TRT da 17ª Região 07/06/2016 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 1182

Intimado(s)/Citado(s): - VIA VAREJO S/A PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): VIA VAREJO S.A Advogado(a)(s): ANA GABRIELA BURLAMAQUI (RJ - 81690) MONIQUE JURBARG (RJ - 164294) Recorrido(a)(s): ERENILSON SANTOS SILVA E OUTROS Advogado(a)(s): HELMA SONALI HABIB FAFA (ES - 3756) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 04/05/2016 - Id F42B022; petição recursal apresentada em 12/05/2016 - Id bacf377). Regular a representação processual - Id a707ecd. Satisfeito o preparo - Id 8c08d8f, Id 0cb52cb, Id dbaddb7 e Id dbaddb7. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Trabalho externo Alegação(ões): - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 62, inciso I. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento de horas extras, uma vez que seria impossível o controle de jornada por meio do número de ordens de serviços, na medida em que são variáveis os tempos de montagem. Consta do v. acórdão: "HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA Em relação ao pedido de horas extras, constou na r. sentença: " Conforme demonstrado pelas provas produzidas nos autos, os reclamantes Erenilson Santos Silva (Ajudante) e Henrique Rodrigues de Oliveira (Motorista) exerciam atividades consistentes na entrega de móveis a clientes da reclamante, tanto nas cidades da Grande Vitória quanto naquelas situadas no interior do Estado. Nesse passo, evidencia-se que prestavam trabalho externo e, ipso facto, não estavam sob a permanente fiscalização da reclamada, restando evidenciado que a empresa não dispunha de meio para fiscalizar o efetivo tempo dedicado ao trabalho, pelos reclamantes. Desso modo, concluo que os reclamantes estavam enquadrados no disposto no artigo 62, inciso I, da CLT, segundo o qual não estão abrangidos pelo regime de disciplina da duração do trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Friso que, diversamente do que consta na petição inicial, os supostos telefonemas diários não se prestam a aferir o efetivo tempo dedicado pelos reclamantes ao trabalho. A propósito do efetivo controle da jornada de trabalho do empregado, transcrevo o seguinte trecho de acórdão do Juiz José Otávio Bigatto (Acórdão n.° 18.886/93 - 4.a Turma - TRT da 15.a Região): Controle de jornada é a efetiva fiscalização exercida sobre as atividades do empregado, possibilitando à empresa, a qualquer momento, verificar o trabalho por ele desempenhado. A simples exigência de relatórios de viagens, preenchidos pelo próprio reclamante, não configura o controle de sua jornada por parte da reclamada, pois o reconhecimento dos horários de início e de término de sua jornada não configura a existência de controle da mesma, já que o serviço era prestado externamente. A existência de um itinerário a ser cumprido não configura controle de jornada, pois aquele existe para que o serviço se desenvolva racionalmente e não pra controlar o horário do obreiro. Também o simples fato da reclamada poder localizar seu funcionário através de tal itinerário é diferente de controlar a jornada dele, pois o mesmo pode fazer paradas não previstas no itinerário, não as anotando, por óbvio, fugindo, desse modo, ao controle da empresa. Destarte, por estarem os reclamantes enquadrados na disposição contida no artigo 62, inciso I, da CLT, indefiro o pedido de pagamento de remuneração de horas extras e reflexos, incluindo aquelas fundadas na alegação de supressão parcial do intervalo intra jornada (alíneas "b" e "c" do rol dos pedidos)." Os reclamantes recorrem defendendo a inaplicabilidade do art. 62, I, da CLT, porquanto suas jornadas sempre foram controladas e fiscalizadas pela reclamada. Alegam, ainda, que a prova oral demonstrou a existência de labor extraordinário, bem como a não concessão integral do intervalo intrajornada. Com razão. Data venia, entendo que a hipótese dos autos não se enquadra na excludente prevista no artigo 62, inciso I, da CLT. Para a caracterização do trabalho externo a que se refere o dispositivo celetista, é imprescindível que haja efetiva impossibilidade de controlar e fiscalizar a jornada do empregado. Sendo assim, não é o trabalho externo, por si só, que afasta a percepção de horas extras, mas o fato de não ser possível controlar a jornada praticada pelo empregado porque este trabalha longe da atenção do empregador e a rotina laboral efetivamente inviabiliza esse controle. Por assim dizer, deve haver a verificação dos fatos relativos ao contrato de trabalho em questão, mediante a análise do conjunto probatório. A reclamada sequer sustenta em sua contestação a impossibilidade de controle da jornada dos autores. Afirma apenas que os horários de trabalho foram biometricamente registrados e retratam a real jornada dos autores. Contudo, não junta aos autos os controles de ponto dos reclamantes. É cediço que a norma cogente do § 2°, art. 74, da CLT impõe ao empregador a prova do fato impeditivo da jornada de trabalho declinada, por meio dos controles de ponto. Francisco Antônio de Oliveira (Comentários às Súmulas do TST. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 628/629), acerca da questão esclarece que (...) Pacificando de vez a questão, o C. TST editou a Súmula 338 do C. TST nos seguintes termos, verbis: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n°s 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2°, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex- Súmula n° 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ n° 234 - Inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ n° 306 - DJ 11.08.2003). Assim, havendo dispositivo legal regulamentando a matéria referente ao controle da jornada de trabalho quando a empresa tem a seus serviços mais de dez empregados, não se pode atribuir ao empregado a prova da jornada de trabalho. A desobediência ao § 2° do art. 74 da CLT gera presunção iure tantum, não havendo, pois a necessidade de intimação para juntada de documento sabidamente da competência do empregador. Portanto, se a reclamada admitiu que os autores estavam submetidos ao controle da jornada, mas não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, a juntada de controles de ponto, impõe-se o reconhecimento do direito às horas extras narradas na exordial. Ademais, a prova oral colhida, Id 4c306d0, foi clara no sentido de confirmar a jornada extraodinária, sendo certo que a própria testemunha trazida pelo reclamado admitiu que havia controle de ponto. Sendo assim, constatada a efetiva possibilidade de controle da jornada laboral, não há falar em atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho e em consequente