TRT da 8ª Região 05/11/2014 | TRT-8

Judiciário

Número de movimentações: 415

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT 1a T./RO 0000041-14.2014.5.08.0006 RECORRENTE: COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARÁ - COSANPA jiunat au iraoamu aa negiau ÍUSTIÇA DO TRABALHO fliran Assinada DiyiLülmsnca TIVA DO BRASIL eira, 05 de Novembro de 2014. DEJT Nacional Dr. Marcelo Pereira e Silva e outros RECORRIDO: JOSIEL DE DEUS E SILVA Dra. Meire Costa Vasconcelos e outros RELATORA: Desembargadora SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY ORIGEM: MM. 6a Vara do Trabalho de Belém OBJETO: Diferença de plantões realizados aos sábados e pagos a 50%. Intervalo intrajornada. Reflexos do adicional das horas intervalares nos repousos semanais remunerados, 13°s salários, férias + 1/3 e FGTS PARECER: O processo deixou de ser remetido ao Ministério Público do Trabalho, consoante o disposto no artigo 103 do Regimento Interno desta E. Corte CERTIDÃO DE JULGAMENTO CERTIFICO QUE, APRESENTADO O PRESENTE PROCESSO PARA JULGAMENTO, A EGRÉGIA PRIMEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO DA RECLAMADA E DAS CONTRARRAZÕES DO RECLAMANTE. NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, NEGOU-LHE PROVIMENTO, MANTENDO A DECISÃO RECORRIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, INCLUSIVE QUANTO ÀS CUSTAS PROCESSUAIS. Belém, 28 de outubro de 2014.
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT 1a T./RO 0000115-62.2014.5.08.0008 RECORRENTE: KLEPERSON AUGUSTO DOS SANTOS Dra. Danielle de Nazareth Carvalho Jurema RECORRIDAS: BRUXELAS INCORPORADORA LTDA. Dr. Carlos Fernando Siqueira Castro (pedido de intimação exclusiva - ID N° 1461802) PDG REALTY S/A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES Dr. Carlos Fernando Siqueira Castro (pedido de intimação exclusiva - ID N° 1462090) RELATORA: DESEMBARGADORA SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY I- ELEIÇÃO INVÁLIDA. MEMBRO DA CIPA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. EXISTÊNCIA. Uma vez invalidado o processo eleitoral para a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPA, a empresa tem o prazo de 5 (cinco) dias para a convocação de novas eleições, restando garantidas as incrições anteriores (item 5.42.1 da NR-05). Além de a reclamada ter ignorado o prazo e deixado de providenciar nova eleição, ainda demitiu o autor, que, como inscrito à eleição, era detentor da estabilidade provisória, prevista no artigo 10, inciso II, da alínea a, do ADCT da CF/88. Recurso do reclamante provido. II- PRÊMIO-PRODUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Tendo a reclamada admitido que pagava prêmio-produção e que o autor não atingira as metas por ela fixadas para o receber, atraiu o ônus da prova, do qual não se desincumbiu. Apelo provido. 1 RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 8a Vara do Trabalho de Belém, em que são partes as acima referidas. A MM. Vara, na sentença de ID n° 1460914, rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e de inépcia da inicial. No mérito, julgou procedente, em parte, a ação, para declarar a validade do ato demissional e condenar as reclamadas a pagarem, de forma solidária, ao reclamante, o valor líquido de R$27.328,53 (vinte e sete mil, trezentos e vinte e oito reais e cinquenta e três centavos), a título de: reflexos em razão da integração da produção paga em contracheque, horas extras e reflexos e multas convencionais. Determinou que os recolhimentos à Previdência Social (Lei n. 10.035/2000) e ao IRPF, observem o disposto nas Leis n. 7.713/1988, 8.218/1991 e 8.541/1992. Deu ciência às reclamadas de que deverão pagar o valor da condenação, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do trânsito em julgado, independentemente de citação, sob pena de multa de 10% (dez por cento), nos termos do artigo 475-J do CPC e da imediata penhora de bens e dos demais atos executórios. Cominou custas às reclamadas de R$674,30 (seiscentos e setenta e quatro reais e trinta centavos), calculadas sobre o valor da condenação de R$33.715,25 (trinta e três mil, setecentos e quinze reais e vinte e cinco centavos). O reclamante interpõe o recurso ordinário de ID n° 32306d0, requerendo a reforma da sentença quanto à estabilidade provisória e às diferenças de prêmio-produção. As reclamadas, após serem regularmente intimadas (ID n° f3c01d4), apresentaram as contrarrazões de ID n° 28337fa, em peça única. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o disposto no artigo 103 do Regimento Interno deste Regional. 2 FUNDAMENTAÇÃO 2.1 CONHECIMENTO Conheço do recurso da reclamada e das contrarrazões do reclamante porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. 2.2 MÉRITO 2.2.1 DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA O reclamante insurge-se contra a decisão que negara o reconhecimento de sua estabilidade provisória, oriunda da sua condição de cipeiro, considerando que tinha ciência da declaração de nulidade da eleição da CIPA, por fiscal do trabalho. Alega que a eleição ocorrera em 28/11/2012, quando ele e outros colegas teriam sido eleitos e empossados nos seus respectivos cargos. Esclarece que, em maio de 2013, durante uma fiscalização na empresa, o certame teria sido anulado pelo fiscal do trabalho, em decorrência de não-cumprimento pela empresa de algumas formalidades previstas na NR 5 (inobservância dos prazos para a fixação do edital e a eleição), mas que disso só tivera ciência por ocasião de sua demissão, em julho de 2013. Aduz que a primeira reclamada não pode se utilizar de sua falha para se eximir de responsabilidade, mormente por não ter comprovado que obedecerá o prazo para a realização de novas eleições, previsto na NR 5. Afirma que, ao demiti-lo sem justa causa, a primeira reclamada contrariara a NR 5, consoante a qual os anteriormente inscritos devem ser considerados, automaticamente, como candidatos às novas eleições, razão pela qual teria o dever de indenizar o período estabilitário. Na petição inicial, o reclamante afirmou que fora eleito membro efetivo da Comissão Interna de Prevenção de Acidente - CIPA, em 28/11/2012, tendo feito o curso de formação no período de 15 a 28/01/2013, de tal sorte que o seu mandato findaria somente em 28/11/2013 e sua estabilidade iria até 28/11/2014. Esclareceu que sua candidatura fora registrada em 18/11/2012, alguns dias antes da eleição e que a primeira reclamada estivera envolvida no processo eleitoral, inclusive expedira o edital de convocação para a eleição e o certificado do curso de formação. Esclareceu que, em 21/05/2013, durante uma fiscalização nas reclamadas, o processo eleitoral fora anulado pelo fiscal do trabalho, em decorrência da inobservância de algumas das formalidades previstas na NR 5, todas de responsabilidade das reclamadas. Requereu, porque seria detentor de estabilidade provisória, prevista no artigo 10, inciso II, do ADCT da CF/88, o deferimento de salários vencidos e vincendos do período de julho de 2013 a novembro de 2014 (17 meses), além de 14 (quatorze) meses de indenização substitutiva. As reclamadas, ao contestarem, afirmaram que o reclamante não teria juntado documentos a justificar a sua alegada estabilidade e o consequente direito às verbas pleiteadas e confessara, expressamente, que a eleição para a formação da CIPA da qual participara fora anulada por ato do Ministério do Trabalho e Emprego, fundamentado na Norma Regulamentadora 05. Aduziu que o reclamante reconhecera a nulidade do processo eleitoral do qual participara. A Constituição Federal assegurou a garantia de emprego do cipeiro, vedando a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos seguintes termos: "Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7°, I, da Constituição: omissis II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;" O artigo 163 da CLT dispõe sobre a obrigatoriedade de constituição de CIPA, de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos estabelecimentos ou locais de obras, tratando de sua composição, da duração do mandato, bem como prevendo o direito à estabilidade para os titulares representantes dos empregados. Por sua vez, a Portaria n° 3.214/78 regulamentou as CIPAs, por meio da NR 5, dispondo sobre o processo eleitoral, e no item 5.40, possibilitando sua anulação, como se depreende dos itens a seguir transcritos: "5.42 As denúncias sobre o processo eleitoral deverão ser protocolizadas na unidade descentralizada do MTE, até trinta dias após a data da posse dos novos membros da CIPA. 5.42.1 Compete à unidade descentralizada do Ministério do Trabalho e Emprego, confirmadas irregularidades no processo eleitoral, determinar a sua correção ou proceder a anulação quando for o caso." Durante inspeção do Ministério do Trabalho e Emprego na reclamada, realizada pelo Sr. Manoel P. Beltrão, Auditor Fiscal do Trabalho e pelo Sr. Evaldo Menezes de Sales, Agente de Higiene e Segurança do Trabalho, foram constatadas as seguintes irregularidades no processo eleitoral da CIPA: "a) prazo