TRT da 17ª Região 27/04/2016 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 977

Intimado(s)/Citado(s): - BANCO BRADESCO SA - CARLOS EDUARDO BOLDI - SBK-BPO SERVICOS TECNOLOGICOS E REPRESENTACOES COMERCIAIS S.A. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Assessoria de Recurso de Revista DESPACHO Considerando o Ofício TST.GP n° 1365, datado de 06/10/2015, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho comunica o teor do despacho proferido nos autos do Processo n° 0101100-27.2013.5.17.0007, contendo a determinação de sobrestamento do feito e a devolução ao Regional, com base nos artigos 2°, inciso I; 5° e 6° da Resolução n° 195/2015, para fins de uniformização de jurisprudência acerca do tema "Bancário. Divisor aplicável para o cálculo das horas extraordinárias. Norma coletiva. Repercussão das horas extraordinárias no sábado" ; Considerando que foi autuada pela Secretaria do Tribunal Pleno (SETRI) o incidente de uniformização de jurisprudência n° 0000379¬ 20.2015.5.17.0000 para tal finalidade; Considerando o Ofício Circular TST SEGJUD n° 002, datado de 11/01/2016, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho informa sobre a suscitação de incidente de recursos de revista repetitivos na Egrégia Corte Revisora, registrando a necessidade de suspensão dos recursos que tratem da referida matéria, nos termos do artigo 6° da IN 38/2015 do TST, determino o sobrestamento do presente feito até que haja pronunciamento definitivo do E. TST, no referido incidente de recursos repetitivos, e deste Regional, no incidente de uniformização de jurisprudência acima indicado. Sobrevindo edição de Súmula deste Regional, em sentido diverso ao consubstanciado no julgado, os autos deverão ser encaminhados ao Órgão Julgador que proferiu a decisão, para fins de reapreciação da matéria, na forma do art. 5° da Instrução Normativa n° 37/2015 do Tribunal Superior do Trabalho. Ocorrendo decisão do E. TST acerca do incidente de recursos repetitivos, caso o acórdão proferido nos presentes autos apresente tese divergente da adotada pela Corte Revisora a respeito do divisor de horas extras dos bancários, deverá o feito ser encaminhado para nova apreciação da C. Turma, nos termos do artigo 896, §12, da CLT. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador Presidente VITORIA, 22 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
CUSTUS LEGIS Ministério Público do Trabalho da 17a Região Intimado(s)/Citado(s): - NANASHAIRA MEDEIROS SIQUEIRA - PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS Advogado(a)(s): MARCELA FRANZOTTI MIRANDA GARCIA (ES - 14937) RAFAEL AGRELLO (ES - 14361) Recorrido(a)(s): NANASHAIRA MEDEIROS SIQUEIRA Advogado(a)(s): LUIS FILIPE MARQUES PORTO SA PINTO (ES - 10569) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 09/03/2016 - Id DE11959; petição recursal apresentada em 16/03/2016 - Id 420FCC2). Regular a representação processual - fl(s.)/Id ff32065. Satisfeito o preparo - Id 675c8bb, b7f32f6, b7f32f6, 3E4A544 e af7074a. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO Alegação(ões): - violação do(s) artigo 37, inciso II,IV; artigo 5°, inciso II; artigo 37; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que a manutenção de contratos com empresas terceirizadas licitamente, por força de procedimento licitatório válido, não faz surgir a obrigação de contratar candidatos aprovados em concurso público, quiçá fora do número de vagas disponíveis. Consta do v. acórdão: "b)LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE MEIO - DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS APROVADOS FORA DAS VAGAS OFERTADAS A recorrente sustenta que a manutenção de contratos com empresas terceirizadas licitamente, por força de procedimento licitatório válido, não faz surgir a obrigação de contratar candidatos aprovados em concurso público, quiçá fora do número de vagas disponíveis. Primeiro porque não há ilicitude na terceirização, segundo porque o cargo para o qual logrou êxito a reclamante não faz parte da atividade fim da reclamada, terceiro porque a reclamante não passou dentro do número de vagas ofertadas pelo edital, quarto porque não surgiram vagas no decorrer da validade do concurso, quinto porque os supostos empregados das empresas contratadas não realizam a mesma atividade a que realizaria a reclamante se admitida, sexto porque a Petrobras contrata serviços e resultados e não pessoas e, por último, porque se a manutenção de empregados contratados fosse fato gerador da obrigação de contratar, haveria afronta literal ao disposto no art. 37, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil. O juízo de piso enfrentou a questão com as seguintes linhas, fl. 935/935v, in verbis: Conforme o edital do concurso, havia a disponibilidade de uma única vaga direta para a função de Analista Ambiental Júnior - Oceanografia; aos dez primeiros colocados subsequentes, restava assegurada a formação e a composição de um cadastro de reserva. Realizado o certame, o primeiro colocado desistiu da nomeação. A Reclamada convocou então o segundo colocado, primeiro do cadastro de reserva então formado. Ainda no decorrer do prazo de validade do concurso, novas vagas surgiram para a mesma função. Ocorre, porém, que em vez de proceder à convocação dos demais integrantes do cadastro de reserva, a Reclamada optou pela contratação de diversas empresas prestadoras de serviços terceirizados, como admite na própria defesa. Assim procedendo, a Reclamada incorreu em dupla ilicitude. Primeiro, porque as tarefas do analista ambiental oceanográfico são imprescindíveis à atividade econômica preponderante da empresa, líder mundial em prospecção e produção de petróleo em águas profundas. É o que se depreende do próprio Edital, ao descrever que, dentre outras tarefas, compete ao analista ambiental júnior em oceanografia "acompanhar, participar e executar a aquisição, processamento e interpretação de dados oceanográficos, para fins de suporte ao projeto, construção e operação de sistemas de produção de petróleo no mar". O quadro, portanto, é de clara terceirização de atividade-fim, violando a Súmula 331, I, do C. TST. Outrossim, ao reconhecer a contratação de empresas terceirizadas para o desempenho da mesma função para a qual a Reclamante prestou concurso público, a Reclamada admite que novas vagas surgiram no transcurso do prazo de validade do certame. O panorama fático-jurídico então configurado passou a vincular a Administração Pública, no caso indireta, extrapolando o mero contexto discricionário de conveniência e oportunidade, dado que os integrantes do cadastro de reserva adquiriram o direito subjetivo à convocação e à subsequente nomeação visando o preenchimento dessas vagas, consoante as regras do Edital. Conclui-se, desse modo, que a Reclamada vulnerou simultaneamente os princípios constitucionais da investidura em emprego público mediante aprovação prévia em concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal); da legalidade, pela prática de intermediação de mão-de-obra para atividade-fim; da impessoalidade, pelo privilégio às empresas contratadas em detrimento do interesse geral da coletividade; da moralidade e da eficiência, tendo em vista o dispêndio de recursos públicos na realização de um concurso cujo resultado foi desprezado pela empresa, sem o devido aproveitamento dos aprovados. Considere-se, por fim, que a contratação de diversas empresas terceirizadas para exercerem a mesma função permite concluir que as vagas subsequentemente disponibilizadas permitiriam a convocação do candidato ocupante da posição alcançada pela Reclamante, não havendo que se falar na preterição dos candidatos melhor classificados. Acolhe-se, pois, a pretensão da Autora, condenando-se a Reclamada a convocar a Reclamante para que seja efetivado o procedimento de contratação, submetendo-a aos exames de praxe - médicos, psicológicos e sócio-funcionais -, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, e, aprovada nos mesmos, concluir a contratação, garantindo o pleno exercício de suas funções, na forma do Edital, sob pena de multa diária de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), reversível à Reclamante (art. 461, § 5°, do CPC). Em contrarrazões, a recorrida argumenta pela manutenção da sentença, em síntise, pelo fato de que o Plano de Cargo e Salários da empresa prevê o cargo em discussão, sendo indispensável para a contratação deste profissional a prévia aprovação em concurso público, não podendo ser mantido contratação de trabalhadores para as mesmas atividades do empregados do cargo efetivo da empresa, sob pena de desvirtuamento do instituto da terceirização. Alega que a reclamada não impugnou a lista de terceirizados eleborada, reconhecendo a existência dos 09(nove) funcionários citados pela reclamante na petição inicial. À análise. A recorrente apresenta argumentos legais quanto à possibilidade de se realizar a terceirização, considerando tratar-se de atividade-meio, por permissivo legal. Quanto à previsão de cargos de advogado no seu PCS, tal fato não transformaria a natureza dos serviços em atividade-fim. 0 tema da terceirização tem sido debatido de forma exaustiva pelo Judiciário, basta ver, por exemplo, a iniciativa do C. TST, que em 04 e 05 /10/2011 realizou audiência pública sobre tema, em que pese já haver inclusive jurisprudência consolidada, conforme Súmula 331. Para Carlos Henrique Bezerra Leite (in, Curso de Direito do Trabalho, 4a Ed.Curitiba, 2013, pg. 276), terceirização "é um procedimento adotado por uma empresa que, no intuito de reduzir os seus custos, aumentar a sua lucratividade e, em consequência, sua competitividade no mercado, contrata uma outra empresa que, possuindo pessoal próprio, passará a prestar aqueles serviços que seriam realizados normalmente pelos seus empregados". Tendo sido trazido o tema à apreciação desta Especializada, o C. TST editou a Súmula 331, que atualmente possui a seguinte redação, in verbis: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 1 - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. De acordo, ainda, com o supra citado autor, mesmo este entendimento do TST deverá ser examinado com cautela, vejamos: Ante o entendimento sumulado do TST, alguns autores, com a visão voltada exclusivamente para o direito empresarial, admitem a terceirização de forma ampla e irrestrita, inclusive na atividade-fim da empresa. Outros repudiam tal posição, e até criticam com veemência o novo verbete jurisprudencial, sob o argumento de que terceirizar para reduzir custos de mão de obra só interessa se a mão de obra terceirizada for mais mal remunerada que a da categoria profissional majoritária dos empregados da empresa. Para esta corrente, é exatamente neste ponto que reside a hipocrisia do argumento dos terceirizantes neoliberais. Vale dizer, se os custos da mão de obra terceirizada forem superiores, a eles não interessa. (..)Para nós, a direção adotada pela Súmula 331 do TST, data vênia do que vem sendo proclamado por parcela da doutrina, aponta no sentido de que a terceirização, em princípio, continua sendo ilegal no nosso país(Súmula 331, item I, do TST, e arts. 2°, 3°, 9° e 442 da CLT). As exceções previstas expressamente no referido verbete, por serem numerus clausus, são restritivas e devem ser interpretadas em sintonia com a nova ordem constitucional que, como ser sabe , tem por princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, estabelecendo como direitos sociais o primado do trabalho, a busca do pleno emprego e a função social da propriedade, além de conferir aos trabalhadores o direito à propriedade, além de conferir aos trabalhadores o direito à proteção do emprego, bem como, outros que visem à melhoria de sua condição social(CF, arts. 1°, III e IV; 7°, I,: 170, III e VIII; e 193). Por tais razões, recomenda-se a máxima cautela quando se está diante da prática empresarial de dispensar empregados e contratar pessoa (física ou jurídica) interposta que irá, com pessoal próprio, prestar os mesmos serviços que normalmente seriam ou poderiam ser realizados pelos primeiros. Comungamos em grande parte deste entendimento, ressaltando que nos casos que envolvam interesse público, mesmo que indireto, por se tratar de empresa pública, maiores cautelas hão de ser tomadas, em face dos princípios administrativos insculpidos no art. 37, caput da Constituição Federal, qual sejam legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Em que pese a empresa pública, em comento, encontrar-se enquadrada neste regime jurídico privado, ainda assim para determinadas situações, diferentemente do setor privado, encontra- se sob o manto o princípio da legalidade administrativa. Tal regramento se extrai do comando inserto no art. 173 da CF, in verbis: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1° A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) § 2° - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3° - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4° - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5° - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Adentrando, por sua vez nas razões do recurso da reclamada, quanto à alegação da licitude da terceirização a contratação deve ser celebrada estritamente para prestação de serviço específico e singular, não se justificando, portanto, firmar contratos da
