horas extras. Consta do v. acórdão: "2.2.2 DESCARACTERIZAÇÃO DA JORNADA 12X36. HORAS EXTRAS HABITUAIS E DO 16° DIA DE PLANTÃO Insurge-se a Reclamante em face da r. sentença que considerou legal a escala 12x36 horas, validando o regime de compensação previsto em norma coletiva, por conseguinte indeferindo o seu pleito de horas extras após a 10a hora diária. Argumenta a Reclamante que a realização de horas extras habituais descaracterizou o acordo de compensação de horas, além disso, diz que, a partir de janeiro/2012, expirou a vigência da norma coletiva que autorizava a jornada de 12x36. Com parcial razão. Ressalvado o conjunto de direitos indisponíveis, - os quais representam patamar civilizatório mínimo -, cuja supressão atentaria contra a dignidade da pessoa humana e a valorização do trabalho, entendo que as relações contratuais de emprego podem e devem ser objeto de negociação entre as partes envolvidas, de forma que a norma coletiva seja o terno sob medida de empregados e empregadores, que é justamente a sua razão de ser. A Carta Constitucional brasileira prestigia a concertação coletiva, como verdadeiro instrumento de produção de normas autônomas trabalhistas e como mecanismo de solução dos conflitos existentes entre capital versus trabalho, ao reconhecer no inciso XXVI de seu artigo 7° -, a validade dos Instrumentos Normativos de Trabalho e, ainda, ao autorizar a flexibilização da jornada de trabalho e do salário, pela via das negociações coletivas de trabalho. No entanto, embora a jornada da Reclamante tenha sido fixada através de negociação coletiva em regime de escala 12 x 36, apura- se dos controles de ponto da Reclamante a realização de escalas extras (volume de documentos), o que fragiliza, no meu sentir, o acordo de compensação de horas, nesse aspecto particular, atraindo a aplicação do inciso IV da Súmula n.° 85 do TST, que assim dispõe: (...) IV - A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. Além disso, certo que o regime de escala 12x36 somente estava autorizado até 31/01/2012, data do término de vigência da CCT 2010/2012, aspecto sobre o qual não pende controvérsia. Pelo exposto, são devidas as horas extras a partir da 10a diária conforme postulado com adicional de 50%, reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13° salários e FGTS. Afasto repercussão pretendida em aviso prévio, porquanto não foi prestado pela Reclamante no contrato resilido por sua iniciativa. Na liquidação, determino que se considere os dias de efetivo labor, o divisor 220 e a base de cálculo nos termos da Súmula n.° 264 do E. TST. Nego provimento ao pagamento integral, como extra, do 16° dia de labor nos meses com duração de 31 dias, porquanto apuro que inteirava o montante total de 176 horas efetivamente trabalhadas no mês, ou seja, insere-se no limite legal de 220 horas mensais, sendo devido, como extra, apenas o labor a partir da 10a hora diária, como deferido. Dou parcial razão, nos termos supra." Dos fundamentos acima expendidos, verifica-se que, tendo a C. Turma decidido no sentido de que houve prestação habitual de horas extras e, com isso, descaracteriza-se o regime de compensação praticado, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 85, IV, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso,nos termos do disposto no artigo 896, §7°, da CLT eSúmula n° 333, do Eg. TST. Duração do Trabalho / Repouso Semanal Remunerado e Feriado. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 605/1949, artigo 9°; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. Consta do v. acórdão: "2.2.3 LABOR EM FERIADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. ESCALA 12X36 Insurge-se ainda a Reclamante contra o indeferimento na primeira instância do pagamento em dobro dos feriados laborados ao fundamento de que a jornada excepcional 12x36 é alternativa benéfica ao trabalhador, com período de descanso dilatado, portanto, compreendendo os eventuais feriados laborados. Entendo que a decisão merece retoque. Certo que o descanso por 36 horas consecutiva encerram o repouso semanal remunerado assegurado no artigo 67 da CLT, não obrigatoriamente