inexistência do direito a percepção de horas extras. Assim, devido o pagamento como extra das horas que excederem a 8a diária ou a 44a semanal, de acordo com a jornada de trabalho narrada na inicial, com adicional de 50%. Devidos, ainda, os reflexos sobre aviso prévio, descanso semanal remunerado, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional, depósitos do FGTS e multa fundiária. Divisor: 220. Em relação ao intervalo intrajornada, não tendo a reclamada apresentado os cartões de ponto com pré-assinalação do intervalo para refeição, na forma como dispõe o art. 74, § 2°, da CLT, considero que pertence à ré o ônus de comprovar que o descanso foi efetivamente gozado. Contudo, desse ônus não se desincumbiu a contento, porquanto os depoimentos das testemunhas arroladas pelo reclamante e pela reclamada foram contraditórios. Deve-se, portanto, considerar empatada a prova produzida, de modo a manter com a reclamada o ônus de provar suas alegações, na forma do art. 818, da CLT. Desse modo, não tendo a ré se desincumbido do seu encargo, reputo que o intervalo não era concedido integralmente. Devido, portanto, o pagamento diário de uma hora extra aos reclamantes. Registro que a não concessão total ou a concessão parcial "implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho" (item I da Súmula n.° 437 do TST). Ademais, o pagamento de horas extras corresponde à contraprestação pelo efetivo labor prestado pelo obreiro, não importando se de intervalo ou não. Porque habitualmente prestadas, integra a remuneração para todos os efeitos legais (Súmula 376, II, do TST). Assim, por serem habituais e por possuírem natureza salarial, as horas extras de intervalo integrarão, para todos os efeitos, o aviso prévio (art. 487, §5°, da CLT), as férias +1/3 (art. 142, § 5°, CLT), o 13° salário (Lei 4.090/62 e art. 2° Dec. n° 57.155/65 e Súmula 45, TST), o descanso semanal remunerado (art. 7°, Lei 605/49 e Súmula 172, TST) e o FGTS + multa de 40% (art. 23, § 1°, IV, da Lei n. 8.036/90, art. 47, IV, do Decreto n°. 99.684/90 e Súmulas n°. 593 do STF e n°. 63 do TST). Ante o exposto, dou provimento ao recurso para condenar a ré a pagar 01 (uma) hora extra por dia efetivamente laborado pela sonegação parcial do intervalo intrajornada, bem como a pagar como extra as horas que excederem a 8a diária ou a 44a semanal, de acordo com a jornada de trabalho narrada na inicial, com adicional de 50%, com reflexos sobre 13° salário, FGTS + multa de 40%, DSR, aviso prévio e férias acrescidas de 1/3, conforme se apurar em liquidação de sentença. Divisor: 220. Invertida a sucumbência, custas de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo reclamado, calculadas sobre o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), valor arbitrado à condenação." Tendo a C. Turma condenado a reclamada ao pagamento de horas extras que excederam a 8a diária ou a 44a semanal, ao fundamento de que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus de juntar os controles de ponto, uma vez que tem mais de 10 empregados, gerando a presunção iure tantum, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 338, I, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-03 VITORIA, 6 de Junho de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - JOSE RICARDO DA SILVA SANTOS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s):JOSE RICARDO DA SILVA SANTOS Advogado(a)(s):JOICE LUGON LIMA FERNANDES (ES - 20778) JOSE HILDO SARCINELLI GARCIA (ES - 1174) Recorrido(a)(s):COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA - CETURB Advogado(a)(s):VLADIMIR CUNHA BEZERRA (ES - 13713) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 03/05/2016 - fl(s)./Id F1CBC43; petição recursal apresentada em 11/05/2016 - fl(s)./Id 509a9f2). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 6db964a. A parte recorrente está isenta de preparo (Id a2fad2e e 03523c3), tendo em vista a concessão da justiça gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 126; n° 296; n° 297 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 115 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 5°, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832. - divergência jurisprudencial: . - violação do CPC/1973, artigo 458. Sustenta que a decisão se encontra omissa quanto à alegação de que o objeto da primeira ação foi a equiparação salarial e o da segunda a alteração lesiva do contrato. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, constatando-se, inclusive, esclarecimentos prestados quando do julgamento dos embargos declaratórios - Páginas 2-3, Id 461bd3b) , razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC/1973 ou 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. Ressalte-se, ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na Súmula 296/TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / COISA JULGADA Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso XXXV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 794; artigo 832. - divergência jurisprudencial: . - violação do CPC/2015, artigo 337, §1°; artigo 337, §2°; artigo 337, §3°; artigo 337, §4°; artigo 489, inciso I; artigo 489, inciso II. Insurge-se contra o reconhecimento da coisa julgada, ao argumento de que a causa de pedir na presente ação é diversa da ação anteriormente proposta, não havendo tríplice identidade. Consta do v. acórdão: "2.3.1. COISA JULGADA O Juízo de origem acolheu a preliminar de coisa julgada arguida pela reclamada nos seguintes termos: Sustenta, a Reclamada, que o prosseguimento do feito encontraria óbice no estatuído no art. 267, V, CPC, porquanto a relação jurídica ora deduzida já se encontraria coberta pelo manto da coisa julgada. Inicialmente, deve ser esclarecido que coisa julgada é a situação jurídica que ocupa o conteúdo da sentença, quando não mais pode ser aquele questionado judicialmente. Trata-se de situação na qual aquele conteúdo se torna irrecorrível e imutável, restando aos sujeitos processuais apenas à submissão ao seu comando. Na relação em enfoque, restou incontroversa a prévia interposição de Reclamação Trabalhista (RT 0105600-55.2012.5.17.0003), na qual o Autor pretendeu o reenquadramento no Cargo de Técnico em Transporte II, no nível salarial 37, a partir da implantação do PCS 2010. A petição inicial foi juntada aos autos (ID n° 423eb5a). Na análise, observo que a causa de pedir é o enquadramento ao cargo de Técnico em Transportes II, no nível 37, tal como ocorreu como os trabalhadores Denis Balzana de Azevedo e Gilmar Pahins Pimenta, uma vez que possuem o mesmo tempo de trabalho na Reclamada, e o tratamento desigual teria lhe causado prejuízo funcional e financeiro. Arguiu o princípio da