de inscrição de apenas dois dias b) comunicado ao Sindicato depois da posse c) posse antes da eleição." (sic, ID N° 1400224) É inquestionável que a eleição do reclamante como membro da CIPA fora anulada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, órgão competente para tanto (item 5.40 da NR 5). Todavia, no item 5.42.2, a NR 5 estabelece, verbis: Em caso de anulação, a empresa convocara nova eleição no prazo de 5 dias, garantidas as inscrições anteriores (negrito) Por assim ser, quando de sua demissão, o autor era regular candidato à CIPA, de tal sorte que, na forma do disposto no artigo 10, inciso II, do ADCT da CF/88, era detentor de estabilidade provisória. O que não se pode aceitar é que a empresa, além de deixar de cumprir a obigação de, imediatamente, providenciar novo processo eleitoral, considerando como registradas as candidaturas dos anteriormente inscritos, como o autor, bem como possibilitando outras inscrições, desta feita observando a NR 5, ainda possa demitir os empregados anteriormente eleitos, sem que lhe seja imputada qualquer responsabilidade ou obrigação pelo reiterado descumprimento de dever legal. Por fim, destaco que a jurisprudência trabalhista majoritária é no sentido de que o empregado não está obrigado a requerer sua reintegração no caso de o período estabilitário não estar extinto, sendo-lhe assegurada a faculdade de optar pelo pedido de indenização, que é perfeitamente justificável in casu, na medida em que findaria em 28.11.2014 próximo, de tal sorte que já teria se esgotado totalmente quando viesse a ser cumprida a decisão. Por assim ser, considerando que o autor era detentor de estabilidade provisóriadesde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, dou provimento ao recurso para deferir a indenização estabilitária, nos termos e limites requeridos na inicial, dada a ausência de impugnação específica (art. 302 do CPC), acrescida de juros e de correção monetária. Recurso provido no particular. 2.2.2 DAS DIFERENÇAS DO PRÊMIO-PRODUÇÃO O reclamante insurge-se contra o indeferimento das diferenças de prêmio produção pleiteadas. Alega que não teria sido procedido o pagamento integral de prêmios -produção, ao longo do contrato de trabalho, conforme os contracheques juntados. Aduz que o MM. Juízo a quo só teria deferido os reflexos do prêmio- produção, não tendo considerado as diferenças pleiteadas. Menciona o depoimento da testemunha da reclamada, que considera tendencioso, pois afirmara que, em alguns meses, teria recebido mais de R$400,00 (quatrocentos reais) a título de prêmio- produção, e a testemunha teria afirmado "que se fazia de 3 a 4 por mês" (ID N° 32306d0 - pág. 6), sendo R$100,00 (cem reais) por produção, o que comprovaria que a testemunha não teria isenção de ânimo para depor. O reclamante, na petição inicial, afirmou que a reclamada ajustara o pagamento de R$300,00 (trezentos reais) por laje. Aduziu que "no mesmo mês em que eram pagas algumas horas extras, era feito o desconto de um percentual da produção acertada, que era sempre de R$300,00, cada, justamente para o pagamento das horas extras. Ou seja, a empresa tirava dinheiro para pagar as horas extras do próprio dinheiro do trabalhador (...)" (sic, ID N° 879569 - pág. 5). Alegou, também, que fazia, em média, 3 (três) produções, pelo que requereu o pagamento das diferenças entre o valor pago e o devido (R$900,00). As reclamadas, ao contestarem, afirmaram que os valores relativos ao prêmio-produção teriam sido integralmente quitados, sendo que, em alguns meses, deixara de pagar o prêmio por não ter o reclamante atingido as metas. Alegaram, ainda, ser do autor o ônus probatório, a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Requereram, assim, a improcedência do pedido. O reclamante, ao depor, declarou: "que na equipe do depoente trabalhavam 10 pessoas sendo 4 ferreiros e 6 serventes que foi prometido uma comissão de R$- 300,00 por cada laje; que todos os meses fazia três lajes; que batia cartão de ponto porem o mesmo não retrata a real jornada de trabalho , pois batia o cartão as 17:00 hs e continuava trabalhando pois tinham que cumprir a laje para ganhar a produção; (...)." (sic, ID n° 1404717, pág. 2) (grifei) O preposto da reclamada disse: "que havia conduções de pagamento de produção para o reclamante, 1 tinha que atingir a meta e não ter atestado ou declarações durante o mês; (...)" (sic, ID n° 1404717, pág. 2) (grifei) O reclamante não arrolou testemunha. A única testemunha da reclamada afirmou: "que o reclamante era ferreiro amador; (...) que recebiam em media R$100,00 por laje, os ferreriros armadores; que faziam 3 e no máximo 4 lajes por mês; que a meta para receber produção era não faltar, não ter atestado, conlcuir no prazo d e8 dias a laje; (...) que o depeonte como encarregado nçao recebia produção; que os eletrecistas recebiam produão de 50 reias por laje; os carpinteiro montavam a laje, depois a vez do fereriro armador e depois a equipe de elétrica, que após o termino do serviço de elétricos a laje era concretada;". (sic, ID n° 1404717, pág. 2) (grifei) Ao contrário do alegado pelas recorrentes, conforme o disposto nos artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC, delas era o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo do direito do autor, qual seja, que o contrato de trabalho previa o pagamento de prêmio- produção, sujeito ao cumprimento de determinadas metas e que o reclamante não as atingira. Ocorre que inexiste qualquer indício de prova de que o reclamante não tenha cumprido as metas descritas pelas reclamadas em contestação e pelo preposto, em depoimento, motivo pelo qual defiro o pagamento de diferenças de prêmio-produção, conforme pleiteadas na inicial. Recurso provido. 2.3 DA REMESSA DE CÓPIAS DO PROCESSO À SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO - SRTE E AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO Tendo em vista a constatação de que as reclamadas inobservaram a NR 5, não tendo providenciado nova eleição para a CIPA, nos termos do auto do Fiscal do Trabalho, bem como demitiram empregado estável por estar inscrito, automaticamente, para concorrer à nova eleição, determino a remessa de cópias do processo à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego - SRTE e ao Ministério Público do Trabalho, para as providências que entenderem cabíveis. ANTE O EXPOSTO , conheço do recurso do reclamante e das contrarrazões das rec
null) ADVOGADO KEZIA CAVALCANTE GONCALVES FARIAS(OAB: 0014371) RECORRIDO MAX DOMINI SERVICOS POSTUMOS LTDA ADVOGADO ALFREDO DE NAZARETH MELO SANTANA(OAB: 11341) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT 1a T./RO 0000125-15.2014.5.08.0006 RECORRENTE: JOSÉ RONALDO SANTOS DA SILVA Dra. Kézia Cavalcante Gonçalves Farias RECORRIDA: MAX DOMINI SERVIÇOS PÓSTUMOS LTDA. Dr. Alfredo de Nazareth Melo Santana RELATORA: DESEMBARGADORA SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY I - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NEUTRALIZAÇÃO OU ELIMINAÇÃO DO AGENTE AGRESSIVO. ÔNUS DA PROVA. É do reclamante o ônus de provar o labor em condições insalubres, do qual não se desincumbiu, na medida em que não tinha contato permanente com agentes biológicos, pois era motorista de carros funerários. Recurso improvido. II - REGISTROS DE FREQUÊNCIA INVARIÁVEIS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ÔNUS DA PROVA. Não tendo a reclamada se desincumbido do ônus que lhe competia, na forma do item III da Súmula n. 338 do C. TST, de comprovar a correção dos cartões de ponto absolutamente invariáveis juntados aos autos, deve prevalecer a jornada indicada na inicial, observada, contudo, a prova testemunhal produzida pelo autor. Recurso provido em parte. 1. RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 6a Vara do Trabalho de Belém, em que são partes as acima referidas. A MM. Vara de origem, na sentença de ID n° 1518172, julgou totalmente improcedente a ação, cominando custas, pelo reclamante, de R$690,41, das quais foi isento, tendo em vista a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. O reclamante interpõe o recurso de ID n° 7972a3f, requerendo a procedência das horas extras e do adicional de insalubridade. Notificada (ID n°1ddd1f3), a reclamada apresentou as contrarrazões de ID n° de42a32. Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, consoante o disposto no artigo 103 do Regimento Interno deste E. Regional. 2. FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Conheço do recurso do reclamante e das contrarrazões da reclamada porque atendem aos pressupostos de admissibilidade. 