Intimado(s)/Citado(s): - PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Tramitação Preferencial Recorrente(s):PETROLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS Advogado(a)(s):AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR (ES - 17514) Recorrido(a)(s):TARCISIO REIS ALVES Advogado(a)(s):MAYARA ASSIS DA MOTA (ES - 20311) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 03/05/2016 - Id 6FE6DC4; petição recursal apresentada em 10/05/2016 - Id f1fd2ee). Regular a representação processual -Id 7bd96ee. Satisfeito o preparo - Id f545d47, Id 005adc0, Id 6dafe7c, Id 50d4d35 e Id bb7add8. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 2°; artigo 5°, inciso LIV; artigo 5°, inciso LV; artigo 22, inciso I; artigo 37, caput; artigo 37, inciso II; artigo 37, inciso XXI; artigo 48; artigo 173, §1°, inciso III, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°; Código Civil, artigo 265. - divergência jurisprudencial: . - violação do CPC/2015, artigo 373, inciso I. Insurge-se contra a sua responsabilização subsidiária, ao fundamento de que é dona da obra. Consta do v. acórdão: "2.3.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O MM. Juiz de Primeiro Grau responsabilizou a 2a reclamada a responder subsidiariamente pelas verbas deferidas, fundamentando: 'DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A PETROBRAS invoca o disposto na OJ 191 da SDI-I do TST, bem assim o artigo 71 da lei 8.666/93 para afastar sua condenação como responsável subsidiária. Inaplicável, no caso em tela, o disposto na OJ 191 da SDI do TST, pois, como se depreende do Contrato entre as reclamadas, Id n. 2faefbf, seu objeto consistia na "prestação, pela CONTRATADA, sob o regime de preços unitários, dos serviços de completação simples e múltipla e outras intervenções em poços de petróleo, gás e água, mediante a utilização de sondas de produção terrestres e seus equipamentos auxiliares, em conformidade com os termos e condições nele estipulados e em seus Anexos". Denota-se, ainda, que o objeto social da 1a ré compreende "prestação de serviços de perfuração, recuperação, completação, restauração e limpeza de poços de petróleo e gás natural (...)", Id n. 58c65e1. O art. 71 da Lei 8.666/93, por sua vez, impede que a empresa contratada transfira para a Administração Pública contratante as suas responsabilidades trabalhistas como devedor primário que é. No julgamento do RO 0809.2007.008.17.00-4, em 11/03/2009, o Pleno deste Regional ressaltou que o art. 71 da Lei 8.666/93 é constitucional, sendo que na ocasião não afastou a aplicação do § 1°, do art. 71, da Lei 8.666/93, mas tão-somente o interpretou conforme a Constituição para se conferir tratamento isonômico entre o crédito trabalhista e o crédito previdenciário, à luz do § 2° do mesmo art. 71 da Lei 8.666/93, ou seja, no tocante aos créditos trabalhistas, por analogia, aplica-se a mesma regra aplicável às verbas previdenciárias. Da mesma forma, o STF, em decisão plenária, por votação majoritária, realizada em 24 de novembro de 2010, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1°, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações), prevalecendo o consenso entre os Ministros de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Nesse contexto, há responsabilidade subsidiária do ente público, pois não procedeu à efetiva fiscalização da empresa, nos termos do art. 67 da mesma Lei 8.666/93, o qual dispõe que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado. A Administração Pública tem o dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos por ela firmados, inclusive quanto à integral satisfação das obrigações do trabalho assalariado, já que beneficiária direta dos serviços prestados. A documentação acostada aos autos não evidencia a fiscalização pela tomadora de serviços durante todo o decorrer do contrato, sendo certo que não haverá prejuízo em relação ao que foi comprovado, porquanto não será objeto de condenação. Assim sendo, a responsabilidade subsidiária se impõe, quer pelo disposto na lei comum (art. 186 do Código Civil), quer pelo entendimento contido no item V, da Súmula 331 do TST. Condeno a segunda reclamada subsidiariamente pelos créditos deferidos, o que não obsta o exercício do direito de regresso, pela via adequada.' À análise. Como os direitos do reclamante foram lesados durante a prestação de serviços à 2a reclamada, certo é que o recorrente apresenta-se como responsável indireto pela reparação, na medida em que também se utilizou das energias despendidas pelo trabalhador. Frisa-se que, consoante disposto no art. 1°, IV e art. 170 da Constituição Federal, o legislador originário estabeleceu os valores sociais do trabalho como um dos pilares do Estado, prezando pela garantia da dignidade do trabalho, sendo, por isso, inafastável a responsabilização de todos que tomaram proveito da força de trabalho do recorrido. Ora, na difícil arte de encontrar soluções para harmonizar os valores sociais aos econômicos, não há como aceitar total desoneração do tomador de serviços. A discussão acerca da responsabilização subsidiária do ente público pela quitação das obrigações inadimplidas no curso do contrato de trabalho, e a consequente aplicação ou não do art. 71 da Lei n.° 8.666/93, chegou à apreciação da Suprema Corte. Na ocasião, o STF, ao julgar a ADC n.° 16, considerou o art. 71 da Lei n.