TRT da 10ª Região 16/05/2016 | TRT-10

Judiciário

Número de movimentações: 1842

Intimado(s)/Citado(s): - AZUL LINHAS AEREAS BRASILEIRAS S.A. - SINDICATO NACIONAL DOS AEROVIARIOS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000053-21.2016.5.10.0000 (MANDADO DE SEGURANÇA (120)) IMPETRANTE: AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S.A. ADVOGADO: ITALLO GUSTAVO DE ALMEIDA LEITE AUTORIDADE COATORA: JUÍZA DA 19a vara DO TRABALHO DE BRASÍLIA - DF TERCEIRO INTERESSADO: SINDICATO NACIONAL DOS AEROVIÁRIOS RELATORA: DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. "Na contagem do prazo decadencial para ajuizamento de mandado de segurança, o efetivo ato coator é o primeiro em que se firmou a tese hostilizada e não aquele que a ratificou" (OJ 127 da SDI-II do TST). Hipótese dos autos que revela que a Impetrante buscou atacar ato judicial, exarado em março/2015, que determinou a implantação do adicional de periculosidade na folha de pagamento como mero cumprimento de decisão já acobertada pelo manto da coisa julgada. Nada obstante, o manejo do Writ ocorreu apenas em março/2016, circunstância que atrai o pronunciamento da decadência. RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado pela empresa AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S.A. em face de decisão proferida pela Exma. Juíza Solyamar Dayse Neiva Soares, em exercício na 19a Vara do Trabalho de Brasília, que manteve a determinação de que a Empresa procedesse à implantação, em folha de pagamento, do adicional de periculosidade dos empregados da TRIP, a quem sucedeu, com comprovação no prazo de 30 dias, sob pena de aplicação de multa. No presente Writ, buscou a Impetrante concessão de liminar para que ficasse sobrestado o processo RT-0055-36-2013-5-10-0019 até o julgamento final do mandamus. Narrou que a empresa TRIP, que era Ré naquela ação, foi sucedida por ela em outubro/2013, tendo seus empregados passado a integrar seus quadros. Alegou que somente 7 empregados da antiga empresa ainda estão ativos e que, mesmo que assim não fosse, seus empregados não têm direito a adicional de periculosidade, conforme decidido na RT-0067-59- 2013-5-10-0016, que já transitou em julgado. Nesse passo, sustentou a impossibilidade de proceder à implantação, em folha de pagamento, do referido adicional, deixando claro que remanesce o pagamento das parcelas vencidas. Pela decisão de ID 05575bf, indeferi a liminar porquanto não configurados a fumaça do bom direito e o perigo da demora. A autoridade dita coatora prestou informações (ID 4fae205). O Litisconsorte (sindicato) se manifestou conforme ID 678504f. Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que, mediante parecer do Exmo. Procurador Adélio Justino Lucas, opinou pela declaração de decadência do writ e, por eventualidade, pela denegação da segurança (ID a4ca323). V O T O ADMISSIBILIDADE A medida é cabível, há capacidade processual e legitimidade da parte autora; a representação é regular, há interesse. Como já consignado na decisão liminar, a empresa AZUL atravessou petições, vindo a última decisão a ser prolatada pela Exma. Solyamar Dayse Neiva Soares - e não pela Exma. Juíza Noêmia Porto, como alegou a Impetrante na inicial. Nada obstante, não há falar em carência de ação porquanto atrelada ao correto Juízo indicado. PRELIMINAR DECADÊNCIA SUSCITADA PELO MPT Argui o douto Parquet a prefacial em epígrafe ao fundamento de que o mandamus foi impetrado além dos 120 dias determinado no art. 23 da Lei 12.016/2009. Isso porque, embora a Impetrante indique que a decisão combatida pelo mandado de segurança seja a proferida pelo magistrado de primeiro grau em 2/2/2016, acostada ao ID d598eba, esta referida decisão é clara ao informar que: "Assim, após devidamente incluída no polo processual, a sucessora foi intimada, através do despacho de fls. 394, para cumprimento da obrigação de fazer, conforme determinado em sentença (fls. 201/209), manifestando-se novamente à fi. 396, apenas reiterando a manifestação anteriormente apresentada." Portanto, dentro do que se colhe dos autos, a decisão que determinou à Impetrante a implantação em folha de pagamento do adicional de periculosidade, conforme determinado em sentença, é a de fl. 394, proferida em 2015. As demais decisões acostadas aos autos demonstram apenas indeferimento do pedido de reconsideração, ainda que tenha majorado a multa pelo descumprimento, situação que não é objeto de insurgência nos pleitos da inicial, a qual se volta contra a determinação de inclusão do adicional de periculosidade na folha de pagamento dos ex- funcionários da empresa TRIP. De fato. Como consignado na admissibilidade, a presente discussão foi levada à tona em março/2015, quando a Exma. Juíza Natália Queiroz Cabral Rodrigues, em exercício na 19a Vara do Trabalho de Brasília, havia determinado a implantação do adicional de periculosidade em folha de pagamento, como mero cumprimento de decisão acobertada pelo manto da coisa julgada. Ato contínuo, houve várias petições da Empresa para que fosse alterado aquele comando. Com efeito, fica claro que o ato dito coator foi o primeiro, nos idos de março/2015, tendo os demais atos sido meramente ratificadores. A esse respeito, o Colendo TST, por meio da OJ 127 de sua SDI-II, já se posicionou no sentido de que, na contagem do prazo decadencial para ajuizamento de mandado de segurança, o efetivo ato coator é o primeiro em que se firmou a tese hostilizada e não aquele que a ratificou. No caso em exame, a Impetrante visa desconstituir, na realidade, o primeiro ato judicial, de março/2015, repiso, que determinou a implantação do adicional de periculosidade em folha de pagamento; contudo, o mandado de segurança somente foi impetrado em 173/2016, muito além dos 120 dias legais. Acolho a prefacial suscitada pelo MPT para, pronunciando a decadência do mandado de segurança em exame, julgar extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do novo CPC (correspondente ao 269, IV, do antigo diploma). CONCLUSÃO Admito o Writ e acolho a prefacial suscitada pelo MPT para, pronunciando a decadência do mandado de segurança em exame, julgar extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do novo CPC (correspondente ao 269, IV, do antigo diploma). Custas, pela Impetrante, no importe de R$ 20,00 (vinte reais) em face do valor dado à causa. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da egr. 2a Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região, em sessão, aprovar o relatório, admitir o Writ e acolher a prefacial suscitada pelo MPT para, pronunciando a decadência do mandado de segurança em exame, julgar extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do novo CPC (correspondente ao 269, IV, do antigo diploma). Custas, pela Impetrante, no importe de R$ 20,00 (vinte reais) em face do valor dado à causa. Tudo nos termos do voto da Relatora. Ementa aprovada. Brasília, sala de sessões (data do julgamento). FLÁVIA SIMÕES FALCÃO Desembargadora do Trabalho Relatora FSF/2/1 - 11/4/16 DECLARAÇÃO DE VOTO
Intimado(s)/Citado(s): - BANCO ITAU BBA S.A. - BANCO MIZUHO DO BRASIL S.A. - BANCO VOTORANTIM S.A. - ITAFOS MINERACAO LTDA - MBAC BRAZIL HOLDINGS B.V. - MBAC FERTILIZANTES LTDA. - MBAC INTERNATIONAL HOLDINGS COOPERATIE UA - WILSON BERNARDES SALGADO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000171-31.2015.5.10.0000 (MANDADO DE SEGURANÇA (120)) RELATORA: MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES IMPETRANTE: BANCO VOTORANTIM S.A. ADVOGADO: DOMINGOS ANTONIO FORTUNATO NETTO - OAB: SP191867 AUTORIDADE: COATORA: VARA DO TRABALHO DE DIANÓPOLIS - TO EMENTA " MANDADO DE SEGURANÇA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. VIOLAÇÃO CONFIGURADA .Viola direito líquido e certo da impetrante a determinação de alienação em hasta pública de bens arrestados em consequência de antecipação de tutela, portanto, antes de proferida a sentença, pois incompatível com os preceitos que aludem ao contraditório e à ampla defesa, bem assim ao devido processo legal" (MS 0000168-76.2015.5.10.0000; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran; DEJT 27.04.2016) RELATÓRIO Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado pelo BANCO VOTORANTIM S/A, direcionado contra ato da Exma. Juíza da MM. Vara do Trabalho de Dianópolis-TO, Dra. Sandra Nara Bernardo Silva, praticado nos autos da ação civil pública n° 00180¬ 59.2015.5.10.0851, consistente em decisão proferida em sede de antecipação de tutela ordenando a realização de leilão de bens penhorados naqueles autos. Por meio da decisão de ID 7968896 o então Relator, Exmo. Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, deferiu a liminar postulada no sentido de suspender o ato impugnado. A autoridade coatora prestou as informações de ID f3c4131. O litisconsorte, Ministério Público do Trabalho, ofereceu a peça de defesa de ID fdc1d37. Os litisconsortes Banco Itaú S.A. (ID 0807614), Banco Mizuho do Brasil S.A., (ID 1a8bd1a), Itafos Mineração (ID 67d5738 e ID 921bfd), MBAC Fertilizantes Ltda e MBAC Internacional Holding Cooperatie S.A. (ID 47effc4 e ID 879ec2d) foram devidamente notificados, mas permaneceram silentes. Considerando a posse do Exmo. Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran como Presidente desta egr. Corte ocorrida em 28.3.2016, os autos vieram a mim por redistribuição, por força do contido no § 5° do artigo 104 do Regimento Interno deste egr. Tribunal. O Ministério Público do Trabalho não emitiu parecer, porquanto "já atua como parte integrante da relação jurídico-processual" (ID a6e62b9). É o relatório. ADMISSIBILIDADE O Ministério Público do Trabalho, litisconsorte nestes autos, alega que existe conexão entre este mandado de segurança e as ações mandamentais autuadas sob os números 0000159¬ 17.2015.5.10.0000 e 0000168-76.2015.5.10.0000, "cujos pedidos e causa de pedir são idênticos ao da presente ação" e, assim, segundo alega, "faz -se necessária a reunião das ações para evitar julgamento divergente". Ocorre, todavia, que nos autos da ação mandamental n° 0000159¬ 17.2015.5.10.0000 foi homologado em 25.04.2016 pedido de desistência. O mandado de segurança n° 00001 68¬ 76.2015.5.10.0000 foi julgado em 05.04.2015 e o respectivo acórdão foi publicado em 27.04.2015. Não há, assim, prevenção a ser observada. Ainda, ao contrário do que alega o Ministério Público do Trabalho, todos os documentos "essenciais e indispensáveis" para a análise da pretensão foram coligidos aos autos junto com a peça de ingresso. Assim, presentes todos os pressupostos para o válido e regular desenvolvimento do processo, bem como as condições da ação, admito o presente mandado de segurança. MÉRITO BANCO VOTORANTIM S/A impetrou o presente mandado de segurança direcionado contra ato da Exma. Juíza Sandra Nara Bernardo Silva, praticado nos autos da ação civil pública autuada sob o número 0000180-59.2015.5.10.0000. O ato impugnado consiste na decisão que, antecipando a tutela pretendida naquela ACP, designou penhora e leilão de bens alienados fiduciariamente ao ora impetrante. O impetrante alega que o ato impugnado seria abusivo e ilegal porque o autor da ACP não teria veiculado pedido de antecipação de tutela nos termos deferidos pela autoridade coatora. Além disso, sustenta que não se poderia levar à praça bens alienados fiduciariamente, porquanto representaria afronta ao inciso II do artigo 5° da Constituição Federal, aos artigos 391 e 1.361 do Código Civil, ao artigo 591 do CPC/1973 e aos artigos 1° e 7° do Decreto- Lei n° 911/69. Aponta, ainda, violação aos artigos 876 e 899 da CLT e aos artigos 2°, 128, 273 e 460 do CPC/1973. Requer, por fim, a concessão da ordem no sentido de cassar definitivamente o ato impugnado. O Ministério Público do Trabalho, único litisconsorte a oferecer defesa, pugnou pela improcedência da ação, argumentando, em suma, que a autoridade coatora, ao determinar a alienação dos bens ex officio, "agiu claramente no exercício do poder geral de cautela" e, ainda, defendeu a possibilidade de expropriação de bens alienados fiduciariamente. Todavia, o BANCO ITAÚ S.A. (que é litisconsorte nestes autos) impetrou mandado de segurança idêntico ao presente, oportunidade em que este egr. Colegiado firmou o seguinte entendimento, cujos fundamentos peço venia para adotar como razões de decidir, in verbis: "(...) Conforme se verifica das decisões transcritas em linhas acima, houve por bem a autoridade coatora considerar presentes os requisitos estabelecidos no artigo 273, do CPC, para deferir a antecipação de tutela nos autos da Ação Civil Pública mencionada e, na esteira desse entendimento, determinar o arresto e o leilão de bens móveis e imóveis da reclamada naquela ação, sendo que alguns deles gravados com cláusula de alienação fiduciária em favor do impetrante. Evidentemente, a determinação de arresto de bens como medida assecuratória da efetividade de título judicial, uma vez constatada a presença dos requisitos necessários à sua concessão, não viola direito liquido e certo, estando respaldada pelas disposições constantes dos artigos 798, c/c, artigo 804, ambos do CPC. Por outro lado, não é compatível com essa medida a determinação de venda em hasta pública de bens arrestados de forma cautelar. Sem embargo de eventual debate acerca da possibilidade de se leiloar bens alienados fiduciariamente, tal medida somente encontraria respaldo no curso do processo de execução. No caso dos autos, os elementos de cognição trazidos à colação, demonstram claramente que a indigitada ação civil pública que originou as medidas impugnadas no presente mandamus ainda não foi julgada, encontrando-se na fase de instrução processual. Tal circunstância, por si só, permite verificar a plausibilidade das alegações do impetrante e, ao mesmo tempo, evidencia a possibilidade de malferimento a direito liquido e certo. Com efeito, eventual alienação dos bens alienados fiduciariamente ao impetrante em leilão implicaria, inexoravelmente, violação ao preceito constitucional que assegura às partes a observância do devido processo legal (art. 5°, LIV, da CF), cujos pilares se assentam no direito ao contraditório e à ampla defesa (CF, art. 5°, LV). Além disso, na hipótese de venda dos bens alienados ao impetrante, afigura-se inegável a perspectiva de irreversibilidade do ato, desaguando em comprometimento patrimonial indevido não apenas da impetrante, mas também, eventualmente, de licitantes. Isso porque, somente após a conversão da sentença em título judicial transitado em julgado é que se pode cogitar da adoção de atos expropriatórios de alienação com vistas ao pagamento de débitos consagrados em título judicial. No particular, cabe frisar que, muito embora não se olvide o poder geral de cautela que toca aos órgãos jurisdicionais, verifica-se da peça de ingresso da ACP (id. 703278c) que não há dentre os pedidos, pretensões relacionadas ao arresto e nem tampouco ao leilão de bens de propriedade da reclamada. Assim, reputo configurada a violação a direito liquido e certo da impetrante, ante a evidência de desrespeito ao devido processo legal (art. 5°, LIV, da CF), bem assim aos preceitos alusivos ao contraditório e à ampla defesa, consubstanciada na determinação de praceamento de bens, antes de proferida sentença de mérito nos autos da ACP n° 0000180-59.2015.5.10.0851." (MS 0000168¬ 76.2015.5.10.0000; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran; DEJT 27.04.2016) No mesmo sentido também se posicionou este egr. Colegiado nos autos do MS 0000170-46.2015.5.10.0000, onde se discutiu questão idêntica e teve como parte impetrante a empresa ITAFOS MINERAÇÃO LTDA, que também atua como litisconsorte nos autos do presente mandamus. O Relator também foi o Exmo. Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran e o respectivo acórdão foi publicado no DEJT de 25.04.2016. Nessa trilha, louvando-me nos fundamentos supra, entendo caracterizado violação a direito liquido e certo do impetrante e, assim, concedo parcialmente a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover o leilão dos bens alienados fiduciariamente ao impetrante, enquanto não houver res judicata amparando tal pretensão. Conclusão do recurso Pelo exposto, admito o mandamus e defiro parcialmente a segurança requerida para, ratificando a liminar deferida (ID 7968896), determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover o leilão dos bens alienados fiduciariamente ao impetrante, enquanto não houver res judicata amparando tal pretensão. Custas pela União no importe de R$20,00 (art. 789, caput, da CLT), calculadas sobre o valor de R$1.000,00 da à causa na inicial, isenta na forma da lei. Dê-se imediata ciência desta decisão à autoridade coatora. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Juízes da egr. 2a Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região, por unanimidade aprovar o relatório, admitir o mandamus e deferir parcialmente a segurança requerida para, ratificando a liminar concedida (ID 7968896), determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover o leilão dos bens alienados fiduciariamente ao impetrante, enquanto não houver res judicata amparando tal pretensão. Custas pela União no importe de R$20,00 (art. 789, caput, da CLT), calculadas sobre o valor de R$1.000,00 da à causa na inicial, isenta na forma da lei. Dar imediata ciência desta decisão à autoridade coatora, tudo nos termos do voto da Exma. Desembargadora Relatora. Ementa aprovada. Brasília (DF), 10 de maio de 2016. MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES Desembargadora do Trabalho Relatora DECLARAÇÃO DE VOTO Voto do(a) Des(a). GILBERTO AUGUSTO LEITAO MARTINS Peço vênia para divergir. Malgrado as razões declinadas pelo impetrante, não soa desarrazoada a medida tomada pela autoridade judicial dita coatora. Ressalte-se que, no caso vertente, não há nenhum elemento que desautorize o convencimento da autoridade judicial. Da análise da prova acostada a estes autos digitais, a fl. 139 (parágrafo segundo claúsula quinta do contrato social de Itafós Minieração Ltda), verifica-se que a totalidade dos bens e quotas sociais da Itafós Mineração Ltda foram cedidas, ficando a administração dos recursos financeiros não mais aos gestores dessa sociedade empresária, mas aos financiadores, dentre eles o impetrante. Conforme salientado na d. decisão monocrática, o impetrante foi incluído no polo passivo da ação civil pública, pois passou a pertencer a grupo econômico. Vale repetir que, sob tal condição, o impetrante deixa de deter a mera condição de credor fiduciário e se transmuda em empregador e, por força do art. 2° da CLT e da Súmula 129/TST, há nítida responsabilização solidária. Esclareça-se que a mais abalizada doutrina ensina que o conceito de grupo econômico não se submete apenas à figura verticalizante e hierárquica de uma empresa sobre as demais, em posição de liderança e coordenação. Maurício Godinho Delgado explica as posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, assinalando que: "No tocante a esse tema, percebe-se, entretanto, a existência de uma nítida divergência jurisprudencial e doutrinária. Duas vertentes interpretativas surgem: a primeira, que restringe a configuração do grupo à ocorrência de nexo de efetiva direção hierárquica entre suas empresas componentes; a segunda que reduz a uma relação de simples coordenação entre as empresas do grupo o nexo relacional exigido pela ordem jurídica." (Curso de Direito do Trabalho) Mencionado autor se define claramente pela segunda corrente, expondo suas razões que se aliam à natureza do instituto, estreitamente ligado ao Direito do Trabalho, baseado na informalidade e na proteção que visa assegurar aos créditos que decorrem da relação de trabalho. Acrescenta: "A própria informalidade conferida pelo Direito do Trabalho à noção de grupo econômico seria incompatível com a ideia de se acatar a presença de grupo somente à luz de uma relação hierárquica e assimétrica entre os seus componentes. A par disso, se a intenção principal do ramo justrabalhista foi ampliar a garantia incidente sobre os créditos obreiros, não há por que restringir-se a figura do grupo econômico em função de um aspecto que é, em substância, irrelevante do ponto de vista dos contratos empregatícios firmados." Com efeito, o grupo de empresas sob a ótica trabalhista não se aferra à visão formal dos direitos civil e comercial, em que há necessidade da formalização em termos estatutários para assim ser considerado. Ao Direito do Trabalho interessa a presença de certos elementos e características que venham revelar a atuação conjunta e coordenada do grupo de empresas, formando efetivo grupo econômico, através do qual flui de forma volátil o capital. A depender dos interesses e da conjuntura de negócios, os detentores e membros das pessoas jurídicas que integram as empresas componentes destinam ou transferem