2.2 MÉRITO 2.2.1 DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS O reclamante, na seção "DA CONSIDERAÇÃO DAS PROVAS TESTEMUNHAIS COMO VÁLIDAS. DA INEXISTÊNCIA DE DEPOIMENTO TENDENCIOSO E/OU CONTRADITÓRIO" (sic, ID n° 7972a3f, p. 7), afirma que, em que pese não tenha sido acatada a contradita da testemunha SIDNEY SILVA CARVALHO, a MM. Vara de origem considerou imprestável o seu depoimento como meio de prova. Alude à isenção de ânimo da testemunha. Prossegue, afirmando que o depoimento da testemunha LUIZ ANTÔNIO DOS SANTOS SOUZA fora impugnado pelo reclamado apenas em razões finais, o que implicaria, ao seu ver, confissão ficta. Requer, assim, sejam considerados válidos os depoimentos. Faz-se ver que, todas as questões relativas ao valor probante conferido à prova testemunhal produzida pelo reclamante, serão examinadas quando da análise de cada um dos pontos recursais. 2.2.2 DAS HORAS EXTRAS. DO INTERVALO INTRAJORNADA. DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO Insurge-se o reclamante contra o indeferimento das horas extras, aludindo às provas dos autos, além de se reportar à invalidade dos cartões de ponto apresentados pela reclamada. Discorre sobre a matéria, requerendo o deferimento de 136,96 (cento e trinta e seis vírgula noventa e seis) horas extras, com o adicional de 50% (cinquenta por cento), tendo em vista a jornada extraordinária de segunda-feira a sábado, bem como as repercussões legais. Requer, também, o deferimento de 22 (vinte e duas) horas extras mensais, relativas a 3 (três) domingos trabalhados, com o adicional de 100% (cem por cento) e repercussões. Por fim, pede o deferimento de repouso semanal remunerado, em dobro, "pelas 3 (três) semanas em que não usufruía descanso de 24 (vinte e quatro) horas, conforme enuncia o art. 67 da CLT" (ID n° 7972a3f , p. 5). Na petição inicial, o reclamante afirmou que fora contratado para cumprir a jornada de 8h20min às 18h, com intervalo intrajornada das 12:20h às 14:40h, de segunda a sábado, a qual, entretanto, não era respeitada. Prosseguiu, afirmando que, durante 3 (três) domingos por mês, trabalhava nesse mesmo horário, tendo, apenas, uma folga, em 1 (um) domingo mensal. Esclareceu que, cerca de 2 (duas) vezes por semana, trabalhava em sobrejornada das 20h às 12h e que também era convocado para trabalhar nos domingos em que estava de folga. Requereu, assim, as horas extras correspondentes a essa jornada. Quanto ao repouso semanal remunerado, afirmou que, além da jornada cumprida de segunda-feira a sábado e em 3 (três) domingos, usufruía, apenas, de 1 (uma) folga mensal, motivo pelo qual requereu o pagamento, em dobro, do repouso semanal remunerado, com as repercussões legais. A reclamada, ao contestar, afirmou que, em um primeiro momento, o reclamante trabalhava no horário de 8h20min às 18h, com intervalo intrajornada e que, a partir de 15/06/2012, passara a trabalhar no sistema 12 x 36. Destacou, ainda, que haveria previsão de compensação de jornada em norma coletiva, esclarecendo que, em caso de trabalho em regime de sobrejornada, era providenciada a devida compensação. Impugnou, também, o pedido de repouso semanal remunerado, ao argumento de que o reclamante sempre usufruíra do descanso, reportando-se ao disposto no artigo 67 da CLT quanto à obrigatoriedade de ocorrer em um domingo por mês. Inicialmente, há de se ressaltar que, quanto à questão da distribuição processual do encargo probatório, não há qualquer dúvida quanto ao fato de que, na forma do disposto no artigo 333, inciso I, do CPC, é do empregado o ônus da prova de fato constitutivo de direito seu, assim considerado o capaz de produzir o direito pleiteado em juízo. Observa-se, entretanto, que a reclamada, ao apontar a suposta real jornada do reclamante, atraiu o ônus de provar suas alegações, conforme o artigo 333, inciso II, do CPC. Acrescenta-se, outrossim, que a reclamada possui mais de 10 (dez) empregados, sendo obrigatório o registro de ponto de entrada e de saída do trabalho. Neste particular, destaca-se que foram anexados os controles de jornada de IDs n° 1409959, nos quais se verifica, em sua maioria, registros invariáveis, inclusive quanto ao apontado regime de 12x36 (ID n° 1410019, págs. 3 a 8). Por assim ser, não há como os validar como meios de prova, sobretudo porque, conforme ressaltou uma das testemunhas arroladas pelo reclamante, não eram registrados os reais horários de saída. Desse modo, inverte-se o ônus da prova, consoante a Súmula n. 338 do C. TST, passando-se a examinar os demais aspectos do feito para verificar se a reclamada dele se desincumbiu, inciando-se pelo depoimento do autor, que afirmou: "que reconhece a folha de ponto de ID 1403311; que são suas as assinaturas lançadas nesse documento; que os horários constantes nesse documento eram lançados por si, obedecendo a orientação da reclamada; que na verdade, se apresentava sempre para trabalhar de 01 a 02 horas antes e sempre deixava o trabalho 01 hora depois de registrada a saída; que com relação à folhafrequência de ID 1409959, o horário de entrada lançado corresponde ao horário em que efetivamente chegou para trabalhar; que com relação ao horário de saída, era comum estender a sua jornada em mais 02 ou 03 horas, sem que isso fosse lançado no controle de frequência; que também era comum não dispor corretamente do horário intrajornada, haja vista que a demanda de serviço era grande e era comum os motoristas serem acionados para retornarem ao trabalho antes de vencido o prazo de intervalo; que no quadro de compensação de horas relativo a agosto/2011 (mesmo ID retro), os lançamentos efetuados não estavam corretos, inclusive eram feitos pelo plantonista; que esses lançamentos eram passados para a gerência; que ele chegou inclusive a rasgar esses registros na frente dos motoristas quando constatava que havia um excesso de horas extras; que reconhece que no dia 04.11.2011, deixou o trabalho às 16:00 horas, conforme registro do controle de frequência (página 07 do ID retro); que nesse dia havia sido vítima de uma acidente e, mesmo liberado, optou por prosseguir trabalhando até esse horário; que no controle de frequência de dezembro/2011, confirma haver deixado o trabalho nos horários assinalados para os dias 21 e 31 (página 09 do mesmo ID); (...)" (sic, que trabalhava na companhia de um ajudante; (...)" (sic, ID n° 1419203) (grifei) O preposto do reclamado declarou: "que iniciou trabalhando no horário das 08:20 às 12:00 e de 14:20 às 18:00 horas, trabalhando nesse período, eventualmente, no horário das 10:00 às 14:00 e das 16:40 às 20:00 horas; que por fim, o reclamante passou a trabalhar em jornada de 12x36 horas, sempre no turno da noite; que o reclamante, no horário comercial, trabalhava 06 dias na semana, sendo que, pelo menos 01 vez ao mês, sua folga coincidia com o domingo; que não acontecia do reclamante ser convocado para trabalhar quando se encontrava de folga; que o reclamante sempre gozava do seu intervalo intrajornada na medida em que a reclamada sempre tinha motoristas à disposição; que também nunca houve necessidade do reclamante ser chamado para retornar ao trabalho após cumprida a sua jornada, pois sempre havia motoristas no decorrer de todo o dia; que o banco de horas era utilizado pela reclamada."(sic, ID n° 1419203) (grifei). A primeira testemunha arrolada pelo reclamante, Sr. SIDNEY DA SILVA CARVALHO, disse: "(...) que costumava chegar para trabalhar às 08:00 horas; que dispunha de 01 hora de intervalo, intervalo esse que às vezes não era possível gozar; que deixava o trabalho às 20:00 horas; que chegou a trabalhar na jornada de 12x36 horas, no período da noite; que o reclamante também chegou a trabalhar na jornada de 12x36 horas; que os motoristas também trabalhavam no horário comercial, das 08:00 às 18:00 horas, com intervalo de 12:00 às 14:00 horas; (...) que o reclamante não era chamado para trabalhar quando se encontrava fora de sua jornada de trabalho; que o reclamante gozava normalmente o seu intervalo intrajornada (...) que quando trabalhava no horário comercial, tinha folgas aos domingos; que no horário comercial, ficam disponíveis 05 motoristas; (...)" (sic, ID n° 1419203). (grifei). A segunda testemunha arrolada pelo reclamante, Sr. LUIZ ANTÔNIO DOS SANTOS, afirmou: "que havia o intervalo intrajornada, sendo de 2 horas para o horário comercial e de 02h40 minutos para o plantão; que nem sempre gozava normalmente do intervalo; que havia cerca de 12 motoristas, sendo que 07 dirigiam os veículos pequenos; que no horário comercial chegavam a trabalhar cerca de 08 motoristas; que no plantão ficava apenas 01 motorista; que dispunha de 04 folgas a cada mês; (...) que havia controle de frequência, porém, não poderia registrar o horário de saída corretamente quando trabalhava além das 18:00 horas; que não havia compensação com o banco de horas; que acredita que isso também se aplicava aos seus colegas; que quando foi admitido, o reclamante já não mais trabalhava na reclamada." (sic, ID n° 1419203). (grifei). Faz-se ver que a segunda testemunha arrolada pelo reclamante foi admitida posteriormente à dispensa dele, o que, entretanto, não é suficiente para desconsiderar seu depoimento como meio probante, uma vez que confirma algumas práticas adotadas pelo reclamada, até mesmo em favor dela, como, por exemplo, que dispunha de 4 (quatro) folgas a cada mês, tendo, todavia, confirmado que não havia compensação das horas extras prestadas através