Intimado(s)/Citado(s): - CAIXA ECONOMICA FEDERAL - ROSELI DE BRITO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Assessoria de Recurso de Revista DESPACHO Considerando o Ofício TST.GP n° 1365, datado de 06/10/2015, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho comunica o teor do despacho proferido nos autos do Processo n° 0101100-27.2013.5.17.0007, contendo a determinação de sobrestamento do feito e a devolução ao Regional, com base nos artigos 2°, inciso I; 5° e 6° da Resolução n° 195/2015, para fins de uniformização de jurisprudência acerca do tema "Bancário. Divisor aplicável para o cálculo das horas extraordinárias. Norma coletiva. Repercussão das horas extraordinárias no sábado" ; Considerando que foi autuada pela Secretaria do Tribunal Pleno (SETRI) o incidente de uniformização de jurisprudência n° 0000379¬ 20.2015.5.17.0000 para tal finalidade; Considerando o Ofício Circular TST SEGJUD n° 002, datado de 11/01/2016, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho informa sobre a suscitação de incidente de recursos de revista repetitivos na Egrégia Corte Revisora, registrando a necessidade de suspensão dos recursos que tratem da referida matéria, nos termos do artigo 6° da IN 38/2015 do TST, determino o sobrestamento do presente feito até que haja pronunciamento definitivo do E. TST, no referido incidente de recursos repetitivos, e deste Regional, no incidente de uniformização de jurisprudência acima indicado. Sobrevindo edição de Súmula deste Regional, em sentido diverso ao consubstanciado no julgado, os autos deverão ser encaminhados ao Órgão Julgador que proferiu a decisão, para fins de reapreciação da matéria, na forma do art. 5° da Instrução Normativa n° 37/2015 do Tribunal Superior do Trabalho. Ocorrendo decisão do E. TST acerca do incidente de recursos repetitivos, caso o acórdão proferido nos presentes autos apresente tese divergente da adotada pela Corte Revisora a respeito do divisor de horas extras dos bancários, deverá o feito ser encaminhado para nova apreciação da C. Turma, nos termos do artigo 896, §12, da CLT. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador Presidente VITORIA, 22 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - FEDERACAO DOS SERV PUBLICOS FEDER ESTAD E MUNIC DO EES - FEDERACAO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DO ESTADO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO PROCESSO n° 0000186-68.2016.5.17.0000 DECISÃO Trata-se de ação cautelar incidental, com pedido liminar, ajuizada por Federação dos Servidores Públicos Federais, Estaduais e Municipais do Estado do Espírito Santo - FESPUFEMES em face da Federação dos Servidores Públicos Municipais do Estado do Espírito Santo - FESPUMEES, objetivando que seja determinado aos Municípios do Estado do Espírito Santo, elencados na inicial, que façam o repasse da contribuição sindical do exercício de 2016 para a requerente ou, caso não seja deferido tal pleito, que seja determinado que os Municípios depositem os valores em conta bancária à disposição do Juízo ou, subsidiariamente, que informem para quais entidades sindicais ou federações efetuaram os repasses da contribuição sindical. A requerente também pede que seja determinado à federação requerida que indique se já recebeu a contribuição sindical do exercício de 2016 e determinado à Caixa Econômica Federal que informe se já foi efetuado repasse financeiro para a federação requerida referente à contribuição do exercício de 2016. Requer, ainda, a concessão da assistência judiciária gratuita, com fundamento na Lei n° 1.060/1950 e no art. 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal. A Federação dos Servidores Públicos Federais, Estaduais e Municipais do Estado do Espírito Santo - FESPUFEMES ajuizou ação anulatória de registro civil e sindical, cumulado com pedidos de abstenção de promover assembleia em nome da categoria dos servidores municipais do Estado do Espírito Santo, publicar editais de convocação ou de cobrança de quaisquer contribuições, em face da Federação dos Servidores Públicos Municipais do Estado do Espírito Santo - FESPUMEES, tendo sido tombada sob o n° 0003069-23.2014.5.17.0011. A 2a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, na sessão ordinária de 12/11/2015, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela Federação dos Servidores Públicos Federais, Estaduais e Municipais do Estado do Espírito Santo - FESPUFEMES, acolhendo a coisa julgada quanto à representatividade sindical, extinguindo o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de cancelamento do registro sindical da reclamada e determinando que a Federação dos Servidores Públicos Municipais do Estado do Espírito Santo - FESPUMEES se abstenha de promover assembleia em nome da categoria dos servidores municipais do Estado de Espírito Santo, bem como se abstenha de publicar editais de convocação ou de cobrança de quaisquer contribuições dos servidores públicos municipais. A Federação dos Servidores Públicos Federais, Estaduais e Municipais do Estado do Espírito Santo - FESPUFEMES e a Federação dos Servidores Públicos Municipais do Estado do Espírito Santo - FESPUMEES interpuseram recursos de revista. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal adota o entendimento de que a sua competência para apreciar medida cautelar que tem como objetivo atribuir efeito suspensivo a recurso extraordinário decorre da pré- existência de juízo positivo de admissibilidade desta insurgência no Tribunal de origem. Neste sentido, as Súmulas n° 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal: "SÚMULA 634 Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem". "SÚMULA 635 Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade." As súmulas acima transcritas espelham a jurisprudência da Corte Suprema no tocante à competência para a análise de cautelar incidental ao recurso extraordinário: antes do juízo de admissibilidade do recurso, a competência para exame da cautelar caberá ao Tribunal "A quo"; realizado o juízo de admissibilidade, a competência passa para o Tribunal "Ad quem" A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho posiciona-se no mesmo sentido do entendimento do Supremo Tribunal Federal, isto é, de que não lhe compete analisar a cautelar se ainda não tenha sido realizado o juízo de admissibilidade do recurso pelo Tribunal "A quo". Compulsando-se os autos do Processo n° 0003069¬ 23.2014.5.17.0011, verifica-se que foi proferida decisão negando seguimento aos recursos de revista da Federação dos Servidores Públicos Federais, Estaduais e Municipais do Estado do Espírito Santo - FESPUFEMES e da Federação dos Servidores Públicos Municipais do Estado do Espírito Santo - FESPUMEES. Acrescente-se que as partes interpuseram agravos de instrumentos, tendo sido mantida a decisão agravada e determinada a notificação dos agravados para apresentarem contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista. Logo, considerando que foi realizado o juízo de admissibilidade dos recursos de revista, a competência para apreciar a pretensão cautelar pertence ao Tribunal Superior do Trabalho. Indefere-se o pedido de deferimento da assistência judiciária gratuita, na medida em que a FESPUFEMES não trouxe provas de sua miserabilidade jurídica nos autos, sendo certo que ao interpor recurso ordinário no Processo n° 0003069-23.2014.5.17.0011, além de não requerer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, efetuou o recolhimento das custas processuais no montante de R$600,00 (seiscentos reais). Pelo exposto, em razão da incompetência deste Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região para julgar a presente ação cautelar, extingo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC de 2015. Custas, pela autora, de R$10,00 (dez reais), calculadas sobre o valor da causa dado na inicial (R$500,00). Vitória/ES, 25 de abril de 2016. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente VITORIA, 26 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - LADIMIR GONCALVES COSTA - TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES S/A PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES S.A. Advogado(a)(s): SERGIO CARNEIRO ROSI (MG - 71639) Recorrido(a)(s): LADIMIR GONCALVES COSTA Advogado(a)(s): VICTOR SANTOS CALDEIRA (ES - 14562) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 21/03/2016 - Id D59D36D; petição recursal apresentada em 29/03/2016 - Id 12aa834). Regular a representação processual - Id 1bdb040. Satisfeito o preparo - Id 2fd6dc1, Id 66cdc83, Id 66cdc83, Id ded5a00 e Id 7b0dfa5. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333. Sustenta que não houve trabalho em sobrejornada, de acordo com o que dispõe os cartões de ponto. Consta do v. acórdão: "2.2.1.1 HORAS EXTRAS Argumenta a reclamada a validade dos cartões de ponto anexados aos autos, vez que preenchidos pelo próprio reclamante. Alega que tais cartões atestam a jornada de 220 horas mensais, 40 semanais (de segunda a sexta-feira - das 08h00min às 17h30min, com intervalo de 01h30min, e dois sábados por mês, sendo certo que o reclamante sempre gozou de uma folga semanal remunerada. Afirma que é ônus do reclamante desconfigurar os horários registrados nos controles de ponto. Reconhece que, embora fosse externa a jornada do obreiro, desde sua contratação havia instaurado sistema remoto de controle de jornada. Pois bem. Segundo consta dos autos, o reclamante foi admitido em 01/04/2013 para exercer a função de instalador e reparador de ADSL-B2, sendo reclassificado para instalador e reparador de ADSL -A1 em 01/05/2014 e dispensado em 10/02/2015. O reclamante impugnou os cartões de ponto apresentados e, contrariamente ao alegado a prova oral (ouvida em juízo) atestou uma faina muito além daquela lançada nos controles de frequência apresentados aos autos. A prova testemunhal comprovou uma jornada das: 07h30min às 19h30min, segunda à sexta-feira; 07h30min às 17h30min- 18h30min, aos sábados; e 07h30min às 17h30min, aos domingos. Sempre com intervalo intrajornada de 01 hora, observada a média de 02 domingos por mês e 03 sábados por mês. Diante de tal constatação e ante a confissão da recorrente, de que muito embora fosse externo o trabalho era possível o controle de jornada do obreiro, não há motivo para reforma da sentença. Nego provimento." Pelo exposto, não há como se demover, no caso presente, o veto constante na Súmula n.° 126 da Suprema Corte Laboral, porque a C. Corte, ao decidir no sentido de que houve labor em sobrejornada, tomou por base os elementos probantes dos autos, notadamente a prova testemunhal, o que inviabiliza o recurso, no aspecto. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / RESTITUIÇÃO/INDENIZAÇÃO DE DESPESA Alegação(ões): - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 458; Código Civil, artigo 421; artigo 422. Consta do v. acórdão: "2.2.2.3 CONTRATO DE ALUGUEL DE VEÍCULO. Argumenta a recorrente que os valores referentes aluguel do veículo do empregado não são considerados prestação in natura, não se incorporando para qualquer fim aos salários e remunerações dos empregados. Justifica, afirmando que, como prega a doutrina, o salário é contraprestação paga "pelo trabalho", enquanto que as parcelas indenizatórias, são pagas "para o trabalho". E aduz que, como o aluguel do carro, bem como o seguro, são pagos para o trabalho, ou seja, para que se efetuem as atividades, são parcelas indenizatórias, não se incorporando aos salários e remunerações. Pois bem. A 1a Turma deste Tribunal, vencido este Relator, negou provimento ao recurso nos termos do voto condutor do Exm° Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes, in verbis: "No caso concreto, é evidente a desproporção entre o valor pago pelo aluguel do veículo - R$ 766,00 (Id 2b70f17) - e o salário do autor, de R$ 894,08 (Id db911c). Com efeito, o valor do aluguel corresponde a 85% do salário do reclamante. Não bastasse isso, o patamar salarial do autor, desconsiderado o valor recebido pelo uso do veículo, é muito inferior à média paga pelo mercado para uma função técnica (instalador), restando evidente a fraude, a teor do artigo 9°, da CLT. Registro, que não é o caso de aplicação do art. 458 da CLT ou da Súmula 367, do C. TST, uma vez que o veículo não era fornecido pelo empregador. Aliás, o TRT da 3a Região tem reiteradamente entendido que a prática é grave e evidencia fraude, conforme se afere do trecho abaixo selecionado: "...Não pairando duvidas de que a locação do veículo visava apenas camuflar o salário efetivamente contratado pelas partes, incorreu a recorrente em procedimento ilícito, nos termos dos artigos 9° e 457 da CLT e em afronta aos princípios constitucionais do valor social do trabalho e da dignidade humana (art. 1°, incisos III e IV da Constituição Federal)." (46300-72.2008.5.03.0085) No mesmo sentido, o julgado do C. TST: "...Em condições normais, não há dúvida de que o valor do aluguel pago ao empregado pela utilização de seu próprio veículo em serviço possui natureza indenizatória, sempre que utilizado para o trabalho. Entretanto, no presente caso, os elementos dos autos confirmam a fraude denunciada, uma vez que o valor atribuído ao aluguel do veículo é pouco inferior ao valor do salário pago pela efetiva prestação de serviços, o que não condiz com a realidade. Além de imposta a locação do veículo para o desempenho da atividade laboral, ela não passou de um artifício das reclamadas para transferir para o empregado uma parte do risco da atividade econômica e mascarar a verdadeira remuneração do obreiro." (TST- RR-82000-27.2009.5.03.0004) Assim, os valores recebidos a título de aluguel de veículo devem ser integrados ao salário. Nego provimento ao recurso ordinário, mantendo a r. sentença por seus próprio fundamentos, verbis: É procedente, outrossim, o pleito do item "e" do rol de pedidos da inicial pois, em que pese o esforço de resistência das rés, ostentam efetiva natureza salarial os valores mensalmente pagos a título de "aluguel de veículo". É prudente observar que o veículo de propriedade do reclamante era locado para permitir a execução das obrigações do contrato de trabalho, uma vez que o trabalhador por intermédio dele se deslocava entre as várias frentes de serviço distribuídas na geografia da sua região de lotação, atendendo chamadas e ordens emanadas do patrão exatamente no contexto da atividade laboral empreendida em benefício do resultado econômico explorado pelo fundo de comércio empregador. A par da manifesta ilegalidade, beira a imoralidade a exigência formulada pelo patrão, explorando a condição famélica do trabalhador, de que resulta a depreciação do seu patrimônio particular, duramente conquistado ao longo de sua vida funcional, na execução do contrato, mediante falaciosa contrapartida apelidada de "aluguel". Em verdade, cumpria à empresa empregadora prover os meios necessários à fiel execução das obrigações contratuais pelo empregado, sem exigir dele a utilização de instrumento próprio e particular, uma vez que não lhe é dado participar do custo econômico do negócio (art. 2° da CLT). Tendo a empregadora optado por se apropriar do veículo do reclamante, não como bem autônomo em si que fosse passível de ser locado, mas como meio necessário à execução das obrigações contratuais passadas ao empregado, revela-se inconteste a natureza salarial do valor mensal pactuado, que convém seja satisfeito sem a mácula do falso codinome de "aluguel de veículo". Julgo procedente, assim, como foi antecipado alhures, o pleito do item "e" do rol de pedidos da inicial, a tanto sendo condenadas as reclamadas, conforme se apure em liquidação de sentença." Negado provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que os valores recebidos a título de aluguel de veículo devem ser integrados ao salário, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 22 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - INGRID PINHEIRO DANTAS - PROMO 7 RECURSOS E PATRIMONIO HUMANO LTDA - EPP PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Assessoria de Recurso de Revista DESPACHO Considerando o Ofício TST.GP n° 1365, datado de 06/10/2015, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho comunica o teor do despacho proferido nos autos do Processo n° 0101100-27.2013.5.17.0007, contendo a determinação de sobrestamento do feito e a devolução ao Regional, com base nos artigos 2°, inciso I; 5° e 6° da Resolução n° 195/2015, para fins de uniformização de jurisprudência acerca do tema "Bancário. Divisor aplicável para o cálculo das horas extraordinárias. Norma coletiva. Repercussão das horas extraordinárias no sábado" ; Considerando que foi autuada pela Secretaria do Tribunal Pleno (SETRI) o incidente de uniformização de jurisprudência n° 0000379¬ 20.2015.5.17.0000 para tal finalidade; Considerando o Ofício Circular TST SEGJUD n° 002, datado de 11/01/2016, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho informa sobre a suscitação de incidente de recursos de revista repetitivos na Egrégia Corte Revisora, registrando a necessidade de suspensão dos recursos que tratem da referida matéria, nos termos do artigo 6° da IN 38/2015 do TST, determino o sobrestamento do presente feito até que haja pronunciamento definitivo do E. TST, no referido incidente de recursos repetitivos, e deste Regional, no incidente de uniformização de jurisprudência acima indicado. Sobrevindo edição de Súmula deste Regional, em sentido diverso ao consubstanciado no julgado, os autos deverão ser encaminhados ao Órgão Julgador que proferiu a decisão, para fins de reapreciação da matéria, na forma do art. 5° da Instrução Normativa n° 37/2015 do Tribunal Superior do Trabalho. Ocorrendo decisão do E. TST acerca do incidente de recursos repetitivos, caso o acórdão proferido nos presentes autos apresente tese divergente da adotada pela Corte Revisora a respeito do divisor de horas extras dos bancários, deverá o feito ser encaminhado para nova apreciação da C. Turma, nos termos do artigo 896, §12, da CLT. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador Presidente VITORIA, 22 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - DACASA FINANCEIRA S/A - SOCIEDADE DE CREDITO FINANCIAME - DADALTO ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES S/A - GLADYANNE PEREIRA DOS SANTOS - PROMOV SISTEMA DE VENDAS E SERVICOS LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Assessoria de Recurso de Revista DESPACHO Considerando o Ofício TST.GP n° 1365, datado de 06/10/2015, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho comunica o teor do despacho proferido nos autos do Processo n° 0101100-27.2013.5.17.0007, contendo a determinação de sobrestamento do feito e a devolução ao Regional, com base nos artigos 2°, inciso I; 5° e 6° da Resolução n° 195/2015, para fins de uniformização de jurisprudência acerca do tema "Bancário. Divisor aplicável para o cálculo das horas extraordinárias. Norma coletiva. Repercussão das horas extraordinárias no sábado" ; Considerando que foi autuada pela Secretaria do Tribunal Pleno (SETRI) o incidente de uniformização de jurisprudência n° 0000379¬ 20.2015.5.17.0000 para tal finalidade; Considerando o Ofício Circular TST SEGJUD n° 002, datado de 11/01/2016, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho informa sobre a suscitação de incidente de recursos de revista repetitivos na Egrégia Corte Revisora, registrando a necessidade de suspensão dos recursos que tratem da referida matéria, nos termos do artigo 6° da IN 38/2015 do TST, determino o sobrestamento do presente feito até que haja pronunciamento definitivo do E. TST, no referido incidente de recursos repetitivos, e deste Regional, no incidente de uniformização de jurisprudência acima indicado. Sobrevindo edição de Súmula deste Regional, em sentido diverso ao consubstanciado no julgado, os autos deverão ser encaminhados ao Órgão Julgador que proferiu a decisão, para fins de reapreciação da matéria, na forma do art. 5° da Instrução Normativa n° 37/2015 do Tribunal Superior do Trabalho. Ocorrendo decisão do E. TST acerca do incidente de recursos repetitivos, caso o acórdão proferido nos presentes autos apresente tese divergente da adotada pela Corte Revisora a respeito do divisor de horas extras dos bancários, deverá o feito ser encaminhado para nova apreciação da C. Turma, nos termos do artigo 896, §12, da CLT. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador Presidente VITORIA, 22 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - CAIXA ECONOMICA FEDERAL - EZIO DE VARGAS CORREA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Assessoria de Recurso de Revista DESPACHO Considerando o Ofício TST.GP n° 1365, datado de 06/10/2015, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho comunica o teor do despacho proferido nos autos do Processo n° 0101100-27.2013.5.17.0007, contendo a determinação de sobrestamento do feito e a devolução ao Regional, com base nos artigos 2°, inciso I; 5° e 6° da Resolução n° 195/2015, para fins de uniformização de jurisprudência acerca do tema "Bancário. Divisor aplicável para o cálculo das horas extraordinárias. Norma coletiva. Repercussão das horas extraordinárias no sábado" ; Considerando que foi autuada pela Secretaria do Tribunal Pleno (SETRI) o incidente de uniformização de jurisprudência n° 0000379¬ 20.2015.5.17.0000 para tal finalidade; Considerando o Ofício Circular TST SEGJUD n° 002, datado de 11/01/2016, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho informa sobre a suscitação de incidente de recursos de revista repetitivos na Egrégia Corte Revisora, registrando a necessidade de suspensão dos recursos que tratem da referida matéria, nos termos do artigo 6° da IN 38/2015 do TST, determino o sobrestamento do presente feito até que haja pronunciamento definitivo do E. TST, no referido incidente de recursos repetitivos, e deste Regional, no incidente de uniformização de jurisprudência acima indicado. Sobrevindo edição de Súmula deste Regional, em sentido diverso ao consubstanciado no julgado, os autos deverão ser encaminhados ao Órgão Julgador que proferiu a decisão, para fins de reapreciação da matéria, na forma do art. 5° da Instrução Normativa n° 37/2015 do Tribunal Superior do Trabalho. Ocorrendo decisão do E. TST acerca do incidente de recursos repetitivos, caso o acórdão proferido nos presentes autos apresente tese divergente da adotada pela Corte Revisora a respeito do divisor de horas extras dos bancários, deverá o feito ser encaminhado para nova apreciação da C. Turma, nos termos do artigo 896, §12, da CLT. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador Presidente VITORIA, 22 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - PEDRO PAULO ROCHA MIRANDA - TUBOS SOLDADOS ATLANTICO S/A PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):TUBOS SOLDADOS ATLANTICO S.A Advogado(a)(s):JULIO CESAR DE PAULA GUIMARAES BAIA (MG - 101435) Recorrido(a)(s):PEDRO PAULO ROCHA DE MIRANDA Advogado(a)(s):SAULO NASCIMENTO COUTINHO (ES - 13765) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 01/12/2015 - Id F99DC72; petição recursal apresentada em 09/12/2015 - Id 12a368c). Regular a representação processual - Id 5bb66ae e 3f8fcce. Satisfeito o preparo - Id 63fa931, 10ffd96, 69f9b0a, d04a723 e 08d5192. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA. Alegação(ões): - violação do artigo 7°, inciso XXVI; artigo 8°, inciso III, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 611. - divergência jurisprudencial: . Pugna pelo reconhecimento da norma coletiva que autorizou a redução do intervalo intrajornada para 30 minutos. Consta do v. acórdão: "2.2.1 DO INTERVALO INTRAJORNADA O Julgador originário assim decidiu sobre a matéria, verbis: (...) Confessa a recorrente que o autor realmente gozava apenas 30 minutos a título de intervalo intrajornada, contudo, aduz que este intervalo reduzido era oriundo de Acordo Coletivo firmado e que era benéfico aos trabalhadores, tendo em vista a estruturação dos turnos alternados. Informa que os efeitos do referido acordo cessaram em janeiro de 2010. Pede, ainda, que, "pelo princípio da eventualidade, a condenação deve ser limitada aos minutos não gozados pelo Recorrido, conforme, inclusive, já decidido por essa 1a Turma desta Corte nos autos do processo n° 0071500-23.2011.5.17.0009, em que figurou como Relator o Des. Gerson Fernando Sylveira Novais". O recorrido alega que a reclamada não juntou espelhos de frequência válidos com a assinatura do obreiro e os juntados apresentam horários britânicos. Argui ainda que o instrumento coletivo não possui força para alterar a norma de ordem pública que tutela tal intervalo. Assim, ante a confissão pela reclamada da imposição de intervalo intrajornada reduzido, requer seja mantida a r. sentença. À análise. Não obstante a confissão da recorrente de que os seus empregados gozavam apenas 30 minutos diários para refeição e descanso, a testemunha do autor, Sr. Wendell Pires dos Santos, também confirmou tal situação em depoimento prestado em audiência celebrado em 21/05/2015 (ID. a9e7380), vejamos: (...) Incontroverso que o obreiro teve seu intervalo intrajornada desrespeitado e restrito a 30 minutos diários. Desse modo, resguardando meu entendimento pessoal, considerando que a natureza do intervalo intrajornada visa à segurança do trabalho, além de propiciar um momento de descanso, lazer e higiene ao obreiro, sua supressão, ainda que parcial, afronta o disposto no art. 71, §4° da Norma Consolidada. Insta frisar que o item II da Súmula n° 437 do C. TST considera inválida cláusula de instrumento coletivo que preveja a supressão ou redução do intervalo intrajornada dos trabalhadores, transcreve- se: (...) Pede-se vênia para colacionar trecho de ementa de julgado recente da Corte Superior Trabalhista neste mesmo sentido: (...) Quanto ao pedido alternativo, entendo que a hipótese dos autos atrai a aplicação da OJ n° 307 da SDI-1, do C.TST, verbis: (...) Pelo exposto, nego provimento ao apelo recursal da reclamada." Tendo a C. Turma decidido no sentido de manter a sentença que condenou a reclamada ao pagamento das horas extras decorrentes da concessão parcial do intervalo intrajornada, ao fundamento de que é inválida a norma coletiva que o reduz ou suprime, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 437, itens I e II, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 364 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 193. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. Consta do v. acórdão: "2.2.2 DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE A r. sentença atacada assim decidiu sobre o adicional de periculosidade no caso em tela, verbis: (...) Aduz a recorrente/reclamada, em suma, que conforme manifestação apresentada por seu assistente técnico, o gás com o qual o obreiro mantinha contato, é um gás dissolvido, para o qual não há previsão expressa na NR-16 do MTE. Acrescenta ainda que o contato do obreiro com o referido agente se dava de modo eventual. O obreiro, por sua vez, defende que, conforme conclusão do laudo pericial apresentado, o labor prestado se dava com exposição ao risco do armazenamento de vasilhames vazios não desgaseificados ou que continham líquidos inflamáveis. Alega também que a exposição a tal risco se dava de forma reiterada e que o tempo de exposição ao risco é fato irrelevante. À análise. A caracterização da periculosidade deve ser apurada por meio de prova técnica pericial confeccionada por engenheiro do trabalho, conforme inteligência do art. 195, caput, da Norma Consolidada. No caso em tela, é necessário se verificar se as atividades do obreiro se enquadram na relação prevista pela NR-16, anexo II do MTE. A prova pericial produzida (documento ID Num. 4832bef) foi conclusiva ao constatar que o labor prestado era periculoso. O I. Expertrelatou em seu trabalho que o obreiro realizava a troca dos cilindros das baterias de gás acetileno, existindo 2 (duas) baterias com 6 (seis) cilindros em cada. Verificou ainda que a referida troca ocorria, em média, 3 (três) vezes por semana e que cada troca despendia cerca de 10 (dez) minutos. Insta destacar novamente o depoimento prestado pela testemunha do autor, Sr. Wendell Pires dos Santos, em audiência celebrada em 21/05/2015 (ID. a9e7380 - pág. 2), que ratifica as informações do laudo, traz-se à lume: (...) Desse modo, é evidente que as atividades desempenhadas pelo reclamante são ensejadoras ao adicional de periculosidade de 30% sobre o salário base. Vejamos a conclusão apresentada pelo perito no laudo pericial (ID. 4832bef - pág. 21): (...) Os esclarecimentos ao laudo pericial (ID. 316ba62 - pag. 5) corroboram com tal entendimento: (...) Ademais, cumpre destacar que a eventualidade da atividade é oriunda de acontecimento incerto, ou seja, a labor prestado não possui relação para com a prestação normal do serviço. Entretanto, no caso em comento, restou evidenciado que a exposição ao risco estava inserida no rol das atividades do obreiro e esta se dava de forma intermitente. Mantém-se a r. sentença neste particular. Nego provimento." Pelo exposto, não há como se demover, no caso presente, o veto constante na Súmula n.° 126 da Suprema Corte Laboral, porque a C. Corte tomou por base os elementos probantes dos autos, notadamente a prova pericial e testemunhal, como se verifica nas Páginas 06-07 (Id d04a723), o que inviabiliza o recurso, no aspecto. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-11 VITORIA, 26 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - D&D HOME CENTER DA CONSTRUCAO LTDA - DACASA FINANCEIRA S/A - SOCIEDADE DE CREDITO FINANCIAME - DADALTO ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES S/A - DLD COMERCIO VAREJISTA LTDA - PROMOV SISTEMA DE VENDAS E SERVICOS LTDA - WENDERSON MAGEVSKI BELO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Assessoria de Recurso de Revista DESPACHO Considerando o Ofício TST.GP n° 1365, datado de 06/10/2015, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho comunica o teor do despacho proferido nos autos do Processo n° 0101100-27.2013.5.17.0007, contendo a determinação de sobrestamento do feito e a devolução ao Regional, com base nos artigos 2°, inciso I; 5° e 6° da Resolução n° 195/2015, para fins de uniformização de jurisprudência acerca do tema "Bancário. Divisor aplicável para o cálculo das horas extraordinárias. Norma coletiva. Repercussão das horas extraordinárias no sábado" ; Considerando que foi autuada pela Secretaria do Tribunal Pleno (SETRI) o incidente de uniformização de jurisprudência n° 0000379¬ 20.2015.5.17.0000 para tal finalidade; Considerando o Ofício Circular TST SEGJUD n° 002, datado de 11/01/2016, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho informa sobre a suscitação de incidente de recursos de revista repetitivos na Egrégia Corte Revisora, registrando a necessidade de suspensão dos recursos que tratem da referida matéria, nos termos do artigo 6° da IN 38/2015 do TST, determino o sobrestamento do presente feito até que haja pronunciamento definitivo do E. TST, no referido incidente de recursos repetitivos, e deste Regional, no incidente de uniformização de jurisprudência acima indicado. Sobrevindo edição de Súmula deste Regional, em sentido diverso ao consubstanciado no julgado, os autos deverão ser encaminhados ao Órgão Julgador que proferiu a decisão, para fins de reapreciação da matéria, na forma do art. 5° da Instrução Normativa n° 37/2015 do Tribunal Superior do Trabalho. Ocorrendo decisão do E. TST acerca do incidente de recursos repetitivos, caso o acórdão proferido nos presentes autos apresente tese divergente da adotada pela Corte Revisora a respeito do divisor de horas extras dos bancários, deverá o feito ser encaminhado para nova apreciação da C. Turma, nos termos do artigo 896, §12, da CLT. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador Presidente VITORIA, 22 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - ARCELORMITTAL TUBARAO COMERCIAL S.A. - JANE CRISTINA DOS SANTOS - SODEXO DO BRASIL COMERCIAL LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): SODEXO DO BRASIL COMERCIAL LTDA Advogado(a)(s): DRAUSIO APPARECIDO VILLAS BOAS RANGEL (SP - 14767) Recorrido(a)(s): JANE CRISTINA DOS SANTOS Advogado(a)(s): CLAUDIO LEITE DE ALMEIDA (ES - 5526) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 16/03/2016 - Id 686586C; petição recursal apresentada em 24/03/2016 - Id e73e689). Regular a representação processual - Id ff49507. Satisfeito o preparo - Id e52cceb, Id f327821, Id 81fac32 e Id fee82f5. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 80 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Sustenta a reforma do julgado, ao argumento de que não é devido o pagamento de adicional de insalubridade no presente caso. Consta do v. acórdão: "2.2.1 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O MM. Juiz indeferiu a condenação do reclamado ao pagamento de adicional de insalubridade, sob o fundamento de que o uso dos EPIs fornecidos pelo reclamado neutralizou a nocividade dos agentes insalubres existentes no local de trabalho. A reclamante postula a reforma da sentença, ao argumento de que, laborando como ajudante de cozinha, ficava habitualmente exposta a diversos agentes insalubres, pelo que entende fazer jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, a ser apurado sobre a sua remuneração. Assiste-lhe parcial razão. A Constituição Federal, em seu art. 7°, XXII estatui ser direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. 0 art. 189 da CLT considera atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. E o art. 191 da CLT estabelece as medidas que deverão ser adotadas para eliminação ou neutralização da insalubridade, a saber: "Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: 1 - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância." Ao interpretar esses dispositivos, SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA (in Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador, 6 ed. ver. e atual. - São Paulo: LTr, 2011. pág.148) ensina que "a prioridade, por conseguinte, deve estar voltada para as medidas de prevenção, eliminando ou controlando o risco, em vez de contentar-se com as medidas de proteção, fornecendo equipamentos ao trabalhador para limitar os efeitos nocivos". O art. 192 da CLT dispõe que "o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo". O art. 200 da CLT, de seu turno, delegou ao Ministério do Trabalho a regulamentação de normas complementares às disposições do seu Capítulo V - DA SEGURANÇA E DA MEDICINA DO TRABALHO. No caso vertente, a perita asseverou que a reclamante, que laborava como oficial de cozinha no restaurante central do 2° reclamado, realizava atividades de auxílio, relacionadas à lavagem de cubas e utensílios, higienização e limpeza de azulejo, paredes, pisos e portas. A expert asseverou que não foi constatada a exposição aos agentes químicos poeiras, gases, vapores, fumos, névoas e neblinas, tendo aduzido, ainda, que os produtos químicos utilizados pela reclamante eram diluídos, sendo considerados "domissanitários", sem enquadramento como insalubres. A perita registrou que não havia exposição a agentes insalubres biológicos, assentando que eventual transporte de resíduos orgânicos e recicláveis não produzia malefícios à saúde da reclamante. Quanto aos agentes físicos, ao analisar a exposição ao calor, a expert asseverou que em todos os locais fechados em que a reclamante laborava, inclusive onde era realizada a cocção, havia sistema de climatização, o que propiciava temperatura apropriada tanto aos produtos alimentícios quanto aos trabalhadores. Aduziu ainda que, nas áreas externas, o trabalho da reclamante não a expunha à temperatura ambiente superior ao limite de tolerância. Em relação ao agente físico umidade, a perita constatou que a reclamante não realizava atividades em ambientes encharcados, sobretudo porque durante a lavagem de pisos, paredes e vasilhas, "o jato de água oferecia pressão frontal para evitar que encharcasse o colaborador". Assim, entendeu não caracterizada a umidade a que alude o Anexo 10 da NR-15. Depreende-se da prova técnica que a reclamante desempenhou suas atividades em contato com o ruído proveniente da operação dos equipamentos, panelas, utensílios em geral e de agentes ambientais externos. Ao efetuar a medição, a perita constatou nível máximo de ruído de 98,4 dB(A) e mínimo de 75,5 dB(A). Apesar de a perita ter concluído que a autora laborava exposta a um nível médio de ruído de 85,22 dB(A), ressaltou que a insalubridade foi adequadamente neutralizada pelo uso efetivo de equipamentos de proteção individual devidamente certificados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Os documentos de Ids. 1179fdc - Pág. 1 e fdb9296 comprovam que a reclamante recebeu os seguintes EPIs: bota PVC, luva látex, avental de silicone e protetor auricular. Embora a perita tenha aduzido que os EPIs fornecidos possuem Certificado de Aprovação do MTE, não restou comprovada a participação da reclamante em treinamentos de segurança obrigatórios, conforme preceitua a NR 06. Conquanto a Súmula 80 do E. TST estabeleça que "A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional", o art. 190 da CLT estabelece que o Ministério do Trabalho é o órgão encarregado de aprovar o quadro das atividades e operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. Deste modo, impõe-se a observância da NR 6, da Portaria n° 3.214/78, do Ministério do Trabalho, que regulamenta os procedimentos a serem adotados no tocante aos EPIs. Com efeito, dispõe o subitem 6.6 da referida norma que: 6.6 - Cabe ao empregador, quanto ao EPI: a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade; b) exigir o seu uso; c) fornecer ao empregado somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde do trabalho; d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação; e) substituir, imediatamente, quando danificado ou extraviado; f) responsabilizar-se pela sua higienização e manutenção periódica; g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada no EPI; h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico. (g.n) Assim, à luz da regulamentação que versa sobre a matéria, não basta o fornecimento de EPIs, sendo necessário o devido treinamento quanto ao seu uso, à sua guarda e conservação. Na hipótese vertente, embora o reclamado tenha fornecido EPIs devidamente certificados pelo MTE, não comprovou a participação da reclamante em treinamento específico quanto à adequada utilização, à guarda e à conservação dos equipamentos, não restando cumpridos, portanto, os requisitos exigidos pela lei para a efetiva neutralização da insalubridade. O reclamado não comprovou ter adotado medidas prioritárias de ordem geral, no sentido de neutralizar ou até mesmo eliminar a insalubridade existente no local de trabalho, sendo que o simples fornecimento de protetor auricular, por si só, não elimina a ação do agente nocivo, razão pela qual a reclamante faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio. Entendo que, quando se está diante da existência de insalubridade em um local de trabalho, sem que tenham sido adotadas medidas para eliminá-la na origem, são duas as obrigações do empregador: fornecer EPI e pagar o adicional. Isto porque o equipamento de proteção pode atenuar a ação do agente, mas não neutralizá-lo completamente. Assim, a reclamante faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio, com os respectivos reflexos sobre décimo terceiro salário, férias + 1/3, aviso prévio, FGTS e respectiva indenização de 40%. No entanto, quanto à pretensão de que o adicional seja calculado sobre a remuneração, não assiste razão à autora. O artigo 192 da CLT estabelece que o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo da região. O artigo 7°, XXIII, da Constituição Federal, por sua vez, não alterou as normas existentes, pois não estabeleceu adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosa, na forma da Lei. O C. Tribunal Superior do Trabalho, através da Comissão de Jurisprudência, publicou os precedentes jurisprudenciais da SDI, deixando assentado pela orientação jurisprudencial n. 2 o seguinte: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO, MESMO NA VIGÊNCIA CF/88: SALÁRIO MÍNIMO". Posteriormente, a Corte Trabalhista, através da Resolução n.121, de 28 de outubro de 2003, restaurou a Súmula 17 e revisou a Súmula 228, que ganharam a seguinte redação: 17 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado. 228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses prevista na súmula n. 17. A fim de pacificar a matéria, o Excelso Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 4, assentando não ser cabível o salário mínimo como base de cálculo, o que levou o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho a rever a matéria, alterando o teor da Súmula n. 228: 228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . BASE DE CÁLCULO: A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n° 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Em seguida, o Pretório Excelso, no julgamento do RE-565.714-SP, em leading case sobre a matéria, declarou a não recepção do art. 192, da CLT. No entanto, ante a ausência de legislação que prescreva a base de cálculo do adicional e a impossibilidade de sua determinação por decisão judicial, em prestígio à Separação dos Poderes, foi utilizada uma regra de interpretação constitucional importada do direito alemão, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (-Unvereinbarkeitserklarung-). Apesar da não recepção da norma (art. 192, CLT), não se pode deixar de aplicá-la, sob pena de prejudicar tão somente os próprios trabalhadores, não sendo este o interesse da política salarial do art. 7°, IV, da CRFB/88. Assim, a base de cálculo do adicional de insalubridade continua sendo o salário mínimo. Dou provimento parcial para deferir o adicional de insalubridade no grau médio (20%), a ser calculado sobre o salário mínimo, bem como os reflexos já discriminados, nos termos da fundamentação, conforme se apurar em liquidação." As ementas das fls. 8-9 mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto não abordam situação tal qual a dos autos, em que não foi oferecido treinamento quanto ao uso dos EPIs. Inespecífica, ainda, a Súmula 80/TST, que trata de situação em que foi eliminado o agente insalubre, o que não foi comprovado no caso dos autos (S. 296/TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 26 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - CJF DE VIGILANCIA LTDA - MANOEL GONCALVES LEONARDO JUNIOR PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado(a)(s): GUSTAVO SIPOLATTI (ES - 10589) Recorrido(a)(s): MANOEL GONCALVES LEONARDO JUNIOR Advogado(a)(s): LEIDIANE JESUINO MALINI (ES - 19921) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 22/03/2016 - Id BAF7C03 ; petição recursal apresentada em 18/03/2016 - Id a37a3e0 ). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id a37a3e0 . A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária. Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XLV; artigo 37, caput, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°; Código de Processo Civil, artigo 334, inciso IV. - divergência jurisprudencial: . - ADC n° 16/DF; Insurge-se o recorrente contra o v. acórdão, no tocante à responsabilização subsidiária lhe imputada. Insurge-se, ainda, no tocante à condenação ao pagamento das multas dos artigos 467 e 477, da CLT e demais verbas rescisórias. Consta do v. acórdão: "2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RECLAMADO (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) - TOMADOR DE SERVIÇOS Alegou o reclamante, na petição inicial, que foi admitido pela primeira reclamada em 26-10-2005, para exercer a função de vigilante patrimonial, tendo sido dispensado sem justa causa em 14¬ 02-2015. Disse que exercia suas atividades laborativas em favor da SEDU (Secretaria de Educação do Estado do Espírito Santo). Segundo o autor, em meados do ano de 2014, os seus salários começaram a ser pagos com atraso, assim como os depósitos de FGTS passaram a ser realizados a destempo. A partir de setembro de 2014, a primeira reclamada não mais efetuou os pagamentos salariais, Tíquete Alimentação, Vale Transporte, Recolhimentos Fiscais, Previdenciários e Fundiários, Mensalidade Sindical. Por conta de tal situação, que também se verificou com outros empregados, foi realizada audiência de mediação na Procuradoria Regional do Trabalho da 17a Região/SEDU/CJF/SINDIVIGILANTES -ES (MED n. 001184.2014.17.000/6), tendo ficado acordado que o tomador de serviços, o Estado do Espírito Santo (SEDU), faria o bloqueio dos créditos devidos à primeira reclamada, a fim de efetuar o pagamento da remuneração diretamente aos empregados, a partir do mês de outubro de 2014, mas que esse pagamento não se deu de forma regular. Com esteio na súmula 331, IV, do colendo TST, requereu seja o Estado do Espírito Santo responsabilizado subsidiariamente pelas verbas postuladas nesta ação. A primeira reclamada é revel, já que não compareceu à audiência inaugural. O segundo reclamado, em contestação, afirmou, em resumo, que (a) não houve qualquer conduta culposa de sua parte quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço; (b) "assim que tomou conhecimento dos atrasos de pagamentos de salários e benefícios dos trabalhadores da CJF de Vigilância Ltda. junto à SEDU, o Estado adotou todas as providências cabíveis para resguardar eventuais direitos trabalhistas"; (c) "reteve administrativamente os créditos da CJF de Vigilância Ltda. até regularização da situação; em decorrência dessa retenção foi instaurado Procedimento de Mediação Junto ao Ministério Público do Trabalho - MED n° 001184.2014.17.0006/6 (Serviços de Vigilância)."; (d) em cumprimento ao Acordo de Mediação entabulado perante o Ministério Público do Trabalho foram pagas diretamente pelo Estado as seguintes verbas: salários e encargos (ticket alimentação, vale transporte, FGTS, INSS) dos empregados da CJF Vigilância, relativos aos meses de outubro, novembro, dezembro/2014 (incluindo 13° salário) e janeiro/2015; (e) "não foi possível o pagamento do saldo salarial de fevereiro/2015 (12 dias) e das verbas rescisórias, em razão do encerramento de fato das atividades da contratada - que não encaminhou à SEDU os documentos necessários para a quitação de tais débitos"; (f) "o art. 71, § 1.