isonomia. A ação foi julgada improcedente sob o fundamento de que as diferenças de classificação ocorreram em decorrência do desempenho individual de cada trabalhador, conforme previsto no Plano de Cargos e Salários. A sentença transitou em julgado. Segundo o autor, a causa de pedir desta ação é diferente, pois enquanto naquela o pedido se baseava na isonomia (art. 5° e 7° da Constituição Federal), nesta o pedido tem por base a alteração lesiva do contrato de trabalho, com violação expressa ao art. 468 da CLT. Nesse contexto, entende o Reclamante que o dispositivo da Sentença não transitaria em julgado, bastando nova alegação para ressuscitar o direito de ação e ultrapassar a apreciação judicial quanto à matéria. Entretanto, sem qualquer razão diante da eficácia preclusiva da coisa julgada, quer dizer, qualquer alegação que as partes poderiam ter utilizado na ação pretérita e deixou de fazê-lo são sepultadas, não podendo mais ser postas à cognição judicial em demanda posterior. Segunda essa eficácia, o fato de a parte ter deixado precluir, na demanda anterior, a oportunidade de alegar matéria hábil a alterar a fundamentação da sentença e o consequente conteúdo do dispositivo que aquela se baseou (p.ex. a alteração lesiva), a impossibilitaria de mencionar o mesmo fato em demanda futura, visando, indiretamente, à desconstituição dos motivos que levaram à conclusão daquela decisão. Diante das ponderações tecidas, acolho a preliminar suscitada e extingo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V, CPC. Recorre o reclamante. Aduz que a 'presente ação não tem a mesma causa de pedir, e nem os mesmos fatos nem a base jurídica para os pedidos'. Explica que, na ação anterior, a causa de pedir se fundava no princípio da isonomia, enquanto, na presente, a alegação é de que houve alteração lesiva do contrato de trabalho, 'quando se alterou o posicionamento do reclamante, no quadro de carreir'". Postula seja afastada a coisa julgada declarada e determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem, para produção de prova pericial e novo julgamento. Sem razão. Aduziu o reclamante, na inicial deste processo,que foi contratado pela reclamada em 06/11/1989, para ocupar o cargo de agente de transporte nível - VA. Afirmou que, em 2010, após ter cursado na empresa uma 'trajetória (...) de alta relevância, haja vista que exerceu funções de confiança e de suma importância para as atividades na empresa, buscando permanentemente seu desenvolvimento', foi surpreendido com uma modificação no plano de cargos e salários que lhe causou prejuízos. Aduziu que, antes do PCS 2010, estava enquadrado no cargo de agente de transporte e que, com o advento desse plano, foi reenquadrado no cargo de técnico em transporte II, nível salarial 24, quando, no seu entendimento, deveria ter sido enquadrado no cargo de técnico em transporte II, nível salarial 37, com salário de R$ 2.822,00, 'como empregados, com tempo de serviço, maturidade e trajetória igual ou inferior a do Reclamante'. Sugeriu que alguns empregados foram beneficiados pelo fato de que, antes do PCS 2010, estavam em desvio de função. Observou que a 'Reclamada não pode dizer que o desvio de função é justificativa para a fixação em um novo cargo, e também para aumentar o salário de empregados e preterindo alguns, ate mesmo na classificação do patamar salarial, na tabela salarial'. Asseverou, de outra banda, que, com o PCS 2010, os empregados foram beneficiados com avanços salariais automáticos, tendo o reclamante obtido a informação de que houve avanços salariais de até três níveis salariais, 'o que também deve ser aplicado ao reclamante.' Mencionou o nome de vários empregados que, mesmo estando antes do PCS 2010 em patamar funcional igual ou inferior ao seu, obtiveram um avanço salarial de até três níveis, o que não ocorreu consigo. Ressaltou, entretanto, que 'Não se trata aqui de pedir qualquer equiparação salarial, mas sim de citação de outro empregado, como mera referencia, já que a trajetória funcional dos dois empregados e semelhante não se justificando qualquer diferença de 'enquadramento' entre um e outro.' Nessa senda, afirmou que, além de ter direito a reposicionamento no quadro de carreiras, faz jus aos avanços de níveis salariais que beneficiaram os outros empregados. Postulou a condenação da reclamada a 'enquadrar/reenquadrar o Reclamante no cargo técnico em transporte II - no mínimo no nível salarial 37, a partir da implantação do PCS 2010, ou seja, 1° de abril de 2010, com efeitos no pagamento de abril de 2010, parcelas vencidas e vincendas'; e a 'fazer o reenquadramento da Reclamante no nível salarial decorrente das promoções gerais, de 3 (três) níveis salariais, como ocorreu com todos os empregados, e pagar as diferenças salariais correspondentes, desde a época em que ocorreu esse evento'. Já na inicial do processo anterior, a qual foi ajuizada com a assistência do sindicato da categoria, aduziu o reclamante que a reclamada, ao realizar o seu reenquadramento conforme o PCS 2010, o fez em nível inferior ao devido. Explicou que encontrava-se no nível 21 e foi elevado para nível 24, quando, no entanto, 'deveria ser elevado ao nível 37 de seu cargo, tal como ocorreu com os trabalhadores Denis Balzana de Azevedo e Gilmar Pahins Pimenta, os quais se encontravam no nível 21, do cargo de Técnico em Transporte II, e foram alçados para o nível 37.' Observou que fora aprovado no mesmo concurso que os empregados mencionados e nomeado na mesma oportunidade. Postulou a condenação da reclamada 'no reenquadramento do reclamante no nível 37 do seu cargo, de Técnico em Transporte II, retroativamente a abril de 2010, assim como o pagamento em favor do reclamante, das diferenças salariais e reflexos apuráveis entre o nível 24 e 37'. Vejamos. O reclamante discorre longamente sobre a sua tese, mas é patente a coisa julgada. Na petição inicial dos presentes autos, o reclamante, logo início da sua explanação, aduziu que a reclamada, com o advento do PCS 2010: Em vez de movimentar o quadro de carreira, através das regras do próprio PCS, a empresa, sob o pretexto de reavaliar, posições, subverte totalmente as regras do plano, e faz uma recolocação arbitraria e discriminatória dos empregados da empresa, ao arrepio do artigo 468, da CLT. Contudo, à medida que se aprofunda nos fundamentos apresentados, verifica-se que a conexão da causa de pedir com o art. 468 da CLT é meramente virtual. Na sua extensa fundamentação, o que faz o reclamante é mencionar várias e várias vezes a suposta injustiça de ter sido reenquadrado no PCS 2010 em situação distinta de empregados que, antes do plano, encontravam-se em posição funcional equivalente ou inferior à