de banco de horas. Por sua vez, a primeira testemunha ressaltou que o reclamante não era chamado para trabalhar quando se encontrava fora de sua jornada e que gozava, normalmente, o seu intervalo intrajornada. Desta forma, as próprias testemunhas arroladas pelo reclamante , cujos depoimentos valido, esclareceram que havia a concessão do intervalo intrajornada e que as folgas eram gozadas regularmente, no número de 4 (quatro) por mês, sendo 1 (uma) delas aos domingos, não havendo, pois, falar-se em repouso semanal remunerado em dobro a ser deferido. A jornada de 12x36, cumprida pelo autor a partir de 15.06.2012, era autorizada pelas normas coletivas juntadas aos autos (IDs 1410152 e 1410117), o mesmo ocorrendo com a compensação através do banco de horas. Contudo, quanto ao banco de horas, destaco que a empresa não se desincumbiu do ônus de provar que cumpria a Cláusula Primeira, § 5°, dos Acordos Coletivos (ID 14110152), pela qual se obrigara a informar aos trabalhadores, ao final de cada mês, as horas de saldo positivas ou negativas existentes, o que, aliado aos registros monolíticos de ponto, não permite que seja aferido se era, realmente, observado. Assim, reconhece-se a seguinte jornada do reclamante, com base na qual devem ser remuneradas, como extras, acrescidas do adicional de 50%, as horas trabalhadas além da 44a (quadragésima quarta) hora semanal, abatidos os valores já pagos a este título: de segunda-feira a sábado, das 8h20min às 18h, com intervalo intrajornada de 12h20min às 14h40min, inclusive em 3 (três) domingos por mês e, 2 (duas) vezes por semana, com saída às 20h, com 4 (quatro) folgas mensais, uma delas aos domingos. Desta forma, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para deferir, como extras,as horas trabalhadas além da 44a (quadragésima quarta) hora semanal, abatidos os valores já pagos a este título, com o adicional de 50% e repercussões sobre aviso prévio, 13° salários, férias + 1/3, repouso semanal remunerado e FGTS. Apelo provido em parte. 2.2.3 DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Insurge-se o reclamante contra o indeferimento do pedido em destaque, afirmando que restara evidente o seu contato com cadáveres, durante a ornamentação da urna de sepultamento, reportando-se, ainda, a ambientes de autópsias e a cemitérios. Alude, outrossim, a contato direto com agentes nocivos à saúde, como o formol, no momento em que preparava o cadáver na urna funerária. Refere-se às provas dos autos, ressaltando que, embora não houvesse previsão contratual de os motoristas colocarem os cadáveres nas urnas, muitas vezes assim procediam, ante a ausência de pessoas do Instituto Médico Legal - IML e de quem ajudasse nesse particular. Na inicial, o reclamante afirmou que, como motorista, também ajudava com o caixão, preparava o corpo e ornamentava a urna de sepultamento. Esclareceu que, durante todo o contrato de trabalho, estivera em contato com agentes insalubres, sem ter percebido o adicional correspondente, nos termos do artigo 192 da CLT. Invocando o disposto na NR-15, requereu o seu deferimento, no grau médio. A reclamada contestou, afirmando que a atividade do reclamante consistiria em transporte/remoção de corpos, acompanhada por agentes funerários, sendo estes os responsáveis pela prática de todos os atos referentes ao sepultamento (higiene, preparação dos corpos e ornamentação das urnas). Discorreu sobre a matéria, requerendo a improcedência do pedido. Destaco que o pedido do reclamante é de adicional de insalubridade, pelo fato de, como motorista, também exercer funções de auxi
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT 1a T./RO 0000286-40.2014.5.08.0001 RECORRENTE: DIEGO DA CONCEIÇÃO Dr. Michel Oliveira Silva de Melo RECORRIDO: CARAJÁS ESPORTE CLUBE Dr. Walter Jorge Dias RELATORA: DESEMBARGADORA SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY SALÁRIO POR FORA. ÔNUS DA PROVA. Tendo o reclamado negado a existência de pagamento de salários "por fora", era do autor o ônus de provar suas alegações quanto à sua existência, do qual se desincumbiu, nos termos do artigo 818 da CLT, c/c o art. 333, inc. I, do CPC. Apelo provido em parte. 1 RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 1a Vara de Belém, em que são partes as acima destacadas. O MM. Juízo de origem, na sentença de ID n. 1694422, julgou parcialmente procedente a ação, condenando o reclamado a pagar ao reclamante as seguintes parcelas: 13° salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS + 40%. Determinou a retenção e o recolhimento, pela Secretaria da MM. Vara de origem, dos valores devidos a título de imposto de renda, bem como o recolhimento, pelo reclamado, das contribuições previdenciárias por ele devidas, nos termos da Súmula n° 368 do C. TST. Determinou a aplicação da multa prevista no artigo 475-J do CPC, tendo cientificado o reclamado de que deverá pagar o valor da condenação no prazo de 15 (quinze) dias, independentemente de citação, a contar do trânsito em julgado da decisão, sob pena de acréscimo à conta da multa de 10% (dez por cento) e de serem iniciados, de imediato, os procedimentos executórios. Concedeu ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça. Cominou custas pelo reclamado de R$16,35, calculadas sobre o valor de R$817,41. O reclamante interpõe o recurso ordinário de ID N° 6a6aa6e, requerendo a reforma da sentença quanto ao reconhecimento do período inicial do contrato de trabalho, aos salários retidos e ao dano moral. Notificado (ID N° c54e915), o reclamado apresentou contrarrazões (ID N° 42d28a5). Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, em razão da nova redação do artigo 103 do Regimento Interno deste Regional. 2 FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Conheço do recurso do reclamante e das contrarrazões do reclamado porque atendidos os pressupostos de admissibilidade (certidão - ID N° 799b983). 2.2 MÉRITO 2.2.1 DO INÍCIO DO PACTO LABORAL. DA RETIFICAÇÃO DA CTPS QUANTO AO 13° SALÁRIO, ÀS FÉRIAS + 1/3 E AO FGTS + 40% Após fazer um breve relato do feito, o reclamante requer seja considerada a prova testemunhal por ele produzida, pois seria o único meio de comprovar que trabalhara para o reclamado desde 26/08/2013. O reclamante, na inicial, alegou que celebrara contrato de trabalho com o reclamado, por prazo determinado, com início em 26/08/2013 e término em 10/12/2013, para exercer a função de jogador de futebol profissional. O reclamado, em contestação, alegou que o reclamante fora admitido somente em 11/09/2013, conforme "Contrato Especial de Trabalho Desportivo" anexado aos autos e que, por ser um clube pequeno, não teria condições de pactuar "pacotes" com jogadores, mas, tão somente, de pagar o salário mínimo, como ocorrera na hipótese dos autos. Ressalta-se que, conforme o disposto nos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, seria do reclamante o ônus da prova de fato constitutivo de direito seu, assim considerado o capaz de produzir o direito pleiteado em juízo, como é o caso do reconhecimento de relação de emprego antes do período anotado na CTPS. Realizadas essas considerações, passo ao exame dos elementos probatórios, iniciando pelo depoimento do reclamante, in verbis: "que trabalhou para o clube de 26 de agosto a 10 de dezembro; (...) que o primeiro jogo do depoente foi em setembro; que atualmente o depoente se encontra em outro clube desde o mês de janeiro." (sic, ID N° 1523218 - pág. 2) (grifei) O preposto do reclamado declarou: "que o reclamante jogou o campeonato paraense de 2013/2014; que o reclamante não jogou outro campeonato; que o acerto eito com o reclamante está no contrato; que o primeiro jogo foi em Marabá contra os Gaviões; que não se recorda a data; que o reclamante jogou essa partida." (sic, ID N° 1523218 - pág. 2) A testemunha arrolada pelo reclamante, Sr. Douglas Alberto Novaes Rezende, aduziu: "que jogou para o reclamado de agosto a dezembro de 2013; que não se recorda da data de ingresso; que não recorda do primeiro jogo; que o depoente jogou dois campeonatos; que jogou a seletiva e depois a segundinha; que o reclamante jogou os dois campeonatos; que o reclamante começou a jogar no mesmo período do depoente; que o depoente acertou o pagamento de pacote com o clube; que o primeiro pacote foi de R$1.000,00 e o segundo de R$1.500,00; que acredita que o reclamante tenha firmado também pacotes com o reclamado pois todos trabalhavam dessa forma." (sic, ID N° 1523218 - pág. 2) (grifei) Os depoimentos devem ser analisados com cautela. Ainda que a reclamada tenha negado a existência de vínculo entre as partes antes de 11/09/2013, as provas são contrárias às suas alegações, pois a testemunha ratificou a tese do autor, sendo certo que, o simples fato de a testemunha não se recordar de datas específicas, não invalida o conteúdo de seu depoimento, mesmo porque, constata-se que ao informar o ingresso do reclamante, mencionou, apenas, que ele e o reclamante jogaram no clube de agosto a dezembro de 2013, informando, também, que jogaram dois campeonatos, a "seletiva" e a "segundinha". Em pesquisa realizada na internet (http://www.diarioonline.com.br/noticia-256443-.html ), esta Relatora localizou reportagem no Diário do Pará, publicada em 09.09.2013, que tratava de amistoso a ser realizado no sábado, 14/09/2013, na qual constou que o reclamante estrava escalado para jogar pelo Carajás, que passara a se chamar Time Negra de Carajás, o que permite que se conclua que a data de admissão constante de sua CTPS (11/09/2013), efetivamente, não condiz com a realidade quanto ao início do vínculo Tem-se, portanto, que o reclamante se desincumbiu a contento de seu ônus probatório, restando comprovada a existência de vínculo desde agosto de 2013. Assim, reconheço a existência de vínculo entre as partes desde agosto de 2013 e considero como data inicial do contrato de trabalho o dia 26/08/2013, como requerido na inicial, o que deverá ser observado por ocasião da assinatura da CTPS, determinada na sentença (ID N° 1694422 - pág. 2) e do cálculo do 13° salário proporcional, das férias proporcionais + 1/3 e do FGTS + 40%. Recurso provido. 