Intimado(s)/Citado(s): - EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUARIA - VICENTE EDUARDO SOARES DE ALMEIDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0000494-91.2015.5.10.0111 RO - ACÓRDÃO iaTURMA/2016 (RECURSO ORDINÁRIO (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE : VICENTE EDUARDO SOARES DE ALMEIDA ADVOGADO : ANICETO SOARES - OAB: DF0025420-O RECORRIDO : EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUARIA ADVOGADO : CLAUDIA NASTARI CAPANEMA - OAB: DF0026634 ADVOGADO : ANTONIO MARQUES DA SILVA - OAB: DF0020599 ADVOGADO : BRUNO ALVES DE FREITAS - OAB: DF0034380 ADVOGADO : ADEMAR ODVINO PETRY - OAB: DF0005004 ADVOGADO : NEWTON RAMOS CHAVES - OAB: DF0007824 ORIGEM : VARA DO TRABALHO DE GAMA/DF CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZ CLAUDINEI DA SILVA CAMPOS)- EMENTA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. Ausente a comprovação do dano apontado (perda da capacidade laboral), bem como do nexo de causalidade entre as alegadas lesões e o labor no âmbito da reclamada, descabe o pagamento de indenização por danos morais e materiais. Recurso conhecido e desprovido. I - RELATÓRIO O Juiz CLAUDINEI DA SILVA CAMPOS , Substituto da Vara do Trabalho de Gama/DF, por meio da sentença de id 0c0b843, complementada pela decisão de embargos declaratórios de id 1114b1c, julgou improcedentes os pedidos formulados por VICENTE EDUARDO SOARES DE ALMEIDA em face de EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA - EMBRAPA. O reclamante interpõe recurso ordinário, no id a71ba96, por meio do qual pugna pela reforma da sentença, buscando a condenação da ré ao pagamento de danos morais e materiais em razão de doença ocupacional. A reclamada apresentou contrarrazões. Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, porquanto não verificada quaisquer das hipóteses contidas no artigo 102 do Regimento Interno. É o relatório. II - V O T O 1- ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso. 2- MÉRITO 2.1- DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS O reclamante informou, na inicial, que foi admitido pela reclamada no ano de 2005, para exercer a função de Pesquisador B. Relatou o exercício de labor em condições ergonômicas inadequadas, motivo pelo qual foi acometido pelas seguintes doenças laborais: CERVICODOLSALGIA ESQUERDA; TENDINITE BICIPITAL DO OMBRO ESQUERDO e TENDINITE DA INSERÇÃO DO FELOFOID NO BRAÇO ESQUERDO. Noticiou que os primeiros sintomas surgiram no início do ano de 2008, quando o próprio autor deu ciência aos superiores hierárquicos, os quais "não deram a devida importância à situação, preferindo manter o reclamante nas mesmas condições de trabalho que estavam provocando as patologias incapacitantes que surgiriam mais tarde". Narrou que em agosto de 2008 foi submetido a exame médico, com afastamento do trabalho por oito dias. Aduziu que retornou às atividades nas mesmas condições e assim permaneceu até 15.10.2008, quando recebeu novo atestado médico, com afastamento por 15 dias, o que ensejou a emissão de CAT em 23.10.2008. Disse que, no período de abril de 2010 a setembro de 2013, permaneceu afastado de suas funções no âmbito da ré, para o exercício de atividades sindicais. Por fim, ao fundamento de que sofre limitações decorrentes de doenças ocupacionais ocasionadas por culpa da acionada, postulou o pagamento de indenização por danos morais e materiais. A reclamada, em contestação, rebateu as alegações obreiras, sob o fundamento de que o reclamante, admitido em 06.06.2005, permaneceu afastado por longos períodos durante o pacto laboral, negando o excesso de labor em condições inadequadas. Além disso, a ré defendeu a tese de que "o Reclamante continua em pleno exercício laboral, porquanto as poucas licenças médicas não ultrapassam o espaço de quinze dias. De se concluir, portanto, inexistir, in casu, o mínimo traço do nexo de causalidade, também inexistente a ocorrência de concausa" . O juízo de origem, acolhendo a conclusão do laudo pericial juntado ao id 44ae935, julgou improcedentes as pretensões obreiras, nos seguintes termos: C.1) RESPONSABILIDADE PELO DANO CAUSADO À RECLAMANTE O minucioso Laudo Pericial foi conclusivo a respeito da inexistência de nexo de causalidade entre a doença e o trabalho. Em precisa análise, o Laudo apontou inexistência de fatores de riscos ergonômicos para ombros da coluna vertebral do reclamante, já que para o trabalho que realizava, de Pesquisador, não necessitava carregar peso ou objetos acima da cabeça, nem levantar os braços acima dos ombros, nem realizar movimentos forçados na coluna vertebral. O pouco tempo após o início das dores, seis a sete meses após o início do pacto (depoimento pessoal do reclamante), segundo a Perita, não é tempo suficiente para as alterações clínicas relatadas nos documentos médicos. A piora clínica, mesmo afastado das atividades laborais, aponta não existir encadeamento anátomo- clínico entre as atividades desempenhadas na empresa reclamada e a evolução clínica da periciada, apontando para uma etiologia extra-ocupacional. Embora o reclamante impugne a alegação de que esteve afastado da reclamada em tempo inferior àquele declinado pelo Laudo, apresenta prova de tal fato em momento intempestivo, após a realização da Audiência, que sequer merece conhecimento, em face da preclusão. Por outro lado, a testemunha NIRLENE JUNQUEIRA VIEIRA, que dividia a sala com o reclamante, corroborou a tese contida no Laudo: "...a depoente trabalhou junto com o reclamante da admissão do reclamante até 2010, dividindo a sala com o mesmo; o reclamante à época era Pesquisador da área ambiental, fazendo avaliação de impactos ambientais e respondendo pela agenda de impactos ambientais da reclamada e outras atividades que não lembra; no final, em 2010 o reclamante passou a exercer atividade sindical, depois disso, o reclamante se afastou e foi exercer mandato sindical, somente voltando a ter contato com ele recentemente; na época em que o reclamante fazia atividade de pesquisa, o computador era uma ferramenta de trabalho...". Assim, inexistindo qualquer atitude dolosa ou culposa da reclamada nas doenças que vitimaram o reclamante, não reconheço culpa da reclamada pelo Acidente de trabalho ocorrido com a reclamante. C.2) DANOS MATERIAIS, DESPESAS MÉDICAS, LUCROS CESSANTES E PENSÃO MENSAL Tais pleitos sucumbem, ante a inexistência de responsabilidade civil da reclamada no evento que vitimou a reclamante (item "D.1" da fundamentação). Indeferem-se os itens "a", "b" e "c". O reclamante interpõe recurso ordinário, em que reitera a tese da inicial. Aponta, em síntese, possíveis incongruências no laudo pericial, cuja conclusão vai de encontro ao conteúdo da CAT emitida em 2008. Defende a ocorrência de nexo de causalidade entre a lesão e o dano, bem como a culpa da empregadora. Vejamos. A Constituição Federal estabelece que, além do seguro contra acidentes de trabalho, o empregador pode vir a responder com o pagamento de indenização ao empregado, quando agir com dolo ou culpa (art. 7°, inc. XXVIII). Nos precisos termos do art. 19 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, "acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda da redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho ". Cabe relevar que o detentor dos meios de produção, no exercício das suas atribuições diretivas e de comando, deve zelar pelo cumprimento do disposto no art. 170 da Constituição Federal, de modo que a sua propriedade cumpra verdadeira função social, assegurando " a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social ". Se o empregador não é capaz de debelar os riscos, nem adota medidas suficientes para diminuir a possibilidade do acidente de trabalho, arca com as consequências de sua inércia. Adotando, de maneira clara, a teoria da responsabilidade civil baseada no risco, o Código Civil declara que "haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem ". Como se percebe, a legislação civil dispensa a culpa do empregador, para atrair a sua responsabilidade em indenizar o empregado, quando a atividade desempenhada oferecer riscos ao trabalhador. Há alguma incompatibilidade entre a norma civil e o comando constitucional que está a exigir o dolo ou a culpa do empregador? A questão tem sido enfrentada pela doutrina nos últimos anos. Parece acertada a tese que avalia o tema a partir da redação contida no caput do art. 7.° da Carta Política, ao estabelecer que são direitos dos trabalhadores os consignados nos diversos incisos do referido dispositivo, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. O legislador ordinário está autorizado a ampliar os direitos da classe trabalhadora, bem como fixar normas de caráter protetivo. Não poderá fazê-lo, no entanto, na perspectiva de reduzir as conquistas sociais. E foi assim que entendeu o conjunto de operadores do Direito Material e Processual do Trabalho, durante a 1.a Jornada realizada no ano de 2007, em Brasília/DF: ENUNCIADO N° 37. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. Aplica-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7°, XXVIII, da Constituição da República, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores. Embora seja adepto da responsabilidade objetiva do empregador na ocorrência de acidente de trabalho, avaliarei o caso concreto a partir da necessidade de prova da culpa do empregador no acidente de trabalho, considerando que a jurisprudência majoritária desta Corte assim tem se posicionado. Inicialmente, revela-se salutar esclarecer que não há notícia de afastamento do reclamante para a percepção de benefício previdenciário em razão das doenças ocupacionais alegadas na inicial. Quanto às provas produzidas nos autos, a perita do juízo, no laudo apresentado (id 44ae935), esclareceu algumas questões relevantes ao deslinde da controvérsia: O periciado descreveu minuciosamente suas atividades laborais em favor da reclamada, negou realizar atividades com necessidade de elevação dos membros superiores, descrevendo que as atividades são diversifica das, coletando dados via telefonia, e-mail e com pesquisas na literatura científica disponível, inserindo os dados obtidos em planilhas pré-elaboradas que já faz os cálculos necessários, analisa os dados e elabora relatórios, e transforma os relatórios em publicação cientifica, como artigos, capítulos de livros, publicações seriadas entre outros. Dessa forma, a atividade de digitação e falar ao telefone não pode ser considerada como contínua ou permanente, sendo intercalada com outras atividades, não podendo ser considerada como risco ergonômico. Ou seja, da análise pormenorizada das atividades laborativas desempenhadas pelo periciado, conforme descrição minuciosa realizada por ele durante a Perícia Médica, não foi verificada presença de fatores de risco ergonômico para ombros ou coluna vertebral, sendo que o periciado negou expressamente a realização de atividades necessidade de carga de peso ou pegar objetos acima da cabeça, levantar os braços acima dos ombros ou da cabeça; e de movimentos forçados e mantidos de coluna vertebral. O periciado afirmou que em 2013 houve reforma com mudança de todo o mobiliário, que atualmente digita por, no máximo, duas horas por dia, além de não trabalhar dois dias na semana, realizando tratamento fisioterápico; e o periciado descreveu em seu depoimento que metade da jornada de trabalho ativa-se no sindicato. O periciado afirmou em seu depoimento que as queixas começaram após cerca de 6 a 7 meses do início do pacto laboral. Tal período de tempo não é suficiente para o desencadeamento das alterações relatadas nos documentos médicos, sendo possível afirmar que não há nexo temporalidade entre o período e intensidade de exposição ocupacional e as lesões degenerativas evidenciadas. O primeiro documento médico apresentado é um atestado médico de 29/08/2008 indicando repouso, com diagnóstico de síndrome cervicobraquial e tendinite bicipital. Importante consignar que nesse momento o periciado encontrava-se afastado do trabalho já há 3 meses, estando na função de Diretor de Divulgação e Impressa do Sindicato (função em que ficou entre 01/05/2008 a 25/01/2009). No relatório médico de 08/09/2008 consta quadro de cervicodorsalgia esquerda, tendinite bicitpital e da inserção do deltoide em ombro esquerdo, com hipótese de alterações posturais, com indicação de corrigir posturas durante as atividades, sendo indicado realizar o tratamento sem afastamento do trabalho. Tais diagnósticos se mantiveram os mesmos no atestado e relatório médico seguintes. O periciado foi submetido a exame médico ocupacional periódico em 18/11/2008 com aptidão à função de pesquisador. O documento médico seguinte é de 26/11/2013, emitido após 3 meses do retorno às suas funções de Pesquisador, eletroneuromiografia de membros superiores que constatou presença de acometimento crônico bilateral em C6-C7, com radiculopatia cervical. Realizou também exame de RNM de coluna cervical, lombo-sacra e de ombro esquerdo em 29/11/2013 com protrusão discal em C6-C7, sem efeitos compressivos significativos e discopatia degenerativa de coluna lombar, em L4-L5, com vértebra de transição com mega- apófise transversa fusionada ao sacro; e tendinopatia do supra- espinhal e infra-espinhal leve, com rotura do lábrum glenoidal, com lesão SLAP. Importante registrar que no relatório médico de 08/09/2008 consta que o exame de eletroneuromiografia de membros superiores e ressonância magnética de coluna cervical e
Intimado(s)/Citado(s): - ALVES & BORGES LTDA - CLEITON ALEXANDRE DO NASCIMENTO - NIVAILTON VIEIRA BORGES - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0000532-40.2015.5.10.0811 RO PJE - ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 - RECURSO ORDINÁRIO (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTES : ALVES & BORGES LTDA e NIVAILTON VIEIRA BORGES - ME ADVOGADO : SABRINA RENOVATO OLIVEIRA DE MELO - OAB: TO0003311 RECORRENTE : CLEITON ALEXANDRE DO NASCIMENTO ADVOGADO : RANIELE MARIA OLIVEIRA DA SILVA E DUTRA- OAB: PA0011757 RECORRIDOS : OS MESMOS ORIGEM : 1a Vara do Trabalho de Araguaína - TO CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZ EDISIO BIANCHI LOUREIRO)- EMENTA TRANSPORTE DE VALORES. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. Demonstrado nos autos que o reclamante se via submetido ao risco de segurança, sem meios que assegurassem a sua integridade moral e física, é devida a indenização por danos morais pleiteada. Os trabalhadores responsáveis pelo transporte de valores estão autorizados a portar arma, em serviço, após a realização de curso regular (artigos 15 e seguintes da Lei n° 7.102/83). A função de transportar valores é atividade perigosa. Ao executar tal atividade de maneira rotineira, o empregado que não está preparado para exercê-la, é submetido à angústia e ao sofrimento decorrentes da insegurança e da pressão exagerada cotidianamente vivenciada. É normal que na execução de tarefa tão perigosa, que coloca a vida do trabalhador em risco constantemente, sem o mínimo de segurança oferecido pelo empregador, o empregado sinta-se ofendido do ponto de vista moral. O valor da indenização deve considerar o caráter pedagógico e preventivo da medida, de forma a coibir a reiteração da conduta pelo ente patronal. Recurso patronal conhecido e não provido. Recurso obreiro conhecido e parcialmente provido. I- RELATÓRIO O Juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por CLEITON ALEXANDRE DO NASCIMENTO em face de ALVES & BORGES LTDA e NIVAILTON VIEIRA BORGES - ME . As reclamadas interpõem recurso ordinário, pelo qual pretendem a reforma da sentença no tocante às horas extras, à indenização por danos morais em virtude do transporte de valores e à devolução de descontos. Adesivamente, o reclamante recorre, pedindo a reforma do julgado no tocante à quantidade de horas extras e à dobra das férias. Contrarrazões apresentadas. Dispensada a intervenção do Ministério Público do Trabalho, na forma do artigo 102 do Regimento Interno deste Tribunal. É, em síntese, o relatório. II- V O T O 1- ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos. 2- MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS 2.1.1. HORAS EXTRAS (análise conjunta dos recursos das partes) O autor alegou, na inicial, que quatro vezes por semana realizava viagens para cidades circunvizinhas a Araguaína, com jornada de trabalho das 07:30 horas às 22:00 horas e intervalo intrajornada de uma hora e trinta minutos. Pediu horas extras e reflexos. Na contestação, as reclamadas afirmaram que as viagens ocorriam de uma a duas vezes por semana, nunca aos sábados, para entregas de cimento. Disseram que, nesses dias, o autor iniciava a jornada de trabalho por volta de 07:30 horas/8:00 horas, ocasião em que encontrava o caminhão já carregado; que o trajeto não durava mais de duas horas; que o intervalo intrajornada usufruído era de duas horas e que o autor retornava a Araguaína, no máximo, às 17:00 horas, encerrando a jornada às 17:30 horas, conforme controles de jornada anexados aos autos. Aduziram que eventuais horas extras prestadas já foram quitadas. Dirimindo a controvérsia, o Juízo de origem resolveu a questão nos seguintes termos: "[..] Os cartões de ponto apresentados abrangem apenas os meses de maio a novembro de 2014 e janeiro de 2015 e evidenciam que por diversas vezes não havia o registro de saída, assim como os do intervalo para refeições, podendo se concluir que se tratava de dias em que o Autor estava realizando viagens para cidades circunvizinhas. Por outro lado os contracheques juntados evidenciam que havia o pagamento de horas extras, com regularidade. Já a prova oral produzida, apresentou os seguintes elementos de convicção: a) a testemunha do Autor, que atuou como ajudante deste em viagens para entrega de cimento em cidades vizinhas, afirmou que tais viagens aconteciam três vezes por semana, com jornada das 7h30 às 22h/22h30/23h e 1h30min de intervalo intrajornada; afirmou também que a viagem mais distante foi para a cidade de Tocantinópolis e que o caminhão comportava até 400 sacos de cimento. b) as testemunhas da Reclamada faziam rotas diversas daquelas do Reclamante, embora a segunda delas já tenha viajado com o reclamante por ao menos duas vezes, afirmando que nessas ocasiões por volta das 17:30 já estava de volta; afirmaram que o caminhão em que o Reclamante laborava comportava no máximo 300 sacos de cimento. Pois bem, diante desse conjunto probatório, convenceu-se este Magistrado que o Reclamante realizava, em média, três viagens semanais para cidades circunvizinhas, as quais em regra havia extrapolação de jornada, tanto que não havia o registro de saída, em razão de o estabelecimento da Reclamada já se encontrar fechado para o atendimento externo; o labor aos sábados era de apenas 4horas, não havendo viagens nesses dias; a extrapolação média de jornada para cada uma dessas viagens era de duas horas, pois as entregas, em regra, ocorriam em horário comercial e a distância dos destinos mencionados não ultrapassaria muito o tempo de duas horas, sendo certo que havia viagens em que o retorno se dava dentro da jornada normal de trabalho, como declarado pela 2a testemunha da Reclamada. Assim, FIXO a ocorrência de seis horas extras semanais, durante todo o pacto laboral e DEFIRO o pagamento dessas horas extras, com observância dos seguintes critérios de apuração: a) base de cálculo de acordo com evolução salarial, computadas todas as parcelas de natureza salarial; b) adicional de 50%; c) divisor 220; d) exclusão dos afastamentos legais, como férias; e) dedução das parcelas pagas sob o mesmo título. Por serem habituais, DEFIRO também os reflexos dessas horas extras sobre repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias + 1/3, 13° salários e FGTS com 40%. Insta salientar que, para o cálculo das horas extras, a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras, não repercute no cálculo das demais parcelas, nos termos da redação da OJ n° 394 da SDI-I do TST." No recurso ordinário, as reclamadas pretendem afastar a condenação em horas extras, reiterando as alegações da defesa e afirmando que não houve a correta valoração da prova oral pelo magistrado sentenciante. O reclamante busca majorar a condenação, sob alegação de que a testemunha Denivaldo confirmou as suas alegações iniciais. O contrato de trabalho perdurou de 02/01/2010 a 16/02/2015 (TRCT, id. d9751cb) e apenas foram anexados os cartões-ponto referentes aos meses de maio a novembro de 2014 e janeiro de 2015, cujos registros estão quase ilegíveis (id. 6136964), mas, ainda assim, o magistrado de origem conseguiu verificar que "por diversas vezes não havia o registro de saída, assim como os do intervalo para refeições, podendo se concluir que se tratava de