° 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Na esteira do decidido pelo Pretório Excelso, o colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução n.° 175/201 1, publicada em 31-05-2011, decidiu reformular o teor da Súmula n.° 331, incluindo o inciso V, cuja redação segue abaixo: (...) Pela redação aprovada acima, impõe-se à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), motivo pelo qual à 2a reclamada caberia, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado, ex vios arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT. Com efeito, caso a 2a ré não se desincumba do ônus acima, fica caracterizada a omissão culposa do ente público, ensejando o dever de reparação pelos créditos trabalhistas inadimplidos, com fundamento nos arts. 186 e 927, caput, do CC, que, interpretados à luz dos princípios consagrados pela Constituição Federal - dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho - autorizam a responsabilização dos tomadores de serviços, afinal, estes também se beneficiaram da força de trabalho obreira. Repisa-se, por oportuno, que a aplicação da responsabilidade subsidiária não nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71 da Lei n.° 8.666/1993, nem denota o reconhecimento implícito de sua inconstitucionalidade, não havendo falar em violação à diretriz jurisprudencial imposta na Súmula Vinculante n.° 10 do STF. Isso porque, perfilhando o entendimento adotado pelo TST, a finalidade do referido art. 71 consiste apenas em afastar a possibilidade de se atribuir responsabilidade primária aos entes estatais por inadimplência daqueles com quem contrata, não os eximindo da responsabilidade subsidiária. Ademais, a condenação subsidiária da Administração Pública, como visto, fundamenta-se na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada (arts. 186 e 927, ambos do CC). Imprescindível, assim, averiguar no caso concreto dos autos se ocorreu falha na fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços, ensejadora da responsabilização subsidiária do ente público. Tratando-se a 2a reclamada de uma sociedade de economia mista, está submetida aos ditames da Lei 8.666/93, frisando-se que o procedimento licitatório é vinculado. A 2a reclamada, apesar de colacionar o contrato firmado com a 1a reclamada e algumas certidões negativas de débito, não trouxe aos autos nenhum documento referente à licitação realizada. Quer dizer, não há como aferir se a recorrente agiu com lisura na contratação, ônus que lhe competia. Analisemos a hipótese de culpa in vigilando. A 2a reclamada até apresentou documentos que demonstram a fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a 1a reclamada (Id 4dbfd9f, 3776925), mas não há elementos que indiquem fiscalização quanto ao cumprimento dos deveres trabalhistas, à exceção da ata de Id 4dbfd9f - Pág. 1, referente à reunião realizada "para alinhamento de informações sobre acompanhamento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa contratada" e das comunicações de Id 3776925, referentes à utilização, pelos empregados da contratada, de macacões do tipo RF. A fiscalização não se comprova com a mera solicitação de documentos (FGTS e INSS), devendo, diferentemente, ser efetiva o suficiente para, se não evitar, pelo menos minimizar ao máximo o desrespeito às normas protetivas dos trabalhadores. No caso, o que se constata é que a 2a reclamada adotou ações pouco efetivas para a salvaguarda dos direitos do reclamante, insuficientes para evitar o descumprimento da legislação trabalhista. De qualquer forma, a 2a reclamada não comprovou a ausência de culpa in eligendo, já que não trouxe aos autos prova da idoneidade do processo licitatório, o que já seria suficiente para a sua responsabilização. Assim, a 2a reclamada não cumpriu com seu dever legal de vigilância, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, o que determina a sua responsabilização subsidiária, nos termos da Súmula 331, V, do TST. Quanto à alegação de ser dona da obra, irretocável o entendimento exposto no comando sentencial, o qual adoto como razões de decidir, verbis: (...) Frise-se que sequer há falar em desconsideração da personalidade jurídica da ia reclamada antes de ser promovida a execução contra a 2a. O instituto da desconsideração é aplicável somente se as empresas condenadas (principal e subsidiária) não adimplirem os créditos trabalhistas, já na fase de execução. A este respeito, a condenação subsidiária é medida ordinária, aplicada quando há proveito por parte de eventual tomadora de serviços de labor de empregado contratado por outra empresa, como é o caso dos autos. Em contrapartida, a desconsideração da personalidade jurídica é medida extraordinária, adotada quando a execução contra os condenados ordinários resta infrutífera. Inteligência da Súmula 04 deste Regional. Ante o exposto, nego provimento." Ante a restrição do artigo 896, § 9°, da CLT, mostra-se inviável, em processos que tramitam sob o rito sumaríssimo, a análise de violação à legislação infraconstitucional e divergência jurisprudencial com ementas. Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracaterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular, sendo que pelo objeto do contrato firmado, não há que falar em dona da obra. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR - 1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013. No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 20/06/2014; ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1