2.2.2 DAS DIFERENÇAS SALARIAIS Alega o recorrente que, por ocasião da contratação, fora pactuado o pagamento por meio de "pacotes", prática ilegal com o intuito de fraudar a legislação trabalhista e, com isso, reduzir encargos trabalhistas, fiscais e fundiários. Assim, para a disputa do "Torneio Seletivo", que visa ao acesso ao Campeonato Paraense da Segunda Divisão de 2013, o "pacote" ajustado fora de R$4.000,00 (quatro mil reais), pagos integralmente. Diversamente, para o Campeonato da Segunda Divisão de 2013, o "pacote" fora de R$5.000,00 (cinco mil reais), mas só recebera R$1.000,00 (um mil reais). Requer, pois, que o valor pactuado, qual seja, R$9.000,00 (nove mil reais), seja reconhecido como remuneração e, em consequência, seja deferido o pagamento de: saldo de salário de outubro de 2013 (R$607,47), salários retidos novembro e dezembro de 2013 (R$- 3.392,53), e reflexos em 13° salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e multa do artigo 467 da CLT. Ao contestar, o reclamado alegou que o reclamante sempre recebera salário mínimo, conforme contrato juntado. Aduziu que, por se tratar de um clube pequeno, não teria condições de contratar mediante a modalidade "pacotes", mas, tão somente, pagar o salário mínimo. Os documentos anexados pelo reclamado (IDs N°s 1518868, 1518879 e 1518886) comprovam o pagamento de R$500,00 (quinhentos reais), ou seja, de um salário mínimo. A testemunha do autor, como se depreende do trecho do depoimento acima transcrito, confirmou suas alegações quanto à prática de pagamento de parte do salário "por fora", por meio de "pacotes", tendo afirmado que, em relação a ela, o primeiro pacote fora de R$1.000,00 e o segundo, de R$1.500,00. O fato de a testemunha ter afirmado que o valor do pacote com ela contratado era menor do que aquele que o autor afirmara ter sido ajustado com ele, não permite que se conclua pela existência de contradição, na medida em que é perfeitamente compreensível que houvesse valores diferenciados em relação a cada jogador. O fato é que restou comprovado o pagamento "por fora", através dos chamados "pacotes". Como a reclamada não impugnou, especificamente, os valores apontados pelo autor (art. 302 do CPC), tendo-se limitado a afirmar que o contratara com remuneração de 1 (um) mínimo legal, consideram-se verdadeiros os valores apontandos na inicial, inclusive o pagamento integral do primeiro pacote, reconhecido pelo autor. Por assim ser, dou provimento ao apelo tanbém neste ponto, para reconhecer, como remuneração do autor, a de R$9.000,00, deferindo o pedido de salários retidos, bem como de saldo de salários, com os reflexos legais, destacando que a remuneração ora reconhecida deve ser utilizada para o cálculos das verbas deferidas no recurso e daquelas que o foram em 1° Grau, em tudo observados os termos e limites da incial. Recurso provido. 2.2.3 DO DANO MORAL Insurge-se o reclamante contra a sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais decorrentes da ausência de pagamento das verbas rescisórias. O autor alegou que o dano decorreria de ter ficado impossibilitado de arcar com o seu sustento e de sua família, mas, em depoimento, disse que já estaria trabalhando em outro clube desde janeiro, ou seja, logo após o término do seu contrato com o reclamado, não restou comprovado qualquer abalo moral capaz de ensejar o pagamento da indenização pleiteada. Apelo improvido. ANTE O EXPOSTO , conheço do recurso ordinário do reclamante e das contrarrazões do reclamado. No mérito, dou-lhe parcial provimento para, reformando, em parte, a sentença: 1) reconhecer a existência de vínculo entre partes desde 26/08/2014, o que deverá ser observado por ocasião da assinatura da CTPS e do cálculo do 13° salário proporcional, das férias proporcionais + 1/3 e do FGTS + 40% e 2) reconhecer, como remuneração do autor, a de R$9.000,00 (nove mil reais), deferindo o pedido de salários retidos, bem como de saldo de salários, com os reflexos legais, e destacando que a remuneração ora reconhecida deve ser utilizada para os cálculos das verbas deferidas no recurso e daquelas que o foram em 1° Grau, em tudo observados os termos e limites da incial, mantendo a sentença em seus demais termos. Custas pelo reclamado de R$400,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$20.000,00, tudo conforme os fundamentos. 3 CONCLUSÃO POSTO ISTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E DAS CONTRARRAZÕES DO RECLAMADO. NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, EM DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO PARA, REFORMANDO, EM PARTE, A SENTENÇA: 1) RECONHECER A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ENTRE PARTES DESDE 26/08/2014, O QUE DEVERÁ SER OBSERVADO POR OCASIÃO DA ASSINATURA DA CTPS E DO CÁLCULO DO 13° SALÁRIO PROPORCIONAL, DAS FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 E DO FGTS + 40% E 2) RECONHECER, COMO REMUNERAÇÃO DO AUTOR, A DE R$9.000,00 (NOVE MIL REAIS), DEFERINDO O PEDIDO DE SALÁRIOS RETIDOS, BEM COMO DE SALDO DE SALÁRIOS, COM OS REFLEXOS LEGAIS, DESTACANDO QUE A REMUNERAÇÃO ORA RECONHECIDA DEVE SER UTILIZADA PARA OS CÁLCULOS DAS VERBAS DEREIDAS NO RECURSO E DAQUELAS QUE O FORAM EM 1° GRAU, EM TUDO OBSERVADOS OS TERMOS E LIMITES DA INICIAL, MANTENDO A SENTENÇA EM SEUS DEMAIS TERMOS. CUSTAS PELO RECLAMADO DE R$400,00, CALCULADAS SOBRE O VALOR ORA ARBITRADO À CONDENAÇÃO DE R$20.000,00, TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS. Sala de Sessões da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 28 de outubro de 2014.
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000396-88.2014.5.08.0017 RECORRENTES: CONSÓRCIO CONSTRUTOR BELO MONTE Dr. Douglas Caldas Carvalho e RODOLPHO MONTEIRO COSTA Dra. Elizete Maria dos Santos Pamplona RECORRIDOS: OS MESMOS. RELATOR: DESEMBARGADOR FRANCISCO SÉRGIO SILVA ROCHA Ementa HORAS EXTRAS. PROVA TESTEMUNHAL. A existência de prova testemunhal, que afasta a validade dos registros de ponto apresentados pela empresa, permite o deferimento de pagamento de jornada extraordinária . ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OBRIGAÇÃO LEGAL DA PROVA. Em face à ausência injustificada dos documentos válidos, que seriam essenciais para comprovar as condições ambientais existentes na empresa (PPRA, LTCAT e PCMSO), torna-se inafastável a presunção de veracidade acolhida na sentença, acerca da existência de condições insalubres no ambiente laboral do reclamante, a teor do art. 359 do CPC, revertendo-se corretamente à reclamada o ônus da prova em contrário, a teor do art. 818 da CLT c/c o art. 333, inc. II, do CPC, por se constituir fato impeditivo do direito postulado. Relatório Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. 