sua. Tanto que cita diversos nomes de empregados e menciona o princípio da isonomia. Ora, o só fato de o reclamante encaixar na sua tese um parágrafo que menciona o art. 468 da CLT não faz a sua causa de pedir se metamorfosear no princípio da não alteração lesiva do contrato. É necessário que, de fundo, haja essa conexão, o que não ocorre. Entende-se que, para a efetiva vinculação do pedido ao art. 468 da CLT, o reclamante poderia ter seguido por dois caminhos. Um seria a tese de que o PCS 2010 piorou a sua situação, consubstanciando alteração lesiva do contrato, para o que ele deveria postular o reestabelecimento do plano anterior, o que não aconteceu. Não pretende o reclamante o retorno do antigo plano, até porque, do que se infere, tal solução lhe seria financeiramente prejudicial. O outro seria o reclamante afirmar que, no momento do reenquadramento no PCS 2010, a reclamada considerou que ele estava em um patamar funcional inferior ao que de fato estava, e que isso provocou o seu reenquadramento equivocado. Quer dizer, aduzir que, na mudança de planos, não foi observado o curso natural funcional esperado diante das novas regras estabelecidas. Tal materializaria, se comprovado, ofensa ao art. 468 da CLT. Parece que o reclamante tentou seguir essa segunda linha. Todavia, em nenhum momento discutiu as regras do PCS 2010, para o fim de mostrar objetivamente equívoco da reclamada. Não. Limitou-se a mencionar reiteradamente que outros empregados, que se encontravam na mesma situação que a sua, foram reenquadrados em nível salarial superior. Ora, isso é o que já fora decidido na outra ação. Enfim, pequenas alterações não descaracterizam a coisa julgada, conforme a clara dicção do art. 473 do CPC. Pelo exposto, entende-se que ocorreu, sim, a coisa julgada, tal como concluído pelo Juízo de origem, razão pela qual não prospera o recurso. Nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que é patente a coisa julgada in casu , pois pequenas alterações na petição inicial não a descaracterizam, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, o primeiro aresto transcrito na Página 54 (Id 509a9f2) não indica a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado, nem há, nos autos, certidão ou cópia do acórdão paradigma, o que obsta o seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §8°, da CLT, c/c a Súmula 337, I, "a", do TST. Outrossim, a ementa da Página 53 e a segunda da Página 54 (Id 509a9f2) mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam situação em que os pedidos e fundamentos das ações são diversos, hipóteses diversas da tratada no caso dos autos, em que ocorreu somente pequenas alterações na petição inicial (S. 296/TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-11 VITORIA, 6 de Junho de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - ADELSON DOS SANTOS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): ARCELORMITTAL BRASIL Advogado(a)(s): STEPHAN EDUARD SCHNEEBELI (ES - 4097) Recorrido(a)(s): ADELSON DOS SANTOS Advogado(a)(s): GLAUBER ARRIVABENE ALVES (ES - 12730) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 05/05/2016 - Id 8A61F58; petição recursal apresentada em 13/05/2016 - Id 6d1f29a). Regular a representação processual - Id d6667b3 e Id 0dfbaf9. Satisfeito o preparo - Id 03562e4, Id 5ffaddc, Id 5ffaddc, Id b881268, Id 6fc1c4d e Id 6fc1c4d. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / EMPREITADA / DONO DA OBRA. Alegação(ões): - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 170, da Constituição Federal. - violação do(s) Código Civil, artigo 265. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a responsabilidade subsidiária imputada, ao argumento de que figura na condição de dona da obra, não sendo caso de aplicação da Súmula 331/TST. Consta do v. acórdão: "2.2.2.1. Responsabilidade Subsidiária O Juízo a quo condenou a 2a reclamada, de forma subsidiária, ao pagamento das obrigações trabalhistas da primeira ré, referentes ao período de 06.06.2013 (data da admissão) a 01.02.2014, no qual houve a prestação de serviços para a Arcelormittal, ora recorrente. A 2a reclamada se insurge, alegando, em suma, que o contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas enquadra-se ao teor da OJ 191 da SBDI 1 e que é inaplicável a Súmula 331, ambas do C. TST. E, em caso de manutenção da condenação, alega que somente haverá responsabilidade subsidiária depois da execução do patrimônio da primeira e da segunda reclamadas e de seus sócios, bem como que somente haverá responsabilidade subsidiária em relação ao período em que restar provado nos autos que o reclamante tenha laborado na obra realizada pela primeira ré nas dependências da segunda ré. Requer, de forma sucessiva, que a responsabilidade subsidiária seja restrita ao período no qual o autor prestou serviços para a ora recorrente. Vejamos. Conforme colacionado aos autos, o contrato de prestação de serviços demonstra que a 1a ré foi contratada para prestar serviços de montagem do sistema de coleta de dados incluindo o fornecimento dos materiais e equipamentos para o pátio de bobinas, conforme Id f0523c0. Assim, incontroverso que a primeira reclamada foi contratada pela segunda reclamada para prestar serviços. Em outras palavras, a 2a reclamada, empresa do ramo da siderurgia, contratou a 1a demandada r, empresa de prestação de serviços para a prestação de serviços dentro da área da recorrente. Cumpre ressaltar que, se a própria terceira reclamada sustenta a aplicação da OJ 191 da SDI-I do C. TST, é porque existiu de fato a contratação dos serviços da segunda reclamada e a subcontratação da primeira reclamada. Assim, se o produto do trabalho despendido pelo reclamante reverteu-se em benefício da segunda ré, esta assumiu a responsabilidade pela satisfação do crédito trabalhista, pois onde existe comunhão de interesses deve haver, também, comunhão de deveres. E pelas características da prestação de serviços é fácil observar que não houve execução de obras, no sentido jurídico da palavra, senão a delegação para terceiro de tarefas do empreendimento indispensáveis à consecução dos fins econômicos e sociais do negócio gerido pelas tomadoras, ou seja, situação típica versada na Súmula 331 do C. TST, suficiente a fazer emergir a responsabilidade subsidiária do beneficiário final do trabalho desenvolvido pelo reclamante. Seguindo essa linha de raciocínio, concluímos que a OJ 191 da SDI -I do C. TST não é aplicável in casu. Não se pode confundir a hipótese dos autos com aquela aludida na OJ n.