dias em que o Autor estava realizando viagens para cidades circunvizinhas" (sentença, id. 04b24f2 - pg. 2). A testemunha ouvida por indicação do reclamante, Sr. Denivaldo Souza de Melo, disse: "que o depoente trabalhou para a reclamada no período de 7/11/2012 a 16/10/2013, na função de auxiliar de depósito, exercendo suas funções no depósito da reclamada e também realizando entregas; que na maioria das vezes trabalhava fazendo entregas junto com o reclamante ; que o depoente cumpria a seguinte jornada de trabalho : das 7h30 às 17h, com 2h de intervalo intrajornada, dois dias na semana, quando as entregas eram realizadas na cidade de Araguaína/TO e das 7h30 às 22h/22h30/23h, com 1h30 de intervalo intrajornada, três dias na semana, em viagens para as cidades de Aguiarnópolis/TO, Tocantinópolis/TO, Araguatins/TO, Angico/TO, Campos Lindos/TO, Wanderlândia/TO, Darcinópolis/TO, Augustinópolis/TO [...]; que nas viagens para Wanderlândia, chegava a empresa por volta das 20h, batia o cartão e ia embora; que quando o estabelecimento estava fechado, apenas deixava o caminhão e ia embora sem poder bater o ponto ; que iniciava a jornada às 7h30, mas o início da viagem ocorria por volta das 8h30 [...]; que o caminhão em que fazia entregas comportava 400 sacos de cimento; que o descarregamento do caminhão durava entre 1h30 e 2h; que a viagem mais distante que já fez foi para a cidade de Tocantinópolis/TO, numa entrega realizada em uma fazenda [...]; que em todas as entregas era necessária a presença do ajudante." (ata de audiência, id. f195425, destaquei). Eis os depoimentos das testemunhas indicadas pelas reclamadas, ouvidas por carta precatória (id. 62fc617): Primeira testemunha [...]: RAFAEL DE OLIVEIRA CASTRO [...] Depoimento: "trabalhou para as reclamadas de 2008 até 2012 e agora retornou em 1/1/2015 e continua trabalhando até hoje; as duas reclamadas são do mesmo grupo; chegou a trabalhar com o reclamante, sendo ambos motoristas; o reclamante, fazendo entrega de cimento, fazia rotas perto de Araguaína-TO; encontrava o reclamante no início e fim da jornada pelo menos duas vezes por semana; via o reclamante começar às 7h30 e saia por volta de 17h30; nunca presenciou o reclamante chegar mais tarde que isso; o reclamante batia ponto; o depoente, porque viajava mais longe, não batia ponto; [...] que às 7h30 da manhã o caminhão já está carregado; o carregamento é feito na véspera; não são os motoristas que fazem o carregamento; que a cidade que fazia parte da rota do reclamante e mais longe fica de Araguaína é Araguatins; o depoente trabalha na matriz em Gurupi, mas sempre descarrega na filial em Araguaína; não chegou a viajar com o reclamante ; são cidades da rota do reclamante: Vanderlándia, Ananás, Piraquê, Xambioá; são cidades da rota do depoente: Recife, Fortaleza, Fronteira do Piauí; a empresa fecha por volta de 17h30 ; se ocorrer de a loja estar fechando e o motorista ainda não ter retornado, telefonam avisando e o guarda espera mais um pouco a chegada do caminhão; [...] no caminhão do depoente cabem 1000 sacos de cimento e o do reclamante cabe 250/300 sacos de cimento" (destaquei). Segunda testemunha [...] André Luiz Lopes [...] Depoimento: "trabalha para as reclamadas de 2005 até hoje; é motorista; trabalha na matriz em Gurupi, mas faz entregas em lojas de cidades dentro do Tocantins, podendo citar: Dueré, Lagoa da Confusão, Araguaína; chegou a trabalhar com o reclamante que também era motorista; o reclamante fazia entregas com o caminhão pequeno dentro de uma raio de 100km de Araguaína; reclamante e depoente dirigiam caminhões pequenos com capacidade para 300 sacos; um caminhão desses leva de 15 a 20 minutos para ser carregado; os motoristas começam às 7h30 e ao chegarem já encontram os caminhões carregados; as lojas fecham às 17h30, sendo que neste horários os motoristas já retornaram com os caminhões; já chegou a viajar juntamente com o reclamante em pelo menos duas oportunidades; nas ocasiões, às 17h30 ambos já estava de volta; aos sábados não ocorrem viagens e as lojas fecham 11h30; reclamante e depoente assinavam cartão de ponto; reclamante, depoente e outros motoristas registram regularmente o cartão de ponto ; se atrasarem, os motoristas ligam da estrada avisando e um funcionário fica esperando para abrir o portão e aguardar o caminhão; que podem ocorrer atrasos de no máximo uma hora, caso estoure um pneu; reclamante também fazia entregas dentro da cidade em Araguaína" (destaquei). A declaração da testemunha Rafael (indicada pelas rés), de que encontrava o reclamante no início e no fim da jornada, pelo menos duas vezes por semana, e o via começar a jornada às 7h30 e sair por volta de 17h30, apenas confirma a alegação inicial de que em duas vezes por semana o autor cumpria jornada regular na empresa. Este depoente viajava em rotas bem diferentes das do reclamante e, portanto, não pode precisar o horário de término da sua jornada de trabalho, nos dias em que estava viajando. A testemunha André Luiz (indicada pela ré) afirmou que os motoristas assinavam regularmente os cartões-ponto. Portanto, era ônus da reclamada apresentar a totalidade dos controles de frequência, sob pena de se considerar verdadeira a carga horária de trabalho declinada na petição inicial (Súmula 338 do TST). A ré não se desvencilhou do seu ônus probatório, seja porque anexou poucos cartões-ponto, nos quais há diversas ausências de registros nos horários de saída, o que reforça a convicção de que, nos dias de viagens, o reclamante terminava a jornada após o horário de funcionamento da reclamada, seja porque a prova oral não confirmou a sua tese. A testemunha André Luiz apenas viajou com o reclamante em duas ocasiões, razão pela qual o depoimento da testemunha Denivaldo é mais verossímil quanto à quantidade de viagens por semana (três vezes), pois trabalhou junto com o autor durante aproximadamente um ano. Portanto, está correta a valoração da prova realizada pelo juízo de origem, nos seguintes termos: "a extrapolação média de jornada para cada uma dessas viagens era de duas horas, pois as entregas, em regra, ocorriam em horário comercial e a distância dos destinos mencionados não ultrapassaria muito o tempo de duas horas, sendo certo que havia viagens em que o retorno se dava dentro da jornada normal de trabalho, como declarado pela 2a testemunha da Reclamada" (id. 04b24f2 - pg. 3). O fato de a testemunha Denivaldo ter ajuizado reclamação trabalhista, como afirmam as reclamadas, embora tenha cumprido os mesmos horários do reclamante, não retira o valor do seu depoimento, pois o depoente foi devidamente advertido e compromissado. Ao comparecer em Juízo para depor, a testemunha assumiu o compromisso legal de falar a verdade, sob as penas da lei. Ademais, não foram constatados vícios que contaminassem o seu depoimento. Quanto aos valores quitados sob o mesmo título, o Juízo de origem já determinou a sua dedução. Pelo exposto, nego provimento a ambos os recursos. 2.1.2. DANO MORAL. TRANSPORTE DE VALORES As reclamadas pretendem excluir da c
Intimado(s)/Citado(s): - ITAU UNIBANCO S.A. - STEPHANIE MATOS DE ALMEIDA PEDREIRA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0000642-60.2014.5.10.0104 RO PJE - ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RECURSO ORDINÁRIO (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE : STEPHANIE MATOS DE ALMEIDA PEDREIRA ADVOGADO : MARIA APARECIDA ARAUJO DE MATOS - OAB: DF0037381 RECORRIDO : ITAU UNIBANCO S.A. ADVOGADO : LEONARDO SANTANA CALDAS - OAB: DF0012870 ORIGEM : 4a VARA DO TRABALHO DE TAGUATINGA/DF CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZ ALCIR KENUPP CUNHA)- EMENTA FÉRIAS. CONVERSÃO OBRIGATÓRIA DE 1/3 (UM TERÇO) EM ABONO PECUNIÁRIO. DOBRA DEVIDA. Nos termos do art. 143 da CLT, os empregados têm a faculdade de converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiverem direito em abono pecuniário. Essa modalidade de conversão de de 10 (dez) dias de férias em pecúnia, portanto, constitui opção do empregado, não podendo o trabalhador ser impelido a converter os dias de descanso em abono pecuniário. Uma vez reconhecida a imposição de conversão dos 10 (dez) dias em pecúnia, impõe-se a declaração da nulidade dessa "opção", sendo devido o pagamento dobrado dos dias suprimidos do descanso anual, por afronta ao que determina o dispositivo legal supracitado. Recurso do reclamante parcialmente conhecido e provido. I- RELATÓRIO O juízo de origem julgou improcedentes os pedidos formulados por STEPHANIE MATOS DE ALMEIDA PEDREIRA em face de ITAÚ UNIBANCO S/A . A reclamante interpõe recurso ordinário, pelo qual pretende a reforma da sentença no tocante ao pagamento das férias de forma dobrada e aos honorários advocatícios. Contrarrazões apresentadas pelo reclamado. Dispensada a intervenção do Ministério Público do Trabalho, na forma do artigo 102 do Regimento Interno deste Tribunal. É, em síntese, o relatório. II- V O T O 1- ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário da reclamante, exceto quanto aos honorários advocatícios porque ausente pedido na petição inicial (CPC/2015, art. 141). 2- MÉRITO 2.1. FÉRIAS. CONVERSÃO DE 1/3 (UM TERÇO) EM ABONO PECUNIÁRIO. PAGAMENTO EM DOBRO A reclamante afirmou que o banco reclamado a obrigava a vender 10 (dez) dias de férias, podendo usufruir de apenas 20 (vinte) dias em cada período de descanso anual. Requereu o pagamento dobrado dos dias não gozados, acrescidos do terço constitucional. O juiz da instância originária indeferiu o pleito, ao fundamento de que não restou provado que houvesse coação por parte do reclamado, para a venda de 10 (dez) dias de férias, havendo mera orientação nesse sentido, aos empregados. No apelo aduz a reclamante que a prova emprestada confirmou que nenhum empregado do banco poderia tirar 30 (trinta) dias de férias, sendo devida a condenação perseguida. O artigo 143 da CLT dispõe que "É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes". A conversão de 10 (dez) dias de férias em pecúnia, portanto, constitui opção do empregado, não podendo o trabalhador ser impelido a converter os dias de descanso em abono pecuniário. Em audiência, a reclamante declarou: "que o gerente questionava os funcionários sobre o mês de preferência para gozo de férias; que trabalhou com três gerentes e todos eles exigiam que as férias fossem somente de 20 dias; que não tinha conhecimento da norma do banco relativo a férias; que houve pagamento dos 10 dias de férias 'vendidos'; que o tratamento do gerente com a autora era normal." A preposta do réu respondeu: "que o funcionário faz a escolha do período de férias e é o gerente quem lança no sistema; com base nessa informação o recurso humano providencia o pagamento e o aviso de férias; não há obrigação de o funcionário gozar apenas 20 dias, podendo optar por 30 dias de férias; que a opção do período de férias é do funcionário". A testemunha indicada pela reclamante, Sayonara Marques de Souza, foi contraditada ao argumento de possuir reclamação em face do reclamado com idêntico objeto e com pedido de indenização por danos morais. A testemunha confirmou tal fato e, por isso, o magistrado de origem acolheu a contradita, " por entender que o pedido de indenização por dano moral pressupõe em sentimento de mágoa em relação ao ex-empregador, incompatível com a isenção para depof e, sob protestos da parte autora, não colheu o seu depoimento. A autora informou que pretendia ouvir também outra testemunha, Marques Rogério Emerick da Silva, que foi convidada mas não compareceu à audiência, e pediu a sua intimação para a oitiva em nova audiência, o que restou indeferido, "ante os termos da ata anterior, em que foi oportunizado prazo para que fossem arroladas as testemunhas, o que não ocorreu ", igualmente sob protestos. Então, a reclamante requereu oportunidade para juntada de prova emprestada, consistente na ata de instrução do processo da Sra. Sayonara Marques (n° 198/2013 da 10a VT de Brasília), o que foi deferido, sob protestos da reclamada, que se opôs à sua juntada. Observo que o fato de a testemunha indicada pela reclamante litigar contra o reclamado, por si só, não configura a suspeição declarada na sentença. Essa, inclusive, é a tônica da Súmula 357 do TST: "TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador". Ao comparecer a juízo para depor, a testemunha assume o compromisso legal de falar a verdade, sob as penas da lei, não se podendo presumir a suspeição a partir do fato de também estar exercendo um direito individual assegurado pelo texto constitucional. O acolhimento da contradita, nessas circunstâncias, a meu ver, cria uma suspeição não prevista no ordenamento jurídico, além de, em alguma medida, afetar o próprio direito de ação e comprometer a busca da verdade real, considerando a natural dificuldade que o empregado enfrenta para trazer a juízo colegas de trabalho que ainda permanecem nos quadros da empresa demandada. Se fosse assim, também poderia ser tida como suspeita qualquer testemunha que ainda mantém vínculo de emprego com o reclamado, diante da presença do poder hierárquico na referida relação e da dependência econômica como traço marcante do contrato de trabalho. Em síntese, considero que a situação dos autos não caracterizou o obstáculo previsto no artigo 829 da CLT. Deveria o juiz singular ao menos ter colhido o depoimento da testemunha como informante, nos termos do mesmo dispositivo legal. Entendo que o juiz condutor da instrução processual, em casos como esse, deve rejeitar a contradita patronal amparada apenas no frágil argumento de que a testemunha possui ação com idêntico objeto contra a empresa, valorando o seu depoimento no ato processual próprio, seja para considerá-lo relevante, seja para desprezá-lo porque de algum modo contaminado por elemento extraído após a oitiva de tal pessoa. Ao comparecer a Juízo para prestar depoimento, essa pessoa que atua como auxiliar indispensável do julgador na busca da solução justa para o litígio assume o compromisso de falar a verdade, sob as penas da lei. Não se pode presumir haver a presença de interesse dela no resultado do julgamento da causa a partir do fato concreto de também estar ela exercendo um direito individual assegurado pelo texto constitucional (direito de ação). Isso, sob pena da restrição, pela via judicial, de um ou outro pilar do Estado Democrático de Direito - direito de ação ou direito a produção de prova testemunhal para o alcance da verdade real. Por essas razões, considero que o acolhimento da contradita pelo juízo de origem, sem a oitiva da testemunha como informante, prejudicou a reclamante. Deixo, todavia, de declarar a nulidade porque não houve pedido da reclamante nesse sentido e porque entendo que a prova emprestada foi suficiente para elucidar a questão, como se verá adiante. A reclamante do processo 00198-2013-010-10-00-7 declarou: "nas diversas agências em que eu trabalhei era o gerente quem me comunicava que eu poderia tirar apenas 20 dias de férias em razão do excesso de trabalho e ele já cadastrava no sistema, informando- me o período de férias; não havia formulário a ser preenchido para requisição de férias ou requisição por qualquer sistema eletrônico, assim reafirmando a depoente que o registro do período de férias (de 20 dias) era feito diretamente no sistema, pelo gerente; 'isso acontecia com todo mundo, porque era discutido em reunião'; a designação do período de férias pelo gerente era em conversa individual, 'mas todo mundo já sabia que era assim'. Não havia possibilidade de se solicitar o período de 30 dias após o gerente haver registrado o período de 20 dias de férias no sistema. A depoente não conhece ninguém que já tenha usufruído de 30 dias de férias. Gozou férias em 2011, mas não se recorda dos termos inicial e final do período de fruição". A reclamante dos presentes autos prestou depoimento como testemunha naqueles autos. Sob compromisso legal, declarou que: "[...] Não se recorda de a reclamante ter usufruído de férias no período em que trabalhou com ela. A depoente gozou férias em janeiro/2010, assim explicando a respeito do procedimento para solicitação de férias: 'a solicitação de férias é feita pelo gerente que registra no sistema o seu período de acordo com o mês que estiver disponível... a gente escolhe o mês que está disponível e ele (gerente) já explica que não pode tirar 30 dias e lança no sistema os 20 dias... inclusive esse período de férias já estava marcado desde a época da financeira, marcadas para dezembro, com 30 dias, mas aí eu fui trabalhar na rede de agências, nessa agência de Taguatinga, e ali foram remarcadas para janeiro/2010, já com 20 dias'. 'Esses 20 dias de férias é para todo mundo na agência... eu não conheço quem tenha tirado 30 dias de férias'; reinquirida se se recordava de alguém de ter gozado de 30 dias de férias, reafirmou que não, justificando que o gerente já explicava que tinha que 'bater metas, e conceder 30 dias era impossível, poderia até tirar 15 (dias) e 15, mas os 30 dias direto como a gente queria, isso não'; A depoente já tentou solicitar o fracionamento das férias em 02 períodos de 15 dias, 'mas colocaram tantos empecilhos, justificando que havia falta de funcionários, que os 02 períodos também não foram concedidos' e acrescenta que 'para não ficar mal vista no banco' acaba por não insistir nesses requerimentos. Também na agência de Taguatinga não conheceu ninguém que tenha usufruído de 02 períodos de 15 dias de férias. A reclamante saiu da agência em razão de promoção. Na agência de Taguatinga o gerente era o Sr. GUSTAVO CARLETTI e se estiver trabalhando no banco, acredita a depoente que atualmente exerce a função de superintendente. Na agência da Ceilândia o gerente que não autorizou os 02 períodos de 15 dias era o Sr. MARCS ROGÉRIO. A depoente foi dispensada em abril/12. Não sabe informar se a reclamante solicitou 02 períodos de 15 dias de férias". A testemunha ouvida por indicação do reclamado, na audiência adotada como prova emprestada, Jonas Luiz de Assis Macedo, disse que: "Trabalhou com a reclamante na agência de Taguatinga Norte, mas não se recorda o período, imagina que seja de agosto a dezembro/11. Não se recorda se a reclamante ter saído de férias nesse período. Nunca viu a reclamante solicitando férias. ' A gente combina com o gestor (gerente), o período de férias e ele costuma pedir para agente sair 20 dias , mas fica a nosso critério se agente quer sair 20 ou 30 dias. O depoente já usufruiu 30 dias de férias, em uma única oportunidade. O depoente trabalha há 08 anos . Ouviu dizer que havia possibilidade de gozar de 02 períodos de 15 dias, mas essa opção nunca foi oferecida ao depoente . Em reuniões o gestor é que orientava a solicitação de 20 dias justificando a necessidade do atingimento de metas e a falta de pessoal . Nessa agência o gerente era o Sr. GILMAR, não se recordando do nome completo do mencionado gerente" (destaquei). Ressalte-se que, apesar dos protestos do réu quanto à produção de prova emprestada, lhe foi oportunizada vista, a contar de 15/09/2014 (id. b631f75 - pg. 2); porém, não se manifestou. Como a reclamante foi prejudicada pelo obstáculo à oitiva da sua testemunha, considero regular a juntada da prova emprestada, que retrata situação costumeira no âmbito do réu, como já tive oportunidade de constatar em outros feitos (p.ex. RO 0000805¬ 52.2014.5.10.0003, publicado em 18/12/15, e RO 0000833¬ 96.2014.5.10.0010, publicado em 05/02/16). Como visto, havia obrigatoriedade velada a que o empregado usufruísse apenas 20 (vinte) dias de férias, e não mera orientação. E, uma vez reconhecida a imposição de conversão dos 10 (dez) dias em pecúnia, impõe-se a declaração da nulidade dessa "opção", sendo devido o pagamento dobrado dos dias suprimidos do descanso anual, por afronta ao que determina o artigo 143 da CLT. Declarada a nulidade do ato, dou provimento ao recurso da reclamante para deferir-lhe o pagamento de 10 (dez) dias de férias, acrescido do terço constitucional, de forma dobrada, a teor do que dispõe o artigo 137 da CLT. Incidirão juros de 1% (um por cento) ao mês desde a data do ajuizamento da ação e atualização monetária a partir da data da exigibilidade das parcelas deferidas. Dou provimento III- CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário da reclamante, exceto quanto aos honorários advocatícios porque ausente pedido na petição inicial (CPC/2015, art. 141) e, no mérito, dou-lhe provimento para condenar o reclamado ao pagamento de 10 (dez) dias de férias, para cada período aquisitivo indicado na inicial, acrescidas do terço constitucional, de forma dobrada, com incidência de juros e correção monetária, nos termos da fundamentação. Custas, pelo reclamado, no importe de R$ 100,00, calculadas sobre R$ 5.000,00, valor provisoriamente arbitrado à condenação. É como voto.