17a Vara do Trabalho de Belém, em que são partes, as pessoas acima identificadas. O Juízo a quo, ao apreciar a lide, rejeitou a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para executar e cobrar INSS de terceiro; no mérito, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na inicial, para condenar a reclamada a pagar ao reclamante as seguintes parcelas: diferença salarial, horas extras 100% e 60%, valor pago na rescisão e multa sobre o FGTS. Inconformada, a reclamada interpõe recurso ordinário a este Egrégio Tribunal, pretendendo a reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida a improcedência das horas extras e reflexos. O reclamante recorre adesivamente, a fim de que seja deferido o adicional de insalubridade no percentual de 40%. Houve contrarrazões pela reclamada. Não evidenciada nenhuma das hipóteses previstas pelo artigo 103 do Regimento Interno do Tribunal, os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho. Fundamentação Conhecimento Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamado, porque tempestivo, subscrito por advogado habilitado nos autos e regular quanto ao preparo, conforme despacho de admissibilidade do apelo. Conheço do recurso ordinário adesivo interposto pelo reclamante, porque tempestivo, subscrito por advogado habilitado nos autos e dispensado de preparo, conforme despacho de admissibilidade do apelo. Contrarrazões em ordem. Mérito Recurso do reclamado Horas Extras A reclamada requer a reforma da sentença, que reconhecendo provado o labor das 4h00 às 16h00, julgou procedentes as horas extras postuladas, com o abatimento dos valores já pagos a esse título. Alega a empresa que o reclamante trabalhava e recebia como horista e que em função da dinâmica existente no canteiro de obras, é possível que ao longo de uma semana o trabalhador labore em cada um dos dias num tempo diferente, sem que isso resulte em fraude do ponto eletrônico. Aduz que em relação à impugnação dos cartões de ponto pelo reclamante, em razão da falta de assinatura, o TST já pacificou o tema considerando sua prescindibilidade. Quanto à questão da jornada de trabalho, alega que os horários registrados nos cartões de ponto estão de acordo com os depoimentos de ambas as partes, pois semelhantes aos horários de ida e volta dos funcionários conduzidos nos ônibus. Verifico que o reclamante trabalhou no período de 15.04.2013 a 03.03.14, na função de motorista, afirmou na inicial que trabalhava de segunda a sábado no horário das 4h às 16h, em turnos de 12 horas por dia, sem intervalo para repouso e alimentação que tinha 2 folgas semanais, pois trabalhava 2 domingos por mês e que chegava às 4h para fazer a vistoria no veículo. Em contestação, o reclamado afirma que tudo foi corretamente pago, conforme pode ser verificado nos contracheques e cartões de ponto. Assevera que no cartão de ponto utilizado, informatizado e inteligente, consta o registro da entrada e saída do reclamante, bem como o intervalo intrajornada, que era feito nos termos do art. 74, § 2°, da CLT. Não lhe assiste razão Os cartões de ponto juntados pelo reclamado registram, a partir do dia 22 de maio de 2013, o horário de entrada às 4h30min e de saída às 14h30min. Ocorre que o reclamante impugnou os controles de ponto, alegando que a verdadeira jornada de trabalho era a declarada na inicial e que o único cartão de ponto assinado pelo autor foi o do mês de fevereiro/2014. Não vejo como acolher a autenticidade dos registros de cartão de ponto, senão vejamos. Observo que, em depoimento, o reclamante confirmou a jornada alegada na inicial: Que era motorista de ônibus; Que fazia o transporte de funcionários da empresa no Município de Altamira; Que chegava às 4h para fazer vistoria no veículo, check list, referente aos documentos do carro; Que a empresa determinava que batesse ponto às 04h30min; Que terminava a distribuição dos funcionários nas diversas frentes de trabalho às 07h, Que ficava numa cadeira; Que tinha DDS diária das 09h às 10h30min; Que às 11h saía com o ônibus para recolher o pessoal visando o almoço; Que voltava às 12h30min; Que como tinham várias viagens conseguia almoçar em 05 a 10 minutos; Que terminava às 14h; Que batia o ponto às 14h30min; Que retornava às 16h; Que trabalhava 15 dias e folgava um; Que tinha duas folgas por mês aos domingos; Que dirigia ônibus VOLVO, VW e AGRALE. No mesmo sentido, o depoimento da testemunha do autor: Que trabalhou na reclamada de 04/05/2013 a 03/03/2014; Que trabalhava no sítio Pimental; Que dirigia ônibus; Que o seu turno era das 04h às 16h; Que saía com o veículo às 04h30min; Que tinha de 10 a 15 minutos para refeição; Que via o reclamante diariamente no mesmo turno e no mesmo horário. O próprio preposto confirma em seu depoimento três fatos: a) que o reclamante precisava chegar antes em razão da necessidade de execução de procedimentos iniciais do motorista; b) que a maior distância entre os alojamentos e frentes de trabalho era de 40 minutos; que o labor dos trabalhadores transportados pelo reclamante se iniciava às 7:30. Embora o preposto não tenha declarado o tempo que o reclamante levava desde o momento em que pegava o veículo, deslocando-se até o primeiro alojamento até chegar a última frente de trabalho, entendo razoável considerar que era necessário para tanto chegar na empresa às 4 horas da manhã. Não vejo como considerar a validade dos registros dos cartões de ponto, que indicam o horário de saída às 14h30, considerando o depoimento da testemunha que confirmou o labor até às 16 horas. Logo, mantenho a sentença que acolheu a impugnação aos registros de ponto, reconheceu provado o labor no horário das 4h00 às 16h00, deferindo as horas extras correspondentes. Nego provimento ao recurso para manter a sentença que deferiu 121,24 horas extras mensais a 60% e 24 horas extras mensais a 100%, com a compensação dos valores pagos em contracheque a esse título. Recurso do reclamante Adicional de insalubridade O reclamante interpõe recurso adesivo, a fim de que seja deferido o adicional de insalubridade no percentual de 40%. Aduz que a sentença, ao indeferir o pleito, baseou-se no documento de ID 1466460, entretanto referido documento está incompleto, pois não consta o nome do subscritor, razão pela qual entende que o documento é meio inservível de prova. Alega que é comum que esse tipo de documento seja apresentado integralmente, até porque em documentos desta natureza consta a certificação dos equipamentos utilizados para realização da medição, assim como as características do veículo, o que, neste caso, não consta no laudo técnico. Acrescenta que suscitou 3 agentes insalubres, quais sejam: ruído, vibração do corpo inteiro e calor, não elidindo a reclamada a pretensão sobre nenhum deles. Assiste-lhe razão. Observo que o laudo pericial juntado aos autos pelo reclamante, na realidade, é prova emprestada do processo n° 0000527¬ 06.2013.5.08.0015, cujo reclamante é Moisés de Oliveira Cruz e reclamada Auto Viação Icoraciense Ltda e Viação Princesa do Salgado Ltda. O objetivo da perícia é avaliar a exposição ocupacional do reclamante, condutor do veículo tipo ônibus urbano, aos agentes físicos calor, ruído e vibrações de corpo inteiro. Entretanto, verifico que o trabalho não ocorre nas mesmas condições do reclamante, razão pela qual entendo que não deve ser utilizado como meio de prova. Quanto aos laudos técnicos trazidos pela reclamada, que se referem ao adicional de insalubridade, verifico que foram impugnados pelo reclamante por não apresentarem assinatura do técnico responsável. Observo também que esses documentos não foram juntados na integralidade, sendo apresentado nos autos apenas parte deles, sem nome e assinatura do perito responsável pelo laudo, pelo que não podem ser considerados como elemento de prova. Vejo ainda que a reclamada juntou a ficha de responsabilidade de equipamento de proteção individual - EPI'S, que comprova a entrega de alguns equipamentos ao autor, porém não juntou documentos que comprovem que os equipamentos neutralizavam os agentes insalubres. Ora, nos termos do art. 7°, inc. XXII, da CF e art. 157, inc. IV, da CLT, cabe às empresas adotarem medidas eficazes para reduzir os riscos inerentes ao trabalho. Como parte integrante dessas medidas, para garantir a preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, as empresas estão obrigadas a elaborar e a implementar o PPRA, o PCMSO e o LTCAT, nos termos da NR-7 e do NR-9. A reclamada, mesmo cientificada da necessidade de apresentar o PPRA, o PCMSO e o LTCAT da empresa, sob a advertência de aplicação das penalidades previstas no art. 359 do CPC, apresentou documentos incompletos e sem assinatura, razão pela qual não se pode considerar o atendimento da determinação contida na notificação inicial. Assim, em face à ausência injustificada dos documentos válidos, que seriam essenciais para comprovar as condições ambientais existentes na empresa (PPRA, LTCAT e PCMSO), torna-se inafastável a presunção de veracidade acolhida na sentença, acerca da existência de condições insalubres no ambiente laboral do reclamante, a teor do art. 359 do CPC, revertendo-se corretamente à reclamada o ônus da prova em contrário, a teor do art. 818 da CLT c/c o art. 333, inc. II, do CPC, por se constituir fato impeditivo do direito postulado. Registro que o fato de o reclamante não permanecer por toda a jornada dentro do veículo não significa que o mesmo não tenha sido exposto rotineiramente aos agentes ruído e vibração alegados na exordial, mesmo porque, da análise das provas orais, é possível concluir que o autor permanecesse na maior parte da jornada na condução do veículo. Portanto, uma vez não comprovada a eliminação/neutralização do ambiente insalubre, agressivo à saúde do trabalhador e, inexistindo provas de que os equipamentos de proteção individual fossem suficientes para a neutralização dos agentes, entendo deva reformada a sentença que indeferiu o adicional de insalubridade. Fixo o adicional em grau médio (20%), que deverá incidir sobre o salário contratual do autor, nos termos da Súmula 12 deste Regional, com os reflexos postulados. Conclusão Ante o exposto, conheço do recurso ordinário do reclamado e do recurso adesivo do reclamante, pois preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade; no mérito, nego provimento ao recurso do reclamado e dou provimento ao recurso do reclamante para defiro o adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário contratual do autor, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13° salário, FGTS+ 40% e RSR. Mantida a sentença recorrida em seus demais termos. Custas pelo reclamado de R$200,00, calculadas sobre R$10.000,00. Acórdão POSTO ISSO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO E DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE, POIS PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE; NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMADO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE PARA DEFERIR O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO PERCENTUAL DE 20% SOBRE O SALÁRIO CONTRATUAL DO AUTOR, COM REFLEXOS EM AVISO PRÉVIO, FÉRIAS + 1/3, 13° SALÁRIO, FGTS + 40% E RSR; AINDA SEM DIVERGÊNCIA, MANTER A SENTENÇA RECORRIDA EM SEUS DEMAIS TERMOS. CUSTAS DE R$200,00, CALCULADAS SOBRE R$10.000,00, PELO RECLAMADO. Sala de Sessões da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, de de 2014. Relator I. Votos