° 191 do C. TST, em que o dono da obra é, em regra, pessoa física que contrata uma empreiteira para a construção de pequena obra. Por outro lado, certo é que as orientações jurisprudenciais não vinculam o julgador, servindo, tão somente, para firmar seu convencimento. Não obstante, é preciso também afastar a obtusa interpretação que vem sendo dada ao art. 455 da CLT, a fim de conferir-lhe alcance mais amplo, efetivo e justo, atendendo, dessa forma, ao fim social a que se destina. Esta visão teleológica da norma não é faculdade, mas sim dever do julgador, nos termos do art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Nesse sentido, a lição de Ísis de Almeida, in verbis: "Excluir, pura e simplesmente, o chamado 'dono da obra' da responsabilidade, quando não ocorresse fraude, vício sempre difícil de se comprovar, seria estimular justamente a prática de fraudes, simulações etc., em prejuízo do trabalhador. Ou, mesmo admitindo a boa-fé do dono da obra, seria propiciar, a este, a negligência na escolha do seu construtor, ou na procura de mão-de-obra de custo inferior, pela baixa categoria do intermediário, à custa do prejuízo do operário." (Manual ...; LTr.) Assim, entendo que, ocorrendo a inadimplência de créditos trabalhistas pela prestadora de serviços, os tomadores, beneficiários diretos da prestação laboral, devem responder por tais créditos, subsidiariamente, exsurgindo suas responsabilidades das culpas in eligendo e in vigilando. Não é outro o entendimento consubstanciado nos itens IV, V e VI, da nova redação da Súmula 331 do TST, in verbis: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Indiscutível, portanto, a responsabilidade subsidiária da recorrente. Por outro lado, não obstante ser ônus do tomador a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas durante a execução do contrato de prestação de serviços, desse mister não se desincumbiu a contento a recorrente, pois não há uma prova sequer nos autos de que tenha exercido qualquer tipo de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas durante a execução do contrato de prestação de serviços. Portanto, se a recorrente elegeu mal o contratado (culpa in eligendo) e não acompanhou nem fiscalizou a contento o seu cumprimento (culpa in vigilando), renunciando ilegalmente aos deveres-poderes de agir, deve arcar com as conseqüências, como toda e qualquer pessoa física ou jurídica (CF, art. 5°, caput), podendo, inclusive, por ação de regresso, responsabilizar seus funcionários. Assento, por fim, que a responsabilidade subsidiária, uma vez declarada, é integral e substitutiva. O item VI da Súmula n.° 331 do C. TST é claro quando afirma que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Desse modo, a condenação subsidiária não excepciona qualquer parcela, abrangendo todas as verbas devidas não adimplidas pela primeira reclamada Desfalece, portanto, a tese de que o adimplemento da condenação constitui obrigação personalíssima. Deste modo, nada a reformar na sentença. Indiscutível, portanto, a responsabilidade subsidiária das recorrentes, inexistindo violação do art. 5°, II, da Constituição da República e dos demais dispositivos legais invocados. Por fim destaco que não se há de falar em limitação temporal quanto à responsabilidade subsidiária, uma vez que restou comprovado que o autor prestou serviços para a ora recorrente de forma contínuo. Demais disso, a ora recorrente, embora pleiteia a limitação temporal de sua responsabilidade subsidiária, não indica qualquer data referente a tal limitação. Portanto, nego provimento." Tendo a C. Turma decidido no sentido de que tendo a tomadora dos serviços agido com culpa 'in eligendo' e 'in vigilando', deve responder pela falta de idoneidade da prestadora de serviços, eis que, mais do que realizar a escolha da empresa devidamente, tinha a segunda reclamada o dever de manter constante vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos reclamantes, que prestaram serviços diretamente à empresa tomadora, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 331, IV, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS IN ITINERE. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 90; n° 429 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 4°. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra o deferimento do pagamento de horas in itinere . Consta do v. acórdão: "2.2.1.1. Horas In Itinere A sentença dispôs sobre o tema que: ... aquele lapso é despendido, de modo geral, por qualquer funcionário que não trabalhe em estabelecimentos de dimensões micro (e que não se situem exatamente na frente da parada de ônibus). Ilustrativamente, é a hipótese de empregados que não raro, precisam fazer baldeação em três terminais de ônibus até chegar ao local de trabalho, e que, ainda assim, necessitem caminhar por tempo expressivo até chegar no local de trabalho. (...) Logo, pelas razões precedentes, julgo improcedente o pleito de horas in itinere, convicta de que o período de deslocamento até o posto de trabalho, não difere de qualquer relação de trabalho. Recorre da decisão, nesse particular, o autor. O demandante postula a reforma do julgado para que as reclamadas sejam condenadas no pagamento de horas extras decorrentes do tempo dispêndio para a realização de trajeto interno, percorrido dentro da área da empresa tomadora de serviços. Afirma que a prova oral teria demonstrado a ocorrência de horas in itinere. Ao exame. Na forma do art. 4.°, da CLT, é considerado como tempo efetivo de serviço, o período em que o empregado esteja à disposição de seu empregador, pouco importando esteja a aguardar, receber ou a executar ordens. Há tempos que a jurisprudência vem concluindo, de uma interpretação extensiva desse art. 4.° da CLT, que, em determinadas situações, deve ser levado em conta, na apuração da jornada, o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho. É o que dispõe o inciso I da Súmula n.° 90 do C. TST ("I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho"). Nesse sentido é o disposto no § 2.