TRT da 17ª Região 20/05/2016 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 1228

Intimado(s)/Citado(s): - DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DERES Advogado(a)(s):FERNANDA GALON ARRIGONI (ES - 11975) Recorrido(a)(s):CELIO PEREIRA TATAGIBA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 29/03/2016 - Id EEC12AF; petição recursal apresentada em 12/04/2016 - Id ecb88ee). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id 69a5598. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331; n° 363 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) n° 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 7°, inciso XXXIII; artigo 5°, inciso II; artigo 37, inciso II; artigo 97, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°. - divergência jurisprudencial: . - Art. 334 CPC. Sustenta ser indevida sua responsabilização subsidiária, porquanto trata-se de ente público. Consta do v. acórdão: "2.2.1. Responsabilidade Subsidiária O DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES se insurge em face de sua condenação subsidiária, alegando, em suma, que o inadimplemento de verbas trabalhistas devidas ao reclamante ocorreu apenas por culpa da primeira reclamada e que, nos termos do que preceitua o art. 71, §1° da Lei n. 8.666/93, não há falar em responsabilidade subsidiária uma vez que a contratação da primeira reclamada obedeceu regular processo licitatório, sendo certo que sua condenação viola indiretamente o princípio de legalidade (art. 5°, II e 37, caput, da CF/88). Por fim, alega que o C. TST, em recente alteração jurisprudencial, alterou sua Súmula 331, adicionando o inciso V, que traz a interpretação do STF, de que a responsabilidade do ente público não decorre de mero inadimplemento, mas desde evidenciada a conduta culposa no cumprimento da Lei 8.666/93. Pois bem. Inicialmente, registre-se que é incontroverso nos autos que o segundo reclamado (DER-ES) contratou a primeira reclamada (ESTRUTURAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA) por processo licitatório para implantação da Avenida Beira Rio E reabilitação de trecho da ES-166 - Entr. BR-262 (Venda Nova do Imigrante) - Entr. ES-472, com extensão de 3,910 quilômetros (doc. Id e190a69 - pág. 1). É preciso lembrar que o DER tem como objetivo "construir, manter, explorar, administrar e conservar as obras rodoviárias" (art. 4°, IV, da Lei Complementar 381/2007 - Id 7f784d4 - Pág. 1), o que demonstra que o serviço faz parte da atividade-fim da autarquia. Com efeito, na realidade, o que ocorreu no presente caso consiste em delegação para terceiro de tarefas do empreendimento indispensáveis à consecução dos fins estruturais do "negócio estatal". Afasta-se, assim, a alegação de que o recorrente figura apenas como dona da obra, à medida que se está diante de situação típica versada na supracitada Súmula n. 331 do C. TST, suficiente a fazer emergir a responsabilidade subsidiária do beneficiário final do trabalho desenvolvido pelo reclamante. Logo, se o produto do trabalho despendido pelo reclamante reverteu -se em benefício do segundo réu, é ele responsável pela satisfação do crédito trabalhista, pois, onde existe comunhão de interesses, deve haver, também, comunhão de deveres. Perfeitamente aplicável o disposto nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, bem como no art. 455 da CLT, cuja interpretação hoje deve abarcar, numa leitura mais atualizada, os casos de terceirização. Ninguém quer impedir que se terceirize, mas que sejam assumidas as obrigações. Cite-se, a propósito da responsabilidade, o seguinte aresto: Licitação. Subsidiariedade. Aplicação analógica do art. 455, CLT. Contratando o Município, via processo licitatório, não está excluído do que determina o art. 455 consolidado, analogicamente. Contrato algum se sobrepõe ao direito do trabalhador de recebimento dos valores devidos em virtude de seu trabalho, sob pena de, em assim admitindo, resvalar-se para a sordidez do trabalho escravo. (TRT 3.a Região - RO 02788/92 - AC. 3.a T. - Rel. Juiz Rudrigo da Silva Pinheiro - DJMG 16.02.93, p. 81). E ainda que aparentemente tenha feito uma boa escolha, por observância do procedimento licitatório, de fato o segundo réu contratou mal, porquanto restou comprovado que a primeira reclamada deixou de recolher corretamente o FGTS, o que ensejou a condenação ao pagamento dos depósitos devidos durante o curso do contrato, com a multa de 40%, deixando ainda a primeira ré de efetuar o pagamento dos créditos resilitórios no prazo legal, o que ensejou a condenação na multa do art. 477 da CLT, o que, aliás, transitou em julgado no particular. Por outro lado, o segundo reclamado não trouxe aos autos qualquer comprovação de que houve algum tipo de fiscalização sobre a prestação de serviços por parte da primeira reclamada. Há, de fato, uma conduta omissiva culposa por parte do tomador dos serviços, com a má eleição e fiscalização, configurando-se culpa in eligendo e in vigilando. E esta não é descaracterizada pelo fato de que o recorrente ter observado o procedimento licitatório. Isso porque, frise-se, o DER, como real beneficiário da força de trabalho do autor, há que ser responsabilizado pelo inadimplemento de haveres trabalhistas sonegados pela primeira ré. Não se pode olvidar que a Administração Pública está adstrita a princípios constitucionais da legalidade, moralidade, eficiência, além de dever observância aos valores sociais do trabalho e da dignidade da pessoa humana. Com base em tais princípios, cabia ao Estado o dever legal de fiscalizar o licitante, durante todo o contrato, pela sua fiel execução, devendo arcar com a má vigilância. É oportuno trazer à baila ementa do C. TST que encerra bem o caso concreto, no julgamento do IUJ-RR-197751/1996, publicado em 20/10/2000, in verbis: "INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO N° 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI N° 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei n° 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, dentre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas, sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co- responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6°, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo." Não obstante, é fato notório que, não raras vezes, as empresas terceirizadas tornam-se insolventes ou inadimplentes, dada a precariedade com que são constituídas ou geridas, o que, consequentemente, prejudica o adimplemento de seus empregados. In casu, a primeira ré se encontra em recuperação judicial (vide Id 5b46823). Conforme citado na ementa supra a responsabilidade subsidiária do Estado decorre da própria Constituição Federal, conforme preceito contido no artigo 37, § 6°, in verbis: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." A figura da terceirização é uma realidade, inclusive, no caso dos autos, amparada por lei. Mas, o trabalhador não pode ser apenado pela inexecução contratual, principalmente porque o Estado é que obteve proveito do labor do reclamante. Nesse ponto, o disposto no art. 71, da Lei n.° 8.666/93 não desobriga o tomador de serviços de responsabilidades subsidiárias, mas sim, atribui responsabilidades primárias ao contratado. A legalidade da contratação por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária, conforme o segundo reclamado deseja demonstrar. Em hipótese alguma, pode o citado artigo ser mencionado como uma espécie de pára-raios para as irresponsabilidades dos entes públicos, para apenas se considerar responsável a empresa contratada. Se o ente público contratou mal, deve arcar com as consequências, como toda e qualquer pessoa física ou jurídica (Art. 5°, caput, da Constituição Federal), pois não se pode reconhecer a existência do vínculo diretamente com o ente público, por expressa vedação constitucional (art. 37, II). Importa ressaltar que a manutenção do recorrente na lide, como responsável subsidiário representa, tão somente, uma garantia a mais para o obreiro e se coaduna com o disposto na Súmula 331, inciso IV, do C. TST. E se o Estado afirma ter garantido os salários dos reclamantes no momento da rescisão contratual, deveria ter comprovado, fato do qual não se desincumbiu. Ademais, é válido trazer à baila o disposto nos itens IV e V da Súmula n° 331 do TST, sendo esse item V inserido por força da Res. 174/2011, divulgada no DEJT em 27, 30 e 31.05.2011, cujo teor peço vênia para transcrever: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (gn.) Esse entendimento está em consonância com o resultado da ADC n° 16, julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 24.11.2010, tendo em vista que, no mérito dessa ação constitucional, os Ministros da Corte Suprema, apesar de entenderem que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas (art. 71,§1°, da Lei n° 8.666/83), reconheceram que isso não significa que eventual omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado não possa gerar essa responsabilidade para o ente público. Isso equivale dizer, à luz da diretriz sedimentada pelo STF, que para se cogitar a exclusão da responsabilidade subsidiária dos entes públicos, é necessário constatar a diligência do tomador dos serviços, notadamente quanto ao dever de fiscalizar a execução do objeto contratual, sobretudo no que atine ao cumprimento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, diretamente envolvidos na execução do contrato. Nesse sentido, reitero que o DER participava da relação de emprego na medida em que era tomador da mão-de-obra do reclamante. E durante o desempenho dessa função, agiu com culpa in eligendo e in vigilando, devendo responder pela falta de idoneidade da prestadora de serviços, eis que, mais do que realizar a escolha da empresa devidamente, tinha o recorrente o dever de manter constante vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos trabalhadores que lhe prestaram serviços diretamente. Tampouco prospera a alegação de afronta ao art. 37, caput, da CF/88, uma vez que não se está aqui a pleitear ou reconhecer o vínculo diretamente com a Autarquia Estadual, mas de imputar a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos ao trabalhador que lhe prestou serviços mediante empresa interposta. E sempre entendi que a responsabilidade subsidiária do ente público, acaso reconhecida em juízo, é integral, nos termos do enunciado 331, VI do TST, não excepcionando qualquer parcela, seja salarial ou indenizatória. Entretanto, tenho revisto o meu posicionamento no que concerne às verbas rescisórias não pagas, ou pagas com atraso, por ocasião da rescisão contratual, especificamente quando a ruptura do contrato de prestação de serviços precede a do contrato laboral. Na verdade, tendo o trabalhador sido despedido, ou pedido demissão após a cessação da relação jurídica entre o tomador e o prestador, os pagamentos da rescisão não são efetuados sob supervisão do órgão contratante, que não tem como fiscalizar se todas as parcelas rescisórias foram pagas corretamente. A menos que se considere responsabilidade objetiva do órgão público contratante, afastando, assim, a necessidade de demonstração da culpa in vigilando, o que não se admite, segundo o entendimento jurisprudencial dominante. As parcelas rescisórias, são, portanto, decorrentes da própria resolução do contrato laboral, evento que o ente público não tem como controlar na situação acima exposta. No entanto, esta não é a hipótese do caso sob comento, já que o reclamante foi dispensado em 14.11.2014 (vide ata de audiência - Id 9b39cb6), sendo certo que nesta data ainda vigia o contrato de prestação de serviços entre a primeira e o segundo reclamados (vide Id e190a69, em que consta que o referido contrato foi assinado em 11/10/2013, com prazo de execução de 450 dias corridos), não se tendo notícia nos autos de que tenha havido a conclusão da obra ou a rescisão do contrato em prazo anterior.