°, da Lei 8666/93 veiculou no sistema uma autêntica excludente geral de responsabilidade (não só trabalhista, mas também fiscal e comercial) em benefício do Poder Público contratante";e (g) que "eventual condenação subsidiária da Fazenda Pública (331, IV) deve se restringir ao salário stricto sensu e aos valores dos depósitos do FGTS". Por respeitável sentença, foi indeferido o pedido de responsabilização subsidiária do segundo reclamado, pelos seguintes fundamentos: (...) Recorre o reclamante sustentando que o fato de o Estado do Espírito Santo se responsabilizar pelos pagamentos quando a empresa fechou definitivamente não é suficiente para eximi-la de culpa, pois deveria ter sido mais diligente na fiscalização do contrato. Aduziu, também, que o segundo reclamado não cumpriu com o acordado na audiência de mediação MED n° 001184.2014.17.00/6, uma vez que as parcelas de FGTS deixaram de ser depositadas a partir de novembro de 2014, assim como seu tíquete alimentação. À análise. Frise-se, de início, que os documentos juntados pelo reclamante, em especial, os recibos de pagamento de salários, demonstram que ele prestava serviços em favor do segundo reclamado dentro do período imprescrito. Resta saber se este deve responder subsidiariamente ou não pelas verbas postuladas nesta ação. Bem. A questão referente à responsabilidade subsidiária do ente público vem sendo objeto de grande discussão, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência pátria, notadamente diante da previsão contida no art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi recentemente debatida pelo Supremo Tribunal Federal. O mencionado dispositivo possui a seguinte redação: (...) Quando da análise da ADC n. 16/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do dispositivo em questão, decidindo, em síntese, que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Em contrapartida, o Pretório Excelso registrou que tal entendimento não significaria que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não viesse a gerar alguma responsabilidade, asseverando apenas que a tendência da Justiça do Trabalho era de reconhecer a responsabilidade de forma irrestrita, com base no enunciado n. 331, do TST, sem, contudo, analisar se no caso concreto estaria configurada a omissão apta a ensejar a responsabilidade. Conforme noticiado pelo Presidente do próprio STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa", eis que "o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Logo, o fato de a Suprema Corte ter reconhecido a constitucionalidade do dispositivo, por si só, não afasta a possibilidade desta Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos devidos pelas empresas privadas contratadas, desde que a análise seja realizada de acordo com cada situação peculiar, mormente se restar caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização, v.g, se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais, etc. O próprio STF ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. Bem. O TST acrescentou à súmula 331 os incisos V e VI, que dispõem: (...) Esse entendimento é corroborado com a previsão expressa na Lei de Licitações que impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se pode extrair de uma interpretação sistemática dos arts. 58, III, c/c art. 67, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93, senão vejamos: (...) Sendo assim, a fiscalização, pelo Ente Público, do cumprimento das obrigações trabalhistas pelada empresa prestadora é medida que se impõe, notadamente porque é notório que, à medida que o tempo passa, as empresas prestadoras de serviço, após terem vencido o procedimento de escolha, podem vir a deixar de cumprir obrigações inerentes ao contrato. É dever do Ente Público, em observância aos princípios constitucionais da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público, quando celebra um contrato, fiscalizar a sua execução, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando. Partindo dessa premissa e compatibilizando o entendimento com os princípios aplicáveis à Justiça do Trabalho, o colendo TST tem decidido que "compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei". E prossegue aquela Corte Superior do Trabalho pontuando que "caso o ente público não se desvencilhe desse encargo processual, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, restará caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Trata-se de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior vulnerabilidade processual e material do trabalhador" (AIRR - 23000-17.2009.5.18.0251 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011,8a Turma, Data de Publicação: 06/05/2011). Sendo assim, mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71 §1°, da Lei 8.666/93, é possível à Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público caso fique caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização (culpa in vigilando), cujo encargo probatório recairá sobre a própria administração, ou seja, caberá ao ente público apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, já que pela vulnerabilidade processual e material do trabalhador, é a parte que possui maior aptidão para a produção da prova. Tecidas tais considerações, resta analisar se no caso vertente a Administração se desincumbiu do ônus de demonstrar que cumpriu todas as obrigações previstas em lei, como forma de afastar a aplicação da Súmula n. 331, IV, do TST. No presente caso, verifica-se que em razão de problemas financeiros da primeira reclamada, foi realizada mediação perante a Procuradoria Regional do Trabalho (n. 001184.2014.17.000/6), através da qual o Estado do Espírito Santo se comprometeu a bloquear os créditos devidos à contratada a fim de efetuar o pagamento da remuneração diretamente aos empregados dela, que lhe prestam serviços, a partir de outubro de 2014, bem como as verbas rescisórias, tíquete alimentação, vale transporte, e os recolhimentos fiscais, previdenciários e fundiários, e contribuições sindicatos. Na oportunidade, a fim de viabilizar os pagamentos, a CJF Viligância Ltda. se comprometeu a entregar ao Estado do Espírito Santo, até o dia 03-11-2014, a documentação necessária (ID n. 610a362). No documento de ID Num. 0d89cd9 - pp.2-3, o gerente de serviços terceirizados da SEDU, emitiu relatório a fim de apresentar os comprovantes de pagamentos efetuados aos trabalhadores vinculados ao contrato n. 046/2009, firmado com a primeira reclamada. Registrou, ainda, as verbas rescisórias não foram pagas, porque a contratada não havia encaminhado documentação para que pudesse efetuar o pagamento. Quanto aos pagamentos mencionados, vejamos o que consta dos recibos acotados aos autos: (...) Não obstante, a documentação juntada aos autos é insuficiente para demonstrar uma atuação diligente por parte do contratante e que garantisse a regular execução do contrato de prestação de serviços. É que se verifica nos autos o descumprimento de obrigações trabalhistas pela primeira reclamada antes do final do ano de 2014, época em que o Estado do Espírito Santo começou a tomar providências a fim de minimizar os efeitos nocivos da má contratação da primeira reclamada. Além disso, diante da revelia da primeira reclamada e ausência de impugnação especificada do segundo reclamado, é de se presumir que não houve o pagamento das seguintes obrigações trabalhistas: verbas rescisórias, horas extras, férias em dobro período 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013, alimentação meses de janeiro e fevereiro de 2015, entre outras. Enfim. As providências tardiamente adotadas pelo segundo reclamado não foram suficientes para impedir que a primeira reclamada sonegasse direito do obreiro, fato inclusive confirmado pelo Ente Público, em contestação. Senão vejamos: (...) Por fim, peço vênia para adotar as bem lançadas considerações do Parquet, também como razões de decidir, verbis: (...) Desse modo, por ter sido o segundo reclamado tomador dos serviços realizados pelo reclamante, deve, a teor da Súmula 331 do C. TST, responder subsidiariamente pelos créditos a ele devidos. Registra-se, ainda, que a responsabilidade do ente público tomador de serviços alcança todas as parcelas de natureza pecuniária, inclusive as indenizações e multas resultantes de obrigações de fazer não adimplidas, vez que é substitutiva da obrigação da empresa prestadora de serviço. No mesmo sentido é o pensamento do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que tem entendido que a responsabilidade da empresa tomadora é integral: (...) Quadra registrar que o caso em apreço não se refere à hipótese tratada pelo verbete sumular 363 do TST, pois não se trata de contratação de servidor público sem aprovação prévia em concurso público, mas de r
Intimado(s)/Citado(s): - JOAO ALEXANDRE DE JESUS PEREIRA - LOG COMMERCIAL PROPERTIES E PARTICIPACOES S.A - RNS- CONSTRUCAO E ARMACAO LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): 1. JOAO ALEXANDRE DE JESUS PEREIRA Advogado(a)(s): 1. CARLOS MAGNO DE JESUS VERISSIMO (RJ - 62885) Recorrido(a)(s): 1. RNS- CONSTRUCAO E ARMACAO LTDA - ME 2. LOG COMMERCIAL PROPERTIES E PARTICIPACOES S.A Advogado(a)(s): 2. JANAINA VAZ DA COSTA (MG - 109153) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 22/03/2016 - Id 8531DCE ; petição recursal apresentada em 30/03/2016 - Id db1866b ). Regular a representação processual - Id f12de25 . A parte recorrente está isenta de preparo (4c30b76 e Id 49b66bf ), tendo em vista a concessão da assistência judiciária gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova Alega o recorrente que os reclamados atraíram para si o ônus da prova, e no momento de produzi-las, não o fizeram. Alega, ainda, que pelo princípio da simplicidade que rege o processo do trabalho, não há falar em princípio da dialeticidade recursal. Quanto ao ônus da prova, ante o não conhecimento do recurso do reclamante por falta de dialeticidade, a matéria em epígrafe não foi analisada pela C. Turma, o que obsta o apelo, por ausência de prequestionamento. Ademais, quanto à ausência de dialeticidade recursal, nego seguimento ao recurso, porquanto o recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014) . CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-03 VITORIA, 26 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - CLEBER GOMES DA SILVA - INCOPRE INDUSTRIA E COMERCIO S/A PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): INCOPRE INDUSTRIA E COMERCIO S/A Advogado(a)(s): LUIZ GUSTAVO MOTTA PEREIRA (MG - 58484) Recorrido(a)(s): CLEBER GOMES DA SILVA Advogado(a)(s): LAISNARA ALVES DOS SANTOS (ES - 13165) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 16/03/2016 - Id C11CF4B; petição recursal apresentada em 28/03/2016 - Id . b4fb2f6 ). Regular a representação processual - Id f2e974f e Id a2b1aa5 . Satisfeito o preparo - Id 948ad86, Id cb398f0, Id cb398f0, Id 7b843e7 e Id e63f1e2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Férias. Alegação(ões): - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se a reclamada contra o v. acórdão, no que tange à condenação ao pagamento em dobro das férias, uma vez que foram devidamente quitadas e gozadas. Consta do v. acórdão: "a)FÉRIAS NÃO GOZADAS Insurge-se a reclamada em face da r. sentença que a condenou ao pagamento, em dobro, dos períodos de férias não gozados pelo autor. Argumenta que incumbia ao demandante provar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 818 da CLT e artigo 333, inciso I, do CPC, e ao analisar os depoimentos das testemunhas não restou evidenciado que o recorrido, durante 15 anos, jamais gozou férias. A recorrente esclarece que o obreiro exerceu diversas funções ao longo do pacto laboral, com alteração de seu horário e local de trabalho, razão pela qual houve divergência quanto aos horários declinados pela prova testemunhal. Alega, outrossim, que a testemunha eleita pelo Juízo como a única que "não mentiu", somente se limitou a dizer que o autor nunca tirou 20 dias seguidos de férias, sem mais nada acrescentar. Porém necessário asseverar que o recorrido não permanecia em um único setor, conforme relatado a linhas anteriores, fato que fragiliza a alegação da testemunha, pois se assim não entendêssemos estaríamos por acreditar que durante o contrato de trabalho a testemunha sempre laborou no mesmo setor que o recorrido, o que não é verdade. Caso mantida a r. sentença objurgada, requer seja deduzido valor já quitado a título de férias, restringindo-se a condenação ao pagamento das férias de forma simples e não em dobro, conforme determinou o juiz de piso. Sem razão. Dispõe o art. 130 que "após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias" e esclarece o art. 134 da CLT que "as férias serão concedidas (...) nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito". Por sua vez, dispõe o artigo 137, da CLT: "sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração ." Desse modo, a cada período aquisitivo (de doze meses) seguirá o período concessivo (também de doze meses) para gozo das férias, sendo que findo tal período sem que o obreiro tenha usufruído de tal direito, as férias deverão ser pagas em dobro, consoante se infere do art. 137 da CLT. No caso em apreço, a prova oral colhida no feito foi assente no sentido de que o demandante jamais gozou de férias em sua integralidade, quando muito, de folgas que variavam de dois dias a uma semana. Nos demais dias destinados ao repouso anual, o obreiro trabalhava normalmente (vide ID n° aa4eeba). Nesse sentido se manifestou a 2a testemunha obreira, Sr. Francisco Pedro Dornelas, ao asseverar que "o reclamante sempre estava do trabalho, não tendo notado a testemunha períodos de ausência do autor; que o Reclamante quando gozava férias gozava 02 dias, 03 dias, até 10 dias". A 3 a testemunha obreira, Sr. Mylconkelver Furlani, foi mais enfática ao declarar "que o Reclamante vendia 10 dias de férias e vinha trabalhar normalmente no período destinado às férias, gozando quando muito folgas de 02 dias a 01 semana", o que foi corroborado pela 4a testemunha obreira, Sr. Aecson Nunes de Oliveira, segundo a qual o autor "comparecia na empresa no período de férias para trabalhar". Não pairam dúvidas de que o direito ao repouso anual não foi devidamente usufruído pelo demandante, fazendo jus ao pagamento em dobro do que lhe foi suprimido e não de forma simples, como pretende a ré. Nego provimento." Tendo a C. Turma mantido a condenação da reclamada ao pagamento em dobro das férias, ao fundamento de que o direito ao repouso anual não foi devidamente usufruído pelo demandante, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Outrossim, os arestos transcritos às páginas 10-11 não se revelam aptos à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, porque não registram a fonte em que ocorreram as publicações a que se referem as datas indicadas, nos termos exigidos pela Súmula n.