° do art. 58 da CLT: O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. Como se vê, dois são os requisitos para a caracterização das horas in itinere.O primeiro é, alternativamente, que o local de trabalho seja de difícil acesso ou não servido por transporte público. O segundo é que o empregador forneça a condução. Cumpre ressaltar ainda que não devem prevalecer as cláusulas das normas coletivas que estabelecem que o tempo de permanência ou deslocamento do trabalhador em transporte fornecido pela empresa não enseja ao trabalhador o direito ao recebimento das horas in itinere, uma vez que, apesar de o art. 7°, inciso XXVI, da CF/88 ter expressamente reconhecido a validade das convenções e acordos coletivos de trabalho, o inciso XIII do mesmo artigo determinou, em relação à jornada de trabalho, que somente pode haver compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, mas não veiculou a hipótese em que as horas in itinereou de percurso sejam excluídas. E nem poderia, posto que as normas coletivas não podem acarretar prejuízo ao trabalhador, mormente quando o direito se encontra previsto em norma legal de ordem cogente. Nesse sentido, transcrevo o seguinte aresto, in verbis: HORAS IN ITINERE - O direito a horas in itinere não se afasta pela cláusula normativa que prevê a desconsideração do tempo gasto pelo trabalhador no trajeto ao trabalho, em condução fornecida pelo empregador. O princípio da autonomia coletiva (art. 7°, inciso XXVI da CF) não dá suporte a cláusulas normativas que, em prejuízo do trabalhador, contrariam normas imperativas. Apelo a que se nega provimento. (TRT 04a R. - RO 0031200-96.2009.5.04.0511 - 1a T. - Rela Desa Ana Luiza Heineck Kruse - DJe 13.12.2010) Nos autos, não se controverte sobre o fato de que a área interna da Arcelor não é servida por transporte público. Assim, preenchidos os requisitos e afastada a aplicação da norma coletiva quanto ao aspecto, passo a análise dos fatos. No decorrer da instrução processual, foi inquirida apenas uma testemunha. Tal testemunha informou sobre o tema que: que trabalhou na primeira reclamada por oito meses, sendo o local de prestação de serviços na segunda, no setor de sinterização; que utilizava o transporte da reclamada para chegar até a Arcelor; que desde a portaria até o local onde batia o seu ponto distava cerca de 30 minutos; que não sabe dizer quanto kms eram; que o trecho da volta era o mesmo tempo; que entrava pela portaria principal; que não tinham obstáculos com vagões no trecho até a sua prestação de serviços; que não tinham paradas no percurso; Assim, o demandante logrou êxito em comprovar a ocorrência de horas in itinere, com duração de trinta minutos para o trajeto de ida e mais trinta minutos para o t
Intimado(s)/Citado(s): - PROATIVA SERVICOS INDUSTRIAIS LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): PROATIVA SERVICOS INDUSTRIAIS LTDA Advogado(a)(s): ALECIO JOCIMAR FAVARO (ES - 5522) Recorrido(a)(s): RONALDO DE JESUS MOURA E OUTRO Advogado(a)(s): VITOR TEIXEIRA RIBEIRO (ES - 20222) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 05/05/2016 - Id A2E3A88; petição recursal apresentada em 13/05/2016 -Id 7cbda4b). Regular a representação processual - Id 8cb2811. Satisfeito o preparo - Id 67fa658, Id a481ae6, Id 3e03a39, Id f6198a5, Id b58419c, Id 878f389 e Id 5db12ff. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO / CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - NULIDADE. Alegação(ões): - violação do(s) Lei n° 2959/56, artigo 1°; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 443, §2°. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra o reconhecimento da nulidade do contrato por prazo determinado. Consta do v. acórdão: "2.2.1.Contrato de Trabalho (Data de Admissão e Modalidade de Contratação) O Juízo de origem - considerando que a prova testemunhal confirmou que o treinamento em segurança só era dado para os trabalhadores que fossem selecionados para laborar na parada de fábrica e considerando ainda que o autor remanescente estava, a partir do momento em que compareceu para participar de tal treinamento, à disposição da empresa - entendeu que a data de contratação deve ser a do início do treinamento em segurança, qual seja, 18/03/2015. Além disso, o Juízo de origem considerou não haver qualquer nulidade no contrato por prazo determinado celebrado, pois o reclamante tinha ciência da modalidade do referido contrato, já que relatou na inicial que laborou em horas extras, sem folga semanal, em razão da situação decorrente do chamado "paradão", uma espécie de parada de usina. O reclamante recorre, alegando, em suma, que desde o dia 16/03/2015 estava à disposição da reclamada, já que as testemunhas deixam claro que nesse dia a reclamada determinou que todos os contratados entregassem a CTPS e demais documentos para iniciar o procedimento da contratação, deixando evidente que a partir daquela data estariam contratados, o que é confirmado pela realização de exame clínicos no dia 17/03/2015, sendo certo que o curso de segurança realizado no dia 18/03/2015 foi apenas mais uma etapa na contratação ofertada. Alega ainda que o contrato não foi efetivado nos termos do art. 443, §§ 1° e 2°, "a", da CLT, pois não consta o motivo da contratação e as "paradas" são atividades-fim da reclamada. Vejamos. No que tange à data de admissão, o exame médico a ser realizado quando da admissão do empregado nos termos do art. 168 da CLT é obrigatório e por conta do empregador e o período destinado à sua realização não é considerado como de prestação de serviços para efeito de registro do contrato de trabalho na CTPS do empregado. E a mera entrega da CTPS e outros documentos na empresa antes da data da efetiva contratação não significa que o reclamante tenha ficado à disposição da reclamada, mormente quando a prova testemunhal é silente quanto a isso, ao contrário do que aconteceu quando da realização do treinamento em segurança, em que o reclamante ficou efetivamente à disposição da ré. Assim, há que ser mantida a data da anotação da CTPS reconhecida pelo Juízo a quo. Já no que tange à modalidade de contratação, outra deve ser a solução. Nos termos do art. 443, § 2°, o contrato por prazo determinado somente será válido nos casos de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; de atividades empresariais de caráter transitório e de contrato de experiência. No presente caso, o objeto social da Ré é a manutenção, reparação e instalação, além da fabricação, de diversos tipos de máquinas industriais (vide cláusula sexta do Contrato Social - Id 08c91a9 - pág. 3) Logo, a atividade exercida pelo reclamante (Mecânico Industrial IV - vide Id 1d8f878 - pág. 1) é essencial às atividades da reclamada, conforme se pode depreender de seu objeto social, acima mencionado. Assim, não é admissível que a empresa faça uso de contratações temporárias para a realização de seu objeto social, devendo manter um quadro permanente de mão-de-obra capaz de atender a sua demanda. Com efeito, resta demonstrado que os serviços prestados pelo reclamante são essenciais à atividade econômica da empresa que o contratou. Assim, não podem ser tidos, em face desta empresa, como transitórios. A transitoriedade, na espécie, incide apenas sobre os serviços prestados pelas empresas aos seus clientes e não sobre as tarefas desempenhadas pelo demandante. A situação ora analisada se assemelha àquela narrada por Sérgio Pinto Martins: "Não se poderia, entretanto, dizer que a atividade da empresa é transitória ou o serviço seria transitório na contratação de pedreiro para trabalhar na construção civil, em que a atividade da empresa de construção civil é permanente." (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 17a ed. São Paulo : Atlas, 2003, p. 116). Ou seja, não é lícita a atitude da reclamada de utilizar-se de contratações temporárias para a realização de atividades inseridas em seu objeto social, como no caso em tela. Ademais, sendo o contrato a prazo determinado excepcional, todas as formalidades previstas em lei devem ser observadas, sob pena de nulidade do mesmo. Assim, entende-se que a reclamada adotou essa forma de contratação com o intuito de fraudar a legislação trabalhista (artigo 9° da CLT). Logo, por não estarem presentes os requisitos que ensejam a contratação a prazo determinado, resta nula a forma de contratação adotada pela ré para admissão do autor, devendo o contrato ser considerado por prazo indeterminado, com o pagamento do aviso prévio e projeções no 13.