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO ACÓRDÃO TRT-8a /1a T/RO 0000621-14.2014.5.08.0210 RECORRENTE(S): IZAQUEL PINTO DE SOUZA Advogado: Dr. Wilker de Jesus Lira. RECORRIDO(S): AGILI SEGURANÇA LTDA. Advogado: Dr. José Enoilton Carneiro Leite. RELATORA: DESEMBARGADORA IDA SELENE DUARTE SIROTHEAU CORREA BRAGA HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. É ônus da empresa, que conta com mais de dez empregados, apresentar as folhas ou cartões de ponto do empregado, nos termos do artigo 74, § 2°, da CLT, sob pena de não o fazendo, presumir-se verdadeira a jornada alega na inicial. Relatório Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. 7a Vara do Trabalho de Macapá , em que são partes as acima identificadas. A MM. 7a Vara do Trabalho de Macapá decidiu em Sentença de Id 1630381, rejeitar a preliminar de inépcia da inicial e julgar procedente, em parte, a reclamaçãoo trabalhista para condenar a reclamada a pagar ao reclamante o que for apurado em liquidação de sentença, a título de: 1) aviso prévio; 2) multa de 40% do FGTS; 3) 1/12 de férias proporcionais + 1/3; 4) 1/12 de 13° salário proporcional/2013; 5) férias em dobro relativas ao período aquisitivo 2011/2012, acrescidas do terço constitucional; 6) salário retido referente aos meses de fevereiro e março de 2013; 7) multa do art. 477 da CLT; 8) indenização pelo não fornecimento de vale transporte. Determinou a liberação do FGTS que estiver depositado. O reclamante, parcialmente inconformado com a decisão, interpôs Recurso Ordinário de Id 1635116, requerendo a reforma da decisão recorrida, para que lhe seja deferido horas extras, a integralidade do FGTS do período do contrato de trabalho e indenização por danos materiais decorrentes de honorários advocatícios. Houve contrarrazões da reclamada, conforme razões de Id c34bd7f , pela manutenção do julgado. Fundamentação Admissibilidade Conheço do recurso, porque preenche os pressupostos de admissibilidade. Contrarrazões em ordem. Mérito A) HORAS EXTRAS O reclamante pretende o deferimento de horas extras, conforme requerido na petição inicial, pois alega que a reclamada apresentou registros de ponto britânicos, sem qualquer variação, pelo que suas afirmações devem ser consideradas verdadeiras. Ademais, aduz que, em contestação, a reclamada questionou as horas extras além da oitava diária, mas em nenhum momento o reclamante requereu horas extras além da oitava, tendo requerido as horas extras que extrapolarem a 12a hora de trabalho. Assim, defende que devem ser reputadas como verdadeiras as suas alegações. Analiso. Em sua petição inicial, Id 1218262, o reclamante afirmou que trabalhava em regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, no horário de 7 às 19 horas, mas era obrigado a chegar sempre com meia hora de antecedência, razão pela qual perfazia 7,5 horas extras por mês (15 dias de trabalho x 0,5 hora extra = 7,5). Em contestação, ID 1623674, a reclamada defendeu-se argumentado ser do reclamante o ônus da prova acerca do trabalho extraordinário. O Juízo a quo indeferiu o pleito, pois entendeu que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar que trabalhava 30 minutos além da jornada normal de trabalho. Não entendo do mesmo modo. Inicialmente, ressalto que, via de regra, cabe ao reclamante provar a jornada extraordinária, por ser fato constitutivo de seu direito. No entanto, a empresa deve apresentar as folhas ou cartões de ponto do empregado, nos termos do artigo 74, § 2°, da CLT, sob pena de não o fazendo, presumir-se verdadeira a jornada alega na inicial, invertendo-se o ônus da prova para a reclamada, quando se tratar de empresa que possui mais de dez empregados, conforme preconizado na Súmula N° 338 do Colendo TST. A reclamada apresentou as folhas de ponto, documentos de Id 1623711, entretanto, além de não corresponderem a todo o pacto laboral, ainda consignam horários britânicos, ou seja, sem variação. Nesta seara, dispõe a Súmula n° 338 do TST: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2°, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário . III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo- se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. Ora, é fato que um trabalhador não entra, nem sai do trabalho, regradamente, no mesmo horário, todos os dias. É inacreditável que tal pontualidade exista na vida de qualquer trabalhador comum. Assim, não se pode considerar como válidos os registros uniformes nas folhas de registro de ponto, tendo em vista que não representam a realidade dos fatos, pois, além de inevitável, é mais do que comum, que ocorra a variação nos horários de intervalo, entrada e saída. Portanto, reputo os cartões de ponto inservíveis como meios de provas, de acordo com o inciso III da Súmula supracitada, uma vez que não condizem com a real jornada do reclamante. Ademais, ressalto que o preposto confessa em seu depoimento que os empregados da reclamada chegavam antes do inicio da jornada para a troca dos uniformes, ficando claro que este tempo não era registrado nos cartões de ponto. Assim sendo, dou provimento ao apelo do reclamante para deferir- lhe 7,5 horas extras a 50%, por mês, com reflexos em aviso prévio, 13° salário, férias + 1/3, RSR e FGTS. B) FGTS O reclamante requer a reforma da Sentença para que lhe seja deferida a integralidade do FGTS devido por todo o contrato de trabalho, haja vista que o Juízo a quo deferiu apenas o levantamento dos valores depositados. Tem razão. Restou reconhecido, nos autos, a nulidade do pedido de demissão do reclamante, que mesmo contando com mais um ano de serviço, não foi assistido por seu órgão de classe. No entanto, o Juízo deferiu apenas o levantamento, por Alvará Judicial, do FGTS, pelo valor que estiver depositado, pois entendeu que o reclamante não apontou as diferenças ou incorreção nos depósitos. Não comungo do mesmo entendimento. De acordo com os artigos 15 e 17, da Lei 8.036/1990, cabe ao empregador fazer o depósito de 8% do valor da remuneração do empregado, até dia sete de cada mês, comunicando mensalmente aos seus trabalhadores os valores recolhidos. Assim, não é ônus do reclamante apontar as incorreções nos depósitos, mas sim da reclamada comprovar que depositou o FGTS do empregado corretamente. Nesses termos, dou provimento ao apelo para condenar a reclamada a pagar o FGTS de todo o pacto laboral, podendo ser compensado o valor recebido pelo reclamante, por meio de Alvará Judicial. C) INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS EM DECORRÊNCIA DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pleiteia o reclamante, como consequência do deferimento dos pedidos, indenização por danos materiais decorrentes do pagamento de honorários advocatícios. Tem razão. De acordo com o artigo 389 do Código Civil o devedor deve responder por perdas e danos, juros e atualização monetária e honorários advocatícios. O artigo 404, do mesmo diploma legal estabelece que as "perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional ". Entendo que os dispositivos acima são plenamente aplicáveis ao direito do trabalho, eis que compatíveis com seu princípio basilar de proteção ao hipossuficiente, buscando restabelecer a situação de igualdade entre empregado e empregador, conforme o disposto nos artigos 8° e 769, da CLT. O princípio da restituição integral preconiza que o empregador deve arcar com todas as despesas suportadas pelo empregado. Assim, visando a efetiva restituição dos danos do empregado, bem como que este obtenha uma prestação jurisdicional justa, deve o empregador arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, os quais, se assim não o fosse, seriam descontados de seu crédito trabalhista. Nesse sentido, o Enunciado n° 53, da Primeira Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, in verbis: "53. REPARAÇÃO DE DANOS - HONORÁRIOS CONTRATUAIS DE ADVOGADO. Os artigos 389 e 404 do Código Civil autorizam o Juiz do Trabalho a condenar o vencido em honorários contratuais de advogado, a fim de assegurar ao vencedor a inteira reparação do dano". O jurista Mauro Schiavi, em sua obra Manual de Direito Processual do Trabalho. 