Intimado(s)/Citado(s): - INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACAO PRISIONAL LTDA - MARCIO GOMES LIBARDI PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): MARCIO GOMES LIBARDI Advogado(a)(s): BETINA VIDIGAL CAMPBELL (ES - 15742) Recorrido(a)(s): INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACAO PRISIONAL LTDA Advogado(a)(s): RODRIGO SILVA MELLO (ES - 9714) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 15/04/2016 - Id EB16AE8; petição recursal apresentada em 25/04/2016 - Id 4e76113). Regular a representação processual - Id f333173. A parte recorrente está isenta de preparo (Id 5576fe6 e Id 6b96262), tendo em vista a concessão da justiça gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / SALÁRIO POR EQUIPARAÇÃO/ISONOMIA. Alegação(ões): - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 383 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 461. - divergência jurisprudencial: . Requer o recorrente a reforma do julgado, uma vez que alega fazer jus ao direito à isonomia salarial. Consta do v. acórdão: "O reclamante, na inicial, alega ter sido admitido pelo reclamado (Instituto Nacional de Administracao Prisional Ltda) em 18/10/2011, para exercer a função de 'Agente de Controle', com demissão, sem justa causa, em 07/11/2014. Aduz ter sido contratado para exercer a função de 'agente de controle', entretanto, sua verdadeira função "sempre foi de agente de escolta e vigilância de penitenciária, sendo que a nomenclatura usada de agente de controle nada mais é do que uma fraude, com vistas a ludibriar as leis e seus colaboradores". Sustenta que no caso em apreço "evidencia-se a terceirização fraudulenta, veja que o Governo estadual, juntamente com a Reclamada, celebrou contrato para prestação de serviços no setor de administração prisional". Assim, alega ter direito a percepção das "diferenças remuneratórias decorrentes da isonomia salarial, com vistas o que preconiza a OJ 383 da SBDI - 1, do colendo TST, com os devidos reflexos nas verbas rescisórias e contratuais já descritas". O MM. Juízo de origem julgou improcedente o pedido de reconhecimento de identidade de funções e consequente isonomia salarial com o paradigma apontado pelo autor. Insurge-se o reclamante alegando que "propôs a presente demanda com o intuito de demonstrar a isonomia existente entre a função desempenhada pelo Recorrente/agente de controle e o Agente Sejus/Designação Temporária ou Concursado". Sustenta que a "referida atividade se traduz em atividade fim, ou seja, o Estado do Espírito Santo terceirizou a atividade fim, violando preceito defeso por lei". Salienta que a sentença de origem sequer examinou o laudo pericial e, que "a similitude esta tanto na função do agente Sejus concursado, agente armado, quanto no agente Sejus contratado por Designação Temporária (DT), que não usa arma e não tem porte". Postula a reforma da r. sentença de origem, para condenar o reclamado aos termos contidos na exordial. Vejamos. Registra-se que embora o reclamante não faça referência ao paradigma em sua causa de pedir (id 6ffb0c9 - pág. 4/5), o nome do mesmo foi apontado no item 9.11 do rol de pedidos e, posteriormente, foi juntado o contracheque do citado paradigma (id fdd65bc - pág. 1). Pois bem. O reclamante celebrou contrato de emprego com o Instituto Nacional de Administração Prisional Ltda, ora reclamado, para exercer a função de Agente de Controle (CTPS id 3365a0d - pág. 2). O paradigma apontado (Sr. Carlos Augusto Barbosa Venâncio) prestou serviços à Secretaria de Estado de Gestão de Recursos Humanos - SEGER (id fdd65bc - pág. 1). Logo, de plano, constato que não há identidade de empregador entre o reclamante e o paradigma, sendo certo que a apontada ilicitude da terceirização (e consequente nulidade do contrato de emprego firmado com a empresa prestadora de serviços, ora reclamada - art. 9°, CLT) não foi comprovada nos autos. Além disso, inexiste nos autos qualquer prova de que o reclamante tenha exercido as funções apontadas, ônus que lhe competia (art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC). Como é cediço, são requisitos necessários para que se configure a equiparação salarial a identidade de funções, o trabalho de igual valor, prestado com igual produtividade e perfeição técnica na mesma localidade, diferença de tempo na função igual ou inferior a dois anos, a simultaneidade e a ausência de quadro de carreira (art. 461, CLT; Súmula 6, TST). Ora, nenhum desses requisitos ficou demonstrado nos autos. Ademais, é certo que o instituto da equiparação salarial, previsto no art. 461 da CLT, um dos corolários do princípio da isonomia (art. 5°, I, da CRFB), não pode ser aplicado quando se trata de relação estabelecida entre empregado público (concursado) e prestador de serviço. Entendimento contrário implicaria tratar de forma igual os desiguais, e acabaria por neutralizar os efeitos da aprovação em concurso público, na medida em que trabalhadores não submetidos ao crivo do certame teriam os mesmos direitos e benefícios daqueles que se empenharam em obter aprovação no concurso. Sendo assim, reputo correta a r. sentença ao prolatar que "além da impossibilidade jurídica de reconhecer a equiparação com empregado de outro empregador, não há sequer que se falar em isonomia visto que o regime jurídico dos funcionários do Estado é distinto e para exercer tal cargo eles prestaram concurso público". Ante o exposto, mantenho a r. sentença, no particular. Nego provimento ao pleito do reclamante." Tendo a C. Turma mantido o indeferimento do pedido do reclamante de equiparação salarial, ao fundamento de que não há identidade de empregadores e que o recorrente não se desincumbiu do ônus de provar que tenha exercido as mesmas funções da paradigma apontado, não se verifica, em tese, violação à literalidade do dispositivo legal invocado, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Por outro lado, a decisão transcrita às páginas 10-12 não se revela apto à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, porque não indica a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho e o número do processo a que se refere, nos termos exigidos pela Súmula n.° 337, IV, 'c', da Colenda Corte Revisora. Ademais, a decisão das páginas 13-19, proveniente de órgão não elencado na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostra-se inservível à demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. Por fim, a OJ-SDI-I n° 383 e o julgado transcrito às páginas 05-10, mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam situação diversa da dos autos, em que não há identidade entre as funções e atividades desempenhadas (S. 296/TST). DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 8°, inciso VI, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 617. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a reforma do julgado, uma vez que o acordo coletivo entabulado é inválido, pois não houve a participação sindical. Consta do v. acórdão: "DA JORNADA 12 X 36 Insurge-se o autor alegando que a norma coletiva, no caso em apreço, não foi firmada perante sindicato representativo da categoria, "mas sim perante Federação devido a inexistência de sindicato próprio, criando tal regulamentação se prevalecendo do artigo 617, caput e § 1 c/c o § 2 do artigo 4° e 5° da Lei n. 7783/89 (Lei de Greve)". Sustenta que da análise dos instrumentos convencionais (ACT's) não se verifica a hipótese prevista no § 2° do artigo 617, ou seja, nunca existiu a assembléia mencionada no citado parágrafo, "sendo que a mesma sequer e citada nos referidos acordos". Sustenta violação ao artigo 8°, § 6°, da CF/88, salientando que "sendo obrigatória a participação do sindicato não pode simplesmente a recorrida optar pela intervenção de uma Federação, suprimindo instâncias da negociação coletiva". Aduz não haver falar que há "Acordo entabulado pelo Instituto Nacional de Administração Prisional e Comissão de Negociação dos Trabalhadores do INAP da Penitenciária de Segurança Média de Colatina e Viana/ES",pois a Constituição Federal, no artigo 8°, VI, declarou a obrigatoriedade de participação do sindicato profissional nas negociações coletivas. E, dessa forma, a não comprovação de que houve negociação coletiva, com a intermediação obrigatória do sindicato, autorizando o elastecimento da jornada prestada, gera, para o empregador, a obrigação de pagar as horas extras após a 8a hora diária prestada. Ressalta que não se aplica, ao caso em apreço, a disposição contida no inciso III da Súmula 85 do TST, ante a prestação habitual de horas extras. Assim, requer a reforma da r. sentença atacada, condenando o reclamado no pagamento de horas extras além da 8a hora. Vejamos. Conforme salientou o MM. Juízo de primeiro grau, o "pacto foi feito na forma de acordo entre o réu e uma comissão de funcionários, com a presença do Ministério Público do Trabalho. Não havendo sindicato representante da categoria profissional, o acordo foi celebrado nos termos da parte final do artigo 617, p. único, da CLT". Dessa forma, o citado pacto merece respeito, porque se constitui em manifestação expressa da vontade dos interessados na solução dos seus próprios conflitos, situação que se encontra devidamente convalidada pelo inciso XXVI, do art. 7° da CF/88, que consagrou o princípio do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Não se pode olvidar que o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva, além de integrar o rol de direitos fundamentais do art. 7° da Lei Maior, faz parte do texto da Declaração da OIT relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho e seu seguimento (1998). Ademais, presume-se que a negociação firmada pelos atores coletivos estipule um plexo de direitos tendentes à melhoria das condições de vida do trabalhador (princípio da adequação setorial negociada). Nesse sentido, reconhece-se a validade dos pactos coletivos entabulados sem a participação sindical sob a premissa de que o art. 617, § 1°, da CLT foi recepcionado pela Constituição de 1988. O mencionado art. 617, § 1°, da CLT permite que a Federação e, em sua falta, a Confederação respectiva, assuma a direção da negociação coletiva, sob pena de os próprios interessados prosseguirem diretamente na pactuação do instrumento coletivo, até final. Pois bem. As normas coletivas juntadas aos autos (ACT 2010/2011 - id f58772c - pág. 3, ACT 2011/2012 - id f58772c - pág. 13) autorizam o labor em escala de 12x36. Por sua vez, a novel Súmula 444 do C. TST estabelece a validade, em caráter excepcional, da jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, desde que prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante instrumento coletivo, como é o caso dos autos. Diante da regularidade do ajuste coletivo, não há falar em pagamento das horas extras pleiteadas no item 9.2 do rol de pedidos (6ffb0c9 - pág. 6). Nego provimento." Tendo a C. Turma mantido o indeferimento do pedido de condenação do reclamado ao pagamento de horas extras, ao fundamento de que há regularidade nos acordos coletivos que trouxeram a possibilidade na jornada 12x36, que respeita o limite máximo de 180 horas mensais trabalhadas, com compensações em descansos alternativos, não se verifica, em tese, violação à literalidade do dispositivo legal e constitucional invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Outrossim, o trecho do acórdão das páginas 24-29 não se revela apto à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, porque não registra a fonte em que ocorreu a publicação a que se refere a data 01/08/2008 indicada, nos termos exigidos pela Súmula n.° 337, IV, 'c', da Colenda Corte Revisora. Ademais, a decisão das páginas 29-32, proveniente de órgão não elencado na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostra-se inservível à demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA. Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto o recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014) . CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES No exercício eventual da Presidência /gr-05 VITORIA, 18 de Maio de 2016 CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s):COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN Advogado(a)(s):WILMA CHEQUER BOU HABIB (ES - 5584) Recorrido(a)(s):CARLOS MAGNO MONTEIRO Advogado(a)(s):PATRICIA DE ARAUJO SONEGHETE (ES - 9985) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 18/03/2016 - Id 91D880E; petição recursal apresentada em 23/03/2016 - Id b1624b1). Regular a representação processual - Id ec59eb3. Satisfeito o preparo - Id 890705d, Id e58c17a, Id e58c17a e Id 22bbe19. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que a decisão se encontra omissa quanto a matérias arguídas em sede de embargos declaratórios. Ante a restrição do artigo 896, § 9°, da CLT, mostra-se inviável, em processos que tramitam sob o rito sumariíssimo, a análise de violação à legislação infraconstitucional e divergência jurisprudencial com OJ's da SDI-I do TST (Súmula 442/TST) ou com ementas. Ressalte-se, ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na Súmula 296/TST. Ademais, inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, constatando-se, inclusive, esclarecimentos prestados quando do julgamento dos embargos declaratórios - Id c446379, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta ao artigo 93, inciso IX, da CF. Responsabilidade Solidária/Subsidiária. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal. - violação do(s) Código Civil, artigo 265; Lei n° 8666/1993, artigo 71. - divergência jurisprudencial: . Consta do v. acórdão: "b) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ORDEM DE EXECUÇÃO Pugna segunda reclamada pela reforma da sentença quanto à sua responsabilização subsidiária, aduzindo, em síntese, que o reclamante não logrou comprovar a falta de fiscalização (culpa in vigilando) por parte da empresa. Alega que não pode ser responsabilizada subsidiariamente em face do artigo 71 da Lei 8.666/93, que veda a responsabilidade dos entes integrantes da administração pública quanto ao pagamento de créditos trabalhistas eventualmente devidos a empregados das prestadoras de serviços com as quais haja contrato regular. Vejamos. No caso dos autos, é incontroverso que o autor, conquanto contratado pela primeira reclamada, prestou serviços em favor da segunda ré. A questão vem sendo objeto de grande discussão tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria, notadamente diante da previsão contida no art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi recentemente debatida pelo Supremo Tribunal Federal. O mencionado dispositivo possui a seguinte redação: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Quando da análise da ação declaratória de constitucionalidade n° 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do dispositivo em questão, asseverando que, em síntese, a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Em contrapartida, o STF consignou que tal entendimento não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar alguma responsabilidade, asseverando apenas que a tendência da Justiça do Trabalho era de reconhecer a responsabilidade de forma irrestrita, com base no enunciado n. 331, do TST, sem, contudo, analisar se no caso concreto estaria configurada a omissão apta a ensejar a responsabilidade. Conforme noticiado pelo Presidente do próprio STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa", eis que "o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Logo, o fato de o STF ter reconhecido a constitucionalidade do dispositivo, por si só, não afasta a possibilidade da Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos devidos pelas empresas privadas contratadas, desde que a análise seja realizada de acordo com cada situação peculiar, mormente se restar caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização, v.g, se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais, etc. A própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. Esse entendimento é corroborado com a previsão expressa na Lei de Licitações que impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se