JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA PUBLICAÇÃO DE ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Firmado por assinatura digital em 18/03/2016 por CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA (Lei n. 11.419/2006). 00308-2015-140-03-00-0-RO Recorrente: Geraldo Magela Alves de Oliveira Recorrido: Banco do Brasil S.A. EMENTA: RESCISÃO CONTRATUAL PEDIDO DE DEMISSÃO VALIDADE VÍCIO DE VONTADE NÃO CONSTATADO. Alegado vício de vontade no pedido de demissão, é ônus do empregado fazer prova robusta de suas alegações para reverter o pedido de demissão em dispensa sem justa causa (art. 818, da CLT, e 368 e 333, I, do CPC). Não se desincumbindo de seu encargo probatório, deve ser mantida a decisão de origem que reconheceu como legítimo o pedido de demissão. ACÚMULO DE FUNÇÕES NÃO CONFIGURADO. O acúmulo funcional somente pode ser cogitado quando a atividade que o empregado sustenta exercer constitua, de fato, uma outra função, isto é, um conjunto de atribuições, práticas e poderes que situam o trabalhador em um posicionamento específico na divisão de trabalho da empresa, de forma que comprometa as funções para as quais foi contratado o empregado, acarretando, assim, um desequilíbrio no contrato de trabalho. RELATÓRIO O Juízo da 40a. Vara do Trabalho de Belo Horizonte, decisão, f. 716/718v, julgou improcedentes os pedidos. Embargos de declaração pelo reclamante, f. 720/721, julgados improcedentes, f. 724. O reclamante recorre, f. 725/733v, quanto: a) nulidade do pedido de demissão; b) acúmulo de função comprovação de elevação do feixe de atividades originais de forma excessiva; c) horas extras, presunção meramente relativa da Súmula 287 do TST; d) multa do artigo 477 da CLT. Contrarrazões do reclamado, f. 742/746. Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer circunstanciado, ante a ausência de interesse público na solução da controvérsia (art. 81 do Regimento Interno deste TRT). É o relatório. VOTO ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso interposto pelo reclamante, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. Ao reclamante foram concedidos os benefícios da Justiça Gratuita, f. 718. MÉRITO NULIDADE DA DEMISSÃO O reclamante sustenta que o pedido de demissão foi eivado de vício, eis que lhe foi imposto como condição para obtenção de sua aposentadoria. Afirma não há provas de que o texto, da norma de 2008, não tenha sido reproduzido em 2012, pelo contrário, dos documentos e da prova oral, além da conduta omissiva do recorrido, pode-se afirmar justamente o oposto. Aduz que o pedido de demissão assinado pelo autor, documento padronizado pelo banco, indica claramente que ele terá que optar entre o pedido de demissão ou o não recebimento da parcela de previdência complementar (PREVI), o que condiciona o pagamento de uma verba, que é de direito do autor (recebimento de aposentadoria privada), à renúncia a direitos básicos como aviso prévio e multa de 40% do FGTS. Assevera que a mera exigência do pedido de demissão, constante de check list enviados a PREVI, é prova suficiente de que a concessão de aposentadoria complementar foi condicionada ao pedido de demissão. Alega ilegalidade da exigência, porquanto o artigo 50 do Regimento Interno do banco, à época da admissão do recorrente, não impunha tal exigência, o que não poderia acontecer agora, por prejudiciais, nos termos da Súmula 51, I e 288 do TST. Requer seja declarado nulo o pedido de demissão do autor, nos termos do artigo 9o. da CLT, devendo ser considerada sua dispensa imotivada, com pagamento de verbas rescisórias correspondentes. Cita aresto deste Tribunal em prol de sua tese. À análise. Alegado vício de vontade no pedido de demissão, é ônus do empregado fazer prova robusta de suas alegações para reverter o pedido de demissão em dispensa sem justa causa (art. 818, da CLT, e 368 e 333, I, do CPC). Deste ônus, não se desincumbiu. Infere-se dos autos que o normativo interno citado pelo autor, LIC 57.400, vigorou até 31/08/2008, como aponta o documento, f. 521/526, não envolvendo a época em que o autor se aposentou em fevereiro de 2012, f. 1443, e a da dissolução do seu contrato de trabalho em março de 2013, f. 440. Portanto, a ruptura contratual se deu por iniciativa exclusiva