° 337, IV, 'c', da Colenda Corte Revisora. Duração do Trabalho / Horas Extras. Alegação(ões): - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. Insurge-se a recorrente contra o v. acórdão, no que tange à condenação ao pagamento de horas extras, tendo em vista que estas já foram corretamente apuradas e quitadas. Consta do v. acórdão: "b)HORAS EXTRAS O MM. Juiz declarou a invalidade dos cartões de ponto anexados aos autos e condenou a reclamada ao pagamento das horas extras postuladas, levando em consideração os horários de entrada e saída informados pela testemunha Aecson Nunes de Oliveira. Irresignada, a ré recorre alegando que os controles de freqüência refletem a real jornada de trabalho obreira; que deixou de juntar a integralidade dos controles porque os mesmos desapareceram da sede da empresa, consoante comprova o boletim de ocorrência anexado aos autos; que o depoimento prestado pela única testemunha eleita pelo Juízo é contraditório, visto que como a depoente saía às 15h48min, não poderia assegurar que o recorrido deixava o labor às 16h48min. Razão parcial lhe assiste. É cediço queo ônus de provar a realização das horas extras é do reclamante, por se tratar de fato constitutivo do direito pleiteado, consoante exegese do art. 818 da CLT, c/c art. 333, I, do CPC. Entretanto, admite-se a inversão do ônus quando o estabelecimento contar com mais de 10 empregados e a reclamada não colacionar aos autos os controles de freqüência ou os mesmos forem britânicos, conforme Súmula 338 do E.TST, in verbis: (...) No caso em tela, a demandada colacionou os cartões de ponto referentes ao período de 21.12.2008 a 20.12.2009 e de 21.01.2011 a 04.07.2012, os quais apresentam horários de entrada e saída variáveis, pelo que os reputo válidos como meio de prova. Em que pese tenha o autor impugnado os referidos registros, ao argumento de que apenas era permitido anotar duas horas extras por dia, tal fato não se coaduna com os elementos probantes constante do feito. Analisando detidamente os controles de freqüência colacionados pela defesa é possível identificar o labor em sobrejornada para além dos limites apontados pelo obreiro, inclusive em dias de folga. É o que se depreende, por exemplo, nos meses de fevereiro, setembro e novembro de 2009 (ID n° 1c7600d, n° b4b8626 e n° 30d4d18); nos meses de fevereiro, outubro e dezembro de 2011 (ID n° 39c68f9, n° 82a7598 e n° 6fa0993); e nos meses de março e maio de 2012 (vide ID n° 320cb67 e n° 649f684). Os depoimentos produzidos na ata de audiência do dia 24.08.2014 confirmam que o registro do ponto era feito individualmente por cada trabalhador e quando o cartão não registrava o horário batido, as ausências eram corrigidas pela reclamada. Nestes termos se manifestou a testemunha Francisco Pedro Dornelas, in verbis: "... que o registro de ponto era feito individualmente por cada trabalhador; que as vezes o cartão não registrava o horário batido e vinha como falta; que não tem o depoente como lembrar se o horário do ponto correspondia ao horário trabalhado pois a folha de ponto era emitida no final do mês e a máquina não emitia recibo; que o depoente afirma que a empresa sempre corrigia quando reclamava eventual horário não registrado no ponto". A afirmação feita pela 3a testemunha obreira, Sr. Aecson Nunes de Oliveira, de que "após as 18h48min o cartão de ponto não marcava", vai de encontro à prova documental, mormente quando se observa o controle de freqüência relativo ao mês de maio de 2012 (ID n° 649f684), no qual consta horário de saída às 18h56min. Assim sendo, diante da veracidade dos registros opostos nos controles de jornada, devem os mesmos serem considerados para fins de apuração das horas extraordinárias postuladas. Quanto ao período em que ausentes os cartões de ponto do reclamante (de 21.12.2009 a 20.01.2011), impõe-se, a princípio, a aplicação do entendimento sumular supracitado, presumindo-se verdadeira a jornada de trabalho descrita na inicial. Essa presunção, no entanto, é relativa, podendo ser elidida por prova em contrário, em especial a prova oral. E, ponderando o teor da prova testemunhal, reputo como correta e razoável a jornada de trabalho fixada pelo MM. Juiz, das 7h00min às 16h48min, de segunda a sexta-feira. Isto posto, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para declarar a validade dos cartões de ponto por ela anexados, referentes aos períodos de 21.12.2008 a 20.12.2009 e de 21.01.2011 a 04.07.2012 , os quais deverão ser considerados para fins de apuração das horas extras deferidas." Tendo a C. Turma decidido no sentido de que presume-se verdadeira a jornada de trabalho descrita na inicial em relação ao período de 21/12/2009 a 20/01/2011, uma vez que restam ausentes os cartões de ponto do reclamante, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 338, I, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada Alegação(ões): - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 77; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. Insurge-se contra o v. acórdão, no tocante à condenação ao pagamento de intervalo intrajornada. Consta do v. acórdão: "c)INTERVALO INTRAJORNADA Insurge-se a ré em face da r. sentença que a condenou ao pagamento, como extra, do intervalo intrajornada parcialmente suprimido. Sem razão. A Constituição da República é expressa no sentido de que a saúde é direito social do trabalhador (art. 6°), configurando dever do Estado zelar pela sua manutenção (art. 196). Conferindo especial atenção ao tema, a Carta da República assegura como um dos direitos dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7°, inciso XII), inclusive com o estabelecimento de limites à jornada de trabalho (art. 7°, incisos XIII e XIV). Com isso, tem-se que a jornada laboral não é norma de estrito interesse econômico, sendo também de saúde pública, incluindo-se nesse aspecto, obviamente, o intervalo intrajornada, uma vez que é destinado ao descanso e alimentação do trabalhador, permitindo que o seu bem-estar seja preservado, de modo que nem por negociação coletiva poderão as partes alterá-lo. Nessa esteira, o E. TST pacificou posicionamento consubstanciado na Súmula n.° 437, do E. TST, in verbis: (...) Dessa forma, resta incabível qualquer flexibilização do intervalo intrajornada, ainda que negociada por instrumento coletivo, por se tratar de matéria de ordem pública, afeita a saúde e segurança do trabalhador. A supressão parcial ou total do intervalo intrajornada obriga o empregador a pagá-lo em sua integralidade. Pois bem. No caso vertente, apesar de haver pré-assinalação do intervalo intrajornada, as testemunhas arroladas pela parte ativa declaram que o obreiro dispunha de apenas 15 a 20 minutos de almoço e que, em algumas ocasiões, o intervalo era interrompido para que o autor retornasse ao trabalho, deixando claro que não havia fruição integral, mas sim parcial, da hora intervalar. Desse modo, entendo que o reclamante faz jus ao recebimento de uma hora extra decorrente do intervalo intrajornada suprimido, com os respectivos reflexos, tal como determinado pelo juízo de piso. Nego provimento." Tendo a C. Turma mantido a condenação da reclamada ao pagamento de uma hora extra de intervalo intrajornada suprimido, ao fundamento de que o reclamante não usufruía integralmente da hora intervalar, uma vez que dispunha de apenas 15 a 20 minutos de almoço, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 437, I, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-03 VITORIA, 26 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - BANCO DO BRASIL SA - CARLOS ZANATA REISEN PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): CARLOS ZANATA REISEN Advogado(a)(s): MARCILIO TAVARES DE ALBUQUERQUE FILHO (ES - 17407) ROGERIO FERREIRA BORGES (ES - 17590) Recorrido(a)(s): BANCO DO BRASIL SA Advogado(a)(s): CLAUDINE SIMOES MOREIRA (ES - 226-B) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 15/03/2016 - Id 02A09C3; petição recursal apresentada em 28/03/2016 - Id 66ade41). Regular a representação processual - Id c6b3aea. A parte recorrente está isenta de preparo (Id e076a2e e Id 6b7eabd), tendo em vista a concessão da assistência judiciária gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 297 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 11; artigo 1022; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que o v. acórdão incorreu em negativa de prestação jurisdicional, sob a alegação de omissão quanto às matérias suscitadas em seus embargos declaratórios. Inviável o recurso, contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT ou 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. Ressalte-se, ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na Súmula 296/TST. Duração do Trabalho / Horas Extras / Cargo de confiança Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 102; n° 287 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 224; artigo 224, §2°; artigo 225. - divergência jurisprudencial: . Requer o recorrente a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras. Consta do v. acórdão: "DIREITO À PERCEPÇÃO COMO EXTRA DA JORNADA SUPLEMENTAR x INVESTIDURA EM CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIA - §2° DO ARTIGO 224 DA CLT Carlos Zanata Reisen acionou Banco do Brasil cobrando o pagamento das horas trabalhadas a partir da 6a diária e 30a semanal. Não obstante nominalmente investido no cargo de gerente de relacionamento, não detinha, na prática, poderes de mando nem autonomia na prestação de serviços, motivo que o leva a se enxergar credor da jornada suplementar trabalhada. Segundo a inicial, a jornada iniciava-se às 7h50min e terminava às 19h, com 30 minutos de intervalo. Requereu, sucessivamente, o pagamento das horas trabalhadas após a 8a diária e a 40a semanal como extras. Para o Reclamado, a pretensão estaria fadada ao insucesso, seja em razão da lotação nominal em atribuições diretivas, seja por força do pagamento de gratificação não inferior a 1/3 do salário base, circunstâncias que, somadas à ausência de submissão a controle de horário, excluiriam o direito à percepção, como extra, da jornada suplementar a partir da sexta hora. Segundo a tese defensiva, o Autor exerceu a função comissionada de Gerente de Relacionamento, estando, portanto, sujeito à exceção prevista no §2° do artigo 224 da CLT. De acordo com a peça de resistência, o Autor, além de possuir subordinados, participava do comitê de crédito de administração da agência, circunstâncias, a seu juízo, que evidenciam a investidura em lotação com fidúcia especial. Instado a dirimir a controvérsia, o juízo indeferiu a pretensão, quer porque o Reclamante detinha confiança para desenvolver tarefas mais complexas que a de mero escriturário, quer porque recebia gratificação não inferior a 1/3 do salário, in verbis: A fim de ser aplicada a exceção do parágrafo 2o. do art. 224 da CLT é necessário que o bancário exerça função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou outros cargos de confiança. O autor exercia função de gerência, contudo, não tinha poder de mando. Entretanto, possuía a confiança do empregador para desenvolver as atividades mais complexas. Além disso, recebia gratificação superior a 1/3 do seu salário, o que por si só, já remunera as 7a e 8a horas da jornada diária. Nada a deferir nesse aspecto Quanto ao trabalho após a oitava hora diária, também não obteve sucesso o autor. A atividade desempenhada, gerente de relacionamento, possuía atividade externa em boa parte da jornada, sendo que o próprio autor agendava visitas. Não ficou comprovado que houvesse necessidade de desempenhar atividades após a jornada normal de oito horas. Em relação ao pedido de horas extras ou sobreaviso, porque atendia telefone após o término da jornada, tal não foi comprovado. Ademais, não é crível que o empregador determinasse que o telefone corporativo tivesse que ficar ligado após o final do expediente. Portanto, se tal ocorria, era por livre vontade do reclamante. Assim, não logrou o autor em comprovar a jornada extraordinária. Pelo que, improcedem todos os pedidos de horas extras. Inconformado, o Autor reitera o teor da peça de ingresso. A sentença merece censura. A caracterização do cargo de confiança bancária previsto no §2° do artigo 224 da CLT pressupõe o preenchimento simultâneo dos requisitos (I) recebimento de gratificação extraordinária pelo desempenho de função de confiança em valor não inferior a um terço do salário efetivo; (II) exercício de atividade que envolva comando, fiscalização ou maior responsabilidade do cargo, que se destaca dos demais colegas; (III) presença de subordinados e ausência de controle de horário. Sendo o exercício de função de confiança bancária fato impeditivo do direito de perceber, como extras, as horas excedentes da 6a (sexta) diária, pesa sobre os ombros do empregador o ônus de comprovar ter estado a parte ativa investida de fidúcia especial, de modo a atrair a aplicação da jornada prevista no §2° do artigo 224 da CLT. E deste encargo se desvencilhou a contento. No caso em exame, a interpretação que faço das provas produzidas é a de que há elementos suficientes acerca da presença da fidúcia especial confiada ao Reclamante O depoimento de Carlos Bandeira, por exemplo, foi bastante esclarecedor. Muito embora a testemunha, num primeiro momento, convide a concluir que o Reclamante "não tinha poder para nada", o depoente, ao final da inquirição, deixou escapar que o Autor tomava assento no chamado comitê de crédito, isto é, era convocado a participar da célula responsável por traçar metas e avaliar análise de risco creditício da instituição bancária, atividade que evidencia a fidúcia especial conferida ao Autor. A informação prestada pela testemunha foi confirmada em depoimento pessoal pelo Autor e também pelo depoente ouvido a rogo patronal. Confira-se. Depoimento Carlos Bandeira de Oliveira testemunha ouvida a rogo do Autor: que trabalhou para o Reclamado de 1983 a 2013; que nos últimos anos trabalhou como assistente de negócios; que perguntado se era subordinado a alguém, respondeu que trabalhou com o Reclamante e também com empregado de nome Obed; que perguntado se o Reclamante poderia, por exemplo, abonar seu ponto se precisasse chegar mais tarde, respondeu negativamente, acrescentando que o Autor "não tinha poder para nada"; que o Reclamante também não elaborava sua escala de férias, nem podia liberar para sair mais cedo, mas apenas "conduzir a carteira com o depoente"; que chegava por volta das 09hs ou 09:30 horas e saía por volta das 18:00 ou 18:30 horas; que nao tinha telefone corporativo, mas o Reclamante tinha; que após o ponto cair, se ativava em tarefas que não demandavam acesso ao sistema, a exemplo de malote, remessa de correspondência, assim como todos os demais empregados; que era muito difícil não ultrapassar oito horas diárias; que conseguia sair no horário contratual, em média, 03 vezes na semana; que o Reclamante madrugava, que era o primeiro a chegar; que o Reclamante costumava a sair junto com o depoente; que perguntado se o telefone corporativo tem de ficar ligado 24 horas por dia, respondeu que não sabe, mas há clientes que ligam em horários ditos impróprios; que perguntado se o Reclamante trabalha externamente e se o Reclamante tinha de passar na agência ao final da jornada, respondeu que sim, pois o empregado não pode deixar o ponto aberto, ir para casa e registrar a saída no dia seguinte; que perguntado se o Reclamante poderia, por exemplo, registrar a saída no ponto e, após, sair da agência para um serviço externo, respondeu que não pois, num caso destes, o Autor ficaria "devendo hora"; que perguntado se o Reclamante tinha alçada para fazer uma operação sozinho, respondeu que ninguém toma decisões sozinho, à exceção do gerente geral; que re -perguntado se o Reclamante tinha alçada para liberar empréstimos de até R$30.000,00 reiterou que não; que perguntado se chegou a fazer avaliação do Reclamante, respondeu que sim; que no Reclamado, subordinados avaliam superiores, superiores avaliam subordinados e os empregados são também avaliados por seus pares; que o Reclamante não poderia punir o depoente, pois tudo depende do gerente de negócios; que era o Reclamante quem participava do comitê de crédito, não o depoente. Depoimento pessoal do Reclamante: perguntado se estava em nível hierárquico superior em relação ao escriturário e ao assistente, respondeu que sim, ressalvando, entretanto, que não tinha poder de mando sobre os empregados lotados nestes cargos; que não tinha nenhum subordinado; perguntado se poderia pedir que algum escriturário fizesse algum serviço, respondeu que sim, assim como qualquer gerente o poderia; que participava do comitê de crédito do banco Recamado, assim como os demais 15 gerentes da agência, ressalvando que a aprovação da concessão de um crédito necessita do aval do gerente geral da agência, ainda que todos os gerentes de relacionamento estejam de acordo; que é o gerente geral quem decide "se vai ou não vai"; que não se lembra se chegou a participar do comitê de administração da agência, mas disse já ter participado da ECOA; que o assistente não vota no comitê de crédito, mas apenas o gerente de relacionamento; que perguntado se tinha autonomia para conceder crédito de até R$30.000,00, respondeu que "nada a gente faz sozinho"; que não tinha esta alçada de R$30.000,00; que se um cliente, por exemplo, faz uma solicitação de um cartão de crédito de R$2.000,00, o máximo que pode fazer é votar, mas o cartão só é concedido se o gerente