pode extrai de uma interpretação sistemática dos arts. 58, III, c/c art. 67, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93, senão vejamos: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1° O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Sendo assim, a fiscalização pelo ente público do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora é medida que se impõe, notadamente porque é notório que, à medida que o tempo passa, as empresas prestadoras de serviço, após terem vencido o procedimento de escolha, passam a não cumprir suas obrigações inerentes ao contrato. É dever do ente público, em observância aos princípios constitucionais da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público, quando celebra um contrato, fiscalizar a sua execução, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando. Partindo dessa premissa e compatibilizando o entendimento com os princípios aplicáveis à justiça do trabalho, o colendo TST tem decidido que "compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei". E prossegue a Corte Superior Trabalhista afirmando que, "caso o ente público não se desvencilhe desse encargo processual, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, restará caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Trata-se de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior vulnerabilidade processual e material do trabalhador" (AIRR - 23000-17.2009.5.18.0251 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011,8a Turma, Data de Publicação: 06/05/2011). Sendo assim, mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71 § 1°, da Lei n. 8.666/94, é possível a Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, caso fique caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização (culpa in vigilando), cujo encargo probatório recairá sobre a própria administração, ou seja, caberá ao ente público apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, já que pela vulnerabildade processual e material do trabalhador, é a parte que possui maior aptidão para a produção da prova. Tecidas tais considerações, resta analisar se, no caso vertente, a administração se desincumbiu do ônus de demonstrar que cumpriu todas as obrigações previstas em lei, como forma de afastar a aplicação da Súmula n° 331, IV, do TST. In casu, a segunda reclamada não comprovou, conforme lhe competia, a efetiva fiscalização do contrato firmado com a primeira reclamada. Com efeito, não há nos autos documentos capazes de elidir a responsabilidade subsidiária, aptas a afastar a culpa in eligendo, bem como aqueles que comprovassem a correta quitação das verbas deferidas aos autores, que afastassem a culpa in vigilando. Ressalto que a decisão do Supremo Tribunal Federal, citada pela recorrente em embargos de declaração, trata de caso que "revela ofensa ao conteúdo decisório da ADC 16, uma vez que a leitura da sentença ora reclamada revela ter sido aplicada de forma presumida a responsabilidade subsidiária do instituto, pelo mero fato de ter havido a inadimplência", o que não se verifica na presente hipótese, uma vez que a condenação subsidiária está se pautando na ausência de prova efetiva da fiscalização do contrato. Portanto, uma vez reconhecido que a segunda reclamada se valeu da força de trabalho do obreiro, bem como não comprovou, conforme lhe competia, a efetiva fiscalização da primeira reclamada no pagamento de todas obrigações trabalhistas (inclusive as previstas em normas coletivas), deve responder subsidiariamente pelos créditos deferidos, ou seja, responderá pelos débitos aqui postulados, desde que a primeira reclamada não tenha respaldo patrimonial para suportar a execução. Por fim, a interpretação segundo a qual o empregado credor deve executar em primeiro lugar a devedora principal e seus os sócios para, em seguida, executar a tomadora dos serviços, não se amolda ao princípio protetivo do direito do trabalho. Nesse sentido, é a súmula n° 4 deste egrégio TRT da 17a Região: EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ORDEM DOS ATOS EXECUTÓRIOS. A responsabilidade patrimonial do devedor subsidiário na execução precede a dos sócios do devedor principal, salvo manifestação do credor em sentido contrário. A desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal se faz em caráter excepcional, sendo possível após frustradas as medidas executórias contra os devedores expressos no título executivo. Ante o exposto, nego provimento." Ante a restrição do artigo 896, § 9°, da CLT, mostra-se inviável, em processos que tramitam sob o rito sumariíssimo, a análise de violação à legislação infraconstitucional e divergência jurisprudencial com OJ's da SDI-I do TST (Súmula 442/TST) ou com ementas. Ademais, ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XLV, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Consta do v. acórdão: "c)VERBAS PREVISTAS EM NOME COLETIVA. MULTA CONVENCIONAL. MULTA DO ART. 477 DA CLT. OBRIGAÇÕES PERSONALÍSSIMAS Alega a segunda reclamada que não encontra respaldo no ordenamento jurídico a imputação ao tomador de serviços de responsabilidade quanto às verbas previstas em norma coletiva e à multa prevista no artigo 477 da CLT. Aduz que são obrigações com caráter personalíssimo, razão por que não pode ser transferida à pessoa diversa da contratante. À análise. De início, ressalto que diante do cancelamento da OJ 351 da SBDI- 1 do C. TST, segundo a qual era "incabível a multa prevista no art. 477, 8° , da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa", o entendimento que prevalece é de que o empregador responde pelo pagamento da penalidade, ainda que haja controvérsia. De todo modo, não há prova do pagamento das verbas rescisórias ao autor, razão pela qual mostra-se devida a multa pretendida. Ademais, no que tange à responsabilidade ou não do tomador de serviços quanto ao pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT, tenho me manifestado no sentido de que a responsabilidade subsidiária abrange tal penalidade, razão pela qual a empresa tomadora de serviços deve ser responsável pelo pagamento de tal verba caso a empresa reclamada não tenha condições financeiras de fazê-lo. Assim, sendo a responsabilidade subsidiária de caráter patrimonial, e não havendo qualquer restrição legal que impeça a integral reparação, entendo que, havendo condenação subsidiária, esta deve ser integral, abrangendo inclusive a multa prevista no artigo 477 da CLT, pois esta não tem caráter personalíssimo. Nesse sentido, o Colendo TST já se manifestou, verbis: MULTAS DO ART. 477 DA CLT E DE 40% DO FGTS. RESPONSABILIDADE SUBSI
Intimado(s)/Citado(s): - ARCELORMITTAL BRASIL S.A. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): TELMO OLIVEIRA Advogado(a)(s): PHILIPI CARLOS TESCH BUZAN (ES - 14177) Recorrido(a)(s): ARCELORMITTAL BRASIL S.A Advogado(a)(s): IMERO DEVENS JUNIOR (ES - 5234) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 29/03/2016 - Id 43B3609; petição recursal apresentada em 06/04/2016 - Id b1ffbd5). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 191848. A parte recorrente está isenta de preparo, tendo em vista a concessão da justiça gratuita (Id. a05bdb6) PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS IN ITINERE Alegação(ões): - violação do(s) Código de Defesa do Consumidor, artigo 103; artigo 104; Código de Processo Civil, artigo 302. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a reforma do julgado, ao argumento de que não há falar em coisa julgada. Consta do v. acórdão: "2.2.1. COISA JULGADA. HORAS IN ITINERE. ACORDO HOMOLOGADO EM AÇÃO COLETIVA A sentença de origem acolheu a preliminar de coisa julgada e julgou extinto o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC, no que concerne ao pedido de horas extras in itinere. 0 reclamante pugna pela reforma desta decisão sob o argumento de que a ação coletiva não induz litispendência, nem tampouco faz coisa julgada, nos termos dos artigos 103, § 3° e 104 do Código de Defesa do Consumidor. Vejamos. Primeiro esclareço que, aplico subsidiariamente o art. 104 da Lei n.° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), o qual dispõe que: "As ações coletivas, previstas nos incisos I e II, do parágrafo único, do artigo 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partesa que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva." No mesmo sentido, o seguinte aresto: AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO INDIVIDUAL - LITISPENDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA - A legitimidade extraordinária conferida ao Ministério Público e às associações de classe para propositura de ação civil pública ou ações coletivas (art. 82 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável subsidiariamente ao processo trabalhista por força do art. 769 da CLT) tem por objetivo facilitar o acesso à Justiça e não criar obstáculo ao trabalhador que opta pelo exercício individual do direito de ação constitucionalmente garantido (art. 5°, inc. XXXV da Constituição Federal em vigor). O art. 104 da Lei n.° 8.078/90 preconiza que as ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais. A higidez do pronunciamento jurisdicional, isento de eventual contradição com outros julgados, é garantida pela Lei sob comento, cujo artigo 103 estabelece os contornos da coisa no âmbito da coletivização de direitos. (TRT 2a R. - RO 02132-2001-302-02-00 - (20050515084) - 4a T. - Rel. p/o Ac. Juiz Paulo Augusto Câmara - DOESP 26.08.2005). Além disso, tratando-se de improcedência da ação coletiva, entendo que a decisão não possui o efeito que buscou a reclamada. Isto porque, nos moldes do Código de Defesa do Consumidor - Lei n° 8.078/90 - nas ações que envolvam interesses difusos, coletivos e/ou individuais homogêneos, a decisão terá eficácia erga omnes ou ultra partes de acordo com os interesses defendidos e o resultado da ação, conforme dispõe o art. 103, in verbis: Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: 1 - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. Portanto, se julgada improcedente a ação coletiva, o trânsito em julgado daquela ação não impede o ingresso de ações individuais sob o mesmo fundamento, uma vez que a decisão coletiva não deverá trazer prejuízos aos verdadeiros detentores dos interesses e direitos alegados, mas poderá somente beneficiá-los. Idêntico entendimento observa-se no julgamento do RO n° 0073100 -40.2010.5.17.0001, deste Regional, cuja relatoria foi da Desembargadora Carmen Vilma Garisto. No referido acórdão, publicado no D.O. em 29/11/2011, a Exma . Desembargadora destaca o posicionamento do jurista Raimundo Simão de Melo acerca da matéria, que ora cabe transcrever: "A primeira e induvidosa conclusão tirada do dispositivo mencionado é que não haverá formação da coisa julgada quando a sentença declarar a improcedência do pedido por insuficiência de provas, podendo, nesta hipótese, qualquer legitimado, inclusive o autor da ação, cujo pedido tenha sido julgado improcedente, intentar nova ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Lembre-se, por pertinente, de que os legitimados para o ajuizamento da ação civil pública tutelar de interesses difusos e coletivos não são os titulares de tais direitos, agindo, embora ordinariamente, por autorização da lei, daí a flexibilidade legal no trato da ação correspondente, para evitar prejuízo aos verdadeiros detentores desses interesses e direitos. Trata-se, pois, da chamada coisa julgada secundum eventum litis, ou seja, conforme o resultado, que antes do CDC aplicava-se apenas no caso de improcedência do pedido por falta de provas; hoje, a sentença coletiva somente poderá beneficiar os interessados individuais, nunca prejudicá-los. De outra parte, sendo o pedido julgado procedente, a sentença coletiva fará coisa julgada erga omnes ou ultra partes plenamente, inclusive para beneficiar os interessados individuais (aplicação in utilibus), os quais não precisam ajuizar ações individuais para buscar as respectivas indenizações, devendo apenas promover a liquidação e execução dos seus créditos com base em certidão de sentença coletiva, como assegura o art. 103, §2°, do CDC. Somente quando a ação for julgada improcedente por outros motivos ou procedente é que haverá a formação de coisa julgada erga omnes. É certo, contudo, que, mesmo na hipótese de improcedência, os membros da coletividade atingidos pelo ato lesivo imputado ao réu da ação civil pública não estão impedidos de propor ações individuais para ressarcimento de seus prejuízos, como consagra o art. 103, incisos I e II, do CDC, salvo na hipótese de o interessado individual ter intervindo no processo (§2° do mesmo artigo). Vale dizer, a sentença fará coisa julgada erga omnes apenas em relação aos legitimados ativos para a ação civil pública, pois os interessados individuais, componentes do grupo determinado ou indeterminado de pessoas representado na ação civil pública, não serão atingidos pela autoridade da coisa julgada, valendo o princípio geral res inter alios iudicta nullum aliis proeiudiciu facient(limites subjetivos da coisa julgada em ação civil pública)'. (MELO. Raimundo Simão. Ação Civil Pública na Justiça do Trabalho. 2.ed. São Paulo: LTr. 2004. p. 191/192)." Entretanto, no caso em apreço, a reclamada noticia em defesa que foi entabulado acordo na Ação Coletiva n° 0039000¬ 44.2010.5.17.0006 e que o reclamante recebeu o valor das horas in itinerereconhecidas naquela ação. Verificando-se a causa de pedir e pedido constante da referida ação coletiva (id 863167f), vê-se um pedido único de horas à disposição, englobando em sua causa de pedir tanto o tempo gasto dentro da condução fornecida pela empresa (horas in itinere), quanto aquele em que ficavam os substituídos aguardando a condução ao término da jornada. Assim, a causa de pedir narrada na ação coletiva é idêntica à dos presentes autos, tendo o autor, aqui, tido o trabalho de desmembrar o único pedido da ação coletiva em dois nesta ação individual. A meu ver, portanto, embora aqui discriminadas as causas de pedir em dois tópicos diversos - horas in itineree horas à disposição - as mesmas referem-se a um único pedido, que consta da ação coletiva e foi objeto de acordo com o Sindicato, tendo a ré comprovado a adesão do autor a seus termos. De fato, conforme Termo de Adesão colacionado aos autos (id e2fd6db), o reclamante aderiu ao acordo realizado nos autos da referida ação coletiva, "dando plena, rasa e irrevogável quitação quanto aos valores recebidos e quanto ao direito de pagamento de horas "in itineres", para não mais reclamá-las seja a que título ou pretexto for." Portanto, o reclamante já foi beneficiado quanto ao pleito de horas in itinere, conforme consta das cópias do Termo de Adesão, desincumbindo-se a reclamada do ônus da prova de suas alegações. Ressalte-se que o autor, em réplica, não impugna as alegações patronais quanto ao acordo na ação coletiva, quanto ao Termo de Adesão, tampouco quanto à comprovação da quitação referente à cópia do cheque nominal à sua pessoa ou mesmo quanto ao valor nele discriminado (id 2d95bb2). Nestes termos, tendo o pleito de horas in itinere sido objeto de transação em ação coletiva, demonstrada a adesão pelo autor aos termos do acordo e o efetivo cumprimento pela ré quanto à quitação, correta a sentença que extinguiu o processo em relação aos pleitos de horas in itineree à disposição, em razão da coisa julgada nos autos da ação coletiva. Nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que o pleito de horas in itinere sido objeto de transação em ação coletiva, incidindo o óbice da coisa julgada, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, os arestos das fls. 6-8, oriundos de órgãos não elencados na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostram-se inservíveis à demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. DURAÇÃO DO TRABALHO / TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 423 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 275 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 7°, inciso XIV, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que a jornada em turnos ininterruptos, ainda que autorizada em norma coletiva, é limitada a 8 horas diárias. Consta do v. acórdão: "2.2.3. HORAS EXTRAS A PARTIR DA 6a OU 8a HORA DIÁRIA. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO DE 12H PREVISTO EM NORMA COLETIVA O autor laborava em jornada de 12h, em turno ininterrupto de revezamento, em escala 4x4. Alega que a jornada a que era submetido mostrava-se extremamente prejudicial à sua saúde, não lhe trazendo qualquer benefício. Requer, assim, a declaração de nulidade das normas coletivas que instituíram a jornada diária de 12 horas em turnos ininterruptos de revezamento e o pagamento das horas extras trabalhadas a partir da 6a ou após a 8a diária, com adicionais previstos nos acordos coletivos e reflexos. A sentença de origem, considerando válidas as escalas das normas coletivas, mesmo em escala de revezamento, julgou improcedente o pedido ao que recorre o autor desta decisão. Sem razão o recorrente. Incontroverso, no caso dos autos, que o reclamante laborava 12 horas seguidas, com base na pactuação estipulada pelos acordos coletivos. A Constituição Federal de 1988 previu a possibilidade de negociação dos direitos trabalhistas, ou seja, a sua flexibilização, mediante participação ativa do sindicato dos trabalhadores nas negociações, cabendo à entidade sindical a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (art. 8°, III). No inciso VI, do mesmo artigo 8°, dispôs que a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho é obrigatória. Deu ainda, reconhecimento às convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7°, XXVI). Ou seja, a Constituição da República assegurou a flexibilização das regras trabalhistas e atribuiu aos sindicatos, como representante da categoria profissional, o direito de negociar as normas que regem a categoria representada através de convenções e acordos coletivos, de que necessariamente participará, dando reconhecimento aos instrumentos normativos negociados. Segundo o jurista Sérgio Pinto Martins: "A Constituição de 1988 prestigiou em vários momentos a flexibilização das regras do Direito do Trabalho, determinando que: os salários poderão ser reduzidos por convenção ou acordo coletivo de trabalho (art. 7°, VI); a compensação ou a redução da jornada de trabalho só poderá ser feita mediante acordo ou convenção coletiva (art. 7°, XIII); o aumento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas diárias por intermédio de negociação coletiva (art. 7°, XIV). O inciso XXVI do art. 7°, do Estatuto Supremo reconheceu não só as convenções coletivas, mas também os acordos coletivos de trabalho. O inciso VI, do art. 8°, da mesma norma estatui a obrigatoriedade da participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho." (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14a ed. São Paulo: Atlas, 2001, pp. 453-4). Assim, atua o Sindicato como legítimo representante da categoria, negociando o que melhor aprouver aos seus representados. Ora, se a compensação de horário é autorizada pelo art. 7°, XIII, da Constituição Federal de 1988, há de se reconhecer a validade dos acordos coletivos que determinaram a jornada de 12 horas, ainda que em turno ininterrupto de revezamento, não havendo falar em horas extras. Ressalte-se que este Relator vem revendo seu posicionamento nos casos em que a cláusula normativa que a autoriza a escala 4x4, com jornada de 12 horas, é declarada nula por decisão do Tribunal Pleno, em Ação Anulatória. Contudo, no caso, a norma coletiva vige sem que tenha havido ação
Intimado(s)/Citado(s): - DIEGO RODRIGUES DE SOUZA - INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACAO PRISIONAL LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): DIEGO RODRIGUES DE SOUZA Advogado(a)(s): BETINA VIDIGAL CAMPBELL (ES - 15742) Recorrido(a)(s): INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACAO PRISIONAL LTDA Advogado(a)(s): RODRIGO SILVA MELLO (ES - 9714) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 19/04/2016 - Id B564781; petição recursal apresentada em 27/04/2016 - Id be045e5). Regular a representação processual - Id 3cf8408. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id 0a8fa75 e Id fdd0e69. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / SALÁRIO POR EQUIPARAÇÃO/ISONOMIA. Alegação(ões): - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 383 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 37, inciso II; artigo 37, §2°, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 461. - divergência jurisprudencial: . Requer o recorrente a reforma do julgado, uma vez que alega fazer jus ao direito à isonomia salarial. Consta do v. acórdão: "2.2.1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. AGENTES DE CONTROLE CONTRATADOS PELO (INAP) INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL x AGENTES PENITENCIÁRIOS VINCULADOS À (SEJUS) SECRETARIA DE ESTADO DA JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE TRABALHO DE IGUAL VALOR Na petição inicial, sustentou o Reclamante que embora contratado como Agente de Controle, realizava a escolta e vigilância de penitenciária. Argumentou a existência de terceirização fraudulenta entre a Reclamada e o Estado, pois o Reclamante realizaria a mesma função dos Agentes Penitenciários e Agentes de Escola e Vigilância, distinguindo-se apenas pelos salários e benefícios recebidos. Segundo a inicial, o Reclamante - Agente de Controle - recebia R$870,31 mensais, ao passo que os Agentes Penitenciários e os Agentes de Escolta e Vigilância Penitenciários auferiam R$ 2.063,83 e R$ 3.013,33, respectivamente. Argumentou, enfim, a existência de grupo econômico entre o Estado do Espírito Santo e a Reclamada. Pugnou, assim, pela aplicação da Orientação Jurisprudencial n.° 383 da SDI-1 do TST e condenação da Reclamada no pagamento de diferenças salariais. A Reclamada contestou as alegações do Reclamante, controvertendo a matéria. Instado a dirimir a controvérsia, o Juízo a quo, indeferiu a pretensão de equiparação salarial, por reputar que não é possível a equiparação entre servidor e terceirizados. Insurge-se o Reclamante contra a sentença. Reitera que o Estado terceirizou a atividade fim. Sustenta que foi comprovada a similitude entre as funções por ele exercidas e os agentes da Secretaria de Estado da Justiça (SEJUS), concursados e terceirizados. Sem razão. Falar-se em atividade-fim ou em atividade-meio no âmbito da Administração Pública é, com a devida vênia, incorrer em erro conceitual. Digo-o porque, se desde o advento do Decreto-Lei n.° 200/1967 já se autorizava o Estado a delegar ao particular a realização de serviços públicos essenciais com fins de prevenir o inchamento desmesurado da máquina pública, a outra conclusão não se chega senão a de que o ente público também pode contratar de forma diretaserviços especializados, por intermédio de pessoas jurídicas de direito privado. O §7° do artigo 10° do Decreto-Lei n.° 200/1967 é suficientemente claro. Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. §7° Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. Por este motivo, não é correto falar-se em atividade-fim ou atividade -meio do Estado, mas sim em atividades típicas que não são delegáveis - a jurisdição, a tributação e a segurança pública, por exemplo - e atípicas, que são perfeitamente terceirizáveis ao particular. A diretriz inserta no inciso III do artigo 4° da lei n.° 11.079/2011 é esclarecedora. Art. 4° - Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: III - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; No caso em exame, conquanto o Reclamante denuncie que a atividade de segurança pública teria sido terceirizada pelo Estado do Espírito Santo ao Instituto Nacional de Administração Prisional, o exame dos autos revela que não houve terceirização da segurança pública propriamente dita, mas mera transferência de atividades de apoio. O Reclamante atuava como Agente de Controle, atuando na segurança interna da unidade. Entre suas funções estava a revista nas celas, a vigilância na movimentação dos presos dentro da unidade, monitorar as galerias, os refeitórios e os banheiros, fazer conferência e contagem de presos, garantir a integridade do patrimônio da unidade e das pessoas que ali transitam, acompanhar os presos na área de saúde, recepção e vigilância de visitantes, entre outras atividades (Id a0db3e3, p. 17-19). Assim, dos documentos juntados e da prova pericial emprestada se vê que os contratados pelo INAP não se ativaram na atividade de coerção, custódia e vigília ostensiva de detentos, mas em tarefas orbitais à segurança pública, referentes à administração da unidade prisional. Nesse passo, conquanto não se negue que a custódia de detentos definida no inciso IV do artigo 3° da lei n.° 11.473/2007 seja atividade típica estatal e, portanto, indelegável ao particular, não se pode perder de vista que as tarefas de suporte e mero apoio à segurança pública são legitimamente terceirizáveis por meio do regime de parceria público-privada previsto no artigo 4° lei n.° 11.079/2004, sem que isso implique em usurpação da função pública. Não se está, portanto, diante de terceirização ilícita, razão pela qual remanesce íntegra a diretriz inserta no item III da Súmula n.° 331 do TST. Faço minhas as palavras do doutrinador Luiz Flávio Borges D'Urso, in verbis: O estado sozinho não poderá resolve esse problema. Nesse contexto em que surge a proposta da chamada de privatização dos presídios, denominação inadequada, pois não se trata de vender ações do Carandiru em Bolsa, mas tão-somente chamar e admitir a participação da sociedade, da iniciativa privada que viria a colaborar com o Estado nessa importante e arriscada função: a de gerir nossas unidades prisionais. Não se está transferindo a função jurisdicional do Estado para o empreendedor privado que cuidará exclusivamente da função material da execução da pena, vale dizer, o administrador particular será responsável pela comida, limpeza, pelas roupas, pela chamada hotelaria enfim, serviços que são indispensáveis num presídio. (D'URSO, Luiz Flávio Borges. Privatização de presídios. Revista Consulex. Ano III, n.° 31, p. 44¬ 46, Julho de 1999). Por derradeiro, se a isonomia salarial assegurada pelo artigo 461 da CLT pressupõe trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade, concluo que o Reclamante não é destinatário da equiparação vindicada, uma vez que os autos não denunciam a identidade, mas apenas a similitude de atribuições. Isso porque enquanto os agentes de controle se limitavam a revistar, conduzir e observar detentos dentro das dependências do presídio, os agentes penitenciários realizavam a remoção de presos para forado ergástulo com o uso de armas de fogo, atividade deveras mais perigosa e descrita no anexo I a que se refere o §1° do artigo 2° da Lei Complementar Estadual n.° 455. Nessa linha, a prova técnica, utilizada como prova emprestada, ao contrário do sustenta o Reclamante, comprova a distinção de atividades entre os servidores concursados da SEJUS e os Agentes de Controle empregados do INAP, pois demonstra que estes últimos não exerciam atividades de escolta armada, não possuíam porte de arma de fogo e não exerciam atividades externas de condução de preso, no mesmo sentido do que foi confirmado pela prova testemunhal. É o que se extrai (Id 5016c8a, p. 34): a conclusão da Perícia, é que os Agentes de Controles, empregados do Reclamado, inclusive, o Reclamante, excetuando, as atividades de realizar escoltas armadas, por não possuírem porte de armas de fogo e autorização para portar armas, guardar munições e armamentos, limpar e dar manutenção em armas de fogo, revista na viatura de transporte por ocasião de embarque e desembarque do preso, conduzir veículos, escoltas em áreas externas, tais como torre, condução de detentos/internos aos fóruns, distritos policiais, hospitais, clínicas, realizam as mesmas atividades que os empregados servidores do Estado do Espírito Santo, Agentes da SEJUS. (grifou-se) A controvérsia não é nova e já foi objeto de deliberação pela 3a Turma deste Regional, como por exemplo, nos autos dos processos n.° RO 0067300-62.2011.5.17.0141 e n.° 0067200¬ 10.2011.5.17.0141, de relatoria do Desembargador Jailson Pereira da Silva. Logo, uma vez ausente a identidade qualitativa de atribuições denunciada na peça de ingresso, está-se diante de fato impeditivo à almejada isonomia salarial, na exata dicção do §1° do artigo 461 da CLT, circunstância, por via reflexa, excludente das hipóteses de incidência previstas na Orientação Jurisprudencial n.° 383 da SDI-1 do TST, no artigo 12 da lei n.° 6.019/1974 e no inciso XXXII do artigo 7° da CR/88. Não há falar, tampouco, em violação dos incisos I e II do art. 37 da CR. Ademais, ainda que assim não o fosse, a espécie não se amoldaria aos precedentes que deram origem à Orientação Jurisprudencial n.° 383 da SBDI-I do eg. TST não se assemelham ao caso analisado nos presentes autos, porquanto tratam de isonomia entre trabalhadores de submetidos ao mesmo regime jurídico, o que diferencia-se do caso dos autos. Frente a tais considerações, quer pela licitude na terceirização, quer pela ausência de trabalho de igual valor, a pretensão de isonomia salarial não trilha outro caminho que não da improcedência. Nego provimento." Tendo a C. Turma mantido o indeferimento do pedido do reclamante de equiparação salarial, ao fundamento de que, com base na prova produzida nos autos, não restaram demonstradas o desempenho das mesmas atividades com trabalhadores da SEJUS, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Por outro lado, a decisão transcrita às páginas 13-15 não se revela apto à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, porque não indica a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho e o número do processo a que se refere, nos termos exigidos pela Súmula n.° 337, IV, 'c', da Colenda Corte Revisora. Ademais, a decisão das páginas 16-24, proveniente de órgão não elencado na alínea "a", do art. 896, da CLT, mostra-se inservível à demonstração do pretendido confronto de teses, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso, no aspecto. Por fim, a OJ-SDI-I n° 383 e o julgado transcrito às páginas 09-13, mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam situação diversa da dos autos, porquanto tratam de isonomia entre trabalhadores submetidos ao mesmo regime jurídico (S. 296/TST). DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 8°, inciso VI, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a reforma do julgado, uma vez que o acordo coletivo entabulado é inválido, pois não houve a participação sindical. Consta do v. acórdão: "A sentença indeferiu a pretensão do Reclamante, sob o fundamento de que é válida a jornada 12x36 pactuada por acordo coletivo. O Reclamante alega a invalidade do acordo coletivo que previu a jornada de 12x36, pois o mesmo foi firmado perante a Federação, sem convocação da assembléia geral. Afirma que Comissão de Negociação Salarial dos Trabalhadores não substitui o Sindicato ou a presença do MPT. Sem razão. Ressalvado o conjunto de direitos indisponíveis, - os quais representam patamar civilizatório mínimo -, cuja supressão atentaria contra a dignidade da pessoa humana e a valorização do trabalho, entendo que as relações contratuais de emprego podem e devem ser objeto de negociação entre as partes envolvidas, de forma que a norma coletiva seja o terno sob medida de empregados e empregadores, que é justamente a sua razão de ser. A Carta Constitucional brasileira prestigia a concertação coletiva, como verdadeiro instrumento de produção de normas autônomas trabalhistas e como mecanismo de solução dos conflitos existentes entre capital versus trabalho, ao reconhecer - no inciso XXVI de seu artigo 7° -, a validade dos Instrumentos Normativos de Trabalho e, ainda, ao autorizar a flexibilização da jornada de trabalho e do salário, pela via das negociações coletivas de trabalho. E, quando assim afirmo, faço-o convicta de que tal flexibilização deva se dar sem prejuízo do patamar mínimo civilizatório conquistado pela sociedade brasileira, devendo, portanto, ter a maestria necessária para que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV do artigo 1° da CR) convivam de modo a que 02 (dois) valores da Teoria dos Direitos Fundamentais - liberdade e igualdade -, advindos de plataformas emancipatórias diversas, convivam num todo harmonicamente, conforme, inclusive, venho defendendo especialmente na obra Colisões de Princípios Constitucionais no Direito do Trabalho (pags. 61-62 e 72-75, Ed. LTR). Desta forma, entendo que a norma coletiva que possibilite a realização de jornada no regime de 12x36, que respeita o limite máximo de 180 horas mensais trabalhadas nos meses de 30 dias e 192 horas mensai