° salário, férias acrescidas de um terço, bem como do FGTS acrescido dos 40%, incidente também sobre o aviso prévio indenizado, conforme letra "d" do rol de pedidos da inicial. Portanto, dou parcial provimento ao recurso para considerar o contrato como sendo por prazo indeterminado, com o pagamento do aviso prévio e projeções no 13.° salário, férias acrescidas de um terço, bem como do FGTS acrescido dos 40%, incidente também sobre o aviso prévio indenizado, conforme letra "d" do rol de pedidos da inicial." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de não estarem presentes os requisitos que ensejam a contratação a prazo determinado, restando nula a forma de contratação adotada pela ré para admissão do autor, devendo o contrato ser considerado por prazo indeterminado, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, a análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (arestos das págs. 8-9), impossibilitando o pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no aspecto. Por fim, a ementa da pág. 7 mostra-se inespecífica à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto aborda situação em que o obreiro foi contratado para prestação de serviços temporários e posteriormente de experiência, hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que a reclamada utilizou-se de contratações temporárias para a realização de atividades inseridas em seu objeto social, o que acarreta a nulidade do contrato firmado (S. 296/TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-02 VITORIA, 6 de Junho de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Tramitação Preferencial Recorrente(s):PETROLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS Advogado(a)(s):AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR (ES - 17514) Recorrido(a)(s):TARCISIO REIS ALVES Advogado(a)(s):MAYARA ASSIS DA MOTA (ES - 20311) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 03/05/2016 - Id 6FE6DC4; petição recursal apresentada em 10/05/2016 - Id f1fd2ee). Regular a representação processual -Id 7bd96ee. Satisfeito o preparo - Id f545d47, Id 005adc0, Id 6dafe7c, Id 50d4d35 e Id bb7add8. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 2°; artigo 5°, inciso LIV; artigo 5°, inciso LV; artigo 22, inciso I; artigo 37, caput; artigo 37, inciso II; artigo 37, inciso XXI; artigo 48; artigo 173, §1°, inciso III, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°; Código Civil, artigo 265. - divergência jurisprudencial: . - violação do CPC/2015, artigo 373, inciso I. Insurge-se contra a sua responsabilização subsidiária, ao fundamento de que é dona da obra. Consta do v. acórdão: "2.3.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O MM. Juiz de Primeiro Grau responsabilizou a 2a reclamada a responder subsidiariamente pelas verbas deferidas, fundamentando: 'DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A PETROBRAS invoca o disposto na OJ 191 da SDI-I do TST, bem assim o artigo 71 da lei 8.666/93 para afastar sua condenação como responsável subsidiária. Inaplicável, no caso em tela, o disposto na OJ 191 da SDI do TST, pois, como se depreende do Contrato entre as reclamadas, Id n. 2faefbf, seu objeto consistia na "prestação, pela CONTRATADA, sob o regime de preços unitários, dos serviços de completação simples e múltipla e outras intervenções em poços de petróleo, gás e água, mediante a utilização de sondas de produção terrestres e seus equipamentos auxiliares, em conformidade com os termos e condições nele estipulados e em seus Anexos". Denota-se, ainda, que o objeto social da 1a ré compreende "prestação de serviços de perfuração, recuperação, completação, restauração e limpeza de poços de petróleo e gás natural (...)", Id n. 58c65e1. O art. 71 da Lei 8.666/93, por sua vez, impede que a empresa contratada transfira para a Administração Pública contratante as suas responsabilidades trabalhistas como devedor primário que é. No julgamento do RO 0809.2007.008.17.00-4, em 11/03/2009, o Pleno deste Regional ressaltou que o art. 71 da Lei 8.666/93 é constitucional, sendo que na ocasião não afastou a aplicação do § 1°, do art. 71, da Lei 8.666/93, mas tão-somente o interpretou conforme a Constituição para se conferir tratamento isonômico entre o crédito trabalhista e o crédito previdenciário, à luz do § 2° do mesmo art. 71 da Lei 8.666/93, ou seja, no tocante aos créditos trabalhistas, por analogia, aplica-se a mesma regra aplicável às verbas previdenciárias. Da mesma forma, o STF, em decisão plenária, por votação majoritária, realizada em 24 de novembro de 2010, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1°, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações), prevalecendo o consenso entre os Ministros de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Nesse contexto, há responsabilidade subsidiária do ente público, pois não procedeu à efetiva fiscalização da empresa, nos termos do art. 67 da mesma Lei 8.666/93, o qual dispõe que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado. A Administração Pública tem o dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos por ela firmados, inclusive quanto à integral satisfação das obrigações do trabalho assalariado, já que beneficiária direta dos serviços prestados. A documentação acostada aos autos não evidencia a fiscalização pela tomadora de serviços durante todo o decorrer do contrato, sendo certo que não haverá prejuízo em relação ao que foi comprovado, porquanto não será objeto de condenação. Assim sendo, a responsabilidade subsidiária se impõe, quer pelo disposto na lei comum (art. 186 do Código Civil), quer pelo entendimento contido no item V, da Súmula 331 do TST. Condeno a segunda reclamada subsidiariamente