aos domingos, exigindo a norma cogente apenas a preferência do gozo nesses dias. Todavia, o mesmo não ocorre com o labor aos feriados oficiais, que devem ser remunerados em dobro, haja vista natureza que encerra a celebração da data, civil ou religiosa, razão pela qual incabível a sua compensação. Ainda que assim não se entendesse, no caso dos autos, o regime de escalas 12x36 restou descaracterizado em razão da realização de escalas extras habituais, sem contar que a partir de 31/01/2012, não estava autorizado em norma coletiva, dado o término de vigência da CCT 2010/2012. Nesse diapasão, dou provimento ao apelo para condenar a Reclamada ao pagamento da dobra dos dias feriados trabalhados, durante toda a vigência do contrato de emprego, conforme se apurar nos controles de ponto constantes nos autos. " Dos fundamentos acima expendidos, verifica-se que, tendo a C. Turma adotou entendimento no sentido de que a jornada 12x36 não remunera os feriados, que devem ser pagos em dobro, verifica-se que a decisão se encontraconsonante com a Súmula n.° 444, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso,nos termos do disposto no artigo 896, §7°, da CLT eSúmula n° 333, do Eg. TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios. Alegação(ões): - violação do(s) Lei n° 5584/1970, artigo 14; artigo 16; Código de Processo Civil, artigo 20. Consta do v. acórdão: "2.2.4 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECLAMANTE ASSISTIDA POR ENTE SINDICAL Por fim, pleiteia a Reclamante a inclusão da condenação em honorários advocatícios, com base na sucumbência da Reclamada. Com razão. A percepção dos honorários advocatícios não está regulada apenas pela Lei n.° 5.584/70, mas também assegurada pelo artigo 133 da Carta Republicana c/c o artigo 20 do CPC. Portanto, de plano e a despeito de o Reclamante não estar assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional -, debruçar-me -ei naqueles que, a meu ver, constituem os fundamentos da condenação em honorários advocatícios na Justiça do Trabalho. Vejamos: Primeiramente, registro que não comungo do entendimento de que os honorários advocatícios só serão devidos quando houver assistência pelo sindicato da respectiva categoria, porquanto, a meu ver, é restritiva a interpretação que se dá à Lei n.° 5.584/70, já que os seus artigos 14 e seguintes destinam-se, tão somente, a tratar da Assistência Judiciária Gratuita prestada pela entidade sindical, inexistindo qualquer determinação legal de que os Honorários Advocatícios somente sejam devidos nas hipóteses de existência de assistência sindical. Nesse sentido, embora o artigo 14 da referida lei tenha assentado que a assistência judiciária gratuita a que se refere à Lei n.° 1.060/50 será prestada pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador, na mesma Lei n.° 5.584/70, o artigo 19 impõe à entidade sindical a obrigação de disponibilizar ao empregado o patrocínio gratuito da demanda, sob pena de pagamento de multa prevista na alínea a do artigo 553 da CLT. Não vislumbro, portanto, qualquer vedação na legislação em análise, mas unicamente uma imposição de obrigatoriedade de assistência sindical aos empregados que requeiram o benefício aos seus respectivos sindicatos, sem que, contudo, a lei tenha ousado retirar do trabalhador o direito de eleger o advogado que entenda melhor defender os seus direitos. Inclusive e nessa quadra, diversamente do que grande parte da jurisprudência cristalizada defende, o artigo 16 da Lei n.° 5.584/70 reza que a verba honorária deve ser paga pela parte vencida, trazendo a exceção de que na hipótese de prestação de assistência judiciária gratuita pelo sindicato da categoria, os honorários serão revertidos à referida entidade sindical. Aliás, o princípio da sucumbência é tão presente no processo do trabalho que, no caso de os pedidos do Autor da ação trabalhista serem julgados totalmente improcedentes, ele é condenado em custas processuais e no pagamento de eventual prova pericial produzida. Em seguida, saliento que a aplicação do princípio da sucumbência no Processo do Trabalho, não impede, de forma alguma, que se conceda a assistência judiciária gratuita, mesmo nas situações em que inexista assistência sindical. Isto porque tenho como descabida a invocação, exclusivamente, da Lei n.