Intimado(s)/Citado(s): -LORENGE SPE 117 LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): LORENGE SPE 117 LTDA Advogado(a)(s): LEONARDO LAGE DA MOTTA (ES - 7722) Recorrido(a)(s): GRAZIELE DE OLIVEIRA AMARAL Advogado(a)(s): FELIPE DADALTO TATAGIBA (ES - 12827) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 06/04/2016 - Id E364C5F; petição recursal apresentada em 14/04/2016 - Id da5dce8). Regular a representação processual - Id 1a46eb9. Satisfeito o preparo - Id c408d6d, Id d655778, Id b94c1c6, Id 890569a e Id 422c664. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / JUSTA CAUSA/FALTA GRAVE / ABANDONO DE EMPREGO. Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014), trazendo apenas o acórdão na sua totalidade. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES No exercício eventual da Presidência /gr-05 VITORIA, 18 de Maio de 2016 CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - CONSERVADORA JUIZ DE FORA LTDA - ROSANGELA SIQUEIRA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado(a)(s): EDMUNDO OSWALDO SANDOVAL ESPINDULA (ES - 2947) Recorrido(a)(s): ROSANGELA SIQUEIRA Advogado(a)(s): FRANCISCO CALIMAN (ES - 12426) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 15/04/2016 - Id AB6EE93; petição recursal apresentada em 02/05/2016 - Id 5fe8e23). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id 5fe8e23. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item IV; n° 363; n° 212; n° 338 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) n° 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 2°; artigo 5°, inciso II; artigo 37, inciso II; artigo 97; artigo 37, §6°; artigo 22, inciso I; artigo 21, inciso XXIV; artigo 1°, inciso V; artigo 170; artigo 193, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/1993, artigo 67; artigo 71, §1°; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; artigo 334; Lei n° 8666/1993, artigo 78, § único; artigo 71, § único; Lei n° 5383/1997, artigo 1°. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a responsabilização subsidiária lhe imputada. Consta do v. acórdão: "2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Alega o segundo reclamado que a relação mantida com a primeira reclamada é administrativa - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, submetido à licitação prévia. Entende inaplicável a Súmula 331, do C.TST com a interpretação dada pelo juízo de primeiro, por contrariar o disposto no art. 71, §1°, da Lei 8.666/93, declarado constitucional na ADC 16. Acentua que fiscalizou efetivamente o contrato e que o comando do art. 37, § 6°, da CF, não se constitui em preceito normativo hábil a servir de fundamento para a condenação subsidiária imposta ao Estado no caso concreto. Assevera que "não há prova alguma de que o Estado agiu com culpa no momento da contratação da Primeira Reclamada ou na fiscalização do Contrato: requisitos básicos para a imputação de responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula 331 do C. TST.". À análise. Restou inconteste que a autora foi contratada pela primeira reclamada para prestar serviços em favor do Estado do Espírito Santo (SECRETARIA ESTADUAL DE EDUCAÇÃO - SEDU). De acordo com o contrato firmado entre a empresa prestadora de serviços e o Estado do Espírito Santo (id 3a37427), o segundo reclamado contratou a primeira reclamada, para "execução dos serviços contínuos de conservação e limpeza, nas dependências internas e externas das unidades escolares e superintendências". Trata-se, pois, de evidente terceirização de serviços. O processo da terceirização e sua influência no Direito do Trabalho, em especial quanto às responsabilidades do tomador e do prestador dos serviços pelos créditos dos trabalhadores, não foi objeto de lei específica. Com a omissão do legislador, coube ao julgador procurar um caminho para a interpretação das relações triangulares de trabalho, para assegurar uma proteção jurídica mínima ao trabalhador, em razão da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. Em verdade, na terceirização o trabalhador é colocado em segundo plano, um terceiro sem importância, mero instrumento ou modo pelo qual a empresa prestadora de serviços se desincumbe de sua prestação obrigacional para com a empresa tomadora de serviços. Não é por outra razão que vozes de vários segmentos da sociedade evidenciam os malefícios da terceirização. Para Ruy Braga, professor da Universidade de São Paulo (USP), especializado em sociologia do trabalho, as tendências atuais relativas a reformas na legislação do trabalho importarão em considerável aumento do número de trabalhadores terceirizados, que, segundo a sua análise, em 4 anos, passarão dos atuais 12 milhões para cerca de 30 milhões, sendo que as condições de trabalho oferecidas ao terceirizado são infinitamente menos vantajosas. O professor destaca, por exemplo, que o trabalhador terceirizado trabalha, em média, três horas a mais, e traça um panorama bastante desanimador para o futuro: (...) O Ministro Miguel Rosseto, da Secretaria-Geral da Presidência, teceu críticas à terceirização ampla, geral e irrestrita, e declarou que ela precariza as relações de trabalho, reduz os salários e os fundos de seguridade social. O jornalista Bernardo Mello Franco, correspondente do jornal Folha de São Paulo em Londres, comunga do mesmo pensamento e asseverou que: (...) Importante lembrar que em 23 de agosto de 2013, dezenove Ministros desta C. Corte enviaram manifesto ao então Presidente da Comissão de Constituição e Justiça e da Cidadania da Câmara, demonstrando preocupação com as tendências do mercado de trabalho atual, relativamente ao uso imoderado da terceirização. Na ocasião, inclusive, em debate perante a Câmara dos Deputados, acerca de tal relativização extremista dos direitos trabalhistas através da terceirização, o Ministro Alexandre Agra Belmonte deixou claro o repúdio majoritário desta Corte aos cruéis efeitos da intermediação ilícita de mão-de-obra. Com efeito, a terceirização de forma desenfreada, como vem sendo praticada atualmente, representa um dos piores e maiores golpes contra os trabalhadores brasileiros, selando a face do capitalismo selvagem na economia e nas relações entre patrões e empregados. As mudanças na legislação trabalhista, contudo, não podem ocorrer de forma temerária, de modo a afetar negativamente a classe trabalhadora. Caso assim ocorra, os malefícios serão certos e evidentes: precarização das relações empregatícias (inclusive com o recrudescimento de trabalho em condições análogas à de escravo), menores salários, menos benefícios, mais trabalho, maiores jornadas, diluição da ideia de classe/categoria e da ideia de representação sindical. E é por esta razão que o exagero da terceirização vem recebendo duras críticas de diversos setores da sociedade, mormente daqueles maiores interessados, das Centrais Sindicais e da massa trabalhadora. Cumpre registrar que, no dia 15 de abril de 2015 ocorreu paralisação geral com adesão maciça de trabalhadores em 18 estados do país, no intuito de manifestar o inconformismo popular com a situação dos trabalhadores terceirizados e com o uso desmedido deste instituto por parte das grandes empresas: http://www.cartacapital.com.br/politica/atos-contra-a-terceirizacao- 8136.html O capitalismo é tão voraz, que nem a chamada indústria do entretenimento escapa dos malefícios da precarização do trabalho via tercerização, conforme notícia veiculada no http://glo.bo/1NZfI9n , em 25/09/201 5, verbis: (...) Como se observa, portanto, trata-se de tema espinhoso, que movimenta todos os pilares principiológicos em que está assentado o Direito do Trabalho neste país, e que preocupa não só os trabalhadores, mas todas as instituições e organizações voltadas à proteção das relações empregatícias, ante a grave ameaça que representa aos direitos e conquistas laborais. E, nesta senda, merecem ser lembradas as palavras de D. Odilo P. Scherer, Arcebispo Metropolitano de São Paulo, que em recente artigo publicado na Revista Ltr (Vol. 78, n° 12, Dezembro de 2014) lecionou: (...) Friso que o processo de terceirização e sua influência no Direito do Trabalho, em especial quanto às responsabilidades do tomador e do prestador dos serviços pelos créditos dos trabalhadores, não foi objeto de lei específica. Com a omissão do legislador, coube ao julgador traçar um caminho para a interpretação das relações triangulares de trabalho, baseada nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, de modo a assegurar uma proteção jurídica mínima ao trabalhador. Nesta difícil arte, o C. TST editou a Súmula 331, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. Em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, o C. TST incluiu o item V, na Súmula 331, mas sem afastar a possibilidade de responsabilização do ente público: (...) O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2°, da Constituição Federal), declarou constitucional o art. 71, § 1°, da Lei de Licitações (Lei n° 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4° da Lei n° 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático- probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia, não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem as normas da Lei de Licitações. Portanto, mesmo após a decisão proferida na ADC n° 16-DF, continua perfeitamente possível, com base nos elementos fáticos delineados nos autos e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante, autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, ao pagamento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Sendo assim, a partir da decisão do E. STF, a responsabilidade subsidiária somente pode ser imputada ao integrante da Administração Pública, quando comprovada sua culpa no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços e não pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que resta claro com a nova redação conferida ao inciso V, da Súmula 331, TST (RR 938-35.2011.5.09.0001, data de julgamento: 12/06/13, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing 4.a Turma, DEJT: 14/06/13). Essa a hipótese dos autos! A condenação subsidiária decorre da culpa in eligendo e vigilando da reclamada, com base nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002. Logo, não se caracteriza a alegada afronta ao artigo 5°, II, da CRFB ou ao princípio da legalidade, pois não se está impondo à Recorrente obrigação não prevista em lei. A responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços tem, entre vários fundamentos, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais: (...) Culpa in eligendo, porque o segunda reclamado deveria ter sido mais cautelosa na escolha de sua contratada, no que toca à sua idoneidade econômico-financeira. A culpa in vigilando se revela porque o contratante tem o poder- dever de fiscalizar as obrigações existentes entre a empresa prestadora dos serviços e o empregado, nos termos dos artigos 58, III e 78, VII, da Lei 8.666/93: (...) Destaco que é dever de todo ente público zelar pela contratação de empresa idônea bem como fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada durante a prestação de serviços. E se a condenação subsidiária está assentada na culpa in vigilando e nos artigos 186 e 927 do Código Civil, não há se falar em violação ao princípio da legalidade ou em ofensa ao artigo 5°, II, da CRFB. Ressalto que, no âmbito do Direito Administrativo, os poderes da Administração possuem caráter meramente instrumental, tendo como único objetivo a satisfação do interesse público, que não se confunde com o interesse da Administração. Por isso que, nas palavras do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, o poder administrativo há de ser visto como um "poder-dever". Assim, no exercício do poder de fiscalizar a execução do contrato, a Administração tem o dever de zelar pelo atendimento dos direitos sociais dos trabalhadores que prestam serviços a seu favor, atendendo aos mais altos valores constitucionais, como a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da CF) e o valor social do trabalho (art. 1°, IV, e 170, da CF). Em verdade, seria um verdadeiro contrassenso se o Estado se furtasse a proteger esses valores tão caros à sociedade, para supostamente preservar o seu interesse pecuniário. O Estado é um meio, e não um fim em si mesmo, sendo inadmissível que se divorcie do corpo social que lhe sustenta! Além disso, insta ressaltar que a Lei 8.666/93 estabelece uma série de direitos e garantias para a Administração Pública se resguardar de eventual inadimplemento do contratado: (...) E verificados o inadimplemento e a omissão no dever de fiscalização, o tomador de serviços é, de plano, responsável subsidiariamente, sem necessidade de se provar a efetiva inidoneidade financeira do empregador. Vale ressaltar, inclusive, que os documentos existentes nos autos não demonstram a existência de fiscalização do contrato de prestação de serviços, conforme exigem os artigos 58 e 78, da Lei 8.666/93, no que concerne às verbas postuladas na presente ação. Não foram colacionados documentos pelo 2° Reclamado demonstrando o exercício da fiscalização do contrato firmado com a prestadora no que tange ao adimplemento das obrigações trabalhistas, especialmente das verbas rescisórias daqueles trabalhadores que prestaram serviços à recorrente, pois não veio aos autos qualquer documento que demonstre que o tomador- recorrente tenha fiscalizado e acompanhado o adimplemento das rescisões contratuais pelo prestador, sendo que a condenação imposta à recorrente abrange, quase que exclusivamente, verbas rescisórias e FGTS inadimpli