Intimado(s)/Citado(s): - Ime - Instituto Maia de Educacao Ltda - Me - Sirlei de Jesus Monteiro de Sousa PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0000753-36.2013.5.10.0021 AP - ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO AGRAVANTE : IME - Instituto Maia de Educacao Ltda - Me ADVOGADO : CARLA RODRIGUES DA CUNHA LOBO - OAB: DF0007511 AGRAVADO : Sirlei de Jesus Monteiro de Sousa - CPF: 762.795.701-00 ADVOGADO : ELIEL SOARES GONCALVES SANTOS - OAB: DF0034048 ORIGEM : 21a vara DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF - CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZ LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA)- EMENTA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO SEGURO-DESEMPREGO. O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização, nos termos do item II da Súmula 389 do col. TST. Agravo de petição da reclamada conhecido e parcialmente provido. I - RELATÓRIO 0 Juiz LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA , Titular da 21a Vara do Trabalho de Brasília/DF, julgou improcedentes os embargos à execução opostos por IME - INSTITITUTO MAIA DE EDUCAÇÃO LTDA - ME. Irresignada, a reclamada interpõe agravo de petição, insurgindo-se contra a inclusão nos cálculos da indenização substitutiva do seguro -desemprego sem que lhe fosse concedido prazo para fornecimento das respectivas guias, bem como pretendendo a exclusão da conta de liquidação da parcela INSS-SAT (ID aab2392). A exequente apresentou contrariedade no ID aab2392 - Pág. 1. Dispensada a intervenção do Ministério Público do Trabalho, na forma do artigo 102 do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório. II - VOTO 1 - ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de petição. 2 - MÉRITO 2.1. DA EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO SEGURO-DESEMPREGO O Juízo de origem julgou improcedentes os embargos à execução, sob os seguintes fundamentos (ID 6e430ca - Pág. 2/3): " 2. DA CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER A ENTREGA DA GUIA DO SEGURO-DESEMPREGO NA DE DAR A INDENIZAÇÃO CORRELATA Na hipótese em exame, a sentença exequenda já estabelecia a (...) "liberação das guias do seguro desemprego ou indenização correlata." (ID 42eb4dc). Essa determinação judicial, que fez coisa julgada, tem inspiração na Súmula 289, II, do Col. TST, segundo a qual: SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS. (...) II - O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização. Desse verbete, extrai-se a inexorável conclusão de que o direito à indenização decorre do simples não fornecimento da respectiva guia para a fruição do seguro-desemprego, como consequência automática da sentença, até porque o empregado precisa da referida guia no período subsequente à perda do emprego, pois uma das excludentes da percepção do benefício é o fato de o empregado ter arrumado novo emprego. Assim, caso fosse concedida à Executada a oportunidade de cumprir a obrigação de fazer a entrega da guia de seguro- desemprego e a Autora não pudesse usufruir do benefício, pelo fato de estar trabalhando, por exemplo, a determinação judicial seria inócua. Daí a imediata conversão da obrigação de fazer na obrigação de dar a indenização correlata. Não há, pois, violação dos arts. 5°, XXXVI, LIV e LV, da CF, 621, 627, 632 e 633 do CPC. Rejeito os embargos". Insurge-se a executada contra o teor da sentença, pugnando pela exclusão da conta de liquidação do valor a título de indenização substitutiva do seguro-desemprego. Vejamos. Na sentença de conhecimento, diante da revelia e confissão aplicadas à reclamada, o magistrado julgou procedente o pedido obreiro de pagamento das verbas rescisórias, incluindo na condenação a determinação de "liberação das guias do seguro desemprego ou indenização correlata". Portanto, desde a intimação da sentença a devedora tinha ciência acerca da necessidade de cumprimento da obrigação constante da decisão judicial, o que não restou demonstrado até a presente data. Registre-se que o não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização, nos termos do item II da Súmula 389 do col. TST. Ademais, conforme observado pelo juiz da execução, a inércia da reclamada em relação ao cumprimento da obrigação de fazer gera evidentes prejuízos ao trabalhador, especialmente em razão da ausência de percepção de parcelas de natureza alimentar, por culpa da devedora. Assim, mantenho a decisão proferida na instância de origem e nego provimento ao agravo de petição da executada. 2.2.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INSS-SAT. EXCLUSÃO. A instância a quo julgou improcedentes os embargos da reclamada, nos seguintes termos (ID 6e430ca - Pág. 1/2): 1. DA CONTRIBUIÇÃO PARA O INSS - DA CONDIÇÃO DE MICRO EMPRESA A Demandada afirma que os cálculos estão errados porque levaram em consideração a contribuição previdenciária (INSS + SAT), no importe de R$717,58, sendo certo, no entanto, que a Executada é micro empresa filiada ao Simples no cadastro da Receita Federal, estando, pois, ao abrigo do art. 3°, § 1°, da Lei 9.317/07. Em que pese a alegação da Executada, a lei sobre a qual ampara o direito foi explícita e taxativamente revogada pelo art. 89 da Lei Complementar 123/2006: Art. 89. Ficam revogadas, a partir de 1° de julho de 2007, a Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e a Lei n° 9.841, de 5 de outubro de 1999. Desse modo, como a irresignação da Executada está amparada em preceito de lei que não mais vigora no mundo jurídico, não há como acolher sua irresignação. Assim, a pretensão da Executada não merece prosperar. Rejeito os embargos. Insurge-se a agravante contra a decisão de origem, afirmando que foi incluído indevidamente o valor destinado ao INSS-SAT na conta de liquidação, uma vez que não foi observado que a ré trata-se de microempresa e que sua pretensão continua albergada pelo art. 13 da LC 123/2006. (ID 12bf231 - p. 6). De fato a LC n° 126/2006, cujo art. 89 revogou as Leis 9.317/96 e Lei 9.841/99, dispõe em seu art. 13, VI, que: Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...)VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5°-C do art. 18 desta Lei Complementar (...) Assim, diante da condição da agravante de microempresa, a teor dos documentos anexados no ID6962bdb - Pág. 1 e ID 2ff5f10 - Pág. 1, dou provimento ao agravo, no particular, para determinar a exclusão dos cálculos de liquidação da parcela sob a rubrica INSS- SAT. Recurso provido no particular. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do agravo de petição da executada e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação. Custas processuais, pela executada, no importe de R$ 44,26, na forma do art. 789-A, IV, da CLT. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer do agravo de petição e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Relator. Custas processuais, pela executada, no importe de R$ 44,26, na forma do art. 789-A, IV, da CLT. Ementa aprovada. Participaram deste julgamento os Desembargadores Grijalbo Coutinho (Presidente), Flávia Falcão e Dorival Borges. Ausentes, em gozo de férias, os Desembargadores Elaine Vasconcelos e André Damasceno. Pelo MPT o(a) Dr(a). Valdir Pereira. Brasília, 11 de maio de 2016 (4a feira). GRIJALBO FERNANDES COUTINHO Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO
Intimado(s)/Citado(s): - COMPANHIA DE SANEAMENTO DO TOCANTINS - SANEATINS - FLEURISAN GUIMARAES DA SILVA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0001157-07.2015.5.10.0801 RO - ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 (RECURSO ORDINÁRIO (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE : FLEURISAN GUIMARAES DA SILVA ADVOGADO : LUDMILLA COSTA LISITA ADVOGADO : Clovis Teixeira Lopes RECORRENTE : COMPANHIA DE SANEAMENTO DO TOCANTINS - SANEATINS ADVOGADO : MARTA GUIMARAES DUARTE GUIMARAES RECORRIDO : FLEURISAN GUIMARAES DA SILVA ADVOGADO : LUDMILLA COSTA LISITA ADVOGADO : Clovis Teixeira Lopes RECORRIDO : COMPANHIA DE SANEAMENTO DO TOCANTINS - SANEATINS ADVOGADO : MARTA GUIMARAES DUARTE GUIMARAES ORIGEM : 1a VARA DO TRABALHO DE PALMAS/TO CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUÍZA SUZIDARLY RIBEIRO TEIXEIRA FERNANDES)- EMENTA INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. DEDUÇÃO DOS MINUTOS USUFRUÍDOS. A teor do que dispõe a Súmula n° 437, item I, do col. TST, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT) . REFLEXO DAS HORAS EXTRAS. RSR. EMPREGADO MENSALISTA. Sendo mensalista o empregado, o pagamento do salário engloba o do repouso semanal remunerado. Porém, reconhecido somente em Juízo o direito do reclamante, de perceber as horas extras habitualmente laboradas, é impositivo o deferimento dos reflexos do labor em sobrejornada, sobre o repouso semanal remunerado, sob pena de violação ao artigo 7°, "a", da Lei n° 605/1949 e Súmula n° 172 do col. TST. Recurso da reclamada conhecido e desprovido. Recurso do reclamante conhecido e provido. I - RELATÓRIO A Juíza SUZIDARLY RIBEIRO TEIXEIRA FERNANDES , Auxiliar da 1a Vara do Trabalho de Palmas/TO, declarou inexigíveis as pretensões pecuniário-condenatórias anteriores a 13.4.2010 e julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por FLEURISAN GUIMARAES DA SILVA em face de COMPANHIA DE SANEAMENTO DO TOCANTINS - SANEATINS, para condená-la ao pagamento de diferenças de horas extras e noturnas; horas extras; remuneração pela ausência de intervalo intrajornada e reflexos (id. 01acf0a). O reclamante interpõe recurso ordinário, por meio do qual requer a condenação da reclamada ao pagamento de reflexos das parcelas da condenação, sobre o repouso semanal remunerado (id. 690f64b). A reclamada também interpôs recurso ordinário, por meio do qual requer a improcedência dos pleitos exordiais. (id. 15622fa). Guias de depósito recursal e de custas processuais apresentadas (id. cbb195b e 00dcc86). Contrarrazões pela reclamada e pelo reclamante (id. ed82250 e 2b5f7d5). Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 102 do RITRT. É o relatório. II - V O T O 1- ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos. 2- MÉRITO 2.1 -JORNADA DE TRABALHO. VIAGENS A SERVIÇO. INTERVALO INTRAJORNADA (recurso da reclamada) A juíza da instância percorrida deferiu o pleito de remuneração pela ausência de regular intervalo intrajornada, ao fundamento de que a prova testemunhal confirmou que o autor não poderia se ausentar do local de trabalho no momento destinado ao descanso e à alimentação. No apelo, aduz a reclamada que a prova produzida nos autos confirma a tese por ela defendida, no sentido de que o autor sempre usufruiu de duas horas de intervalo intrajornada. Também aduz que a prova documental, alusiva aos "Relatórios de Prestação de Contas de Viagens", contém diversos recibos com despesas de almoço em restaurantes nas cidades em que permaneceu o autor, quando em viagens a serviço. Examinemos. Foi do seguinte teor o depoimento prestado pelo autor: "que, durante a viagem, o depoente tinha em torno de 40 minutos de intervalo para almoço, almoçando em restaurantes; que, de cada viagem com duração 09 dias, o depoente gastava 02 dias na estrada; que, no campo, o autor tinha em torno de 30 minutos de intervalo; que, no campo, não havia como fazer revezamento com o colega de trabalho, porque o serviço exigia a presença dos 02 trabalhadores para manobrar as chaves grifes; que a máquina de manutenção de poços, operada pelo depoente, requeria atenção constante e, ao longo do dia, o reclamante poderia ficar longe da máquina apenas por uns 10/15 minutos; que o colega Otávio exercia a função de fiscal de poço, e passava pelos locais de trabalho do reclamante, permanecendo no local por mais ou menos 01 hora; que o referido Otávio, após a construção dos poços, ia verificar a vazão do poço e a qualidade da água; que o depoente marcava corretamente os cartões de ponto, com o horário de início e término do trabalho realmente cumpridos, não estando corretas as anotações dos intervalos" (id. 1f6e47e). A testemunha Otávio Pinto de Cerqueira esclareceu que: "que o depoente já levou comida comida para o reclamante no campo, mas não sabe dizer quanto tempo o reclamante tinha de intervalo; que o depoente sabe dizer que, no trabalho do autor, havia a máquina de sondagem, que não poderia ficar sozinha ou ser desligada, tendo que ficar 02 empregados sempre perto da máquina; (id. 1f6e47e). A testemunha Eric Nunes da Silva, ouvida a convite da reclamada, apresentou depoimento no mesmo sentido, ao aduzir: "que o reclamante trabalhava com um caminhão de guincho hidráulico, que realização a manutenção de poços; que o equipamento utilizado na manutenção dos poços ficava ligado o dia inteiro, sendo que o serviço de manutenção sempre era realizado em dupla e sempre havia necessidade de monitoramento constante; que operador de águas subterrâneas tem que ficar próximo ao equipamento, quando este estiver funcionando, mesmo durante o intervalo do almoço, pois o equipamento não poderia ficar sozinho; que, quando o poço era distante da cidade, os referidos operadores tinha que almoçar perto do poço, não saindo para almoçar; que, quando os poços eram perto da cidade, às vezes o operador reveza com seu colega e almoça num restaurante;" (id. 1f6e47e). Como visto, a prova testemunhal produzida por ambas as partes confirmaram a necessidade de que o empregado permanecesse ao lado da máquina, mesmo durante o período destinado ao intervalo intrajornada. Tal situação equivale à ausência de concessão do intervalo para descanso e alimentação, a teor do que dispõe o artigo artigo 4° da CLT, o qual considera como de "serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens". O fato de a testemunha arrolada pela reclamada ter afirmado que "às vezes o operador reveza com seu colega e almoça num restaurante; ", de maneira alguma tem o condão de desconstituir o completo teor da prova produzida, a qual revelou que o reclamante não tinha a liberdade plena para se ausentar do local de trabalho, ante a necessidade e permanecer fiscalizando o funcionamento da máquina. Os alegados recibos com despesas de restaurantes, igualmente, não socorrem a recorrente, pois apenas compravam a aquisição de alimento nos estabelecimentos indicados, mas não a permanência do empregado no local. Devidamente demonstrada a ausência de regular gozo de intervalo intrajornada, nos períodos de viagens a serviço, correta a condenação imposta. Por fim, não há como acolher a pretensão recursal no sentido de que sejam deduzidos da condenação os minutos efetivamente usufruídos no período dedicado ao intervalo intrajornada, a teor do que preconiza a Súmula n° 437, item I, do col. TST: " INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais n°s 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7°, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4°, da CLT, com redação introduzida pela Lei n° 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4° da CLT." Nada a prover. 2.2- INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAS (recurso da reclamada) A reclamada afirma que, mesmo que mantido o reconhecimento quanto ao não gozo de intervalo intrajornada, nada seria devido ao autor a título de horas extras, na medida em que confessou, na exordial, que laborava por apenas 8 horas diárias. Não é verdade, data venia, que exista tal confissão na peça de ingresso. À leitura da petição inicial vê-se que o reclamante assim afirmou: "Quanto à jornada de trabalho do Reclamante, durante a vigência do pacto laboral, cumpriu uma jornada diária e habitual de trabalho, em média das 8:00 horas às 18:00 horas, de segunda-feira a sexta- feira. Omissis .................................................................................... Quando estava trabalhando na sede da empresa, usufruía de 2:00 horas de intervalo intrajornada. Quando estava em viagem, não usufruía integralmente do intervalo para repouso e alimentação. Omissis .................................................................................... Desta forma, faz jus o Autor a 2:00 horas extras por dia, quando estava trabalhando em "campo", requerendo, assim, a condenação da Reclamada ao pagamento." (id.c3a1c6e) Como se vê pela simples leitura do texto contido na petição inicial, não se observa confissão alguma sobre o suposto cumprimento de jornada de 8 horas, nos dias em que não usufruído o intervalo intrajornada. Ao contrário, o reclamante foi expresso em requer não apenas o pagamento da parcela em destaque no artigo 71, § 4°, da CLT, como também o pagamento a título de horas extraordinárias ,em decorrência da omissão patronal na concessão regular do intervalo. Recurso desprovido. 2.3- DIFERENÇAS DAS HORAS EXTRAS E NOTURNAS. BASE DE CÁLCULO (recurso da reclamada) O reclamante apresentou na petição inicial um quadro demonstrativo das horas extras e noturnas pagas pela reclamada, bem como a composição da base de cálculo por ela utilizada, com vistas a demonstrar a incorreção do pagamento respectivo (id. c3a1c6e - Pág. 6). Esclareceu que a reclamada não considerava na base de cálculo os valores do anuênio, gratificação, prêmio assiduidade, e adicional de periculosidade, todos pagos de forma habitual durante o pacto laboral. Em defesa a reclamada afirmou o pagamento correto das parcelas e asseverou que apenas não integrava o anuênio, na base de cálculo para quitação respectiva, porque o mesmo possui natureza indenizatória, na forma do que preconiza o artigo 457, § 1°, da CLT. Vejamos. A juíza da instância percorrida deferiu ao reclamante o pagamento de diferenças de horas extras e noturnas, ao seguinte fundamento: "O requerente aduziu que as horas extraordinárias e horas noturnas não foram pagas corretamente, porque calculadas sobre remuneração inferior à recebida pelo obreiro, apontando especificamente as diferenças que entende existir. A requerida apresentou defesa genérica, restringindo-se a afirmar que as horas extraordinárias e noturnas foram quitadas "considerando a correta base de cálculo, com a integração de todas as parcelas de natureza salarial" (ID 4a7aa2d, p. 17). A ausência de impugnação específica acarreta a presunção de veracidade das alegações do autor (CPC, artigo 302), de que não houve pagamento integral das horas extras descritas nos contracheques. Além disso, as fichas financeiras e contracheques juntados aos autos comprovam as alegações do demandante, como se observa, ilustrativamente, do documento de ID c10ead9, p. 08. A base de cálculo das horas extraordinárias e noturnas é composta das verbas salariais descritas nos contracheques do obreiro, quais sejam: salário-base, adicional de periculosidade, anuênio, gratificação, prêmio assiduidade, o que não foi observado pela ré. Assim, verifico que a requerida não pagou corretamente os valores devidos ao demandante, motivo pelo qual acolho o pleito do autor e condeno a reclamada a pagar diferenças a este título, a serem apuradas levando-se em conta as horas noturnas e as horas extras (com adicional de 50% e 100%) descritas nos contracheques e a correta base de cálculo, bem como reflexos dessas diferenças em: aviso prévio indenizado, 13° salários, férias mais 1/3, FGTS e indenização de 40%." A reclamada se insurge, ao argumento de que a defesa apresentada não foi genérica; que o reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar as diferenças que entende fazer jus e que pagou corretamente as horas extras e noturnas. Volta a sustar os argumentos contidos na defesa. Vejamos. Com efeito, não observo na defesa apresenta a natureza genérica registrada na sentença, conforme a dicção do art