° 5.584/70 para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, eis que seus dispositivos que regulavam tal matéria foram derrogados pela Lei n.° 10.288/01, a partir do momento que incluiu o §10 no artigo 789 da CLT, posteriormente extraído de tal dispositivo legal pela Lei n.° 10.537/02 que, paralelamente, trouxe a seguinte redação ao §3° do artigo 790 da CLT: § 3° É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Assim, sendo reconhecido, no Processo do Trabalho, o direito à assistência judiciária gratuita - independentemente da assistência sindical! -, ao trabalhador pobre, assistido por advogado particular, não deverá arcar com os custos do advogado da parte vencedora, eis que sofreria mais uma diminuição patrimonial, mais um prejuízo, após ter tido que recorrer ao Judiciário para ter reconhecido e pago o seu direito. Aliás, entendimento contrário parece-me constituir afronta ao princípio constitucional do acesso à justiça, eis que o trabalhador pobre estaria inibido de provocar o Judiciário Trabalhista como forma de ter o reconhecimento, na maior parte das vezes, a direito fundamental de índole sócio trabalhista. Esta é uma das razões pelas quais tenho que eventual tese de sucumbência recíproca, no Processo do Trabalho, firmada com base no §4° do artigo 789 da CLT, é indevida, posto que tal dispositivo há de ser lido restritivamente, ou seja, só em relação às custas processuais, não havendo que se aplicar a regra do artigo 21 do diploma processual de uso subsidiário, eis que neste ramo do Direito a sucumbência não é proporcional. Nessa perspectiva - em prestígio ao princípio constitucional da igualdade, há que se tratar desigualmente os desiguais -, oportuno, inclusive, utilizar, analogicamente, o artigo 129 da Lei n.° 8.213/91 para as lides trabalhistas em que ao trabalhador foi concedido o benefício da assistência judiciária gratuita. Mais outro fundamento para a condenação em honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, está na própria Carta Republicana que, em seu artigo 133, assegura o direito de exercício da profissão de advogado àqueles efetivamente habilitados, destacando a essencialidade da atuação desse profissional em qualquer instância, motivo, aliás, pelo qual a interpretação e aplicação do artigo 791 da CLT há de ser feita de modo conforme à Constituição, ou seja, sem afastar a regra da indispensabilidade do advogado, cujo ofício tem também por escopo proporcionar o acesso à justiça e a igualdade das partes na defesa de seus interesses. Ademais, há também que se ressaltar a necessidade de sustento e manutenção do profissional da advocacia, também na forma do artigo 22 da Lei n.° 8.906/94 (EAOAB). Conclui-se, portanto, que a parcela honorária assumiu contornos diferenciados com uma nova forma de sociedade e ante a complexidade que, corriqueiramente, envolve as lides trabalhistas e as celeumas processuais dessa Justiça Especializada, de modo a não admitir ensaios adotados por amadores nas questões relacionadas ao Direito Constitucional e Processual do Trabalho. Trata-se, na verdade, de efetivar o acesso à Justiça e fazer valer a Ordem jurídica; interesses do próprio Estado. Pisados os fundamentos para a condenação em honorários de advogado no Processo do Trabalho, registro, ainda, que no que concerne ao percentual devido a esse título, estabeleço, em regra, o de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. E, justifico o percentual ora aplicado, haja vista que aquele previsto na Lei n.° 1.060/50 (15%) se refere ao valor líquido apurado na execução, enquanto que o Código de Processo Civil de 1973, dando novos contornos ao instituto, facultou ao magistrado a sua fixação até o limite de 20% sobre o valor da condenação. Portanto, com a devida vênia àqueles que pensam de maneira diversa, tenho que a interpretação feita pelas Súmulas n.°s 219 e 329, ambas do E.TST carece de fazer uma interpretação conforme acerca da matéria atinente à verba honorária na Justiça do Trabalho, sendo restritiva e ferindo à Lei e a vontade do legislador, ao anunciar a possibilidade do seu cabimento somente quando a parte estiver assistida pelo sindicato de sua categoria profissional. Porquanto, sem efeito vinculativo, deixo de aplicá-las.