Intimado(s)/Citado(s): - ALLIS SOLUCOES INTELIGENTES S.A. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s):ALLIS SOLUCOES INTELIGENTES S.A. Advogado(a)(s):CLEBER MAGNOLER (SP - 181462) Recorrido(a)(s):PATRICIA SODRE MARIA Advogado(a)(s):ADRIANE ALMEIDA DE OLIVEIRA (ES - 10710) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 06/04/2016 - Id 97A2639; petição recursal apresentada em 13/04/2016 - Id 9922ca9). Regular a representação processual - Id 498a34c, Id 498a34c. Satisfeito o preparo - Id 29fd75a, Id 8fef7ce, Id 3a05af3, Id cf89a32 e Id b7818c1. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Antecipação de Tutela/Tutela Específica. Afirma não restarem comprovados os elementos legais ensejadores da tutela antecipada. Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014) . Ademais, limita-se a aduzir razões de insurgência e a propugnar pela reforma da decisão quanto à antecipação de tutela, sem trazer arestos, súmulas ou orientações jurisprudenciais para confronto ou indicar, expressamente, dispositivos legais ou constitucionais que entenda violados. Não enquadra sua inconformidade, pois, em nenhuma das hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT, o que obsta o processamento do recurso de revista, no aspecto. Rescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração/Readmissão ou Indenização / Estabilidade Acidentária. Alegação(ões): - violação do(s) Lei n° 8213/1991, artigo 118. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que a autora não sofreu acidente do trabalho, não fazendo jus a qualquer indenização, pois não se enquadra, no disposto no art. 118 da Lei n°. 8213/91. Dessa maneira, não há que se falar em estabilidade provisória, e consequentemente, indenização, nem em pagamento de salários e demais verbas vencidas ou vincendas Por fim, afirma não haver previsão legal para o pagamento da complementação do salário, quando do afastamento, devendo ser reformado, também este pedido. Consta do v. acórdão: "2.2.1. ACIDENTE DE TRABALHO. SALÁRIOS VENCIDOS E VINCENDOS. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DA ESTABILIDADE. A reclamante alegou, na petição inicial, que foi vítima de acidente de trabalho ocorrido em 29/03/2012; as reclamadas somente fizeram a comunicação do acidente de trabalho à Previdência Social em 17/05/2012; sofreu diversas complicações em seu quadro clínico, tendo sido concedido o benefício previdenciário 07/05/2012 que cessou em 18/06/2013; e que quando retornou ao trabalho, os esforços físicos exigidos pela atividade laboral geraram complicação do seu quadro clínico, gerando novo afastamento do labor. Requereu a reintegração no emprego, de forma liminar, em razão da estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho, com o pagamento das parcelas salariais vencidas e seus consectáros legais e, não acolhido o pleito de reintegração, seja reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho, com o pagamento de verbas rescisórias. Em contestação, a primeira reclamada afirmou que considerando a alta previdenciária, a reclamante estava apta ao desempenho do labor, motivo pela qual não cabe os pedidos que tem como lastro no aludido acidente do trabalho sofrido. Ressaltou que não tem culpa pelo fato de a reclamante ter torcido o pé quando desceu do ônibus. Por respeitável sentença, os pedidos foram julgados parcialmente procedentes pelos fundamentos que se seguem: Incontroversa a contratação da reclamante pela primeira reclamada em 16/01/2012, conforme documento id 5b895a2, cujo contrato de trabalho não foi extinto até o presente momento, de modo que não há falar-se em reintegração. A ocorrência de acidente de trajeto também é incontroversa. A reclamante teve entorse/distensão do tornozelo direito, ao "virar" o pé direito ao descer do ônibus, sendo que o Perito do Juízo conclui que a autora encontra-se incapacitada para o trabalho em razão de sequelas da cirurgia a que se submeteu em 18/02/2013 (id 3054d46) em decorrência do acidente de trajeto: Diante dos fatos apresentados podemos afirmar que a requerente foi vítima de acidente de trajeto quando se deslocava de uma loja para outra, caracterizando acidente de trabalho. Deste acidente sofreu trauma no tornozelo direito com entorse e lesão ligamentar conforme demonstra exame complementar anexado aos autos. Foi submetida inicialmente a tratamento conservador e posteriormente a tratamento cirúrgico para reconstrução de lesão ligamentar. O quadro atual demonstra presença de sequela pós-cirúrgica com quadro clinico tipico de neurite compressiva do nervo sural estando à autora ainda necessitando de tratamento e incapaz para o trabalho. Ocorre que a reclamante, que esteve afastada de suas atividades laborativas percebendo benefício previdenciário pelo período de 07/08/2012 a 18/06/2013,recebeu alta médica do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), compareceu à sede da empresa em 19/06/2013 sendo considerada apta para o regular desenvolvimento das atividades profissionais para as quais fora contratada (id 81c2ce9), mas ainda se encontra incapacitada para o trabalho, conforme conclusão pericial. Não há, nos autos, notícia de que a autora esteja em gozo de benefício previdenciário, de modo que não recebe salário nem recebe benefício previdenciário. Não consegue atrelar a sua mão de obra a outro tomador de serviços. Em resumo: não consegue garantir os meios necessários e indispensáveis para viver com dignidade. Entendo que o ato da empresa colide com os Princípios Constitucionais. Com efeito, a Constituição, logo no seu primeiro artigo, título I, DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, violando frontalmente o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual traz ínsita a função social da empresa e do contrato de trabalho nos dias de hoje (sentido amplo da função social da propriedade). Tal função social da propriedade prevista no inciso XXIII do artigo 5° e no inciso III do artigo 170, ambos da Constituição da República, encontra-se permeada pela valorização dotrabalho humano, valor insculpido no inciso IV do artigo 1° e no caput do artigo 170, cujo inciso VIII - por sua vez - preconiza a busca do pleno emprego. Desse modo, se o órgão previdenciário insiste na alta e a reclamante não se encontra em condições de trabalhar, embora a empresa tenha avaliado-a como apta ao trabalho, deve a empregadora arcar com o salário da empregada desde a "alta" previdenciária até que realmente se encontre apta ao labor. Assim, condeno a reclamada ao pagamento de indenização relativa aos salários e ao FGTS do período de 19/06/2013 até 24/03/2015. Recorre a primeira reclamada argumentando que a reclamante não sofreu acidente de trabalho e que não há que se falar em estabilidade provisória, e consequentemente, indenização, nem em pagamento de salários e demais verbas vencidas ou vincendas. À análise. Pelo que se infere dos autos, a reclamante era promotora de vendas, excercendo suas atividades externamente, seguindo roteiros estabelecidos, para atendimento de lojas. A propósito, destaca-se o seguinte fragmento do laudo pericial: "A autora foi admitida na requerida em 16/01/12, aos 31 anos de idade, para trabalhar na função de promotora de vendas. Nesta função realizava as tarefas de promover as vendas de produtos de informática, fazendo visitas às lojas, organizando vitrines e fazendo relatórios de estoques. Visitava cerca de oito lojas por jornada de trabalho." A CAT emitida pela primeira reclamada demonstra que a reclamante foi vítima de acidente de trajeto com trauma no tornozelo direito na data de 29/03/12, enquanto transitava de uma loja para a outra, no exercício de suas atribuições como promotora de vendas. Vejamos: "Saiu da loja: Sipolatti - Serra cede a caminho para a outra loja Digital Tiger - Shopping Mestre Alvaro; Que quando foi descer do ônibus 508 - terminal de Itaparica, virou o pé direito. Que não foi mais trabalhar por devido a dor." Conforme apurou o perito, em razão do acidente de trajeto, a reclamante sofreu trauma no tornozelo direito com entorse e lesão ligamentar, tendo sido submetida inicialmente a tratamento conservador e posteriormente a tratamento cirúrgico para reconstrução de lesão ligamentar. Depois de submetida à cirurgia, a reclamante passou a apresentar sequela "típico de neurite compressiva do nervo sural estando à autora ainda necessitando de tratamento e incapaz para o trabalho". Mister ressaltar que também ficou demonstrado nos autos, que após a alta previdenciária, a reclamante foi considerada apta para retornar ao trabalho pela reclamada (ID n. b55dba4 - p. 1), mas os atestados médicos acostados nos documentos de ID n. 7f31dd6 - p. 4 (atestado de afastamento do trabalho, por sete dias, a contar do dia 10-7-2013) , 7f31dd6 - p. 2 (atestado de afastamento do trabalho, por dois dias, a partir do dia 02-07-2013) e 0100ba3 - p. 4 (pedido de encaminhamento da reclamante ao perícia médica para reabertura de CAT por agravamento emitido em 02-08-2013) e 0100ba3 - p. 2 (atestado de afastamento do trabalho, por sete dias, a contar do dia 25-7-2013), demonstram que, apesar da alta previdenciária, a doença da reclamante ainda persistia e que havia se agravado. As reclamadas, não obstante, permaneceram exigindo da reclamante atribuições incompatíveis com quadro físico dela, o que certamente contribuiu para o agravamento ou para que a reclamante não se recuperasse totalmente da referida lesão. É o que se extrai da resposta ao quesito n. 26 do reclamante e da cópia de e-mails trocados entre a reclamante e a coordenadora de trade Marketing da segunda reclamada de ID n. Num. aa4c63b - pp. 1 e 2. Vejamos: QUESITO 26 DO RECLAMANTE - " 26. Ao retorno ao trabalho, as Empresas Requeridas disponibilizaram adequação as restrições da Reclamante, visto ser pós-operatório e necessitar a Reclamante de adaptação para realização das tarefas? R= Não." EMAIL ENVIADO PELA RECLAMANTE ENDEREÇADO À COORDENADORA DE TRADE MARKETING DA SEGUNDA RECLAMADA NA DATA DE 02/07/2013 - "Me desculpe se estou sendo insistente mas estou com muita dificuldade mesmo, não achei que trocar uma rota pela outra ia da tanto trabalho; Eu tenho consulta que foi remarcada para a próxima segunda com meu médico. Quanto ao tratamento, estou fazendo hidroginástica 3x por semana segunda, quarta e sexta de 09:00 às 10:00 da manhã e academia todos os dias de 11:00 às 13:00hs, depois desse horário vou em casa troco de roupa e vou trabalhar. A fisioterapia o professor da academmia que me pediu para ver com meu medico para iniciar novamente pois estou com movimentos bem limitados e isso vai auxiliar no tratamento. Como te disse eu voltei sem ter certeza se ia conseguir e pelo fato do medico que ainda não tinha me liberado e ver o que ele me orienta" EMAIL ENVIADO PELA COORDENADORA DE TRADE MARKETING DA SEGUNDA RECLAMADA À RECLAMANTE EM 02/07/2013 - "Nós já haviamos conversado sobre isso, não? Pedi para você ter paciência e aguardar alguns dias, te expliquei que estou sem supervisor e que esta semana ele iniciaria o trabalho e passaria seu roteiro para ele verificar o que poderia ser feito. Você havia me dito que aguardaria sem problemas, e agora a todo momento fica cobrando esta alteração, sendo que já te disse que iria rever e pedi para você arguar somente alguns dias. Este é o roteiro que temos disponível neste momento, se você não está em condições de trabalhar deveria passar no médico e dizer o que está sentido." Bem. Diante da incapacidade física, a reclamante não conseguiu mais exercer suas atividades laborativas. Os autos revelam que ela trabalhou certo tempo após a alta previdenciária e depois de afastou do trabalho diante de sua incapacidade física. A primeira reclamada, em contestação, sustenta que a obreira não mais compareceu à empresa para dar ciência da sua situação médica, sendo que tentou por diversas vezes contato com ela para saber o seu real estado de saúde, mas sem sucesso. A meu ver, a primeira reclamada agiu com descaso ao não tomar providências com relação à doença da reclamante e seu agravamento, das quais tinha conhecimento, tanto que juntou com sua defesa cópia de atestados médicos apresentados pela obreira que foram emitidos após a alta previdenciária. Obviamente que tais documentos estavam em poder dela. Na ficha funcional também estão registrados os afastamentos por doença após a alta previdenciária (ID n. Num. 9c50a00 - Pág. 4). Além disso, a primeira reclamada não convocou o retorno da reclamante ao trabalho, nem tampouco a dispensou por abandono, evidenciando estar ciente do estado de saúde de sua empregada. A primeira reclamada, poderia ter adotado outra postura, buscando readaptar a reclamante em outra função, mas não. Preferiu deixá-la à própria sorte, sem salário e sem benefício previdenciário. Assim durante todo o período em que a reclamada nada fez para resolver a situação da reclamante, considera-se que esta esteve à disposição da empresa, nos termos do art. 4° da CLT, em aplicação analógica. Transcreve-se o dispositivo: Art. 4° - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Com efeito, correta a r. sentença que condenou as reclamadas ao pagamento dos salários da empregada do período de 19/06/2013 até 24/03/2015. Considerando a existência de acidente de trabalho típico, o afastamento do trabalho com gozo de benefício previdenciário acidentário e o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, também é devida a indenização substitutiva do período estabilitário. Sobre a estabilidade acidentária, prevê o art. 118 do mesmo Diploma Legal: Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Ante o exposto, nega-se provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que é devida a indenização substitutiva do período estabilitário, considerando a existência de acidente de trabalho típico, o afastamento do trabalho com gozo de benefício previdenciário acidentário e o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Não demonstrada a divergência com os arestos das páginas 6-7, que contemplam a mesma tese defendida no v. acórdão, no sentido de que a percepção de benefício previdenciário é requisito para estabilidade acidentária. Rescisão do Contrato de Trabalho / Rescisão Indireta. Alegação(ões): - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818. Afirma não estar provada situação que gere a rescisão indireta. Assim, pretende seja reformada a condenação quanto às verbas rescisórias, aviso p
(T. RDA) Intimado(s)/Citado(s): - MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s):MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA Advogado(a)(s):BRUNA CHAFFIM MARIANO (ES - 17185) Recorrido(a)(s):JACY CARVALHO DA ROCHA Advogado(a)(s):MARILENE NICOLAU (ES - 5946) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 06/04/2016 - Id F667B9A; petição recursal apresentada em 13/04/2016 - Id 4c6064b). Regular a representação processual - Id 94fa963. Satisfeito o preparo - Id 25ed968, Id 9953ca1, Id 7283c24, Id 7283c24, Id cd82a64 e Id a7e3798. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / JULGAMENTO EXTRA/U LTRA/CITRA PETITA. Alegação(ões): - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 840, §1°. - violação do CPC/2015, artigo 141; artigo 319; artigo 492. Sustenta que o Eg. Tribunal incorreu em julgamento ultra petita no que tange ao pagamento do adicional de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada. Assim pretende a exclusão da condenação ao pagamento do adicional de 50% sobre eventual supressão do mencionado intervalo. Consta do v. acórdão: "2.2.1. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ULTRA PETITA Recorre a reclamada apontando nulidade da sentença que a condenou a pagar ao autor a remuneração pela supressão do intervalo intrajornada acrescido do adicional de 50%, não postulado na inicial. Alega, assim, julgamento ultra petita, por violação ao art. 128 e 460 do CPC. Sem razão. Ao formular pedido de "pagamento dos intervalos para refeição não gozados", era óbvio que o reclamante estava se referindo à remuneração prevista no art. 71, §4°, da CLT, contemplando, assim, não só o pagamento da hora normal, como o acréscimo de 50% deferido pelo juízo de origem. Além disso, a própria causa de pedir exposta pelo autor não deixa qualquer dúvida nesse sentido, tendo o reclamante feito menção expressa ao dispositivo da CLT supracitado e à OJ n.° 307 da SDI-1 - convertida no inciso I da súmula n.° 437 do TST -, a qual também prevê o direito ao adicional em questão. Sendo assim, estando implícito no pedido inicial o adicional de 50%, não há que se falar em julgamento ultra petita no presente caso. Pelo exposto, nego provimento." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que "... estando implícito no pedido inicial o adicional de 50%, não há que se falar em julgamento ultra petita no presente caso" , não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / CONDIÇÕES DA AÇÃO. Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 840, §1°. - violação do CPC/2015, artigo 319; artigo 322; artigo 324; artigo 330, §1°, artigo 330, inciso I; artigo 330, inciso II. Sustenta que a petição inicial é inepta no que tange ao pedido do pagamento dos feriados laborados em dobro. Consta do v. acórdão: "2.2.2. INÉPCIA DA INICIAL. PAGAMENTO EM DOBRO DOS FERIADOS LABORADOS Recorre a reclamada, alegando inépcia do pedido inicial relativo ao pagamento em dobro dos feriados laborados, sustentando que cabia ao autor especificar os dias exatos em que trabalhou, sem o que ficou obstaculizado o exercício do contraditório e da ampla defesa pela ré. Sem razão. Ao contrário do que sustenta a recorrente, verifico que o reclamante delimitou, sim, o seu pedido, discriminando, na peça de ingresso, os feriados em que trabalhou para a reclamada (vide id. f08e56e - Pág. 3). Ainda que ele tenha indicado todos os feriados do ano, isso não importa em vício da inicial, tampouco em prejuízo à defesa da reclamada que poderia impugnar aqueles feriados que, segundo ela, o autor não teria laborado. Pelo exposto, nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que não há que falar em inépcia da petição inicial, assentando que o reclamante delimitou o pedido, discriminando os feriados em que trabalhou, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legais e constitucional invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. DURAÇÃO DO TRABALHO / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADO / FERIADO EM DOBRO. Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 840. - violação do CPC/2015, artigo 319; artigo 322; artigo 324. Insurge-se contra a condenação ao pagamento dos feriados laborados e não compensados em dobro, ao argumento de que o reclamante não descreveu quais foram os feriados efetivamente trabalhados, e que a escala especial de revezamento contempla a compensação dos trabalho realizados em feriados. Consta do v. acórdão: "2.2.3. JORNADA 12x36. FERIADOS LABORADOS. PAGAMENTO EM DOBRO O autor narrou, na inicial, que foi admitido no dia 21/06/2010, na função de agente de portaria, tendo laborado até 19/07/2014. Informou que cumpria escala 12x36, trabalhando nos feriados legais e religiosos, sem a devida compensação. Pleiteou, assim, a condenação da reclamada ao pagamento em dobro dos dias em questão. A MM.a Juíza a quo acolheu o pedido inicial, argumentando que: (...) Insurge-se a reclamada em face do julgado, alegando que a escala 12x36 não faz distinção entre sábados, domingos e feriados, os quais já seriam compensados pelas folgas concedidas em referida jornada. Sustenta, ainda, que o direito à dobra se refere apenas aos feriados nacionais estabelecidos na Lei n.° 10.607/02. Pleiteia, ao final, a reforma da sentença nesse aspecto. Sem razão. Mesmo quando realizada regularmente a escala 12x36, prevalece o entendimento de que os feriados laborados não são compensados pelas trinta e seis horas de repouso concedidas ao empregado, motivo pelo qual eles devem ser remunerados em dobro. Nesse sentido, é o que dispõe a súmula n.° 444 do TST: (...) No que tange à pretensão de restringir a condenação aos feriados nacionais, melhor sorte não assiste à recorrente. Isso porque a Lei n.° 605/49 não faz distinção entre os feriados nacionais, estaduais ou municipais, impondo-se, portanto, o pagamento da remuneração em dobro em relação a todos eles. Pelo exposto, nego provimento." Quanto à falta de especificação dos feriados trabalhados, impossível aferir a suposta afronta aos preceitos legais e constitucional, bem como, a alegada divergência de teses, pois o acórdão não abordou a matéria à luz dos fundamentos recursais. Ademais, o aresto transcrito na Página 10 (Id 4c6064b) não indica a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado, nem há, nos autos, certidão ou cópia do acórdão paradigma, o que obsta o seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §8°, da CLT, c/c a Súmula 337, I, "a", do TST. Em relação à compensação em decorrência da escala especial, limita-se a aduzir razões de insurgência e a propugnar pela reforma da decisão, sem trazer arestos, súmulas ou orientações jurisprudenciais para confronto ou indicar, expressamente, dispositivos legais ou constitucionais que entenda violados. Não enquadra sua inconformidade, pois, em nenhuma das hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT, o que obsta o processamento do recurso de revista, no aspecto. DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA. Alegação(ões): - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 71, §4°; artigo 818. - violação do CPC/2015, artigo 373, inciso II; artigo 389. Insurge-se contra a condenação ao pagamento das horas extras decorrentes da concessão parcial do intervalo intrajornada, ao argumento de que restou provado que o reclamante gozava do referido período para alimentação e descanso. Sustenta que caso seja mantida a condenação, esta deverá limitar- se ao tempo efetivamente não usufruído. Consta do v. acórdão: "2.2.4. INTERVALO INTRAJORNADA Alegou o autor, na peça exordial, que não gozava integralmente de seu intervalo para repouso e refeição, usufruindo tão somente de 30 minutos. Pleiteou, assim, o pagamento da remuneração prevista no art. 71, §4°, da CLT, mais reflexos. A MM.a Juíza de primeiro grau acolheu o pedido, com base na prova oral colhida em audiência, condenando a ré ao pagamento de uma hora extra por dia efetivamente trabalhado, mais reflexos sobre férias, FGTS, 13° salário e aviso prévio. Irresignada, a reclamada interpõe recurso, alegando estar provado nos autos que o reclamante usufruiu integralmente do intervalo intrajornada de uma hora. Sustenta que o art. 71, §4°, da CLT impõe o pagamento da remuneração proporcional ao período de intervalo não cumprido, sendo ilegal a interpretação dada pela súmula n.° 437 do TST. Diante disso, pleiteia a exclusão da sua condenação ou, sucessivamente, que ela se restrinja ao período de 30 minutos de intervalo supostamente suprimido. Sem razão. À luz do art. 71, caput, da CLT, cabe ao empregador conceder aos seus funcionários um intervalo de uma hora consecutiva para repouso e alimentação, constituindo em direito indisponível do empregado, por se tratar de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho. Na hipótese vertente, embora haja registro nos cartões de ponto do autor de pausa de uma hora durante a jornada (id. 595728a e seguintes), a prova oral colhida em audiência é hábil a desconstituir a veracidade das referidas marcações. Isso porque a testemunha da própria reclamada deixa escapar, ao final do seu depoimento, que o reclamante era obrigado a almoçar em seu posto de trabalho - desmentindo a declaração feita inicialmente no sentido de que havia porteiro para substituir o autor durante o intervalo (vide ata de id. 5978307). A propósito do depoimento dado pela testemunha mencionada, reitero as considerações feitas pela MM.a Juíza a quo: (...) Diante disso, estando provado que o reclamante não gozava de descanso pleno durante a pausa para almoço, já que não tinha a liberdade de deixar o posto de trabalho no período, forçoso concluir pelo direito do autor à remuneração prevista no art. 71, §4°, da CLT, correspondente a uma hora extra por dia trabalhado. Não há que se falar, por fim, em ilegalidade da súmula n.° 437, I, do TST, que apenas dá interpretação ao art. 71, §4°, da CLT - cuja redação é dúbia - sem extrapolar a moldura normativa que o referido dispositivo comporta. Pelo exposto, nego provimento." Quanto à suposta concessão do intervalo, pelo exposto, não há como se demover, no caso presente, o veto constante na Súmula n.° 126 da Suprema Corte Laboral, porque a C. Corte tomou por base os elementos probantes dos autos, notadamente a prova documental e testemunhal, como se verifica nas Páginas 14-17 (Id 4c6064b), o que inviabiliza o recurso, no aspecto. Em relação à condenação, tendo a C. Turma decidido no sentido de condenar a reclamada ao pagamento de um hora extra pela concessão parcial do intervalo intrajornada, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 437, item I, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal. - violação da Lei n° 5584/1991, artigo 14, §2°. Insurge-se contra a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Consta do v. acórdão: "2.2.5. JUSTIÇA GRATUITA Insurge-se a reclamada em face da sentença que deferiu a justiça gratuita ao reclamante. Alega que este não faz jus ao benefício, eis que não se encontra assistido pelo sindicato da categoria. Sem razão. Inicialmente, é necessário distinguir os conceitos de assistência judiciária e justiça gratuita: esta compreende apenas a dispensa das despesas processuais, enquanto aquela vai além, abrangendo também a gratuidade na representação pelo advogado. Na Justiça do Trabalho, enquanto a justiça gratuita - regida pelo art. 790, §3°, da CLT - pode ser concedida com a mera declaração acerca do estado de miserabilidade da parte, isso não é suficiente para obter os benefícios da assistência judiciária, que exige também a representação por sindicato da categoria profissional, à luz do art. 14, caput, da Lei 5.584/70. Na hipótese vertente, o reclamante juntou aos autos declaração de miserabilidade em id. e8ea2a2, razão pela qual reputo correta a sentença que lhe deferiu a justiça gratuita, na forma do art. 790, §3°, da CLT. Nego provimento." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que o reclamante apresentou declaração de miserabilidade e, portanto, tem direito à concessão da justiça gratuita, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legal e constitucional invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS Alegação(ões): - violação da Lei n° 8212/1991, artigo 22, inciso I; artigo 43. - divergência jurisprudencial: . - violação do Decreto n° 3.048/1999, artigo 276, caput. Sustenta que o fato gerador para a incidência da contribuição previdenciária, na hipótese de débito trabalhista constituído por decisão judicial, não é a prestação de serviços. Consta do v. acórdão: "2.2.6. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS Insurge-se a reclamada em face da sentença que autorizou os descontos previdenciários sobre o crédito do autor restritos ao valor histórico da cota empregatícia. Alega que é o reclamante o sujeito passivo da relação tributária, não cabendo à empresa arcar com o ônus em questão, sob pena de enriquecimento ilícito do obreiro. Sem razão Quanto às contribuições previdenciárias, o rec
Intimado(s)/Citado(s): - ELIZABETH SILVA DOS SANTOS - ENGELMIG ELETRICA LTDA - ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE ANONIMA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): 1. ELIZABETH SILVA DOS SANTOS Advogado(a)(s): 1. JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO (ES - 4367) Recorrido(a)(s): 1. ENGELMIG ELETRICA LTDA 2. ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE ANONIMA Advogado(a)(s): 1. JENEFER LAPORTI PALMEIRA (ES - 8670) 2. SANDRO VIEIRA DE MORAES (ES - 6725) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 22/04/2016 - Id B63DB79; petição recursal apresentada em 29/04/2016 - Id 3869bea). Regular a representação processual - Id 7ba1e3c. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id 0ee014a, Id a4ddd91. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Assistência Judiciária Gratuita Duração do Trabalho / Horas Extras Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Ajuda/Tíquete Alimentação DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios Quanto às matérias em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014) . CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES No exercício eventual da Presidência /gr-03 VITORIA, 18 de Maio de 2016 CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - SWISSPORT BRASIL LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): SWISSPORT BRASIL LTDA Advogado(a)(s): ANA PAULA DE CARVALHO NASCIMENTO (SP - 274260) Recorrido(a)(s): SINDICATO NACIONAL DOS AEROVIARIOS Advogado(a)(s): ALVARO SERGIO GOUVEA QUINTAO (DF - 33153) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 22/03/2016 - Id 5D9265D; petição recursal apresentada em 01/12/2015 - Id b2e3c82). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 6d304ec, 457dd20. Satisfeito o preparo - Id dac095e, 10fa4df, 10fa4df, 065126b e f2b7328. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / CONDIÇÕES DA AÇÃO REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Quanto às matérias em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto o recorrente não cuidou de indicar os trechos da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES No exercício eventual da Presidência /gr-08 VITORIA, 18 de Maio de 2016 CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS Advogado(a)(s): ERIBERTO GOMES DE OLIVEIRA (RJ - 169510) Recorrido(a)(s): NEUZA MARIA VENTURINI ENDLICH Advogado(a)(s): FELIPE CASTRO DE CARVALHO (ES - 19821) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 17/03/2016 - Id 5B66646; petição recursal apresentada em 24/03/2016 - Id 3ba71bd). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 6e8ca1b, 3277693. Desnecessária a garantia do juízo, nos termos do Decreto-Lei 509/69, artigo 12. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO CIVIL / OBRIGAÇÕES / ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO / COMPENSAÇÃO Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 48 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - divergência jurisprudencial: . - violação do(s) artigo 5°, inciso II, XXXVI; artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 767; artigo 884, §1°; Código Civil, artigo 368; Código de Processo Civil, artigo 741. Pretende a ECT que os valores pagos a título de progressão por antiguidade por força dos acordos coletivos de trabalho sejam compensados, na execução das progressões por antiguidade previstas no PCS, objeto da presente execução. Defende, ainda, que a dedução de verbas pagas antes da prolação da sentença não caracteriza ofensa à coisa julgada, porque devem ser consideradas como cumprimento antecipado da sentença. Consta do v. acórdão: "2.2.1. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE PREVISTAS NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DEDUÇÃO DAS PROMOÇÕES CONCEDIDAS COM BASE EM NORMAS COLETIVAS. RECONHECIMENTO DO ACORDO COLETIVO Tratam os presentes autos de execução de sentença proferida em ação coletiva promovida por Neuza Maria Venturini Endlich em face de Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Requer o pagamento das progressões por antiguidade de setembro de 1999, setembro de 2002 e setembro de 2005, parcelas que foram reconhecidas aos empregados da ré por meio da ação n.° 0158900-33.2001.5.17.0007. Às páginas 01-16 dos Embargos à Execução Id. bfd24bb, a executada assevera que, conforme o Plano de Cargos e Salários de 1995 (PCCS/95), seriam devidas aos empregados apenas quatro progressões por antiguidade, ou seja, set/96, set/99, set/02 e set/05. Esclarece ter a exequente recebido, durante a vigência do PCCS/95, quatro progressões por antiguidade, derivadas de acordos coletivos e defende que "uma vez concedida uma promoção, mesmo que derivada de Acordos Coletivos, com a mesma denominação ou idêntico fundamento, caracterizada está a hipótese de compensação." A juízo de origem indeferiu a compensação pretendida, sob a seguinte fundamentação, Id. 557d72f, páginas 3-4: "Quanto às compensações efetuadas pela executada relativamente às promoções por antiguidade implementadas em 01/09/2004, 01/03/2005 e 01/02/2006, não se sustenta o argumento de preclusão, já que a sentença exequenda foi proferida em 2003. Contudo, não se cuida de compensação, já que tal instrumento é meio de extinção de obrigações entre pessoas que são, simultaneamente, credores e devedores umas das outras, o que não é o presente caso. Não obstante a inexistência de créditos a serem compensados, cumpre verificar se as promoções acima referidas foram deferidas a idêntico título daquelas objeto da presente execução. Compulsando o Acordo Coletivo de Trabalho de 2004/2005 (fs.581- 600), verifico que foi pactuada a concessão de duas referências salariais, com vigência em 01/09/2004 e em 01/03/2005, a título de antecipação e de promoção por antiguidade, respectivamente, conforme consta dos itens II e III da Cláusula 51 (fs. 595-596), de modo que entendo que as diferenças salariais decorrentes dessa antecipação e desse promoção devem ser deduzidas dos valores apurados relativamente à promoção no mês de setembro/2005 determinada pela sentença exequenda, sob pena de pagamento em duplicidade. Já o Acordo Coletivo de Trabalho de 2005/2006 (fs.603-627), em sua Cláusula 51, item II (f. 621), também prevê a concessão de uma referência salarial a título de progressão por antiguidade, com vigência a partir de 01/02/2006. Contudo, não há que se falar em dedução, já que o título exequendo não abarca tal marco temporal, limitando-se à promoção de setembro/2005, pois implementado novo PCS em junho de 2008 (fs. 522-560). Com o novo Plano de Cargos e Salários implantado em 2008, o PCCS/95 deixou de ser exigível. No entanto, as progressões que a exequente deixou de receber nos anos de 1999, 2002 e 2005, continuarão a repercutir em seu salário enquanto perdurar o contrato de trabalho. Ressalto, contudo, que não há que se falar em limite de faixa salarial ou exclusão de progressão por antiguidade em razão do recebimento de progressão por mérito, pois não há tal previsão no título executivo." Inconformada, a executada apresenta agravo de petição, renovando os argumentos lançados nos embargos à execução. À análise. O título executivo no qual se funda a presente execução estabeleceu o seguinte (Id. 4bf0159 - paginas 16-17): "Se as progressões por tempo de serviço devem ocorrer, conforme o item 8.2.10.4. do Plano de Carreiras da Ré "... após decorrido o interstício máximo de 3 (três) anos de efetivo exercício, contados a partir da última Progressão por Antiguidade ou da data de admissão", e se a ré desde o mês de setembro de 1996 não concede tal progressão aos substituídos processuais (...), merecendo pois ser condenada a efetuar as progressões por antiguidade com interstícios de três anos concluídos em setembro de 1999 e em setembro de 2002 (...), e portanto, as sucessivas progressões por antiguidade também por ocorrer (a próxima em setembro de 2005) (...). (...) deverão ser observados os seguintes parâmetros: (...) 