pelos créditos deferidos, o que não obsta o exercício do direito de regresso, pela via adequada.' À análise. Como os direitos do reclamante foram lesados durante a prestação de serviços à 2a reclamada, certo é que o recorrente apresenta-se como responsável indireto pela reparação, na medida em que também se utilizou das energias despendidas pelo trabalhador. Frisa-se que, consoante disposto no art. 1°, IV e art. 170 da Constituição Federal, o legislador originário estabeleceu os valores sociais do trabalho como um dos pilares do Estado, prezando pela garantia da dignidade do trabalho, sendo, por isso, inafastável a responsabilização de todos que tomaram proveito da força de trabalho do recorrido. Ora, na difícil arte de encontrar soluções para harmonizar os valores sociais aos econômicos, não há como aceitar total desoneração do tomador de serviços. A discussão acerca da responsabilização subsidiária do ente público pela quitação das obrigações inadimplidas no curso do contrato de trabalho, e a consequente aplicação ou não do art. 71 da Lei n.° 8.666/93, chegou à apreciação da Suprema Corte. Na ocasião, o STF, ao julgar a ADC n.° 16, considerou o art. 71 da Lei n.° 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Na esteira do decidido pelo Pretório Excelso, o colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução n.° 175/201 1, publicada em 31-05-2011, decidiu reformular o teor da Súmula n.° 331, incluindo o inciso V, cuja redação segue abaixo: (...) Pela redação aprovada acima, impõe-se à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), motivo pelo qual à 2a reclamada caberia, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado, ex vios arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT. Com efeito, caso a 2a ré não se desincumba do ônus acima, fica caracterizada a omissão culposa do ente público, ensejando o dever de reparação pelos créditos trabalhistas inadimplidos, com fundamento nos arts. 186 e 927, caput, do CC, que, interpretados à luz dos princípios consagrados pela Constituição Federal - dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho - autorizam a responsabilização dos tomadores de serviços, afinal, estes também se beneficiaram da força de trabalho obreira. Repisa-se, por oportuno, que a aplicação da responsabilidade subsidiária não nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71 da Lei n.° 8.666/1993, nem denota o reconhecimento implícito de sua inconstitucionalidade, não havendo falar em violação à diretriz jurisprudencial imposta na Súmula Vinculante n.° 10 do STF. Isso porque, perfilhando o entendimento adotado pelo TST, a finalidade do referido art. 71 consiste apenas em afastar a possibilidade de se atribuir responsabilidade primária aos entes estatais por inadimplência daqueles com quem contrata, não os eximindo da responsabilidade subsidiária. Ademais, a condenação subsidiária da Administração Pública, como visto, fundamenta-se na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada (arts. 186 e 927, ambos do CC). Imprescindível, assim, averiguar no caso concreto dos autos se ocorreu falha na fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços, ensejadora da responsabilização subsidiária do ente público. Tratando-se a 2a reclamada de uma sociedade de economia mista, está submetida aos ditames da Lei 8.666/93, frisando-se que o procedimento licitatório é vinculado. A 2a reclamada, apesar de colacionar o contrato firmado com a 1a reclamada e algumas certidões negativas de débito, não trouxe aos autos nenhum documento referente à licitação realizada. Quer dizer, não há como aferir se a recorrente agiu com lisura na contratação, ônus que lhe competia. Analisemos a hipótese de culpa in vigilando. A 2a reclamada até apresentou documentos que demonstram a fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a 1a reclamada (Id 4dbfd9f, 3776925), mas não há elementos que indiquem fiscalização quanto ao cumprimento dos deveres trabalhistas, à exceção da ata de Id 4dbfd9f - Pág. 1, referente à reunião realizada "para alinhamento de informações sobre acompanhamento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa contratada" e das comunicações de Id 3776925, referentes à utilização, pelos empregados da contratada, de macacões do tipo RF. A fiscalização não se comprova com a mera solicitação de documentos (FGTS e INSS), devendo, diferentemente, ser efetiva o suficiente para, se não evitar, pelo menos minimizar ao máximo o desrespeito às normas protetivas dos trabalhadores. No caso, o que se constata é que a 2a reclamada adotou ações pouco efetivas para a salvaguarda dos direitos do reclamante, insuficientes para evitar o descumprimento da legislação trabalhista. De qualquer forma, a 2a reclamada não comprovou a ausência de culpa in eligendo, já que não trouxe aos autos prova da idoneidade do processo licitatório, o que já seria suficiente para a sua responsabilização. Assim, a 2a reclamada não cumpriu com seu dever legal de vigilância, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, o que determina a sua responsabilização subsidiária, nos termos da Súmula 331, V, do TST. Quanto à alegação de ser dona da obra, irretocável o entendimento exposto no comando sentencial, o qual adoto como razões de decidir, verbis: (...) Frise-se que sequer há falar em desconsideração da personalidade jurídica da ia reclamada antes de ser promovida a execução contra a 2a. O instituto da desconsideração é aplicável somente se as empresas condenadas (principal e subsidiária) não adimplirem os créditos trabalhistas, já na fase de execução. A este respeito, a condenação subsidiária é medida ordinária, aplicada quando há proveito por parte de eventual tomadora de serviços de labor de empregado contratado por outra empresa, como é o caso dos autos. Em contrapartida, a desconsideração da personalidade jurídica é medida extraordinária, adotada quando a execução contra os condenados ordinários resta infrutífera. Inteligência da Súmula 04 deste Regional. Ante o exposto, nego provimento." Ante a restrição do artigo 896, § 9°, da CLT, mostra-se inviável, em processos que tramitam sob o rito sumaríssimo, a análise de violação à legislação infraconstitucional e divergência jurisprudencial com ementas. Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracaterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular, sendo que pelo objeto do contrato firmado, não há que falar em dona da obra. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR - 1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013. No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 20/06/2014; ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1