do trabalhador, já que, como se observa de toda a documentação, a aposentadoria concedida pelo órgão previdenciário (INSS) em 29/02/2012 não extinguiu o contrato (OJ 361 da SDI-I/TST). Ademais, extrai-se do pedido de demissão, f. 440, haver ciência do reclamante no sentido: a) satisfazer todas as condições do Regulamento do Plano de Benefícios para recebimento do complemento/renda mensal de aposentadoria, de responsabilidade da PREVI, faço jus a seu recebimento a partir da data de meu desligamento do Banco; b) apenas na hipótese de desligamento do Banco e opção pelo recebimento do complemento da Previ antes de confirmada a concessão do benefício pelo INSS, a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, compromete-se a antecipar, em caráter provisório, até seis mensalidades do complemento Previ. Caso a Previdência Oficial não conceda a aposentadoria neste período, o mesmo será suspenso; c) caso o benefício seja indeferido pelo INSS, será de minha responsabilidade o ressarcimento de todas as quantias recebidas indevidamente do Banco e da Previ. Na hipótese dos autos, o reclamante possuía tempo de aposentadoria, como admitido, através da declaração de condição de aposentadoria perante a Previ e órgão de previdência oficial INSS, f. 442, descrevendo como número de benefício: 152.457.794-1, no valor de R$ 2.036,73 e carta de concessão de aposentadoria, f. 443, com concessão do benefício a partir de 29/02/2012. Repita-se, após aposentadoria através do INSS, o reclamante continuou a trabalhar, não houve ruptura do contrato de trabalho. Assim, não se configura vício de consentimento no ato de desligamento voluntário do reclamante, o que impõe a improcedência do pedido, por legitimo o pedido de dispensa formulado pelo empregado. Fica mantida a decisão recorrida, a qual não merece alteração. Nego provimento. ACÚMULO DE FUNÇÕES O reclamante, após relato sobre acúmulo de função, afirma estar claro dois aspectos descritos pela a testemunha Marcos Vinício Fernandes, ou seja: que o líder de rede realiza funções das estipuladas para o cargo de gerente geral, sendo que as referidas atividades não são inerentes ao cargo, não havendo acréscimo de remuneração que recompense o aumento de responsabilidade e de atribuições. Verifico. O ordenamento jurídico trabalhista traz uma regra geral que ampara o desvio e/ou o acúmulo de funções, o parágrafo único do art. 456/CLT. Inclusive, há norma constitucional que ampara o direito decorrente da prática, pois o artigo 7o., inciso V, assegura o direito ao recebimento de salário compatível com a função desempenhada. Como se não bastasse, há enriquecimento sem causa do empregador, o que também é vedado por lei. O acúmulo funcional somente pode ser cogitado quando a atividade que o empregado sustenta exercer constitua, de fato, uma outra função, isto é, um conjunto de atribuições, práticas e poderes que situam o trabalhador em um posicionamento específico na divisão de trabalho da empresa, de forma que comprometa as funções para as quais foi contratado o empregado, acarretando, assim, um desequilíbrio no contrato de trabalho. Neste sentido, indispensável prova de que o empregado foi contratado para função específica e que eram desempenhadas outras atribuições que não guardam compatibilidade com a função para a qual foi contratado. Essa situação, contudo, não ficou provada nos autos. Do acervo probatório, não se vislumbra alteração funcional prejudicial ao autor, exercendo ele, desde o início do contrato de trabalho, atividades compatíveis com sua condição pessoal e para as quais foi contratado. De um lado, o pedido de desvio de função, pelo exercício de superintendente regional, não prospera, conquanto não há prova de que o autor tenha efetivamente exercício funções de superintendente regional. Ora, o banco possui plano de cargos e salários, donde é cabível desvio funcional (indeferido, por ausência de prova, como mencionado acima), não se verificando, também, a existência do cargo de líder de rede no PCS do banco, com remuneração específica para tal. De outro lado, a testemunha Anna Carollyna Duarte Santos afirmou não existir normativo interno prevendo pagamento de comissões pela venda de produtos, pelo que não há nos autos qualquer prova de que tenha