5) devem ser observados os limites dos itens 8.2.10.3 a 8.2.10.5 e 8.2.10.7 e 8.2.10.8, excluídos portanto os empregados que não tenham tempo de serviço suficiente para a progressão." O enquadramento da exequente como empregado substituído em relação ao comando sentencial acima é incontroverso. Resta-nos, contudo, analisar se deve haver a "compensação" dos valores que já lhe foram pagos com base em acordos coletivos de trabalho, tese da executada. De fato, analisando-se a Ficha Cadastral de Id. 22f31df - página 3, verifica-se a existência das seguintes rubricas: 12/1995: ENQUADRAMENTO PCCS 1995 09/1996: PROGRESSÃO HORIZONTAL ANTIGUIDADE 06/1997: PROGRESSÃO INCENTIVO ESCOLAR 03/2001: PROGRESSÃO HORIZONTAL MÉRITO 08/2002: PROGRESSÃO ESPECIAL I -ACT 2002/2003 08/2003: PROG. ESP. II - ACT 2003/2004 01/2004: PROG. ESP. III - ACT 2003/2004 09/2004: PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE-ACT 2004/2005 03/2005: PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE-ACT 2004/2005 02/2006: PROM ANTIGUIDADE-ACT 2005/2006 10/2009: PROMOÇÃO HORIZ. ANTIG. PCCS/2008 Observa-se, da leitura do título executivo, que a reclamada foi condenada a pagar o benefício da progressão por antiguidade, previsto no PCCS/95, aos empregados que preenchiam os requisitos indicados naquele instrumento, dentre eles, o interstício de três anos de efetivo exercício, contados a partir da última Progressão por Antiguidade ou da data de admissão. Logo, não se trata de uma parcela paga a todos os empregados da empresa, indistintamente. Constam nos autos os Acordos Coletivos que deram origem às algumas das promoções/progressões por antiguidade pagas pela reclamada a ora exequente, ACT 2004-2005, Id. bd56031, pág. 02: Cláusula 03 - ACUMULAÇÃO DE VANTAGENS Em caso de posterior instituição legal de benefícios ou vantagens previstos no presente Acordo, ou quaisquer outros já mantidos pela ECT, será feita a necessária compensação, a fim de que não se computem ou se acumulem acréscimos pecuniários ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento, com consequente duplicidade de pagamento. Contudo, a cláusula acima não possui o condão de atribuir as progressões concedidas nos ACT's a natureza de serem o mesmo titulo ou idêntico fundamento, de modo a poderem ser objeto da dedução pretendida pela ré, vez que, por consistirem em benefícios consubstanciados em instrumentos coletivos, representam uma conquista para os empregados da empresa, o que leva à conclusão de que foram concedidos a todos os trabalhadores da ré, de forma ampla e genérica, diferentemente, como já visto, das progressões garantidas por meio de Plano de Cargo de Salários de 1995. Por fim, a seguir, reitero trecho de fundamentação construída por esta Relatora quando do julgamento Reclamação Trabalhista 0019300-58.2010.5.17.0111, que tratou desta mesma questão: "Reconhecem os reclamantes, nas contrarrazões de fls. 440/448 , que a progressão de 1996 foi efetivamente paga, em conformidade com o PCCS de 1995. Com efeito, os pleitos autorais deduzidos na exordial se resumem às progressões concernentes aos anos de 1999, 2002, 2005 e 2008. Para elucidação das demais rubricas, pinçamos das razões recursais, especificamente das fls. 400/402, as cláusulas dos acordos coletivos de trabalho 2004/2005 e 2005/2006, que tratam da concessão de promoção por antiguidade: ACT 2004/2005: Cláusula 51 II - concessão de 1 (uma) referência salarial, com vigência em 01.09.2004, para todos os empregados admitidos até 31.07.2004 a título de antecipação de promoção por antiguidade. III - concessão de 1 (uma) referência salarial, com vigência em 01.03.2005, para todos os empregados admitidos até 01/03/2002, a título de promoção por antiguidade. ACT 2005/2006: Cláusula 51 (...) II - 1 (uma) referência salarial, equivalente a 5%, com vigência em 01.02.2006, para todos os empregados admitidos até 31/07/2005, a título de promoção por antiguidade. Depreende-se, assim, que as partes celebraram acordos coletivos de trabalho, nos quais acordaram que a reclamada concederia referências salariais aos empregados a título de promoção por antiguidade. A questão nodal com a qual nos deparamos, portanto, é saber se esses acordos têm o condão de quitar as progressões horizontais por antiguidade de que tratam o PCCS da ECT de 1995, o que constituiria fato extintivo do direito dos reclamantes. Vejamos. Conceitualmente, o acordo coletivo de trabalho, quando exitoso, deve consubstanciar uma conquista para os empregados de uma empresa, ainda que diante de uma contrapartida, que pode ser, por exemplo, a mitigação de um determinado benefício. Posto isso, devemos concluir que não há como se considerar que a promoção por antiguidade de que tratam os acordos coletivos 2004/2005 e 2005/2006 seja a mesma de que trata o PCCS de 1995, pois, neste caso, estaríamos admitindo a existência de uma negociação coletiva exitosa que não proporcionou uma conquista para os empregados envolvidos, mas tão somente a reafirmação de um direito preexistente. Dessa forma, a interpretação para o caso que nos parece mais adequada é no sentido de que a intenção da empresa, na verdade, era conceder reajuste salarial à categoria, entendimento para o qual corrobora fortemente o fato de que a denominada promoção beneficiou indistintamente a todos os empregados, sem perquirir sobre a implementação do requisito de três anos de efetivo exercício fixado no PCCS de 1995, exceto no que se refere ao inciso III da Cláusula 51 do ACT 2004/2005. Ainda que se leve em conta que a progressão horizontal por antiguidade pode ser concedida após prazo inferior a três anos, já que o item 8.2.10.4 do PCCS enuncia que ela será concedida "após decorrido o interstício máximo de 3 (três) anos", é estranho o fato de que promoções denominadas "por antiguidade" tenham beneficiado indistintamente empregados com diferentes tempos de casa. Assim, ante o princípio da primazia da realidade, não nos parece possível a compensação pleiteada pela recorrente." Ante todo o exposto, não há falar na compensação/dedução das progressões por antiguidade pagas com base em acordos coletivos, devendo ser mantida incólume a decisão agravada. Outrossim, não há falar tampouco em se estar negando reconhecimento aos acordos coletivos, vez que não há nestes nenhuma cláusula expressa no sentido de que as promoções concedidas de forma negociada quitariam as concedidas judicialmente, não havendo falar em ofensa a qualquer artigo legal ou constitucional dentre os elencados pela recorrente. Nego provimento." Ante a restrição do artigo 896, § 2°, da CLT, descabe análise de violação à legislação infraconstitucional e de divergência jurisprudencial. A C. Turma considerou que as promoções por antiguidade concedidas em razão do disposto em acordos coletivos não podem ser compensadas no cálculo dos valores devidos a título de progressões por antiguidade, porque não há nestes acordos nenhuma cláusula expressa nesse sentido, não se verifica, em tese, a alegada violação aos dispositivos constitucionais remanescentes, como requer o artigo 896, § 2.°, da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO/CÁLCULO/ATUALIZAÇÃO / JUROS Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a parte recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014) . CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES No exercício eventual da Presidência /gr-08 VITORIA, 18 de Maio de 2016 CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - JOHNNY DE JESUS CLARINDO - OCEANICA CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA - PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): 1. JOHNNY DE JESUS CLARINDO Advogado(a)(s): 1. EUCI SANTOS OSS (ES - 14693) Recorrido(a)(s): 1. PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS 2. OCEANICA CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA Advogado(a)(s): 1. AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR (ES - 17514) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 22/04/2016 - fl(s)./Id E7BF750 ; petição recursal apresentada em 28/04/2016 - fl(s)./Id 972cda8). Regular a representação processual - Id 2243732. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id 97c7cb3 , Id d0d356f . PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item IV; n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 1°, inciso III; artigo 1°, inciso IV; artigo 5°, inciso II; artigo 37, inciso II; artigo 37, §6°; artigo 97, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Requer a condenação subsidiária da segunda reclamada ao pagamento das verbas deferidas ao reclamante. Consta do v. acórdão: "2.2.3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Pugnou o reclamante, na inicial, pela responsabilização subsidiária da segunda ré, ao argumento de que, embora tenha sido contratado pela primeira demandada, na verdade, laborou em prol da 2a reclamada, em razão de contrato de prestação de serviços firmado entre elas. Sustentou, em suma, que a segunda Reclamada, como tomadora de serviços, é responsável subsidiária consoante o disposto na Súmula 331, IV do C. TST, e 455 da CLT, em decorrência da culpa in elegendo e/ou in vigilando. A 2a reclamada, em defesa, alegou que sua relação com a primeira ré é de natureza eminentemente administrativa, decorrendo de contrato público de prestação de serviços, previamente licitado, na forma da Lei 8.666/93. Assim, aduziu que sua condenação implica em afronta literal ao artigo 71, §1°, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo STF, à luz da decisão proferida na ADC n. 16, sendo certo, também, que não haveria falar em culpa in eligendo e culpa in vigilando, pois tomou todos os cuidados legais, do momento da habilitação dos interessados até a contratação, cercando-se de todos os meios cabíveis para a verificação da idoneidade financeira da contratada, bem como fiscalizou a execução do contrato firmado com a 1a ré, tendo realizado diversas notificações de cobrança de regularidade à primeira ré, aplicando- lhe, inclusive, multa contratual. A r. sentença de piso, por seu turno, indeferiu o pedido de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, nos seguintes termos: (...) Dessa decisão, insurge-se o obreiro, alegando que houve falha no ato de fiscalização do cumprimento da avença, pois, nos primeiros sinais em que a 1a ré deixara de cumprir suas obrigações, deveria ter procedido à notificação da contratada e, uma vez não observadas às cláusulas contratuais, procedeu apenas à aplicação de multas em seu favor, e não reteve pagamentos futuros para o adimplemento dos créditos trabalhistas. Pois bem. Antes de analisar a relação contratual propriamente dita entre as reclamadas, registro um breve esboço histórico sobre a responsabilidade subsidiária do ente público. Com efeito, desde 1993, a interpretação do C.TST frente ao inciso IV, da Súmula n. 331 era de responsabilização dos tomadores de serviço - inclusive os órgão públicos - pelas obrigações trabalhistas perante o mero inadimplemento, independente de comprovação de culpa. Segue a antiga redação: (...) Todavia, em novembro de 2010, o STF, por meio da Ação Direta de Constitucionalidade n.° 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1°, da Lei das Licitações (Lei 8.666/1993), o qual veda a transferência da responsabilidade à Administração Pública nos casos de mera inadimplência dos encargos trabalhistas de empresas terceirizadas. Posteriormente, o C. TST alterou a redação da Súmula n. 331 para enquadrá-la devidamente ao entendimento do STF, in verbis: (...) Destarte, a principal modificação foi o reconhecimento de que a Administração Pública, na condição de tomador de serviços, não respondería pelo simples inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa regularmente contratada, sendo indispensável a demonstração de que incorreu com culpa in vigilando, ou seja, descumpriu com seu dever de fiscalização. Cumpre ressaltar que a legalidade do contrato ajustado com a primeira ré não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, decorrente da culpa in eligendo e mesmo in vigilando. Com efeito, a tomadora dos serviços é responsável pelo descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela primeira ré e não cumpridas, na medida em que exercia sobre a mesma, em virtude do contrato pactuado, poder diretivo dos serviços prestados, o que incluía, naturalmente, o poder de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas. Conforme se infere do contrato de prestação de serviços firmado entre as rés, ID df1fe6c, a referida avença teve como objeto serviços de conservação e limpeza, manutenção predial, refrigeração e copa. Sucede que, na hipótese dos autos, tal como já verifiquei em outras reclamatórias idênticas a esta (ex.: ROPS 0500597¬ 34.2014.5.17.0191 e RPOS 0500609-48.2014.5.17.0191), há evidências da efetiva fiscalização pela Petrobras, quanto ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores. Do que se infere dos documentos constantes no ID's 1736eb4, e1812bb, 4c94568, 751a517, ca717f9e, 4a11e7a, d93f34d, 4ede333 e 5f79faf, a 2a reclamada exigiu de sua contratada uma conduta correta para com seus empregados, por meio de diversas notificações, inclusive relativos à direitos trabalhistas pleiteados pelo autor nesta reclamatória (salários atrasados e ticket de alimentação), e até aplicação de multa contratual. Assim, restando caracterizada a efetiva fiscalização da Petrobras, na condição de tomadora dos serviços, com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1a ré, não há falar em responsabilidade subsidiária, razão pela qual mantenho a r. sentença de piso, neste particular. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO." Tendo a C. Turma mantido o indeferimento do pedido de condenação subsidiária da segunda reclamada ao pagamento das verbas deferidas ao reclamante, ao argumento de que restou caracterizada a efetiva fiscalização da Petrobrás, na condição de tomadora dos serviços, com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1a ré, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 331, V, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES No exercício eventual da Presidência /gr-03 VITORIA, 18 de Maio de 2016 CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - ENESA ENGENHARIA LTDA. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): ENESA ENGENHARIA LTDA Advogado(a)(s): RODRIGO NOGUEIRA GOMES (SP - 236193) Recorrido(a)(s): SIND TRAB IND C CIVIL M E P PAVIMENTACAO E TERRAPLANAGE Advogado(a)(s): ELAIR JOSE ZANETTI (ES - 9606) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 22/03/2016 - Id D11 1392; petição recursal apresentada em 31/03/2016 - Id DFA71F2). Regular a representação processual - fl(s.)/Id . Satisfeito o preparo - Id 8f59726, 9d9f5e5, e480c91, e5cfd48 e 232f395. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES No exercício eventual da Presidência /gr-08 VITORIA, 18 de Maio de 2016 CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES Desembargador Federal do Trabalho