Intimado(s)/Citado(s): - ANNE CAROLINE CANDIDO CAMPOS - EQUIP CONSERVACAO PATRIMONIAL LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0001209-63.2015.5.10.0102 RO - ACÓRDÃO 1a TURMA/2015 RECURSO ORDINÁRIO (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE : EQUIP CONSERVACAO PATRIMONIAL LTDA - ME ADVOGADO : EDUARDO DOS REIS RIOS GUIRAU ADVOGADO : RAFAEL FERNANDES MARQUES VALENTE RECORRIDO : ANNE CAROLINE CANDIDO CAMPOS ADVOGADO : REUZISONIA CAMPOS LIMA MOREIRA ORIGEM : 2a VARA DO TRABALHO DE TAGUATINGA/DF CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZVILMAR REGO OLIVEIRA)- EMENTA ASSÉDIO SEXUAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. A doutrina se reporta a duas modalidades de assédio sexual: o assédio por chantagem e o assédio por intimidação. O primeiro é tipificado no art. 216-A do Código Penal Brasileiro, restando caracterizado quando a conduta do agente consiste em "constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo- se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função ". O segundo, por sua vez, caracteriza-se pela "conduta do empregador que, além de dirigir galanteios e elogios à empregada, sugere-lhe que compareça ao trabalho mais decotada, fazendo-lhe reiteradamente declarações de amor e propostas de união estável, acarretando para a empregada constrangimento no trabalho e transtorno em sua vida conjugal". (Alice Monteiro de Barros, in Curso de Direito do Trabalho, LTr, 3a ed., 2007, p. 922-923). Devidamente comprovados nos autos os fatos alegados pela reclamante, consistentes em investidas públicas de conotação sexual pelo superior hierárquico, com nítida violação da dignidade íntima da trabalhadora, resta configurada a obrigação de indenizar. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE ASSÉDIO SEXUAL. QUANTUMDEBEATUR. Demonstrado o ato ilícito patronal, mostra-se impositiva a condenação da reclamada ao pagamento da indenização respectiva. A definição do montante a ser pago a título de indenização exige a avaliação sobre aspectos de fato que são próprios a cada lide, como a condição social dos envolvidos, a natureza, a extensão do dano e o grau de culpa do ofensor, bem como suas consequências na esfera subjetiva da vítima. Recurso da reclamada conhecido e desprovido. I- RELATÓRIO O juiz VILMAR REGO OLIVEIRA , atuando na 2a Vara do Trabalho de Taguatinga/DF, rejeitou as preliminares de inépcia da petição inicial, de ilegitimidade passiva e de interesse de agir, e julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por ANNE CAROLINE CANDIDO CAMPOS em desfavor de EQUIP CONSERVACAO PATRIMONIAL LTDA - ME e outros , para condená-los solidariamente ao pagamento de verbas rescisórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, diferenças salariais, indenização pelo não fornecimento de auxílio-alimentação, horas extras e indenização por danos morais (id. d145b58). O reclamado interpôs recurso ordinário, por meio do qual renova a preliminar de inépcia da petição inicial e se insurge contra a condenação em horas extras e em indenização por danos morais (id. 79bfb6f). Guias de custas processuais e de depósito recursal juntadas (id. d21b121, ae361e1 e aa0df14) A reclamante apresentou contrarrazões (id. b028cc1). Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, porquanto não verificada quaisquer das hipóteses contidas no artigo 102 do RITRT. É o relatório. II- V O T O 1- ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. 2- MÉRITO 2.1- INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL O reclamado renova a preliminar em epígrafe, ao argumento de que a reclamante não apresentou relato, na petição inicial, que justificasse a formulação de pedidos alusivos ao pagamento de verbas rescisórias. Pugna pela extinção dos pleitos das alíneas "c", "d", "f", "g", "h" e "i", com fulcro no artigo 195, I, do CPC/1973. Vejamos. A petição inicial contém a exposição dos fatos de que resulta o dissídio e os pedidos, atendendo a contento o disposto no art. 840, § 1°, da CLT e permitindo a ampla defesa da reclamada, como se verifica da extensa contestação ofertada. Com efeito, não se configuraram as hipóteses previstas no art. 295, parágrafo único, do CPC/1973 (art. 330, § 1°, do CPC/15) e, portanto, não se pode falar em inépcia da inicial. A reclamante foi clara e expressa em afirmar que o pleito alusivo às verbas rescisórias era decorrente na não concessão, pela reclamada, dos reajustes salariais advindos da norma coletiva da categoria, sequer havendo dúvida quanto à causa de pedir estabelecida como estofo das pretensões referidas. Logo, de maneira nenhuma é possível se cogitar de inépcia da petição inicial quanto aos pedidos formulados nas alíneas mencionadas. Nada a prover. 2.2-HORAS EXTRAS O juiz da instância percorrida deferiu parcialmente o pleito de horas extras à reclamante, ao fundamento de que a prova testemunhal por ela produzida confirmou as alegações exordiais. Para tanto, fixou a jornada de trabalho da autora, em parte do vínculo, como sendo de segunda-feira a sexta-feira, de 8:00h às 18:00h, com 1 hora de intervalo, e em sábados alternados das 8:00h às 12:00h, conforme os seguintes fundamentos: "Em relação ao restante do contrato de trabalho, a reclamante alega ter trabalho de 07h30min as 18h30min de segunda a sábado, com 20 minutos de intervalo. Quanto a essa jornada, a primeira testemunha afirmou que a reclamante laborou de 08h as 18h de segunda à sexta, com 1h de intervalo e aos sábados alternados de 08h as 12h. A segunda testemunha da autora também pode confirmar essa jornada quando passou a trabalhar com a reclamante, pois ambos trabalhavam juntos de 08h as 18h, de segunda à sexta, e sábados alternados de 09h as 12h, nada informando sobre os intervalos. De outro lado, a testemunha da reclamada confirmou a jornada das testemunhas acima, de 08h as 18h, de segunda à sexta, mas informou que o intervalo era de 2h, porém, essa informação não prevalece diante da confissão do preposto que confirmou que a reclamante tinha 1h de intervalo. Do conjunto probatório, com exceção dos 12 meses em que a reclamante não comprovou a jornada alegada, fixo a jornada da autora de 2a a 6a feira, de 08h às 18h, com 1 hora de intervalo; e aos sábados alternados de 08h as 12h. A jornada acima reconhecida extrapola as 44h semanais asseguradas em lei. Ante o exposto, condeno a reclamada a pagar à autora horas extras, entendidas como tais aquelas que excederem a 44a semanal, com o adicional convencional e, na sua ausência, o legal de 50%. Para o cálculo das horas extras devem ser observados: a jornada acima indicada, a evolução salarial da reclamante, a base de cálculo incluindo todas as parcelas de natureza salarial, bem como reflexos em RSR, férias + 1/3, 13°s salário e FGTS." No apelo, aduz a reclamada que os controles de ponto são fidedignos e que, por isso mesmo, deve ser considerado o intervalo intrajornada de 2 horas e a ausência de labor nos dias de sábados. Vejamos. Segundo se depreende da prova testemunhal produzida, verifica-se que os depoimentos colhidos em audiência descrevem horário de trabalho nos exatos moldes daqueles fixados na sentença. A testemunha Samira Ferreira Assunção afirmou ao Juízo "que de junho de 2014 a março de 2015, quando a prestação de serviço era no Lions, tanto a depoente quanto a reclamante trabalhavam no mesmo turno e local de 08h as 18h de segunda à sexta-feira, com 1h de intervalo e aos sábados alternados de 08h as 12h;" (id. 1b4a4e4). A testemunha Danilo da Cruz Souza, a seu turno, disse em audiência "que trabalhava de segunda à sexta de 08h as 18h, com 1h/1h15min de intervalo e aos sábados alternados de 08h as 12h; (...); que após fevereiro quando a reclamante passou a trabalhar nas dependências do 2° reclamado trabalhava no mesmo local que ela, no horário de 08h as 18h, de segunda à sexta e sábados alternados de 08h as 12h; que não sabe informar o horário de intervalo da reclamante nesse período;" (id. (1b4a4e4). Como visto, as testemunhas arroladas pela reclamante apresentaram depoimentos uníssonos quanto à jornada declinada, não havendo a possibilidade de desconsiderá-los, tal como pretende a reclamada. Ademais, não há como prevalecer o depoimento da testemunha Rayane Carvalho de Oliveira Souza, arrolada pela recorrente, que afirmou o gozo de 2 horas de intervalo intrajornada, na medida em que o próprio preposto afirmou em audiência que a autora laborava "com 1h de intervalo de segunda à sexta". A pretensão de que os controles de ponto prevaleçam em relação ao conteúdo da prova testemunhal produzida não subsiste, porquanto no Direito do Trabalho, mais do que em qualquer outro ramo do ordenamento jurídico, vigora o princípio da primazia da realidade, pouco importando os registros meramente formais apostos em determinado documento quando, na verdade, os fatos reais desafiarem ou estiverem a colocar em xeque as artificiosas formalidades. Assim definido, e não havendo elemento probatório a infirmar os fundamentos decisórios, não merce reparos a sentença recorrida. Nada a prover. 2.3-ASSÉDIO SEXUAL. INDENIZAÇÃO Na petição inicial, a reclamante afirmou que no dia 4/5/2015 o proprietário das reclamadas, Sr. Aldo de Magalhães Santos, convocou todos os funcionários da área administrativa para uma reunião, ocasião em que agrediu verbalmente a autora, perante os colegas de trabalho. Disse que em tal reunião o referido superior hierárquico afirmou que "Eu só ainda não te comi, porque não quis e não deu mole pra mim ", fato este que teria constrangido e envergonhado a reclamante, notadamente pelo fato de ter sido presenciado pelos empregados presentes à reunião. Afirmou que a partir desse episódio a reclamante passou a ser alvo de piadas, burburinhos e comentários maldosos nos corredores da empresa, por parte dos colegas de trabalho e que, em determinada ocasião, o Sr. Aldo ainda teria afirmado, na frente de um cliente do estabelecimento que a autora " deveria ficar nua na sua frente ". Por fim, afirmou que o motivo da sua demissão foi o fato de não ter a reclamante cedido às investidas e pretensões do Sr. Aldo. Em defesa a reclamada simplesmente negou, de forma genérica, os fatos alegados, dizendo ainda ser da reclamante o ônus de provar o suposto dano moral. O juiz da instância originária, com fulcro na prova testemunhal produzida, entendeu demonstradas as alegações exordiais, à saciedade, conforme o seguinte fundamento: "Dos depoimentos das testemunhas verifica-se que o sócio da reclamada, sr. Aldo, expôs a reclamante na presença de outros funcionários dirigindo-se a ela com comentários de cunho sexual, incompatível com o ambiente de trabalho. Essa conduta ilícita do sócio da reclamada é assaz reprovável na medida em que o empregador tratou a reclamante como um objeto, tangenciando a sua dignidade. Destaca-se, ainda, a gravidade da conduta, pois o constrangimento a que foi submetida a autora indiscutivelmente é capaz de romper com o equilíbrio psicológico da vítima. O depoimento da primeira testemunha da reclamada não serve para afastar os fatos narrados pelas demais testemunhas, uma vez que sua resposta foi evasiva. Com efeito, a testemunha apenas afirmou que a reunião foi para o sr. Aldo dizer para nenhuma pessoa cuidar da vida do outro, mas que não sabe se este teria feito perguntas diretamente para a reclamante. A segunda testemunha não prestava serviços a reclamada a época da reunião, portanto, nada pode esclarecer. Portanto, não tendo a reclamada desconstituído a prova apresentada pela reclamante quanto aos atos ilícitos praticados pelo sócio da reclamada contra a autora, causando-lhe prejuízos de ordem extrapatrimonial, configurado o dano moral. Com efeito, ficou caracterizado o dano moral consistente na lesão aos bens que integram os direitos da personalidade, sobretudo a honra, a imagem e a intimidade, valores protegidos constitucionalmente (art. 5°, inc. V e X, e art. 1°, inc., III, todos da CF). Portanto, com suporte nos artigos, 186 e 927 do CC, e considerando a extensão do dano, o caráter pedagógico/reparatório da indenização e o porte da reclamada, condeno-a a pagar ao autor indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00." No apelo, a reclamada afirma que inexiste prova no processo sobre a ocorrência de assédio sexual por parte do Sr. Aldo, em relação à reclamante. Também aduz que o valor fixado na origem é desproporcional ao suposto dano. Vejamos. Hoje, numa evolução da proteção à saúde do trabalhador, à honra, à intimidade, à dignidade e à imagem, não mais são toleradas práticas que possam levar o ser humano a situações vexatórias, seja qual for o âmbito da relação. No que se refere aos contratos de trabalho, se é certo que o proprietário dos meios de produção dirige os negócios, com o uso do poder de comando na tomada das principais decisões, deve fazê -lo sempre em observância a princípios de maior relevância para a coletividade, mantendo um ambiente saudável de trabalho, respeitando os seus empregados e fazendo com que a sua propriedade cumpra a função social prevista na Constituição Federal. A Constituição Federal assegura, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, cujo desrespeito a tais garantias atrai a indenização pelo dano material ou moral (CF, artigo 5°, inciso X). O dano moral em si - dor e abalo moral - não é passível de prova. Uma vez provado o fato ensejador do dano moral e a culpa do agente, tem-se configurada a obrigação de indenizar. Ameaças, xingamentos, retaliações, discriminações, grosserias e humilhações são tratamentos desrespeitosos presentes nas relações de trabalho do mundo atual, tendo como vítimas os empregados. Isso tudo fruto da perversa disputa capitalista em curso, na qua
Intimado(s)/Citado(s): - BROOKFIELD ENGENHARIA S.A. - IMPERMASSA SERVICOS TECNICOS DA CONSTRUCAO CIVIL LTDA - ME - JOSE CARLOS DIAS NEPONUNCENO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT0001295-34.2015.5.10.0102 RO - ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE: JOSE CARLOS DIAS NEPONUNCENO - CPF: 915.929.505-82 ADVOGADO: LETICIA SENYSE DANTAS BELO DE OLIVEIRA - OAB: DF0038045 RECORRIDO: IMPERMASSA SERVICOS TECNICOS DA CONSTRUCAO CIVIL - LTDA - ME - CNPJ: 10.773.373/0001-59 ADVOGADO: ELISIO SALVIO DE ANDRADE NETO - OAB: BA0026156 RECORRIDO: BROOKFIELD ENGENHARIA S.A. - CNPJ: 04.580.927/0001-07 ADVOGADO: RINALDO AMORIM ARAUJO - OAB: SP0199099 (JUIZ VILMA RÊGO OLIVEIRA)- EMENTA 1. CONTRATO DE EMPREITADA. RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO PRINCIPAL. Cuidando-se de contrato de subempreitada firmado pelas demandadas, responde o empreiteiro principal pelo inadimplemento de todas as verbas trabalhistas devidas, sem qualquer limitação, como estabelece o artigo 455, da CLT. 2. Recurso ordinário da segunda reclamada conhecido e não provido. I - RELATÓRIO O Juízo da 2a Vara do Trabalho de Taguatinga/DF, por meio da sentença anexada no ID 751777b, complementada pela decisão de embargos declaratórios (ID 7598f7), julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por JOSÉ CARLOS DIAS NEPONUNCENO em face de IMPERMASSA SERVIÇOS TÉCNICOS DA CONSTRUÇÃO CIVIL e BROOKFIELD ENGENHARIA S/A, esta última, subsidiariamente condenada. Inconformada, recorre a segunda reclamada (ID d370780), buscando a reforma da sentença quanto à responsabilidade subsidiária, justiça gratuita e verbas devidas. Guias de custas processuais e de depósito recursal (nos ID 82bbb72 - Pág. 1 e ID a65d676 - Pág. 1). Contrarrazões apresentadas pelo reclamante (ID a12b25f). Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante permissivo regimental. É o relatório. II - VOTO 1 - ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso da segunda reclamada. 2 - MÉRITO 2.1. DA REVELIA APLICADA À PRIMEIRA RECLAMADA. Recorre a segunda reclamada no ID d37070 - Pág. 4/5, alegando que não pode sofrer as penalidades em decorrência da revelia da primeira demandada, uma vez que impugnou todos os pedidos formulados na inicial, acenando com o teor do art. 302, I, do CPC/1973. Diferentemente do que narra a recorrente, os efeitos da revelia e confissão da primeira reclamada não alcançaram a segunda ré. Na verdade, nos termos da legislação processual, a condenação lhe foi extensiva depois da verificação da ausência da produção de qualquer prova do pagamento das verbas requeridas na inicial, ônus que lhe competia, como fato extintivo de obrigação. Com efeito, ante a ausência da primeira reclamada à audiência de instrução (53cfd31 - Pág. 1) para a qual foi regularmente intimada na audiência inaugural (ID b7e298e - Pág. 1), o magistrado considerou a primeira ré confessa nos termos da Súmula 74, I, do col. TST, expressamente destacando na sentença que "Entretanto a confissão ficta tem presunção relativa, podendo ser afastada pelas demais provas pré-constituídas, não incidindo a confissão sob os fatos contestados pela segunda reclamada. Assim, os efeitos da revelia serão apreciados na análise de cada matéria." (ID a75177b - Pág.1/2 - destacou-se). Assim sendo, não há reparos na sentença nesse aspecto. Recurso desprovido, no particular. 2.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O Juízo de primeiro grau condenou a recorrente, subsidiariamente, ao pagamento das parcelas objeto da condenação, fundamentando (ID a75177b - Pág. 4): "(...) e) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA Postulou a reclamante a aplicação da Súmula 331 do TST à espécie para ver a segunda reclamada, tomadora de seus serviços, como responsável subsidiária pelos débitos reconhecidos na presente sentença. A segunda reclamada contesta o pedido, ora afirmando que o autor não lhe prestou serviço, ora afirmando que a terceirização foi lícita. O autor confessou que no Distrito Federal, salvo em 03 meses, o restante do período foi trabalhado em obras da segunda reclamada, sendo que começou a trabalhar no Distrito Federal em março de 2013. A testemunha ouvida nos autos confirmou a tese de que houve prestação de serviços para segunda reclamada. A matéria em análise já está disciplinada na Súmula 331, IV, do TST, no sentido de que o tomador de serviço é responsável subsidiário pelo pagamento dos créditos trabalhistas do empregado em relação ao período em que se beneficiou de sua força de trabalho. No mesmo sentido, a responsabilidade do tomador de serviço é integralmente pelos valores reconhecidos na presente decisão, incluindo a penalidade prevista no art. 477 da CLT. Nesse contexto, condeno segunda reclamada a pagar ao autor, de forma subsidiária, os créditos reconhecidos na presente decisão, referente ao período em que houve a prestação de serviços no Distrito Federal, com exceção de 03 meses." Inconformada, recorre a segunda reclamada (ID d37070 - Pág. 5/7), sustentando que jamais selecionou ou contratou o reclamante para a prestação dos serviços alegados. Diz, ainda, que não pode ser responsabilizada pelos créditos trabalhistas desta demanda, porque não pertence ao grupo econômico da primeira reclamada. Sucessivamente, pretende a limitação da condenação ao período de 03/12/2013 a 30/06/2015, lapso que admite serviços prestados pelo reclamante em suas obras, conforme documentos juntados com a defesa. Pois bem. A segunda reclamada foi condenada de forma subsidiária, na forma do inciso IV, da Súmula 331 do col. TST (ID a75177 - Pág. 4). Com efeito, além do que prevê a aludida súmula, a responsabilidade segunda ré, no caso em exame, também justifica- se em razão do teor do art. 455, da CLT. Registre-se que a segunda reclamada, ora recorrente, reconheceu em defesa que manteve contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, IMPERMASSA SERVIÇOS TÉCNICOS DA CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA, empresa do ramo da construção civil. Também reconheceu a recorrente a existência de prestação de serviços do reclamante, contratado pela primeira ré, como pintor/impermeabilizador, em suas obras. Outrossim, o preposto da segunda acionada, em seu depoimento pessoal, admitiu que firmou contrato com primeira reclamada. Inconteste, portanto, a condição da segunda ré de empresa que atua no segmento de construção civil, bem como que foi beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante. Ademais, a prova oral corroborou a tese inicial de que o reclamante efetivamente laborou em obra da segunda reclamada, conforme depoimento da testemunha FRANCISCO GOMES DE OLIVEIRA, litteris: "(...)que trabalhou para a primeira reclamada por cerca de 08 anos, tendo saído em abril de 2014, na função de impermeabilizador; que recebia remuneração de R$2.000,00(...); que o reclamante também recebia a mesma remuneração; que prestou serviços em obras das empresas (...)Brookfield e o reclamante também trabalhava nas mesmas obras;(...)" (ID 53cfd31 - Pág. 1). Nesse cenário, cabe ao empreiteiro principal, no caso a segunda reclamada, arcar com o pagamento das verbas devidas pela primeira reclamada, consoante o disposto no art. 455 da CLT: "Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro". Acrescento que o objetivo central da norma antes referida (art. 455 da CLT) é assegurar ao empregado o recebimento das parcelas a que faz jus. Como não poderia ser diferente, o empregador e o beneficiário dos serviços (empresa do ramo da construção civil) assumem a responsabilidade em relação àqueles que lhes prestaram serviços. Nesse contexto, escorreita a decisão que reconheceu a responsabilidade da recorrente. Por fim, não prospera o pleito recursal de limitação temporal da condenação ao período de 03/12/2013 a 30/06/2015 (ID d37070780 - p. 7), uma vez que o preposto confessou que desde novembro de 2012 até setembro de 2015 a segunda ré manteve contrato com a primeira reclamada (fl.53cdd31). Assim, resta evidenciado nos autos que o reclamante foi empregado da primeira demandada, IMPERMASSA, de janeiro de 2010 a 27/07/2015, e que, exceto durante três meses, conforme declarou o autor em depoimento pessoal (ID 53cfd31 - pág. 1), todo o restante do tempo laborado foi em obras da segunda reclamada, BROOKFIELD. Portanto, correta a sentença que condenou a segunda reclamada ao pagamento dos créditos deferidos por todo o período em que o reclamante trabalhou no Distrito Federal, exceto por 3 meses. (ID a75177b - Pág. 4), não havendo que se falar em outra limitação temporal, conforme pretende a recorrente. Nego provimento. 2.3- VERBAS DEVIDAS. Após apreciar as provas produzidas nos autos, o magistrado da instância percorrida reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho, bem como deferiu o pedido de pagamento das verbas decorrentes da redução salarial ilícita e da ruptura contratual, assim fundamentando: (ID a75177b - Pág. 3/4): " (...)d) DO CONTRATO DE TRABALHO/ DA RESCISÃO INDIRETA/ VERBAS RESCISÓRIAS O reclamante alega que foi contratado pela primeira reclamada em 25/01/2010, para exercer a função de pintor, sendo que a remuneração de R$ 2.000,00 foi reduzida a partir de setembro de 2014. Requer, assim, a retificação da data de admissão, bem como reconhecimento da rescisão indireta com as verbas respectivas. Porém, em seu depoimento o autor confessou ter iniciado o labor em abril de 2010, e que até dezembro de 2014 a remuneração era de R$ 2.000,00. A única testemunha ouvida nos autos confirmou os fatos alegados na exordial, principalmente quanto ao valor do salário. Diante da confissão declarada em relação à primeira reclamada e do depoimento da testemunha, tenho como verdadeira a narrativa do autor no sentido de que a reclamada reduziu o salário do autor a partir de janeiro de 2015. Assim sendo, declaro que a rescisão do contrato de trabalho ocorreu em setembro de 2015, conforme depoimento do autor, por iniciativa da reclamada e, por conseguinte, condeno-a a pagar ao autor as seguintes parcelas: aviso prévio proporcional de 42 dias, 13° salário integral de 2014, 07/12 de 13° salário proporcional de 2015 (limite do pedido); férias integrais dos períodos de 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015, isto é, 05 períodos integrais todos acrescidos de 1/3, conforme o limite do pedido; bem como diferenças de FGTS de todo o período contratual, acrescido da multa de 40%. Considerando que a rescisão contratual somente está sendo reconhecida na presente decisão, indefiro a aplicação das as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT. Defere-se,contudo, a diferença salarial dos meses de janeiro de 2015 a julho de 2015 no valor de R$ 700,00 por mês. A primeira reclamada deve proceder a baixa na CTPS do autor, entretanto, considerando a confissão declarada, os princípios da duração razoável do processo e da efetividade do provimento jurisdicional, determino que a Secretaria da Vara, caso a primeira reclamada não proceda às anotações, após o trânsito em julgado dessa decisão, efetive a Baixa na CTPS do autor, fazendo constar a data de 27/07/2015 (letra "b" dos pedidos), devendo o autor juntar aos autos o mencionado documento, bem como o extrato analítico do FGTS no prazo de dez dias do trânsito em julgado dessa decisão. Fica autorizada a compensação dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos, para se evitar enriquecimento sem causa. A reclamada deverá ainda liberar as guias para levantamento do FGTS que estiver depositado, bem como para habilitação no seguro desemprego, sob pena de ser expedido alvará substitutivo". Inconformada, a segunda reclamada recorre, alegando que não foi responsável pelo término contratual, motivo pelo qual pode ser condenada ao pagamento das verbas devidas, além de mencionar questões acerca do ônus probatório. Como bem fundamentado na r. sentença recorrida, a primeira reclamada foi declarada confessa quanto à matéria fática. Além disso, a prova oral demonstrou a veracidade da versão narrada na inicial, especialmente quanto à redução do salarial ilícita, conforme teor do depoimento da testemunha Francisco Gomes da Silva. Diante do conteúdo das provas produzidas e à míngua de comprovação de quitação dos valores devidos, correta a condenação ao pagamento das verbas decorrentes da dispensa perpetrada pela reclamada. Vale ressaltar que a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços é ilimitada, salvo quanto às obrigações de fazer de natureza personalíssima da prestadora, as quais não podem ser convertidas em pagamento ou recolhimento. Nesse contexto, observo que foi definido na sentença que a responsabilidade subsidiária da recorrente limita-se às obrigações pecuniárias, abrangendo os valores devidos a título de FGTS e multas. Por fim, quanto ao alegado benefício de ordem, cabe ao Juízo condutor da execução a deliberação sobre a questão, no momento oportuno, na eventual hipótese de inadimplemento da devedora principal. Nada prover. 2.4. DA JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA AO AUTOR Insurge-se o reclamado contra o deferimento dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante, sob o argumento de que não o reclamante contratou advogado particular e que não estão preencheu os requisitos constantes da Lei n° 5.584/1970 e que o reclamante contratou advogado particular. (ID d3370780 - pág. 10/11). A gratuidade de justiça, em sua acepção mais ampla, está assegurada no inciso LXXIV do art. 5.° da Constituição da República, "aos que comprovem insuficiência de recursos" e tem suas raízes fincadas na garantia de acesso à Justiça. Diversamente do sustentado pelo reclamado, "não se pode adotar como regra a ideia de que quem ganha salário inferior a dois salários mínimos seja juridicamente pobre; nem o contrário pode ser adotado como regra absoluta. Não existe razão lógica para diferenciar aqueles que percebem sal&#