geral anuir; que perguntado se fazia a avaliação do empregado de nome Carlos Suetaki, respondeu positivamente, ressalvando, entretanto, que Carlos também o avaliava; que Carlos também era avaliado por seus pares, assim como o depoente; que perguntado se o assistente poderia perder sua gratificação caso o depoente o avaliasse negativamente, respondeu que não, isto é, não tinha poder de "descomissionar" o assistente, mas acredita que sua avaliação poderia influenciar a pessoa incumbida de tomar a decisão; que perguntado se poderia registrar as horas suplementares no controle de freqüência, respondeu que não, pois o sistema cai automaticamente quando a jornada normal se encerra; que após o sistema cair, se engaja em atividades que não dependem de acesso ao sistema; que se o gerente autorizasse, a atividade poderia se estender além, mas nunca após 10 horas diárias; que ficava recebendo telefonemas de clientes às 19:00. Depoimento de Aparecida da Penha Souza, testemunha ouvida a rogo do Reclamado: que trabalha para o Reclamado desde 1987; que atualmente é gerente geral da agência da Praia da Costa; que no período em que trabalhou com o Reclamante, ocupou o cargo de gerente de negócios; que perguntada se o Reclamante tinha alçada com substabelecimento do banco, respondeu que o Autor tinha alçada com substabelecimento por procuração para participar de um comitê de crédito com, no mínimo 03 pessoas, com participação obrigatória do gestor imediato; que o Reclamante participava dos comitês das empresas que gerenciava. A questão é, portanto, de simples intelecção: não obstante o Reclamante não ter autonomia para conceder empréstimos sozinho, não se pode perder de vista que o Autor tinha direito a voto em comitê de crédito, razão pela qual, ainda que as decisões interna corporis fossem tomadas sempre de forma conjunta pelo corpo de gerentes, a participação do Autor era preponderante nas ações do colegiado. Não fosse apenas isto, conquanto o Autor assegure que não tinha subordinados e que não tinha autonomia para punir quem quer que fosse, o próprio Reclamante admitiu ter alçada para propor aplicação de reprimendas, punições e assemelhados. Em suma: embora o Autor não tivesse autonomia para aplicar penalidades, sua avaliação, senão decisiva, era relevante em influenciar a pessoa incumbida de tomar a decisão, condição de evidencia a confiança nele depositada pelo empregador. O depoimento pessoal fala por si. Que perguntado se o assistente poderia perder sua gratificação caso o depoente o avaliasse negativamente, respondeu que não, isto é, não tinha poder de "descomissionar" o assistente, mas acredita que sua avaliação poderia influenciar a pessoa incumbida de tomar a decisão; A informação foi confirmada pela testemunha ouvida a rogo patronal. Depoimento de Aparecida da Penha Souza, testemunha ouvida a rogo do Reclamado: que no comitê sempre tem de estar presente o primeiro gestor que é o gerente geral ou, na sua ausência, do gestor imediatamente superior ao empregado; que perguntada se o Reclamante poderia conceder algum empréstimo sem passar pelo comitê, respondeu que não, acrescentando que o Reclamante poderia, no máximo, negociar, mas nunca decidir sozinho; que nem o gerente geral decide sozinho; que o Reclamante tinha autonomia para abonar faltas e marcar as férias da testemunha Carlos Bandeira, sem a necessidade de anuência do gestor imediato; que o Reclamante tinha autonomia também para avaliar a testemunha Carlos Bandeira, mas o subalterno também avalia o chefe; que o processo de avaliação vigente no Banco do Brasil é o chamado conceito 360 graus, isto é, subordinados, superiores e pares avaliam-se reciprocamente; que chegava às 09:00 horas e saía por volta de 19, 20 ou 21:00 horas; que nunca teve ponto eletrônico; que o Reclamante preferia chegar bem mais cedo para poder sair mais cedo para cuidar de uns bois em propriedade localizada em Santa Leopoldina; que o Reclamante ia para Santa Leopoldina quase todos os dias; que se o Reclamante trabalhasse além de 08 horas, o excedente era registrado no ponto; que se o ponto cai, o empregado não trabalha mais; que havia tarefas que poderiam ser exercidas sem acessar o ponto, mas estas atividades não eram cometidas ao Reclamante, mas a menores aprendizes; que o Reclamante tinha telefone corporativo; que não havia orientação nem determinação para que o telefone permanecesse ligado; que não sabe informar se a clientela ligava para o Autor em horário fora do expediente normal; que se o Reclamante tivesse que sair da agência para visitar um client
Intimado(s)/Citado(s): - DMA DISTRIBUIDORA S/A - RAQUEL BRUNO SANTANA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): DMA DISTRIBUIDORA S/A Advogado(a)(s): FABRÍCIO PIMENTEL DE SIQUEIRA (ES - 8962) Recorrido(a)(s): RAQUEL BRUNO SANTANA Advogado(a)(s): MAGALY LIMA LESSA (ES - 4647) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 10/03/2016 - Id 9ACF107; petição recursal apresentada em 18/03/2016 - Id 267c7a0 ). Regular a representação processual - Id 3c67e0e e Id 99ac21e . Satisfeito o preparo - Id 251c1d2, Id b618d47, Id bca4368, Id 9f527fa e Id ef63ced. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XXXV; artigo 5°, inciso LIV; artigo 5°, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 165; artigo 458; artigo 535, inciso I; artigo 535, inciso II; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; artigo 897-A. Sustenta que o v. acórdão incorreu em negativa de prestação jurisdicional, sob a alegação de omissão quanto às matérias suscitadas em seus embargos declaratórios. Inviável o recurso, contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC/1973 ou 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso XXVIII; artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal. - violação do(s) Código Civil, artigo 927; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2°, caput. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra o v. acórdão, no tocante à aplicação equivocada da teoria da responsabilidade objetiva. Alega que o v. acórdão atribuiu a culpa à reclamada por um equipamento de proteção individual que sequer existe. Consta do v. acórdão: "2.2.1 ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA Noticia a Reclamante, na peça de ingresso, que foi admitida em 20/12/2013 para exercer a função de "açougueira" nas dependências da Reclamada, e, em 22/04/2014, no desempenho das atividades para as quais foi contratada, ao manusear uma faca com objetivo de retirar os ossos de um pernil, atingiu seu antebraço esquerdo, acarretando lesões e cicatriz permanente. Afirmou que a Reclamada foi omissa no socorro, tendo que se dirigir por conta própria à Unidade de Pronto Atendimento de Carapina, Serra/ES, oportunidade que lhe foi deferido um afastamento do trabalho por 05 (cinco) dias, atestado este não aceito pela Reclamada. Asseverou, ainda, que a Reclamada somente fornece luvas protetoras para as mãos, ficando os braços totalmente desprotegidos. Por tais motivos, imputou a responsabilização pelo ocorrido à empregadora e consequentemente pleiteou a condenação daquela no pagamento de compensação por danos morais e estéticos. A Magistrada de primeira instância acolheu a pretensão, sob a ótica da responsabilidade objetiva (teoria do risco), bem como pela responsabilidade subjetiva (ausência de equipamento de proteção no punho - luva de malha de aço com manga longa), e determinou o pagamento de danos morais no importe de R$20.000,00 (vinte mil reais) e danos estéticos no equivalente a R$10.000,00 (dez mil reais). Irresignada, a empregadora se contrapõe à decisão, aduzindo não ser aplicável a responsabilidade objetiva nos acidentes de trabalho; e ainda pela ausência de comprovação de sua culpa, pressuposto para configurar a obrigação de indenizar. Afirma, ainda, que forneceu todos os equipamentos de segurança necessários, além de ter oferecido treinamento e orientações para o exercício da função de açougueira. Repisa a tese de culpa exclusiva da vítima (descuido no manuseio da faca). A sentença não merece censura. A responsabilidade objetiva tem assento na idéia central de reparação do dano pela presença do risco na atividade desenvolvida pelo trabalhador, independentemente da modalidade da teoria do risco a que se filie o julgador para demarcação dos limites da responsabilidade do empregador (Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional, São Paulo, LTR, 2007, p. 113). O pressuposto para aplicação da responsabilidade civil objetiva no âmbito laboral, com esteio no parágrafo único do art. 927 do CCB, é que o infortúnio tenha relação direta com o risco inerente à atividade empresarial ou à função exercida pelo trabalho, o qual, segundo Geraldo de Oliveira, deve ser analisado sob a seguinte ótica: Assim, se a exposição do trabalhador estiver acima do risco médio da coletividade em geral, caberá o deferimento da indenização, porquanto, nessa hipótese, foi o exercício do trabalho naquela atividade que criou esse risco adicional. Em outras palavras, consideram-se de risco para fins da responsabilidade civil objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, as atividades que expõem, os empregados a uma maior probabilidade de sofrer acidentes, comparando-se com a média dos demais trabalhadores. (grifos nossos) Compulsando os autos, constata-se que as funções desempenhadas pela Reclamante (açougueira) representam risco acentuado à sua integridade física, superior aos ordinários e inerentes às suas atribuições, por lidar frequentemente com objetos cortantes, configurando atividade tipicamente de risco, atraindo assim a imputação da responsabilidade objetiva constante no parágrafo único do art. 927 do CC. Com efeito, não há falar em responsabilidade civil subjetiva, com investigação acerca da culpa do empregador, na medida em que na responsabilidade objetiva o causador do dano responde independentemente de culpa nos casos em que a atividade habitualmente desempenhada implicar riscos para os direitos de outrem. No caso concreto, a Reclamada não nega a ocorrência do infortúnio e o laudo pericial concluiu pela existência do nexo causal e dano estético, apesar da ausência de invalidez e incapacidade, nos seguintes termos (Id d8dcb75): CONCLUSÃO: Nexo causal: Acidente de Trabalho. Invalidez: Ausente. Incapacidade: Ausente. Dano estético: Ferida hipertrófica face ventral do antebraço, 12 centímetros. Alega que frequentemente perguntam a reclamante o motivo da lesão no antebraço direito, inclusive alega boatos que surgiram (agressão de companheiro, etc). E ao contrário do aduzido pela empresa, inexistem elementos que comprovem a tese de culpa exclusiva da vítima. Lado outro cabe ao empregador zelar pela observância das normas de segurança e saúde dos trabalhadores, sendo que na hipótese a prova técnica indicou que apesar de a trabalhadora ter realizado treinamento prévio, a empresa não promovia capacitação periódica, obrigação esta elencada na NR 36, item 36.16.4.1, verbis: 36.16. 4.1 Deve ser realizado treinamento periódico anual com carga horária de, no mínimo, duas horas. (..) 36.8.4.1 As medidas preventivas Logo, não há dúvidas que a espécie se amolda à hipótese prevista no parágrafo único do art. 927 do CCB e caput do art. 7° da CR. Repiso, desnecessário se perquirir sobre a culpa. Registro que na análise de caso semelhante, o eg. TST enquadrou a atividade de açougueiro como atividade de risco. É o que se extrai, in verbis: (...) Desta feita, constado o dano e o nexo causal entre a atividade de risco realizada pela Reclamante, outra não é a conclusão de que configurada está a responsabilidade objetiva da Reclamada. Portanto, não há falar em violação do inciso XXVII do art. 7° da CR, art. 126 do CCB. Por derradeiro, não obstante entenda desnecessária a comprovação da culpa, registro que coaduno do entendimento do Juízo de origem quanto a omissão da Reclamada em não fornecer a proteção adequada, haja vista que o laudo pericial informa que o uniforme da Reclamante era de manga curta (id. d8dcb75, p. 4), sendo que a luva de aço fornecida à empregada não protegia seus antebraços (local em que foi gerada a lesão no acidente), não obstante o risco de cortes. Ante o exposto, nego provimento." Tendo a C. Turma mantido a responsabilização objetiva da reclamada, ao fundamento de que as funções desempenhadas pela Reclamante (açougueira) representam risco acentuado à sua integridade física, superior aos ordinários e inerentes às suas atribuições, por lidar frequentemente com objetos cortantes, bem como que a reclamada foi omissa em não fornecer a proteção adequada, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais e constitucionais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Outrossim, o aresto transcrito à página 14, o terceiro e o quarto da página 15, e os das páginas 16-17, o primeiro da página 20, os da página 21, o da página 26, não se revelam aptos à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, porque não indica a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, nos termos exigidos pela Súmula n.° 337, IV, 'c', da Colenda Corte Revisora. Ademais, os dois primeiros arestos transcritos à página 15, o segundo e o terceiro da página 20, provenientes de órgãos não elencados na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostram-se inservíveis à demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. Além disso, a ementa das páginas 19-20 e a das páginas 20-21, mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam hipóteses diversas da tratada no caso dos autos, em que restou configurada a responsabilidade objetiva da reclamada, decorrente da atividade de risco que a reclamante desempenha (S. 296/TST). Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral / Valor Arbitrado Alegação(ões): - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, e no tocante ao valor arbitrado. Consta do v. acórdão: "2.2.2 COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRABALHO A decisão objurgada condenou a empregadora ao pagamento de compensação de danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), diante da comprovação dos danos causados pelo acidente de trabalho sofrido pela Reclamante. A Reclamada insurge-se contra a sentença. Afirma que não foi praticado qualquer ato ilícito, estando portanto ausentes alguns requisitos necessários à condenação. Alternativamente, pleiteia a redução da quantia fixada. Sem razão. Em linhas gerais, o dano moral é aquele que atinge o patrimônio imaterial do indivíduo, principalmente o núcleo de direitos da personalidade, como a vida, a integridade física e psicológica, o bem-estar, o direito ao trabalho, dentre outros aptos a proporcionar uma vida pautada na dignidade humana. No âmbito trabalhista, tal dano fica caracterizado quando qualquer das partes é atingida em seu âmago, como conseqüência de atos ou omissões havidas no curso da relação de trabalho. No caso, conforme estabelecido no item anterior (2.2.1), a Reclamante desenvolvia atividade de risco e sofreu típico acidente de trabalho, sendo constatado o dano e o nexo com as atividades desenvolvidas. Logo, conforme assentado, despicienda é a análise da culpa da empresa. De todo modo, o laudo pericial é esclarecedor ao apontar que a Reclamante sofreu um ferimento corto contuso superficial, com sequela (ferida hipertrófica face ventral do antebraço esquerdo, de 12 centímetros, consoante demonstram as fotos trazidas juntamente com a prova pericial), ou seja, evidenciada está a angústia decorrente do atentado a sua integridade física, revelando também repercussão na vida social. Diante disso, o dano moral está assente. A respeito do quantum compensatório, deve ser arbitrado em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em punição excessiva à parte que indeniza, nem o enriquecimento indevido da parte lesada. Cabe ao julgador seguir determinadas recomendações para a fixação do montante a ser repassado ao trabalhador, elaboradas especialmente pela doutrina, visto que não existem parâmetros previamente definidos na legislação. Portanto, considerando o grau de culpa, a capacidade econômica das partes (capital social integralizado da Reclamada é de R$22.800.000,00, Id 5867161, pág. 8), a última remuneração da Reclamante (R$879,06), o período do contrato de emprego (20/12/2013 à 02/06/2014), e orientando-me pelo princípio constitucional implícito da razoabilidade e tendo em vista ainda o parâmetro que esta Corte vem utilizando em julgamentos anteriores tenho por razoável a fixação da compensação por dano moral no importe de R$20.000,00 (vinte mil reais). Nego provimento." Os arestos transcritos às páginas 29-30, provenientes de órgãos não elencados na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostram-se inservíveis à demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. Outrossim, o quantum deferido a título de indenização por dano moral é questão atinente ao livre convencimento motivado do julgador que, levando em conta parâmetros já sedimentados na doutrina e jurisprudência pátrias atinentes à matéria, analisa circunstanciadamente cada caso concreto, como ocorreu na hipótese dos autos, nos termos acima assentados. Assim, mostra- se inviável, in casu, aferir a alegada divergência jurisprudencial com a ementa transcrita à página 31. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-03 VITORIA, 22 de Abril de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - EDENILDO AMARO - GETEL TRANSPORTE S/A PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): EDENILDO AMARO Advogado(a)(s): GUSTAVO CANI GAMA (ES - 10059) Recorrido(a)(s): GETEL TRANSPORTE S/A Advogado(a)(s): ALEXANDRE ICIBACI MARROCOS ALMEIDA (SP - 2120080) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 15/03/2016 - Id B945C43; petição recursal apresentada em 28/03/2016 - Id 6f150ff). Regular a representação processual - fl(s.)/Id ddf7aab. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id 25b3596, 6f4e2ea. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Horas Extras Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso XVI, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra o v. acórdão, no que tange à fixação do adicional de horas extras em 50%, não obstante a utilização de adicionais superiores no decorrer do contrato de trabalho. Consta do v. acórdão de embargos: "2.2.2 OMISSÃO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. VÍCIO NÃO CONFIGURADO Aduz o Reclamante omissão no r. julgado, no que tange à fundamentação da fixação de adicional de 50% (cinquenta por cento) nas horas extraordinárias do Autor, assim como não houve enfretamento do pedido recursal referente a matéria supraregistrada Razão não lhe assiste. Afirmo que há adoção de tese explícita e fundamentada a respeito do objeto dos presentes Embargos, dado todo o teor do tópico 2.2.1, no qual restou assentado, no tópico "2.4.2. HORAS EXTRAS PRÉ-CONTRATADAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS", qual seja, em termos (ID 6f4e2ea - Pág. 9): Isso significa que o presente acórdão limita a condenação ao pagamento de horas extras, com adicional de 50% (cinquenta por cento), pelas 7a (sétima) e 8a (oitava) horas trabalhadas, sem dedução das horas extras já adimplidas pela empresa,eis que se referem as horas posteriores à 8a. (Grifou-se) Em exame ao fragmento acima citado, entendeu-se que foi estabelecido o adicional de 50%, uma vez que a Reclamada pagava ao Reclamante os adicionais de 60% a 125% somente ao período seguinte as sétima e oitava horas. Importante mencionar que o Magistrado não está obrigado a lançar os fundamentos de forma a propiciar a construção da tese pretendida pela parte, compete ao julgado, de acordo com a disposição expressa no inciso IV do artigo 93 da Constituição da República, fundamentar as decisões, sob pena de incorrer em negativa de prestação jurisdicional. No que tange à alegação do vício, tem-se que ela importa em insurgência que não pode ser veiculadas pela via dos Embargos Declaratórios, tendo em vista que a oposição deste instrumento apenas demonstrou a insatisfação do Reclamante para com a justiça do v. acórdão. Portanto, nego provimento." Tendo a C. Turma mantido a fixação de 50% para os adicionais de horas extras, pelas 7a e 8a horas trabalhadas pelo reclamante, ao fundamento de que a reclamada pagava os adicionais de 60% a 125% somente no período seguinte as sétima e oitava horas, não se verifica, em tese, violação à literalidade do dispositivo constitucional invocado, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, as ementas das páginas 4-5, mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que a reclamada pagava os adicionais de 60% a 125% somente no período após as sétima e oitava horas (S. 296/TST). Duração do Trabalho / Turno Ininterrupto de Revezamento Alegação(ões): - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 360 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 7°, inciso XIV, da Constituição Federal. Insurge-se contra o v. acórdão, no tocante às horas extras quitadas sem observância do divisor 180. Consta do v. acórdão: "2.4.1. HORAS EXTRAS. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO A sentença julgou improcedente o pedido de condenação ao pagamento de horas extras a partir da 6a (sexta) hora diária e da 36a (trigésima sexta) semanal, sob o fundamento de que a jornada de trabalho não configuraria turno ininterrupto de revezamento ante a preponderância da jornada diurna. Inconformado, renova o Reclamante, em razões recursais, o pedido de condenação ao pagamento de horas extras excedentes à 6a (sexta) diária e à 36a (trigésima sexta) semanal, sustentando que foi comprovada pelo prova documental a jornada de trabalho mediante turno ininterrupto de revezamento ante a alternância de turnos que prejudicavam sobremaneira a saúde do trabalhador. Pretende a redução da hora noturna nos períodos trabalhados a partir de 22h00, com a fixação do divisor 180, mais os reflexos sobre RSR, 13° (décimo terceiro) salário, férias mais 1/3 (um terço), aviso prévio indenizado e FGTS mais 40% (quarenta por cento). Com parcial razão o Reclamante. No caso ora em análise, é possível aferir a alternância de turnos, eis que os cartões de ponto juntados aos autos demonstram o labor em escalas variadas, mediante jornada diurna em alguns meses e noturna em outras, com o início do trabalho em diversos horários, em escalas que se estendiam alternadamente tanto para os períodos noturnos, quanto para os diurnos (ID's 1ea9e7c e 5471f76 - fls. 111-160).[1] Assim, o trabalho em turno de revezamento se configura quando há labor em horários que abrangem a alternância do período diurno e noturno, de modo a causar, inclusive, severas alterações no relógio biológico do trabalhador, bem como em toda a sua rotina social e familiar. Inteligência da OJ n.° 360 da SDI-1 do TST: 360. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO (DJ 14.03.2008) Faz jus à jornada especial prevista no art. 7°, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta. Considerando que o Reclamante[2] prestava labor com alternância de turnos, a conformidade do caso vertente às disposições da orientação jurisprudencial emanada do TST supera a controvérsia acerca da configuração do regime de revezamento. Incontestáveis são os prejuízos advindos da jornada de trabalho extenuante, seja pelo alijamento social que acarreta, seja pelos acidentes e doenças que acometem os trabalhadores. Em razão dessa inegável prejudicialidade à saúde física, mental e social do trabalhador, o legislador constituinte, através do inciso XIV do artigo 7°, estabeleceu o labor em jornadas acima de 06 (seis) horas diárias em turnos ininterruptos de revezamento com vista a minorar os malefícios causados, deixando ao encargo das categorias, através de negociação coletiva, eventual dilatação: XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. Contudo, não há nos autos norma coletiva que autorize a expansão da jornada de trabalho do Autor, ensejando, assim, a nulidade do regime de turnos ininterruptos promovidos pela Reclamada. Dessa forma, o Reclamante deveria ser submetido à jornada de 06 (seis) horas diárias e 36 (trinta e seis) semanais, sendo extraordinário o labor após tal limite. Todavia, uma particularidade impede a condenação integral às horas extras desse período, decorrente da própria atitude espontânea da Reclamada no curso do contrato. Destarte, a empresa pagava ao Reclamante horas extras que extrapolassem a 8a (oitava) diária, devidamente registradas nos contracheques do trabalhador (ID 9b8dd22). Portanto, a Reclamada adimplia a parcela de forma mais benéfica que a especificada na presente decisão. Isso significa que o presente acórdão limita a condenação ao pagamento de horas extras, com adicional de 50% (cinquenta por cento), pelas 7a (sétima) e 8a(oitava) horas trabalhadas, sem dedução das horas extras já adimplidas pela empresa, eis que se referem as horas posteriores à 8a. Fixo o divisor em 180, pois submetido o Reclamante à jornada de seis horas diárias. Defiro, ainda, a redução da hora noturna, pois, a teor do §1° do artigo 73 da CLT, todo trabalhador que labora no período compreendido entre 22:00 horas de um dia às 5:00 horas do dia seguinte, faz jus à redução ficta das horas laboradas: Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1° A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. Referida regra não é incompatível com o regime de trabalho em turnos de revezamento previsto no inciso XIV do artigo 7° da CR, mormente por se tratar de norma genérica, que tem por escopo garantir a higidez física e mental do trabalhador, sendo, pois, norma de ordem pública. Neste sentido a Orientação Jurisprudencial n.° 395 do eg. TST: TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORA NOTURNA REDUZIDA. INCIDÊNCIA. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1°, da CLT e 7°, XIV, da Constituição Federal. Por todo o exposto, dou provimento parcial ao apelo do Reclamante para condenar a Reclamada ao pagamento de horas extras, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento), relativas as 7a (sétima) e 8a (oitava) horas trabalhadas, com aplicação do divisor 180 e consideração da hora noturna reduzida. Reflexos em aviso prévio, 13° (décimo terceiro) salário, férias acrescidas do terço constitucional, RSR, FGTS e multa de 40% (quarenta por cento) sobre o seu saldo." Consta, ainda, no v. acórdão de embargos: "2.2.1 OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. DIVISOR 180. HORAS EXTRAS. VÍCIO NÃO CONFIGURADO O Reclamante alega obscuridade e contradição no v. acórdão, pois, a jornada extraordinária, após a 8a hora, foi excluída do cálculo de pagamento, bem como foi realizada remuneração baseada no divisor de 220, e não no de 180, o qual foi estipulado em sentença de piso. Vejamos. Antes de adentrar a discussão do alegado vício, insta ressaltar que os Embargos de Declaração possuem, como objetivo principal, sanar eventuais omissões, contradições, obscuridades no julgado, ou, ainda, manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, conforme dispõe o art. 897-A da CLT c/c os incisos I e II do art. 535 do vigente CPC. O vício suscitado não merece guarida, pois o v. acórdão adotou tese explícita, se manifestando de maneira clara e coerente sobre a matéria impugnada, no tópico "2.4.1. HORAS EXTRAS. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO", in verbis (ID 6f4e2ea - Pág. 9): Dessa forma, o Reclamante deveria ser submetido à jornada de 06 (seis) horas diárias e 36 (trinta e seis) semanais, sendo extraordinário o labor após tal limite. Todavia, uma particularidade impede a condenação integral às horas extras desse período, decorrente da própria atitude espontânea da Reclamada no curso do contrato. Destarte, a empresa pagava ao Reclamante horas extras que extrapolassem a 8a (oitava) diária, devidamente registradas nos contracheques do trabalhador (ID 9b8dd22). Portanto, a Reclamada adimplia a parcela de forma mais benéfica que a especificada na presente decisão. Isso significa que o presente acórdão limita a condenação ao pagamento de horas extras, com adicional de 50% (cinquenta por cento), pelas 7a (sétima) e 8a (oitava) horas trabalhadas, sem dedução das horas extras já adimplidas pela empresa, eis que se referem as horas posteriores à 8a. Fixo o divisor em 180, pois submetido o Reclamante à jornada de seis horas diárias. (Grifou-se). Do excerto supracitado, resta límpido que devem ser pagas as horas extras que excedem a jornada legal - quais sejam, apenas as referente a sétima e à oitava hora, com o adicional de 50% (cinquenta por cento). Ademais, ficou explícito no v. acórdão que o divisor de 180 se dá em razão da jornada de 6 horas diárias do Reclamante, como prefixado em contrato empregatício. Portanto, percebe-se que inexiste omissão no v. acórdão, ante a explanação acima mencionada, nem há outra possível interpretação para o trecho demonstrado. Ante ao exposto, nego provimento." Tendo a C. Turma condenado a reclamada ao pagamento de horas extras, com acréscimo de 50%, relativas às 7a e 8a horas trabalhadas, com aplicação do divisor 180, ao fundamento de que o reclamante estava submetido à jornada de seis horas diárias, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais e constitucional invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, não demonstrada a divergência com a OJ n° 360 da SDI-1 do TST, que contempla a mesma tese defendida no v. acórdão, no sentido de que o trabalho em turno de revezamento se configura quando há labor em horários que abrangem a alternância do período diurno e noturno, de modo a causar, inclusive, severas alterações no relógio biológico do trabalhador, bem como em toda a sua rotina social e familiar. Duração do Trabalho / Repouso Semanal Remunerado e Feriado Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso XV, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 67, §único. - divergência jurisprudencial: . Requer a condenação da reclamada ao pagamento em dobro do repouso semanal remunerado. Consta do v. acórdão: "2.3.3. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. PAGAMENTO EM DOBRO. INEXISTÊNCIA DE PRÉVIA PROGRAMAÇÃO DAS FOLGAS PARA DESCANSO. AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL A sentença declarou a nulidade dos RSR's concedidos e condenou o pólo passivo ao pagamento de indenização em dobro, referente a uma folga a cada 06 (seis) dias consecutivos, sob o fundamento de que a ausência de escala de revezamento organizada inviabilizou o prévio conhecimento dos dias de folga pelo empregado. Inconformada, a Reclamada pretende o afastamento da condenação ao adimplemento em dobro do RSR, sustentando que era concedida 01 (uma) folga semanal após 06 (se