Intimado(s)/Citado(s): - IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE VITORIA - SAULO PIRES DE OLIVEIRA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0167000-91.2012.5.17.0006 - TRT-17a Região - Primeira Turma Recurso de Revista Recorrente(s): SAULO PIRES DE OLIVEIRA Advogado(a)(s): CRISTOVAO COLOMBO DE PAIVA PINHEIRO SOBRINHO (ES - 8964) Recorrido(a)(s): IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE VITORIA Advogado(a)(s): LUCIANO RODRIGUES MACHADO (ES - 4198) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 12/02/2016 - fl. 788; petição recursal apresentada em 18/02/2016 - fl. 790). Regular a representação processual - fl. 5. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fls. 772-3. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Horas Extras. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 85, item IV do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a reversão do julgado quanto à descaracterização da jornada 12x36 praticada, uma vez constatada a prestação de horas extras de forma habitual. Consta do v. acórdão: "2.3.1.1 JORNADA 12x36. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 8a DIÁRIA. O juiz de primeiro grau entendeu que não há falar em pagamento como extras das horas laboradas após a 8a diária, sob o fundamento de que prevista em norma coletiva a escala de 12X36 ( 11h de trabalho mais 1h de intervalo). Vê-se que o que se debate nos autos é a validade da jornada de 12X36, pactuada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. O reclamante, em síntese, pretendendo a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, aduz que a sentença decidiu em sentido contrário à literalidade da Súmula 85, IV, do TST. Alega que a realização de escalas extras teria descaracterizado a compensação de jornada própria da escala de 12x36. Não merece reforma a sentença. A Constituição da República Federativa do Brasil prevê a possibilidade de negociação coletiva dos direitos trabalhistas, mediante participação do sindicato, cabendo a este a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (art. 8°, III e VI). Reconhece, ainda, as convenções e acordos coletivos de trabalho, a teor do art. 7°, XXVI. É dizer, a Constituição assegurou a flexibilização das regras trabalhistas e atribuiu ao sindicato, como representante da categoria profissional, o poder de negociar as normas que regem as relações de trabalho por meio de convenções e acordos coletivos, de que necessariamente participará, dando reconhecimento aos instrumentos normativos negociados. Nesse contexto, deve-se considerar válida a jornada de 12x36 regularmente pactuada em negociação coletiva. A propósito, transcrevo a Súmula 444 do Colendo TST: JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. No caso em análise, as normas coletivas trazidas aos autos expressamente preveem que a categoria do reclamante está sujeita a escala de (11X36), conforme cláusula décima às fls.176 e décima sexta às fls. 203. Assim, considerando a validade do pactuado, não procede o pedido de horas extras formulado pelo autor, aquelas laboradas além da 8.a hora diária. Correta, pois, a sentença. Nego provimento." Ante o exposto, tendo aC. Turma decidido no sentido de que não há falar em descaracterização do regime de compensação praticado (12x36), ainda que a parte tenha sido condenada ao pagamento de horas extras habituais, uma vez que o regime está amparado por norma coletiva, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a primeiraementa da fl. 809, oriunda do TRT da12a Região, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Gratificações. Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto ao(s) tema(s) acima relacionado(s) mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Egrégio TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA Vice-Presidente no exercício da Presidência /gr-08