Intimado(s)/Citado(s): - DCA DISTRIBUICAO DE ALIMENTOS EIRELI - ROSILENE SOARES DE MENDONCA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0001355-07.2015.5.10.0102 (RECURSO ORDINÁRIO (1009)) RELATORA : DESEMBARGADORA MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES RECORRENTE : ROSILENE SOARES DE MENDONÇA ADVOGADO : JULIO CESAR DA SILVA ALVES RECORRIDO : DCA DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS EIRELI ADVOGADO : TAMARA KELLY LUCENA QUIXABEIRA EMENTA ABANDONO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. Em se tratando de alegação de abandono de emprego pelo empregado (letra "i" do art. 482 da CLT), é do reclamado o encargo de provar a falta imputada à reclamante, a teor do inciso II do artigo 333 do CPC, devendo fazê-lo de modo cabal, induvidoso e inconteste, vez que representa uma mácula na vida profissional do empregado. RELATÓRIO A instância originária, por meio da r. sentença de ID 8118e6f, da lavra do Exmo. Juiz Vilmar Rêgo Oliveira, julgou improcedente o pedido da presente reclamação trabalhista. A reclamante recorre (ID 70320763). Pugna pela reforma do julgado para afastar o reconhecimento da justa causa. Custas processuais dispensadas (ID 8118e6f - pág. 3). Contrarrazões apresentadas (ID 505947f). Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, a teor do disposto no artigo 102 do RITRT. É o relatório. MÉRITO JUSTA CAUSA O d. Magistrado de origem entendeu caracterizada a justa causa para a ruptura do pacto (abandono de emprego). No recurso, a reclamante pretende ver afastada a justa causa reconhecida, alegando, em síntese, que o ônus da prova pertencia à reclamada e disto não se desincumbiu. Razão não lhe assiste. A reclamante, na exordial, afirmou ter sido dispensada sem justo motivo em 21.07.2015 e sequer faz pedido de reversão de dispensa por justa causa em sem justa causa. Em defesa, a reclamada sustentou a tese de abandono de emprego. Esclareceu que a reclamante foi dispensada em 03.09.2015, após ter efetuado duas notificações (em 18.08.2015 e em 26.08.2015) para o endereço da reclamante a fim de que retornasse ao seu posto de serviço. A imputação de justa causa constitui fato impeditivo do direito obreiro, competindo ao empregador demonstrar cabalmente suas assertivas, em face da regra de distribuição do ônus da prova (inciso II do art. 333 do CPC e art. 818 da CLT). Por outro lado, para a caracterização do abandono de emprego, mister se faz a conjugação do elemento objetivo, que diz respeito às faltas ao serviço durante certo tempo, e do elemento subjetivo, animus abandonandi, que representa a intenção do empregado de não querer retornar ao emprego, em face do princípio da continuidade da relação de emprego cuja ideia nuclear encontra-se disposta na Súmula 212 do col. TST, verbis: "SÚMULA 212 - DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado". Contrariamente ao que leva a crer a recorrente, os elementos existentes nos autos comprovam o animus da reclamante em não mais retornar ao trabalho, elemento subjetivo que compõe o instituto do abandono de emprego. Compulsando-se os autos, não houve produção de prova oral. Pela prova documental, observa-se de plano que os cartões de ponto, não impugnados pela reclamante em réplica, considerados válidos, portanto, demonstram que a reclamante compareceu ao serviço nos dias 4 e 5 de agosto de 2015 (ID b2f19a6 - pág. 8). Observa-se ainda: o documento (ID 66293dd) comprova que a reclamada aplicou à reclamante a penalidade de advertência, em razão de ter faltado injustificadamente ao trabalho em 26.04.2015; o documento (ID 97a7ac3) comprova que à reclamante foi lhe aplicado a penalidade de suspensão por 5 (cinco) dias em 21.07.2015, em razão da ausência injustificada ao trabalho nos dias 18, 19 e 20.07.2015. No indigitado documento, restou consignado ainda que a reclamante deveria retornar ao trabalho no dia 26.07.2015, Em que pese tais documentos não terem sido assinados pela reclamante, mas por testemunha, observa-se que os documentos de ID 5a6ec31 comprovam, à sua vez, que a reclamada procedeu com a devida notificação para que a reclamante comparecesse ao trabalho no prazo de 48 horas e justificasse sua ausência a partir do dia 17.07.2015. De observar que constou da referida notificação recebida por um ente familiar da reclamante, a importância do comparecimento da obreira, sob pena de abandono de emprego de acordo com o art. 482 da CLT. Demais disso, a folha de ponto referente aos meses de julho e agosto ID b2f19a6 - págs. 7/9 demonstra que a reclamante esteve ausente ao trabalho no período compreendido de 17.07.2015 a 18.08.2015, contudo os atestados médicos por ela apresentados sequer justificam suas ausências em tal período. Frente aos elementos dos autos, portanto, conclui-se que a reclamada se desincumbiu satisfatoriamente do ônus probatório que sobre si recaía, nos termos do art. 333, II, do CPC, restando infirmada, consequentemente, a presunção de continuidade da relação de emprego prevista na Súmula 212 do col. TST. Nego provimento, mantendo incólume a r. sentença que reconheceu a justa causa imputada à reclamante por abandono de emprego. Conclusão do recurso Pelo exposto, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação. É o meu voto. ACÓRDÃO Acórdão Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da egr. Primeira Turma do egr. Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região, em sessão turmária, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora e com ressalvas do Des. Grijalbo Coutinho. Ementa aprovada. Participaram deste julgamento os Desembargadores Grijalbo Coutinho, Flávia Falcão, Elaine Vasconcelos, Dorival Borges e Maria Regina Guimarães (para julgar processos vinculados). Ausente, em gozo de férias, o Des. André Damasceno. Pelo MPT, Dr. Adélio Justino Lucas. Brasília, 20 de abril de 2016. Assinatura MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES Desembargadora do Trabalho Relatora DECLARAÇÃO DE VOTO
Intimado(s)/Citado(s): - _____ _____ ______ - PREMIUM COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0001465-13.2015.5.10.0811 EDRO - ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO RECORRENTE : PREMIUM COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA ADVOGADO : MONICA SIQUEIRA DO NASCIMENTO RECORRENTE : _____ _____ ______ ADVOGADO : RANIELE MARIA OLIVEIRA DA SILVA E DUTRA (JUÍZA IDÁLIA ROSA DA SILVA)- EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS TRATADOS NOS ARTS. 1.022 DO CPC/2015 e 897-A DA CLT. Nos termos do art. 897-A da CLT c/c o art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração visam à correção de impropriedades formais havidas no julgado, definidas como omissão, contradição, obscuridade, erro material ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. No caso, nenhuma dessas irregularidades se apresenta. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. I - RELATÓRIO PREMIUM COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA opõe embargos de declaração contra o acórdão juntado ao id 1030555, argumentando que o julgamento é contrário à prova dos autos. Requer, também, o prequestionamento. É, em síntese, o relatório. II - VOTO 1 - ADMISSIBILIDADE Tempestivos e regulares os embargos de declaração, deles conheço. 2 - MÉRITO A embargantealega que a decisão impugnada está em desacordo com a prova produzida nos autos. Requer a concessão de efeitos modificativos aos embargos, para que seja proferida decisão em conformidade com a prova produzida. Pois bem. Os embargos de declaração têm o propósito de suprir obscuridade, contradição ou omissão a respeito de ponto sobre o qual deveria manifestar-se o Tribunal, bem como, além disso, serem cabíveis no caso de manifesto equívoco no exame de pressuposto extrínseco de recurso (art. 1.022 do CPC/2015, c/c art. 897-A da CLT). A omissão apta a ser suprida em sede de embargos declaratórios é aquela relativa a "ponto, questão ou matéria sobre os quais devia o juiz ou tribunal ter se pronunciado. Nesse caso, os embargos podem versar não apenas sobre pedido não apreciado mas também sobre a causa de pedir não enfrentada na decisão embargada, caso em que a sua utilização visa ao prequestionamento para possibilitar o acesso às instâncias extraordinárias" (LEITE, Cargos Henrique Bezerra, in Curso de Direito Processual do Trabalho, 3a ed., São Paulo: LTr, pág. 640, 2005). No caso, inexiste vício no acórdão recorrido, em que a d. Turma reconheceu devido o pagamento de horas extras ao reclamante. O exame do acórdão embargado evidencia que todos os aspectos suscitados pela embargante foram ali devidamente enfrentados, não se cogitando de omissão, obscuridade, contradição ou má valoração da prova. Transcrevo: 2.1- HORAS EXTRAS. PARTICIPAÇÃO EM REUNIÕES Na petição inicial o reclamante narrou que foi admitido em 18/06/2012, para exercer a função de frentista, tendo sido dispensado, sem justa causa, em 06/06/2014. Afirmou que, durante todo o contrato de trabalho, tinha de chegar 15 (quinze) minutos antes do início da jornada, bem como permanecer 15 (quinze) minutos após o fim do expediente, para a participação em reuniões de balanço geral, sem que tais minutos fossem pagos como extras. Pleiteou o pagamento de 12,87 (doze vírgula oitenta e sete) horas extras por mês, com adicional de 50% (cinquenta por cento). Em defesa, o reclamado refutou a realização de horas extras não pagas, ressaltando que a jornada efetivamente cumprida pelo reclamante era anotada nos controles de ponto juntados aos autos. A magistrada subscritora da decisão de origem deferiu as horas extras pleiteadas, com base na prova oral, fundamentando o seguinte: "Atente-se que o depoimento da testemunha RAINARA restou qualitativamente superior ao prestado pela testemunha ROSANGILO DE SOUSA ANDRADE, seja porque esta exercia função distinta, seja por ter esta testemunha declarado fato contrário à própria documentação juntada pela reclamada, que comprova a concessão de RSR após o sétimo e/ou oitavo dia de labor, o que revela a clara intenção da testemunha ROSANGILO de favorecer a reclamada com seu depoimento." (id 93a1161) Em seu apelo, o reclamado afirma que a juíza de origem decidiu contrariamente à prova constante dos autos, argumentando que a prova testemunhal não demonstrou a prática de horas extras não anotadas nos espelhos de ponto. Requereu a exclusão da condenação. Pois bem. Ao exame dos autos, verifica-se que a testemunha Rainara Coelho do Nascimento confirmou a alegação obreira, no sentido de que a jornada de trabalho não era corretamente anotada nos controles de ponto, bem como que havia reuniões diárias, antes e depois do expediente normal. Nesse sentido foi o seu depoimento: "que a depoente trabalhou para a reclamada no período de junho de 2012 a agosto de 2015, na função de frentista, trabalhando no mesmo estabelecimento onde trabalhava o reclamante, laborando, ambos, no mesmo turno; da admissão da depoente até agosto de 2014, todos os frentistas e caixas do estabelecimento reclamado tinham que comparecer 15min antes do início da jornada anotada em controle de ponto, para reunião de trabalho, sendo que, ao final do dia, os frentistas e caixas também tinham que permanecer 15min após o término da jornada anotada em controle de ponto, também para reuniões e avisos; que a depoente já presenciou advertência verbal para os funcionários que não compareciam às referidas reuniões" (ata de audiência de ID db964c2). Observa-se que o depoimento foi assertivo ao afirmar que as reuniões ocorriam diariamente, sendo obrigatória a presença de todos os funcionários da empresa. A testemunha ouvida a rogo do reclamado, por sua vez, disse categoricamente que " não participava das reuniões de trabalho; que nunca ocorria reuniões de trabalho no estabelecimento do reclamado; que eventuais advertências e constatações de erros ocorriam durante a jornada de trabalho ". (testemunha Rosangilo de Sousa Andrade) No caso, a prova é contraditória, uma vez que as testemunhas ouvidas manifestaram-se em sentido diametralmente oposto. O juízo sentenciante considerou válido o depoimento prestado pela testemunha do autor, desprezando o teor das alegações da testemunha ouvida a rogo da reclamada, diante da clara intenção em favorecê-la. É inegável que se deve prestigiar a valoração atribuída à prova oral pela magistrada responsável por conduzir a audiência de instrução, por força do contato direto mantido com as partes e testemunhas no momento da oitiva de cada uma delas, especialmente quando se apresentam contraditórias as versões narradas pelos auxiliares da Justiça. Em síntese, quem colheu diretamente a prova tem melhores elementos para, por métodos diversos inerentes à imediatidade, refutar ou valorizar declarações prestadas no ato do interrogatório. Por outro lado, quando o depoimento testemunhal é desprezado com base em premissa fática ou jurídica notoriamente equivocada, resta à instância recursal superá-la e avaliar a referida prova a partir dos elementos existentes nos autos. Em nome da livre apreciação da prova e da persuasão racional, cabe ao julgador, na hipótese da presença de flagrante contradição entre os depoimentos testemunhais sobre ponto controvertido da demanda, indicar os elementos que o levaram a valorizar um ou outro contexto fático, descrevendo circunstâncias e realizando análises acerca de cada fragmento relevante para a sua manifestação. Isso importa muitas vezes em conferir prevalência a um depoimento testemunhal em detrimento de outro, de maneira motivada e fundamentada. Não é porque uma testemunha faltou com a verdade que o julgador deve concluir que todas as demais auxiliares do juízo fizeram uso do mesmo artifício. Não há empate na prova porque, nesse tipo de disputa sobre quem fala a verdade, o cenário do jogo deve dar lugar ao espaço da reflexão a respeito dos quadros adversos relatados pelas testemunhas. Não sou adepto do desprezo da prova testemunhal pelo fato de haver contradições flagrantes entre depoimentos testemunhais, muito menos comungo da teoria do empate para decidir a lide de modo desfavorável ao litigante cujo ônus da prova lhe foi atribuído. Prefiro fazer uso de premissas outras para enfrentar essas adversidades, sem ter que usar a bola de cristal constantemente levantada e gentilmente entregue pelas testemunhas ao julgador. No presente caso, colhidos depoimentos completamente distintos entre si e constatada a intenção da testemunha indicada pela reclamada em favorecê-la, faltando, assim, com a verdade dos fatos, prevalecem as alegações do reclamante, no sentido de que eram realizadas duas reuniões diárias, com duração de quinze minutos cada, antes e depois do expediente, sendo obrigatória a presença de todos os funcionários. Está demonstrado, também, que tais minutos não eram registrados nos controles de ponto, tal como informado na exordial. Uma vez comprovado pelo autor que as horas extras não eram devidamente anotadas, está correto o julgador originário ao desconsiderar os cartões de ponto colacionados aos autos para aferição da jornada efetivamente laborada e deferir as horas extras pleiteadas na inicial. Recurso não provido. 2.2- REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS Na inicial, o reclamante disse que não gozava RSR no prazo legal, sendo que usufruía da folga semanal após sete dias consecutivos de trabalho. Em contestação, a reclamada negou a ocorrência, pleiteando a improcedência do pedido. O juiz da instância vestibular julgou procedente o pleito, com base nos cartões de ponto constantes dos autos. Em recurso ordinário, o reclamado requer a reforma da sentença. Contudo, razão não lhe assiste. Os cartões de ponto juntados aos autos revelam que o reclamante não raras vezes gozou folga após sete dias de trabalho, conforme se vê nos meses de novembro e dezembro/2012 (id 295e763), agosto e setembro/2013 (1df4568). Não consta, nos referidos meses, pagamento em dobro dos dias de descanso. Portanto, ao contrário do que alega o recorrente, a prova dos autos evidencia que o direito à folga semanal após seis dias consecutivos de trabalho era frequentemente desrespeitado, o que atrai a condenação imposta. Mantida a condenação ao pagamento de RSR's, são devidos os reflexos legais. Ante o exposto, mantenho a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, sem necessidade de maiores digressões. Recurso negado. Portanto, todas as questões suscitadas pela parte embargante foram devidamente enfrentadas no acórdão, inexistindo os vícios apontados, restando evidenciado o inconformismo do reclamado quanto à conclusão do Colegiado, a partir da análise das provas constantes dos autos. Assim, não tendo a embargante logrado demonstrar nenhum dos vícios enumerados nos arts. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT, impertinente o ataque ao conteúdo do julgado, uma vez que a prestação jurisdicional se fez de forma completa, estando a decisão recorrida em consonância com os fatos alegados, as provas produzidas e os fundamentos do direito que envolve a lide, ainda que de forma contrária à pretensão da embargante. Nego, pois, provimento aos embargos de declaração. III - CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, nego-lhes provimento, nos termos da fundamentação precedente. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10.a Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, negar-lhes provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Ementa aprovada. Participaram deste julgamento os Desembargadores Grijalbo Coutinho (Presidente), Flávia Falcão e Dorival Borges. Ausentes, em gozo de férias, os Desembargadores Elaine Vasconcelos e André Damasceno. Pelo MPT o(a) Dr(a). Valdir Pereira. Brasília, 11 de maio de 2016 (4a feira). GRIJALBO FERNANDES COUTINHO Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO
Intimado(s)/Citado(s): - FUNDACAO UNIVERSIDADE DO TOCANTINS - UNITINS - JAIRO COSTA RIBEIRO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0001999-81.2015.5.10.0802 RO - PJE - ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE : JAIRO COSTA RIBEIRO - CPF: 847.564.543-72 ADVOGADO : EVANDRO DE ARAUJO MELO JUNIOR - OAB: TO0006469 RECORRIDO : FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO TOCANTINS - UNITINS - CNPJ: 01.637.536/0001-85 PROCURADOR : FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA ORIGEM : 2a Vara do Trabalho de Palmas - TO CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZ FRANCISCO RODRIGUES BARROS)- EMENTA 1. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, §1° DA CLT. Demonstrado nos autos que o empregado não usufruía o período mínimo de intervalo intrajornada, de forma regular e habitual, impõe- se a condenação da reclamada ao pagamento da remuneração correspondente, segundo dispõe o artigo 71, § 4°, da CLT, e orienta a Súmula n° 437 do col. TST. 2. FÉRIAS. NÃO PAGAMENTO NA ÉPOCA PRÓPRIA. DOBRA. As férias têm como finalidade conceder ao empregado um descanso anual, com o recebimento da respectiva remuneração, razão porque o instituto é denominado férias anuais remuneradas (art. 7°, inciso XVII, da CRFB). A obrigação do empregador em relação às férias somente se aperfeiçoa quando propicia o afastamento do empregado de suas atividades laborais e paga, de forma antecipada, o valor do salário acrescido do adicional de um terço, tendo em vista que, somente nessas condições o empregado poderá exercer de forma completa 0 seu direito ao gozo das férias. Com efeito, o atraso ou a ausência de remuneração, além de descaracterizar o propósito do instituto, implica no descumprimento de seu objetivo social, o de propiciar ao empregado os meios para usufruir plenamente das férias. Por tal motivo, o pagamento das férias fora do prazo a que se refere o art. 145, da CLT, enseja o pagamento em dobro, nos termos do disposto no art. 137 da CLT. 3. Recurso do reclamante conhecido e parcialmente provido. 1 - RELATÓRIO A 2a Vara do Trabalho de Palmas/TO, por intermédio da sentença proferida no ID ccd74ef, proferida pelo Juiz FRANCISCO DE RODRIGUES BARROS , reconheceu a nulidade do contrato de trabalho e julgou improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por JAIRO COSTA RIBEIRO em face de FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO TOCANTINS - UNITINS. Inconformado, o reclamante recorre (ID 86f0683), pretendendo seja afastada a nulidade do contrato decretada na origem, sob o fundamento de que ingressou na reclamada mediante concurso público, bem como que seja deferido o pagamento do intervalo interjornada e férias em dobro, conforme consta do rol de pedidos da inicial (84dcef7 - pg. 3/4). Não houve oferecimento de contrarrazões, a teor da certidão no ID e3b4c62. O Ministério Público do Trabalho, em parecer do Procurador ADÉLIO JUSTINO LUCAS, quanto ao tema nulidade do contrato, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (ID ace06d2). É o relatório. II- V O T O 1- ADMISSIBILIDADE Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 2- MÉRITO 2.1. PRESCRIÇÃO Ainda que a matéria em epígrafe não tenha sido apreciada na sentença, é certo que a reclamada arguiu a prescrição, como se vê da defesa (ID c6d5bd4 - Pág. 5/7). Considerando a ampla devolutividade recursal (art. 515 do CPC/1973) e também que o col. TST, na Súmula 153, consubstanciou o entendimento de que somente "não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária", impõe-se apreciar a arguição defensiva. Considerando que o ajuizamento da ação ocorreu em 04/07/2015, declaro prescritos os eventuais efeitos financeiros dos direitos do reclamante, de natureza pecuniária, anteriores a 04/07/2010, nos termos do art. 7°, XXIX, da Constituição da República. 2.2- CONTRATO DE TRABALHO. VALIDADE. EMPREGADO PÚBLICO REGIDO PELA CLT A instância percorrida julgou improcedentes os pleitos formulados, declarando a nulidade do contrato de trabalho, a teor da inteligência da Súmula 363 do col. TST, nos seguintes termos: (ID ccd74ef - p. 3): (...)II-DA NATUREZA JURÍDICA DA RÉ. Entendo que se consubstancia em tema que não tolera discussão, tendo em vista que resta pacífico, ao menos no âmbito deste Regional, que a ré se constitui em fundação pública, cabendo a ela todas as prerrogativas que essa condição acarreta. II-III-DA NULIDADE DO CONTRATO FIRAMDO ENTRE AS PARTES. O contrato de trabalho firmado entre as partes é, até não mais poder, nulo, de pleno direito, tendo em vista que ofende a regra contida no §2° do art. 37 da CF/88, que determina, salvo as exceções referidas no inciso IX do artigo citado, a insuperável condição de acesso aos cargos públicos somente mediante concurso. Frise-se que sequer a suposta base jurídica estadual que daria suporte legal ao contrato firmado entre as partes socorreria o autor, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade prolatada no bojo da ação ADI 2135/DF pelo Eg. Supremo Tribunal Federal (relativa à emenda Constitucional 19). Ora, sendo certo que o ato nulo não convalesce, tampouco pode ser confirmado (art. 169 do NCC), mister declarar nula a contratação e, por conseguinte, julgar improcedente toda a pretensão posta em Juízo pelo (a) autor (a), vez que as rubricas excetuadas pelo conteúdo da sum. 363 do C. TST não compõem o objeto do presente feito (salário e FGTS, sendo que o FGTS reclamado nesta lide é apenas na forma de reflexo de horas extras)." Irresignado, recorre o autor, apontando equívoco na avaliação probatória. (ID 86f0683). Afirma o reclamante que não há se falar em nulidade de contrato por violação do concurso público, visto que a prova dos autos é robusta no sentido de revelar o seu ingresso nos quadros da reclamada, como empregado público, mediante regular submissão a concurso público. Assim, diante da ausência de violação ao art. 37, II, CFRB, pretende seja afastada a nulidade decretada na origem. Vejamos. De fato o reclamante alegou na inicial que foi admitido pela reclamada, fundação pública, em 16/04/2008, estando o seu contrato de trabalho ainda em vigor. Compulsando os autos, verifica-se que a própria reclamada admitiu em sua defesa que o demandante ingressou em seus quadros funcionais em 16/04/2008, nos termos do Edital n° 1/2007, para exercer o cargo de Cinegrafista (ID c6d5bd4 - Pág. 4) Outrossim, consta da cópia da CTPS juntada com a inicial a seguinte informação lançada pela reclamada: "O Contratado foi admitido através de Concurso Público, conforme o Edital 01/2007, e convocado pelo Edital 016/2008. O servidor cumprirá carga horária de 30 horas por semana. O estágio probatório será de 03 (três) anos, conforme resolução 01/2008, a contar da data de sua admissão. Palmas - TO, 16/04/2008". (ID 78121097- p. 1) Portanto, incontroverso que o reclamante ingressou nos quadros da reclamada, após regular aprovação em concurso público, não havendo, portanto, que se cogitar de ofensa ao art. 37, II da CFRB. Dito isso, no tocante ao regime jurídico do reclamante, registre-se que, conforme bem observado pelo d. Ministério Público, a própria reclamada enquadrou o reclamante como empregado público, em relação regida pela Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, a verifica-se que reclamada aduziu em defesa que " Quanto ao regime jurídico, a lei geral aplicada aos empregados públicos contratados da UNITINS é a CLT (art. 14 da Lei 1.160/2000), e, para os efetivos, se aplica as Leis especiais de organização operacional de Quadro, Cargos (ou carreiras) e Salários, e, no couber, a CLT. Art. 14. O pessoal da UNITINS é regido pela legislação trabalhista. (negritamos)". (ID c6d5bd4 - Pág. 24) Ato contínuo, aduziu também que "a Lei n° 1.812, de 5 de julho de 2007, revogada pela Lei n° 2.317, de 30/03/2010, que regulou a Estrutura Operacional e o Quadro de Cargos e Salários da Fundação Universidade do Tocantins - UNITINS, previa sua aplicação para os funcionários públicos efetivos, e, em comissão, bem como o regime celetista, verbis: Art. 1°- O Quadro de Cargos Efetivos e em Comissão, com respectivos salários, da Estrutura Operacional da Fundação Universidade do Tocantins - UNITINS constam dos Anexos I, II e III a esta Lei. § 1° Os cargos efetivos técnico-administrativos e docentes são preenchidos mediante a realização de Concurso Público e regidos pelo regime celetista. (negritamos)". (ID c6d5bd4 - Pág. 24). Afirmou ainda que a situação relatada não foi alterada com a superveniência da Lei 2.393/2014, que regula a relação jurídica dos docentes e outros empregados públicos não foi alterada, conforme a própria reclamada afirma em sua contestação (ID c6d5bd4 - Pág. 26) Portanto, a própria reclamada admitiu que enquadrou o reclamante como empregado público, em relação regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, e os pedidos decorrentes da relação de emprego devem ser analisados à luz da CLT, não comportando a questão maiores digressões. O caso concreto não se amolda à hipótese a que alude a Súmula 363 do col. TST. Nesse contexto, dou provimento ao recurso, no particular, para afastar a nulidade decretada na origem. Sem violação do princípio do concurso e tendo o reclamante sido contratado como empregado público, com a relação regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, os pleitos referentes às férias e horas extras devem ser apreciados à luz da CLT. Estando a causa madura, passo a apreciação dos demais pedidos formulados na inicial a seguir, nos termos da legislação processual civil em vigor. 2.3. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA Na inicial (ID 84dcef7 - P. 1/2), o reclamante narrou que desde sua admissão cumpre jornada de trabalho de 6 horas ininterruptas, de segunda a sexta-feira, no total de 120 horas mensais, sem contudo usufruir do intervalo mínimo de 15 minutos para refeição e descanso, até o período de 1708/2014, ocasião em que passou a usufruir corretamente do intervalo, à vista da publicação do Memorando Circular DPG n° 6 (ID 8ed3f02 - Pág. 2), quando passou a gozar do intervalo previsto no art. 71, a 1° da CLT. Requereu o autor o pagamento da remuneração pela ausência de gozo do intervalo intrajornada, acrescido de 50%, até 31/07/2014, na forma do art. 71, §4°, CLT, com reflexos em 13° salário, férias, 1/3 de férias e FGTS. Defendendo-se (ID c6d5bd4 - Pág. 37/ss), a reclamada aduziu que o reclamante sempre gozou do intervalo intrajornada de 15 minutos, conforme folhas de frequência coligidas aos autos, nas quais constam a assinatura do reclamante. Nesse passo, aduz a reclamada que o descumprimento do contrato de trabalho a exime de qualquer obrigação, a teor do § 5°, da Cláusula 4a, do "Contrato de Trabalho e Registro de Frequência". Pois bem. Nos termos da Súmula 338 do col. TST, é ônus do empregador apresentar os controles de frequência, que gozam de presunção relativa de veracidade. A reclamada juntou os controles de frequência anexados no ID's a8b060e, 3cf25d7a, 8cf275b e db009a0), os quais foram impugnados pelo reclamante em réplica (ID b330a0d). Com efeito, verifico que os controles de frequência juntados com a defesa são inservíveis para comprovar a jornada de trabalho do reclamante. Primeiramente, observo que a reclamada não colacionou os controles de todo o período controvertido - 04/07/2010 a 31/07/2014 (art. 74, §2°, da CLT). Compulsando os autos, verifico que não consta nenhum registro de frequência alusivo aos anos de 2013 e 2014. Por outro lado, as folhas referentes aos anos de 2010, 2011 e 2012 referem-se apenas a alguns meses do contrato de trabalho. Outrossim, a ré também juntou aos autos diversas folhas de frequência ilegíveis, nas quais não se pode aferir corretamente os registros consignados no tocante à jornada de trabalho. Exemplificativamente, citem-se os documentos anexados no ID a8b060e - Pág. 7; ID 3c56d7a - Pág. 3; 8cf275b - Pág. 1; 8cf275b - Pág. 2, 8cf275b - Pág. 5, 8cf275b - Pág. 9), sendo impossível aferir, em sua maioria, a exatidão das informações ali lançadas. Ademais, constam registros com lançamento de horários uniformes (a8b060e - Pág. 6), imprestáveis para a comprovação da jornada, e outros em que não constam a assinatura do autor (ID3c56d7a - P. 4.), revelando-se, portanto, unilaterais. Por fim, tampouco se cogita da hipótese de pré-assinalação do intervalo, conforme autoriza o art. 74, §2° da CLT, visto que não há lançamento correto quanto ao início e término do intervalo. Por relevante para a solução da controvérsia, transcrevo a Súmula 338, III, do TST: "JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n°s 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2°, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula n° 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário . (ex-OJ n° 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo- se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir . (ex-OJ n° 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)" (destacou- se) Nesse contexto, os referidos documentos são inválidos como meio de prova quanto a todo o seu teor, não sendo possível atribuir-lhes a validade parcial apenas para o efeito de comprovar o intervalo intrajornada. Nos estritos termos da Súmula transcrita, os cartões são inválidos como meio de prova e, nessa hipótese, prevalece a jornada descrita na inicial, inclusive quanto ao intervalo. A possibilidade legal de pré-assinalação do intervalo pressupõe a existência de controles de frequência válidos, que ine
Intimado(s)/Citado(s): - INTENSICARE UTI - IOP LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0002414-04.2014.5.10.0801 RO - ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 (RECURSO ORDINÁRIO (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA ELAINE MACHADO VASCONCELOS RECORRENTE : INTENSICARE UTI - IOP LTDA - ME - CNPJ: 10.208.473/0001-32 ADVOGADO : MAURO JOSE RIBAS - OAB: TO0000753-B e outros RECORRIDO : UNIÃO-FAZENDA NACIONAL-TO CUSTOS LEGIS : Ministerio Publico do Trabalho da 10 Região ORIGEM : 1a VARA DO TRABALHO DE PALMAS/TO CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUÍZA ELIANA PEDROSO VITELLI)- EMENTA AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. Obstando o julgador de origem a produção da prova testemunhal requerida pela parte, por ela declarada como imprescindível para o deslinde de determinado ponto da controvérsia, o cerceamento do direito de defesa fica caracterizado. Mais se avulta tal entendimento quando se observa que a demanda foi julgada contrariamente às pretensões formuladas pela parte prejudicada. Impõe-se, assim, a decretação da nulidade do julgado como mera decorrência lógica. Preliminar de nulidade acolhida. I - RELATÓRIO A Juíza do Trabalho ELIANA PEDROSO VITELLI , em exercício perante a 1a Vara do Trabalho de Palmas/TO, por meio da sentença juntada sob ID c27e243, julgou improcedentes os pedidos formulados na ação ajuizada por INTENSICARE UTI - IOP LTDA - ME em desfavor de UNIÃO FEDERAL . Inconformada, a autora interpõe recurso ordinário, sob id 970b85a, arguindo preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. Sucessivamente, pugna pela reforma do julgado, buscando a procedência da ação anulatória. Contrarrazões pelo reclamado, sob id 020e108. Em parecer juntado sob id 480a10f, o Ministério Público do Trabalho, opina pelo acolhimento da preliminar de nulidade. No mérito, requer o desprovimento do recurso interposto. Eis o relatório, em síntese. II - V O T O 1- ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso. 2- PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE PRODUZIR PROVA A autora suscita a preliminar em epígrafe, ao argumento de que a sentença é nula em virtude da não designação de audiência de instrução. Relata que pretendia comprovar a ausência de vínculo empregatício entre si e os profissionais citados no Auto de Infração impugnado, por meio da oitiva de testemunhas. Argumenta que "considerando a negativa do vínculo de emprego pela Recorrente e a confissão da efetiva prestação de serviços, a realidade dos fatos e da relação jurídica entre as partes dependia necessariamente da prova oral, ou seja, oitiva de testemunhas, que fora requerida tempestivamente pela Autora, conforme determinado em despacho de id. 8168dfa e certidão de publicação de id. B01b9ef". Pois bem. Compulsando os autos, verifico que, na ata de audiência juntada sob id ac5b535, a parte autora requereu a produção de prova testemunhal, fazendo-o de forma regular e tempestiva. O juízo de origem não realizou audiência para oitiva das testemunhas apresentadas pela recorrente, embora no despacho de id 4620564 tenha determinado, expressamente, a intimação do autor para " oferecer réplica à contestação e especificar as provas que pretendia produzir, sob pena de preclusão" . Em seguida, na sentença (id c27e243), julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial. Em primeiro lugar, nota-se que os documentos acostados aos autos, isoladamente considerados, não afastam a possibilidade de produção de prova oral com o escopo de comprovar as assertivas da recorrente. No Direito do Trabalho, mais do que em qualquer outro ramo do ordenamento jurídico, vigora o princípio da primazia da realidade, pouco importando o nome jurídico ou a qualificação formal atribuída a determinado documento quando, na verdade, os fatos reais desafiarem ou estiverem a colocar em xeque as artificiosas formalidades. Com a devida vênia ao entendimento adotado pela instância a quo , compreendo que, de fato, há necessidade de possibilitar à recorrente a produção das provas que entende pertinentes, propiciando o exame mais aprofundado das reais condições de trabalho oferecidas aos profissionais que prestam serviços em suas dependências, inclusive por meio da prova oral requerida. Nesse sentido, a oitiva de testemunhas é útil para que se comprove a existência de vínculo empregatício, pois se trata de questão indissociável para análise da incidência ou não da multa embargada. Com efeito, a requerente delineou, desde a inicial, um quadro a ser apurado com a utilização de prova oral, tendo em vista que aduziu a ocorrência de realidade diversa daquela registrada nos autos de infração impugnados. Nesse contexto, mostra-se pertinente a reabertura da instrução, para oitiva das testemunhas indicadas pela reclamante. Como bem salientado pelo órgão ministerial, os autos de infração impugnados são atos administrativos, os quais gozam de presunção de veracidade. Contudo, tal presunção é relativa, admitindo-se prova em contrário. Não será despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra o princípio da livre persuasão racional do Juiz, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, por meio do qual confere-se ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, respeitados certos limites ditados pelo direito conferido às partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. Ressalte-se, que, nos termos da legislação processual civil, o indeferimento da inquirição de testemunhas somente se justifica em face de fatos já provados por documentos ou confissão, ou quando passíveis de prova meramente documental ou pericial. Mais se avulta tal entendimento quando se observa que a demanda foi julgada contrariamente às pretensões formuladas pela parte prejudicada. O acervo probatório produzido nos autos não é suficiente para o deslinde da controvérsia relativa às situações relatadas pela autora, sendo, de fato, necessária a produção de prova testemunhal, a fim de preservar o contraditório e a ampla defesa. Sob este ângulo, respeitando a opinião em sentido contrário, caracteriza-se cerceio de defesa o ato do julgador de origem que indeferiu a produção da prova testemunhal requerida, com violação ao teor do artigo 5°, LIV e LV, da Constituição Federal. Obstando o juiz a produção da prova testemunhal requerida pela parte, o cerceamento de defesa apontado em recurso fica caracterizado. Nulidade do julgado como mera decorrência lógica da leitura distinta realizada pela segunda instância, no exercício do julgamento da matéria em grau de recurso. Diante do exposto, acolho a preliminar de cerceamento de defesa e, consequentemente, determino o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução processual e possibilitada a produção de prova testemunhal. Prejudicada a deliberação acerca das demais questões trazidas pelas partes. III - CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço do recurso obreiro, acolho a preliminar de cerceamento do direito de produção prova, declaro a nulidade da decisão recorrida e determino o retorno dos autos à Vara de origem, para que seja reaberta a instrução processual com o objetivo de assegurar a produção de prova testemunhal, prosseguindo-se, no mais, como entender de direito, tudo nos termos da fundamentação precedente. Prejudicada a deliberação acerca das demais questões trazidas pelas partes. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer do recurso, acolher a preliminar de cerceamento do direito de produção de prova, declarar a nulidade da decisão recorrida e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para que seja reaberta a instrução processual com o objetivo de assegurar a produção de prova testemunhal, prosseguindo-se, no mais, como entender de direito. Prejudicada a deliberação acerca das demais questões trazidas pelas partes. Tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Ementa aprovada. Participaram deste julgamento os Desembargadores Grijalbo Coutinho (Presidente), Flávia Falcão e Dorival Borges. Ausentes, em gozo de férias, os Desembargadores Elaine Vasconcelos e André Damasceno. Pelo MPT o(a) Dr(a). Valdir Pereira. Brasília, 11 de maio de 2016 (4a feira). GRIJALBO FERNANDES COUTINHO Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO
Intimado(s)/Citado(s): - GEFFERSON FERNANDO DA SILVA - GRANOL INDUSTRIA COMERCIO E EXPORTACAO SA - VERT ENGENHARIA LTDA - EPP PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0002877-06.2015.5.10.0802 RO - PJE ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLAVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE: VERT ENGENHRIA LTDA - EPP ADVOGADO : NICOLINO CASELATO JUNIOR - OAB: DF 0030503 RECORRENTE: GEFFERSON FERNANDO DA SILVA ADVOGADO : LELIO BEZERRA PIMENTEL - OAB: TO 0003639 RECORRIDOS : OS MESMOS E GRANOL INDUSTRIA COMERCIO E EXPORTACAO SA ADVOGADO : WELINGTON DE OLIVEIRA QUEIROZ - OAB: SP0277131 ORIGEM : 2a VARA DO TRABALHO DE PALMAS/TO CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZ FRANCISCO RODRIGUES DE BARROS)- EMENTA CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. Obstando o julgador de origem a produção da prova testemunhal requerida pela parte, por ela declarada como imprescindível para o deslinde de determinado ponto da controvérsia, o cerceamento do direito de defesa fica caracterizado quando outra é a compreensão da instância recursal sobre a pertinência da prova. Mais se avulta tal entendimento quando se observa que a demanda foi julgada contrariamente às pretensões formuladas pela parte prejudicada. Impõe-se, assim, a decretação da nulidade do julgado como mera decorrência lógica. Preliminar de nulidade acolhida. I - RELATÓRIO O Juiz FRANCISCO RODRIGUES DE BARROS , Titular da 2a Vara do Trabalho de Palmas/TO, por meio da sentença proferida no ID 15cb045, complementada no ID bbb7b9e, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por GEFFERSON FERNANDO DA SILVA em face de VERT ENGENHRIA LTDA - EPP, mas absolveu a segunda reclamada, GRANOL INDUSTRIA COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO S/A , de qualquer responsabilidade para com os créditos deferidos. A primeira reclamada interpõe recurso ordinário (ID 0431ff6), arguindo o cerceamento de defesa e a ocorrência de decisão ultra petita. Aduz a validade do contrato de experiência. Afirma que as horas extras laboradas foram pagas. Sustenta que o salário tarefa já integrou a base de cálculo das horas extras e demais parcelas trabalhistas; que comprovou haver efetuado os depósitos de FGTS; não são devidas verbas decorrentes da rescisão imotivada de contrato indeterminado e tampouco multas dos arts. 467, 477 da CLT ou indenização por dano moral. Custas processuais e depósito recursal nos IDs f819068 e f819068. 0 reclamante interpõe recurso adesivo, buscando a responsabilização subsidiária da segunda reclamada. Contrarrazões nos IDs 759edcb e 30adfbc. Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, porquanto não verificada quaisquer das hipóteses contidas no artigo 102 do Regimento Interno deste TRT. É o relatório. II - VOTO 1 - ADMISSIBILIDADE Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos. 2 - PRELIMINARES 2.1- CERCEAMENTO DE DEFESA - RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA (VERT) A recorrente argui o cerceamento do seu direito de defesa, configurado pelo indeferimento da oitiva de testemunhas, por meio das quais pretendia demonstrar a inveracidade da jornada de trabalho descrita na inicial, tendo sido condenada ao pagamento de horas extras ao fundamento de que os controles eram britânicos e a defesa foi genérica. Ao exame. Na inicial, o reclamante alegou ter laborado das 7 horas às 17/18/19/20 horas, de segunda a quinta-feira; às sextas e sábados, das 7h às 16/17/18h (havendo trabalhado em 3 sábados por mês), e aos domingos e feriados, das 7h até as 16 h (alguns domingos e a maioria dos feriados), com 1 hora de intervalo. Postulou o pagamento de 19 horas extras semanais ou 81,21 mensais. A reclamada contestou o pedido, alegando que o horário contratual era de segunda a quinta feira, das 07h00 às 17h00 e, às sextas, das 07h00 às 16h00, sempre com 01 hora de intervalo intrajornada, sustentando que todo o labor extraordinário foi devidamente pago conforme cartões de ponto e respectivos contracheques, inexistindo direito a diferenças. Impugnou o número de horas extras vindicadas, o adicional pretendido e negou labor em domingos e feriados. Na audiência (ata ID 7d1f671 - Pág. 2), foi indeferida a produção de prova testemunhal pela reclamada, havendo registrado em ata o MM. Juiz: A reclamada pretendia produzir prova testemunhal, a fim de comprovar a não realização do trabalho extraordinário mecionado (sic!), o que foi indeferido diante dos controles de jornada juntados aos autos. Protestos da reclamada. O pedido de pagamento de horas extras foi deferido, nos seguintes termos: HORAS EXTRAS - QUANTIDADE Acolho em parte. Não bastasse os controles de jornada britânicos, cabe registrar que a defesa apresentada pela 1a Reclamada apresenta-se absolutamente genérica quanto ao horário de trabalho efetivamente laborado pelo empregado. Limita-se unicamente a informar o horário para o qual a parte Reclamante foi contratada. Desse modo, tenho como verossímil a jornada descrita na inicial e defiro a(o) Reclamante 19 extra(s) por semana ao longo de todo o pacto laboral, com adicional de 50%. Indefiro adicional de 75% porque não indicada norma coletiva que o preveja. Indefiro horas extras aos feriados e domingos, visto que que não especificados. Por habituais, deferem-se reflexos das horas extras em DSR, aviso prévio, férias +1/3 e 13° salário, conforme pedido. Tem-se, portanto, que o Juiz de origem aplicou ao caso os termos do item III da Súmula 338 do col. TST, que dispõe: Súmula n° 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (omissis) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir . (ex-OJ n° 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003). Nesse contexto, havendo o . Julgador considerado uniformes os cartões de ponto apresentados pela reclamada e, por isso mesmo, inválidos como meio de prova, houve a inversão do ônus de prova, passando ao próprio empregador o ônus de comprovar a veracidade da jornada por ele alegada na defesa. Nesse cenário, incumbindo ao reclamado comprovar a jornada de trabalho do autor, entendo que o indeferimento da oitiva de testemunhas configura, sim, cerceamento ao direito de defesa. Cumpre ainda salientar que, no Direito do Trabalho, mais do que em qualquer outro ramo do ordenamento jurídico, vigora o princípio da primazia da realidade, pouco importando o nome jurídico ou a qualificação formal atribuída a determinado documento quando, na verdade, os fatos desafiarem ou estiverem a colocar em xeque as artificiosas formalidades. Com a devida vênia ao entendimento adotado pela instância a quo, compreendo que, de fato, há necessidade de possibilitar à recorrente a produção das provas que entende pertinentes, propiciando o exame mais aprofundado das reais condições de trabalho vivenciada pelo reclamante, inclusive por meio da prova oral requerida. Nesse sentido, a oitiva de testemunhas é imprescindível para que se comprove a jornada efetivamente cumprida. Com efeito, ante a decretação da invalidade dos cartões de ponto, pelo Juiz de origem, e a consequente inversão do ônus de prova, cumpre propiciar à reclamada a produção da prova que pretende, garantindo-lhe o exercício do seu amplo direito de defesa. Nesse contexto, mostra-se pertinente a reabertura da instrução, para oitiva de testemunhas. Não será despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra o princípio da livre persuasão racional do Juiz, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, por meio do qual confere-se ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, respeitados certos limites ditados pelo direito conferido às partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. Ressalte-se, que, nos termos da legislação processual civil, o indeferimento da inquirição de testemunhas somente se justifica em face de fatos já provados por documentos ou confissão, ou quando passíveis de prova meramente documental ou pericial. Mais se avulta tal entendimento quando se observa que a demanda foi julgada contrariamente às pretensões formuladas pela parte prejudicada. O acervo probatório produzido nos autos não é suficiente para o deslinde da controvérsia relativa às situações relatadas pela ré, sendo, de fato, necessária a produção de prova testemunhal, a fim de preservar o contraditório e a ampla defesa. Sob este ângulo, respeitando a opinião em sentido contrário, caracteriza-se cerceio de defesa o ato do julgador de origem que indeferiu a produção da prova testemunhal requerida, com violação ao teor do artigo 5°, LIV e LV, da Constituição Federal. Obstando o juiz a produção da prova testemunhal requerida pela parte, o cerceamento de defesa apontado em recurso fica caracterizado quando outra é a compreensão da instância recursal sobre a pertinência da prova requerida. Nulidade do julgado como mera decorrência lógica da leitura distinta realizada pela segunda instância, no exercício do julgamento da matéria em grau de recurso. Diante do exposto, acolho a preliminar de cerceamento de defesa e, consequentemente, determino o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução processual e possibilitada a produção de prova testemunhal. Prejudicado o exame das demais questões trazidas pelas partes. III - CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos, acolho a preliminar de cerceamento do direito de defesa, declaro a nulidade da decisão recorrida e determino o retorno dos autos à Vara de origem, para que seja reaberta a instrução processual com o objetivo de assegurar a produção de prova testemunhal, prosseguindo-se, no mais, como entender de direito, tudo nos termos da fundamentação precedente. Prejudicada o exame das demais questões trazidas pelas partes. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos, acolher a preliminar de cerceamento do direito de defesa, declarar a nulidade da decisão recorrida e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para que seja reaberta a instrução processual com o objetivo de assegurar a produção de prova testemunhal, prosseguindo-se, no mais, como entender de direito. Prejudicado o exame das demais questões trazidas pelas partes. Tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Ementa aprovada. Participaram deste julgamento os Desembargadores Grijalbo Coutinho (Presidente), Flávia Falcão e Dorival Borges. Ausentes, em gozo de férias, os Desembargadores Elaine Vasconcelos e André Damasceno. Pelo MPT o(a) Dr(a). Valdir Pereira. Brasília, 11 de maio de 2016 (4a feira). GRIJALBO FERNANDES COUTINHO Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO
Intimado(s)/Citado(s): - COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO DISTRITO FEDERAL - EDILSON MACEDO LIMA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0005073-03.2015.5.10.0008 RO - ACÓRDÃO 1a TURMA/2015 RECURSO ORDINÁRIO (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISOR : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE : EDILSON MACEDO LIMA ADVOGADO : JÚLIO CESAR BORGES DE RESENDE RECORRIDO : COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO DISTRITO FEDERAL ADVOGADO : RAFAEL DE SA OLIVEIRA ORIGEM : 8a VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF -CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZ NAIANA CARAPEBA NERY DE OLIVEIRA) - EMENTA 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. TRABALHADOR EXPOSTO A RISCO EM DECORRÊNCIA DO CONTATO PERMANENTE COM EQUIPAMENTOS E INSTALAÇÕES ELÉTRICAS SIMILARES. EMPREGADO DE EMPRESA NÃO GERADORA OU FORNECEDORA DE ENERGIA. EFEITOS. O tratamento menos desfavorável conferido pelo legislador aos trabalhadores do sistema elétrico, do ponto de vista da base de cálculo mais larga do adicional de periculosidade, ocorre em função das condições de trabalho geradoras de elevadas taxas de potencialidade de riscos e devastadores acidentes, jamais em razão, diga-se, do perfil socioeconômico do grupo de empresas do setor elétrico brasileiro. Em outras palavras, expondo-se a riscos permanentes no ambiente de trabalho por manusear equipamentos elétricos, independentemente de ser ou não empregado de empresa geradora ou fornecedora de energia, o reclamante merece receber 0 adicional de periculosidade calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial por ele auferidas, tal como disciplina a Lei n° 7.369/1985 e a interpreta a Súmula n° 191, do TST. Na mesma direção, a OJ n° 324, da SDI-I, do TST. 2. Recurso do reclamante conhecido e parcialmente provido. 1 - RELATÓRIO A Juíza NAIANA CARAPEBA NERY DE OLIVEIRA , em exercício na 8a Vara do Trabalho de Brasília/DF, julgou improcedentes os pedidos deduzidos por EDILSON MACEDO LIMA em face de COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO DISTRITO FEDERAL - CAESB (id. 67208c2). Irresignado, o reclamante interpõe recurso ordinário, por meio do qual requerer a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de periculosidade, considerando a integralidade das parcelas de natureza salarial por ele percebidas e não apenas sobre o salário contratual (id. 04e6bf6). Ao reclamante foram concedidos os benefícios da justiça gratuita. A reclamada não ofertou contrarrazões, conforme certidão (id. 3e44559). Dispensada a intervenção do Ministério Público do Trabalho, na forma do artigo 102 do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório. II - V O T O 1- ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos legais, conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante. 2- MÉRITO 2.1- ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. ELETRICITÁRIO. PROFISSIONAL DA CAESB QUE LABORA EM CONTATO COM O SISTEMA ELÉTRICO. LEI N° 7.369/1985. SÚMULA N° 191 DO TST. DECRETO N° 93.412/1986, LEI N° 12.740/2012. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. DIREITO ADQUIRIDO. PRINCIPIO DA VEDAÇÃO DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA AO EMPREGADO O reclamante alegou, na inicial, que foi admitido pela reclamada para exercer o cargo de Técnico em Eletricidade I, ocupando atualmente o cargo de Técnico de Sistema de Saneamento II, encontrando-se o contrato de trabalho ainda em vigor. Asseverou o obreiro que sempre desenvolveu as suas atividades em condições de periculosidade, recebendo, para tanto, o adicional previsto no ordenamento jurídico, este último calculado apenas sobre o salário-base, em contrariedade ao disposto em normas legais e na jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho (Lei n° 7.369/1985; Decreto 93.412/1986; TST, Súmula n° 191 e Orientação Jurisprudencial n° 324, da SDI-I). Na sua compreensão, a verba em debate deve ser calculada sobre a totalidade da remuneração auferida. Por isso mesmo, busca o autor obter a condenação da parte contrária ao pagamento de diferenças de adicional de periculosidade, desde o ano de 2012. Defendendo-se, a reclamada aduz que o reclamante não faz jus ao adicional de periculosidade calculado sobre a totalidade das verbas salariais, Sustenta que a nova ordem jurídica (Lei 12.740/12) definiu parâmetro mais restrito para o propósito objeto da presente celeuma judicializada. Dirimindo a controvérsia o juízo de origem indeferiu a pretensão obreira, com base nos fundamentos a seguir transcritos: " Base de cálculo do adicional de periculosidade. O reclamante alega que trabalha para a reclamada, exercendo a função de técnico de sistema de saneamento II, e que desde o início do pacto laboral recebe o adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o salário base. Sustenta que a base de cálculo do adicional de periculosidade engloba todas as parcelas de natureza salarial, nos termos da Lei 7.369/85 e Súmula 191 do col. TST, todavia a reclamada utiliza apenas o salário base do obreiro para o cálculo da referida parcela. Em virtude disso, pretende a inclusão de todas as parcelas de natureza salarial na base de cálculo do adicional de periculosidade, com o pagamento das diferenças e reflexos decorrentes. A reclamada, em defesa, alega que o adicional de periculosidade incide somente sobre o salário base, consoante dispõe a Lei. 12.740/2012. No que tange a controvérsia sobre a base de cálculo do adicional de periculosidade, a matéria é tratada no art. 193, § 1°, da CLT que assim dispõe: 'Art. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei n° 12.740, de 2012) I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei n° 12.740, de 2012) II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei n° 12.740, de 2012) § 1° - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei n° 6.514, de 22.12.1977)' O dispositivo de lei acima não deixa dúvida de que o adicional de periculosidade deve ser calculado com base no salário contratual, excluída qualquer outra parcela eventualmente paga ao empregado. No mesmo sentido, é o entendimento consubstanciado na Súmula 191 do col. TST, in verbis: 'ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.' Nesse cenário, correta a base de cálculo utilizada pela reclamada para cálculo do adicional de periculosidade, uma vez que deve ser adotado o salário contratual do obreiro, razão pela qual julgo improcedentes os pedidos exordialmente formulados." (id. 45d122a) Irresignado, o reclamante pugna pela reforma do julgado, reiterando os termos da petição inicial. Os fatos são incontroversos nos autos. O reclamante, no desempenho de suas atividades laborais, esteve lotado na Coordenadora de Operação dos Sistemas Brazlândia e Catetinho Baixo - PPASB/PPAS/PPA/DF (de janeiro/2011 a abril/2015) e, atualmente, labora na Coordenadoria de Operações dos Sistemas Descoberto e Engenho das Lages - PPASD, em contato com elementos os quais o expõem a risco de choque elétrico, ou seja, em área de risco, sendo ele credor do adicional de periculosidade, o qual já vem sendo pago pela reclamada, conforme enquadramento dado pelo Decreto n° 93.412/1986, conforme se verifica dos documentos que acompanham a petição inicial e a contestação (id. e6f1ca3 e caba54c). A celeuma reside tão somente sobre a interpretação das normas jurídicas que cuidam da base de cálculo do adicional de periculosidade. Antes do exame da Lei n° 12.740/2012, impõe-se avaliar o panorama mais antigo e geral acerca da matéria posta em debate. A base de cálculo do adicional de periculosidade guarda vinculação com o valor do salário mensal pago ao empregado (CLT, artigo 193, § 1°). Não há sequer questionamento quanto ao fato de estar a referida verba no elenco que compõe a remuneração (CLT, artigo 457), assim como no conceito de salário (§ 1°, do artigo 457 e artigo 458, da CLT). Ademais, o artigo 7°, inciso XXIII, estabelece que deve ser pago o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. O texto constitucional nos remete à base de cálculo da parcela definida pelo § 3°, do artigo 193, da CLT, que manda observar o salário para esse fim. Não há, em tal contexto a ser interpretado de forma harmônica e prestigiando a principiologia trabalhista de natureza protetiva, nenhuma referência ao salário básico. Ora, a norma do § 1°, do artigo 457, da CLT, estatui que compõe o salário "não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador ". São os parâmetros antes declinados que devem nortear o pagamento do adicional de periculosidade, não cabendo nenhuma interpretação restritiva do comando legal em debate, sob pena de negação parcial de um direito com base constitucional. Disposições em sentido contrário ou limitadoras da base de cálculo do adicional de periculosidade, com todo o respeito, disciplinam tema que está bem definido na velha Consolidação das Leis do Trabalho, como também ofendem regra de maior relevância prevista na Constituição Federal, antes comentada. Em suma, tenho que os termos do artigo 1°, da Lei n° 7.369/85, assim como da Súmula n° 191 do C. TST, amparam, de maneira induvidosa, a pretensão obreira veiculada a partir da sua condição de eletricitário, mas são extremamente rigorosos quando cuidam de outras categorias profissionais que recebem o adicional de periculosidade. Na esteira deste raciocínio, concluo que o adicional de periculosidade tem que ser apurado levando em consideração a totalidade das parcelas de natureza salarial, para qualquer categoria profissional. Não há se falar em limitação da verba à época de publicação da Súmula 191 do TST, seja porque o acolhimento da pretensão, como dito antes, não tem como fonte principal a referida orientação jurisprudencial, seja porque não se está tratando, na espécie, de mera aplicação de Súmula. Não é demais anotar que mesmo realizando uma leitura restritiva dos termos da Lei n° 7.369/85 e da Súmula n° 191, do TST, diversamente do entendimento esposado na origem, o reclamante, na qualidade de trabalhador que aufere adicional de periculosidade por manusear equipamentos elétricos, sujeito a choques daí advindos, é eletricitário no âmbito da Caesb, ao menos sob o ponto de vista de sua realidade laboral. Nem se diga que os comandos dos artigos 511 e 570, da CLT, os quais disciplinam o enquadramento sindical a partir da atividade preponderante da empresa, impediriam a conclusão exposta no parágrafo anterior. Isto porque, o tratamento menos desfavorável conferido pelo legislador aos trabalhadores do sistema elétrico, do ponto de vista da base de cálculo mais larga do adicional de periculosidade, acontece em função das condições de trabalho geradoras de elevadas taxas de potencialidade de riscos e devastadores acidentes, jamais em razão, diga-se, do perfil socioeconômico do grupo de empresas do sistema elétrico brasileiro. Em outras palavras, expondo-se a riscos permanentes no ambiente de trabalho por manusear equipamentos elétricos, independentemente de ser ou não empregado de empresa geradora ou fornecedora de energia, o reclamante merece receber o adicional de periculosidade calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial por ele auferidas, tal como disciplina a Lei n° 7.369/1985 e a interpreta a Súmula n° 191, do TST. Nessa direção, consigne-se, a Orientação Jurisprudencial n° 324, da SDI-I, do Colendo TST, citada pelo reclamante: "(...) é assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência, em condições de risco, ou que façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica." Passemos agora à análise da revogação expressa da Lei n° 7.369/1985, por força vigência da Lei n° 12.740/2012, que alterou o conteúdo do artigo 193, da CLT. De fato, o artigo 3°, da Lei n° 12.740/2012, revogou, de forma expressa, a Lei n° 7.369/1985, dando nova redação ao artigo 193, da CLT, para contemplar também com o adicional de periculosidade os trabalhadores vigilantes (inciso II, do artigo 193, da CLT). O parágrafo primeiro do dispositivo celetista antes citado, teve a sua redação inalterada, senão vejamos: "§ 1° - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei n° 6.514, de 22.12.1977)" Em uma interpretação apressada, embora respeitando essa leitura, tem se propagado a tese de que desapareceu do cenário jurídico o direito dos trabalhadores que lidam com eletricidade de forma permanente, expostos a riscos, portanto, ao percebimento do adicional de periculosidade com base no salário que perceber. Mesmo sem emprestar tanta relevância à verdadeira intenção do legislador como método de interpretação, dada a autonomia que os textos assumem após o seu ingresso no mundo jurídico, o fato é que a mudança promovida no artigo 193, da CLT, concretizada no ano de 2012, visava apenas incluir mais uma categoria de trabalhadores como sujeitos de direito à percepção do adicional de periculosidade. As várias lutas travadas pelos vigilantes e os seus entes sindicais, durante praticamente uma década, resultaram na conquista até então integrante de alguns pactos coletivos para provocar a chancela legislativa em relação ao adicional de p