havido contratação de pagamento de comissão por parte do banco, pelo que é forçoso entender que as atividades desenvolvidas estavam inseridas nas atribuições da função desempenhada pelo autor, o que afasta a pretensão de acúmulo de função. Com efeito, nosso ordenamento jurídico não adota como critério de fixação salarial a contratação por serviço específico, entendendo-se que o empregado se compromete a prestar qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, não sendo plausível a analogia com qualquer outra norma de determinada categoria. Diga-se que o pedido de adicional por acúmulo de funções não conta com previsão legal e não se sustenta em nenhuma norma coletiva ou empresarial. Portanto, aplica-se, na espécie, o disposto no parágrafo único do art. 456, da CLT, no sentido de que o reclamante se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Portanto, deve ser mantida a sentença que julgou improcedentes os pedidos. Inexistem violações a preceitos trabalhistas. Nego provimento. HORAS EXTRAS PRESUNÇÃO MERAMENTE RELATIVA DA SÚMULA 287 DO TST PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA Não prospera o arrazoado recursal no tocante à aplicada da Súmula 287 do TST, nada havendo a ser modificado ou acrescentado ao julgado. A hipótese envolve empregado bancário que ocupava cargo de gerente geral de agência, pelo que se aplica o entendimento contido na Súmula 287 do TST, "in verbis": "JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, parágrafo 2.o., da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando- se-lhe o art. 62 da CLT." Em virtude da presunção contida na referida Súmula, era ônus do empregado comprovar que não se enquadrava na hipótese prevista no artigo 62 da CLT. No caso dos autos, o que se verifica é que o reclamante exercia suas funções com amplitude de poderes inerentes aos gerentes gerais de agência, exercendo função de fidúcia especial no banco, de modo a ser considerado "alter ego" do empregador (podendo advertir e suspender empregados), estando investido de poderes de gestão, ainda que em área restrita de sua atuação, realizando atividades e ocupando cargo de destaque dentro da estrutura organizacional do banco. Narra a inicial que o reclamante exercia encargo de gestão (gerente geral de agência), o que é confirmado pelos documentos, f. 581/600 e f. 481/499, estes representam os demonstrativos de pagamento, que apontam padrão salarial elevado e diferenciado do autor em relação aos demais empregados do banco reclamado. A testemunha Anna Carollyna Duarte Santos, f. 703v, declara que o reclamante era autoridade máxima na agência Saúde. Por tudo, concluo que o reclamante não logrou êxito em afastar a presunção contida na Súmula 287 do TST, no que se refere ao seu enquadramento, como gerente geral de agência, inserido na hipótese contida no artigo 62 da CLT. Nego provimento. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT Aqui deve ser provido o recurso. O afastamento ocorreu em 03.03.2013. Assim as verbas rescisórias deveriam ter sido pagas no primeiro dia útil subsequente, o que não aconteceu, posto que elas somente foram pagas no dia 06.03. 2013. Provejo para incluir na condenação a multa do artigo 477 da CLT. PREQUESTIONAMENTO Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as questões ventiladas, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula 297 do TST e na OJ 118 da SBDI-1 da mesma Corte. Atende a parte para a previsão contida nos artigos 17, 18 e 538, parágrafo único, do CPC, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas ou a própria decisão, ou, simplesmente, contestar o que foi decidido. FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, Tribunal Regional do Trabalho da 3a. Região, por sua Sétima Turma, em sessão ordinária realizada no dia 17 de março de 2016, unanimemente, conheceu do recurso interposto pelo reclamante, GERALDO MAGELA ALVES DE OLIVEIRA, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. No mérito, por maioria de votos, deu-lhe provimento parcial para deferir a multa do art. 477, parágrafo 8o., da CLT. Mantido o valor da condenação, por ainda compatível. Vencido o Exmo. Juiz Relator, que negava provimento. CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA Juiz Relator