2a edição. São Paulo: LTR, 2009, assim se manifesta: "De outro lado, acreditamos que há necessidade de reformulação da jurisprudência após a EC n. 45/04 e do atual momento que vive o Processo do Trabalho, a fim de que seja alterada a visão do Tribunal Superior do Trabalho para que sejam devidos os honorários advocatícios em razão da sucumbência, pois esta existe em todas esferas do direito processual e também no Processo do Trabalho (ex.: pagamento de custas e honorários periciais)." Assim, dou provimento ao apelo para deferir indenização por danos materiais decorrentes do pagamento de honorários advocatícios, em 20% sobre o valor da condenação, a ser revertido ao reclamante. Ante o exposto, conheço do recurso do reclamante e, no mérito, dou provimento para, reformando a sentença recorrida, deferir ao autor 7,5 horas extras mensais a 50%, com reflexos em aviso prévio, 13° salário, férias + 1/3, RSR e FGTS; FGTS de todo o pacto laboral, podendo ser compensado o valor recebido pelo reclamante, por meio de Alvará Judicial e indenização por danos materiais decorrentes do pagamento de honorários advocatícios, em 20% sobre o valor da condenação, a ser revertido ao reclamante. Custas pela reclamada em R$400,00, em razão da majoração da condenação que se arbitra em R$20.000,00. ISTO POSTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO DO RECLAMANTE; NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, DAR PROVIMENTO PARA, REFORMANDO A SENTENÇA RECORRIDA, DEFERIR AO AUTOR 7,5 HORAS EXTRAS MENSAIS A 50%, COM REFLEXOS EM AVISO PRÉVIO, 13° SALÁRIO, FÉRIAS + 1/3, RSR E FGTS; FGTS DE TODO O PACTO LABORAL, PODENDO SER COMPENSADO O VALOR RECEBIDO PELO RECLAMANTE, POR MEIO DE ALVARÁ JUDICIAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS DECORRENTES DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM 20% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO, A SER REVERTIDO AO RECLAMANTE. CUSTAS PELA RECLAMADA EM R$400,00 EM RAZÃO DA MAJORAÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE ARBITRA EM R$20.000,00.///////lpfb IDA SELENE DUARTE SIROTHEAU CORREA BRAGA Desembargadora do Trabalho - Relatora
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT 1a T./ROPS 0000706-27.2014.5.08.0201 RECORRENTE: SEBASTIÃO CARLOS SANTOS WANDERLEY Dr. Gerson Geraldo dos Santos Sousa RECORRIDAS: M.P.J. LTDA - EPP. Dr. Raimundo César Ribeiro Caldas ELEIÇÃO 2012 COMITÊ FINANCEIRO AP ÚNICO PDT MACAPÁ Dr. Bruno César Pinto Caldas ORIGEM: MM. 1a Vara do Trabalho de Macapá RELATORA: Desembargadora SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY OBJETO: Verbas rescisórias, horas extras e hora intrajornada PARECER: O processo deixou de ser remetido ao Ministério Público do Trabalho, consoante o disposto no artigo 103 do Regimento Interno desta E. Corte CERTIDÃO DE JULGAMENTO CERTIFICO QUE, APRESENTADO O PRESENTE PROCESSO PARA JULGAMENTO, A EGRÉGIA PRIMEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DO RECURSO DO RECLAMANTE E DAS CONTRARRAZÕES DA RECLAMADA . NO MÉRITO, AINDA À UNANIMIDADE, DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO PARA, REFORMANDO, EM PARTE, A SENTENÇA, DEFERIR-LHE: 1) 40 (QUARENTA) HORAS EXTRAS SEMANAIS, COM ADICIONAL DE 50% E REPERCUSSÕES EM FÉRIAS + 1/3, 13° SALÁRIO, REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E DEPÓSITOS DO FGTS; 2) 25,68 (VINTE E CINCO VÍRGULA SESSENTA E OITO) HORAS INTERVALARES POR MÊS, COM O ADICIONAL DE 50% E REFLEXOS EM FÉRIAS + 1/3, 13° SALÁRIO, REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E DEPÓSITOS DO FGTS. FIXOU CUSTAS PELA RECLAMADA DE R$141,76, CALCULADAS SOBRE O VALOR ARBITRADO À CONDENAÇÃO DE R$7.087,75, TUDO CONSOANTE A PLANILHA DE CÁLCULOS QUE INTEGRA A DECISÃO PARA TODOS OS FINS, MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA EM SEUS DEMAIS TERMOS, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. A E. TURMA, À UNANIMIDADE, RESOLVEU DEFERIR AO RECLAMANTE AS HORAS EXTRAS E AS HORAS INTERVALARES , DESTACANDO QUE, NA INICIAL, ELE AFIRMARA QUE TRABALHAVA DAS 08:00 ÀS 22:00, DE SEGUNDA A SÁBADO, SEM INTERVALO INTRAJORNADA E QUE, AO CONTESTAR, A PRIMEIRA RECLAMADA, M.P.J. LTDA. - EPP., ALEGOU QUE O RECLAMANTE TRABALHAVA DAS 08:00 ÀS 12:00 E DAS 14:00 ÀS 18:00, DE SEGUNDA A SEXTA-FEIRA E, AOS SÁBADOS DAS 08:00 ÀS 12:00. A SEGUNDA RECLAMADA, ELEIÇÃO 2012 COMITÊ FINANCEIRO AP ÚNICO PDT MACAPÁ, COMPARECEU NA AUDIÊNCIA, ENTRETANTO, NÃO APRESENTOU CONTESTAÇÃO, PELO QUE LHE FOI APLICADA A PENA DE CONFISSÃO FICTA, NOS TERMOS NO ARTIGO 844 DA CLT. RESSALTOU A E. TURMA QUE, NO QUE TANGE À QUESTÃO DA DISTRIBUIÇÃO PROCESSUAL DO ENCARGO PROBATÓRIO, NÃO HÁ QUALQUER DÚVIDA QUANTO AO FATO DE QUE, NA FORMA DO DISPOSTO NO ARTIGO 333, INCISO I, DO CPC, É DO EMPREGADO O ÔNUS DA PROVA DE FATO CONSTITUTIVO DE DIREITO SEU, ASSIM CONSIDERADO O CAPAZ DE PRODUZIR O DIREITO PLEITEADO EM JUÍZO. NO PRESENTE CASO, A E. TURMA CONSTATOU QUE A RECLAMADA APONTARA A SUPOSTA CORRETA JORNADA DO RECLAMANTE, RAZÃO PELA QUAL INVERTEU O ÔNUS DA PROVA, PASSANDO A VERIFICAR SE ELA DELE SE DESINCUMBIU (SÚMULA N. 338 DO C. TST). CONSTATOU O COLEGIADO QUE O RECLAMANTE, AO DEPOR, DISSE: "QUE TRABALHOU PARA RECLAMADA PARA CAMPANHA POLÍTICA; QUE ASSINOU O TRCT, PORÉM NÃO RECEBEU NADA, QUE RECEEBU APENAS O SALÁRIO DO PERÍODO; QUE NÃO SACOU O FGTS; QUE TRABALHAVA DAS 08h:00 AS 22h:00, COM 20 MINUTOS DE INTERVALO DE SEGUNDA A SÁBADO; QUE NÃO REGISTRAVA A JORNADA; QUE A JORNADA NÃO ERA FIASCALIZADA; QUE TRABALHAVAM CERCA DE 30 PESSOAS; QUE O PAGAMENTOS ERAM FEITOS EM ESPÉCIE; QUE O CONTRATO DE TRABALHO ERA ESPECÍFICO PARA PERÍODO ELEITORAL; QUE APÓS TRÊS MÊS DE SUA DISPENSA RECEBEU R$ 300,00; QUE O MESMO ACONTECEU COM ALGUNS COLEGAS DE TRABALHO. AO PATRONO DAS RECLAMADAS RESPONDEU: QUE TRABALHAVA COMO MOTORISTA, SEGURANÇA; QUE FICAVA DIRETO NO COMITÊ, ALMOÇANDO NO LOCAL . NÃO HOUVE MAIS PERGUNTAS." (SIC, ID F651A9E) (GRIFADO). O PREPOSTO DA PRIMEIRA RECLAMADA, POR SUA VEZ, AFIRMOU QUE: "QUE É GERENTE ADMINISTRATIVO; QUE O AUTOR TRABALHAVA DAS 08H:00 AS 12H:00 E DAS 14H:00 AS 18H:00 DE SEGUNDA SEXTA E AOS SÁBADOS 08H:00 AS 14H:00; QUE NÃO HOUVE PAGAMENTO DE HORA EXTRA; QUE NÃO HAVIA REGISTRO DE JORNADA; QUE O DIA TRABALHADO ERA FISCALIZADO, NÃO AS HORAS TRABALHADAS; QUE AS VERBAS RESCISÓRIAS FORAM PAGAS EM ESPÉCIE NO DIA QUE O DOCUMENTO FOI ASSINADO; QUE NÃO SE RECORDA A DATA QUE O TRCT FOI ASSINADO; QUE NÃO PRESENCIOU O PAGAMENTO; QUE O FGTS FOI RECOLHIDO CONFORME DOCUMENTOS NOS AUTOS; QUE O AUTOR FAZIA SERVIÇOS GERAIS EM RELAÇÃO AO ATENDIMENTO, SENDO SERVIÇOS PRESTADOS DENTRO DO COMITÊ. AO PATRONO DO RECLAMANTE RESPONDEU: QUE NA ÉPOCA TRABALHAVAM CERCA DE 10 PESSOAS; QUE NÃO SABE A QUEM O AUTOR ERA SUBORDINADO, QUE APENAS ERA O COMITÊ; QUE ACREDITA QUE O AUTOR NÃO ULTRAPASSOU A JORNADA". ( SIC , ID F651A9E) (GRIFADO). NÃO FOI PRODUZIDA PROVA TESTEMUNHAL, MAS A E. TURMA RESSALTOU QUE OS DEPOIMENTOS PERMITEM QUE SE CONCLUA: 1°) QUE HAVIA MAIS DE 10 (DEZ) EMPREGADOS, POIS O AUTOR REFERIU A 30 (TRINTA) E O PREPOSTO, A CERCA DE 10 (DEZ) EMPREGADOS, DE TAL FORMA QUE A RECLAMADA TINHA A OBRIGAÇÃO DE MANTER CONTROLES DE FREQUÊNCIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 74, § 2°, DA CLT E OS JUNTAR AOS AUTOS, SOB PENA DE SE CONSIDERAR VERDADEIRA A JORNADA APONTADA NA EXORDIAL. NESTE SENTIDO É O ENTENDIMENTO DO C. TST, CONSOLIDADO NA SÚMULA N° 338 DAQUELA CORTE SUPERIOR; 2°) QUE O AUTOR TRABALHAVA DENTRO DO COMITÊ, COMO AFIRMOU O PREPOSTO, DE TAL SORTE QUE SUA JORNADA PODERIA SER CONTROLADA, TENDO ESCLARECIDO QUE, O FATO DE A JORNADA NÃO SER REGISTRADA, NÃO AFASTA O DIREITO ÀS HORAS EXTRAS E 3°) QUE, AO DEPOR, O PREPOSTO RECONHECEU QUE, EM VIRTUDE DO HORÁRIO AOS SÁBADOS, A JORNADA SEMANAL DE TRABALHO ERA DE 46 (QUARENTA E SEIS HORAS), O QUE JÁ IMPORTA O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, QUE O PREPOSTO DISSE JAMAIS TEREM SIDO PAGAS. FEZ VER A E. TURMA QUE, NO CONTRATO DE TRABALHO DE ID 77BF821, CONSTA, NA CLÁUSULA 2a , QUE O HORÁRIO DO AUTOR SERIA O CONSTANTE DO REGISTRO DE EMPREGADO, O QUAL, TODAVIA, NÃO FOI JUNTADO AOS AUTOS. RESSALTOU A E. TURMA QUE, NOS TERMOS DO DISPOSTO NA SÚMULA N. 338 DO C. TST, FORAM PRESUMIDAS COMO VERDADEIRAS AS ALEGAÇÕES DO RECLAMANTE. CONCLUIU, DESTA FORMA, QUE, NÃO TENDO A RECLAMADA SE DESINCUMBIDO DO ÔNUS DE PROVAR SUAS ALEGAÇÕES, HAVIA QUE SER PROVIDO O RECURSO DO RECLAMANTE PARA DEFERIR 40 (QUARENTA) HORAS EXTRAS SEMANAIS, E 28 (VINTE E OITO VÍRGULA SESSENTA E OITO) HORAS INTERVALARES POR MÊS, TODAS COM O ADICIONAL DE 50% E REFLEXOS EM FÉRIAS + 1/3, 13° SALÁRIO, REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FGTS, DEIXANDO DE DEFERIR REFLEXOS SOBRE O AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS PORQUE INCABÍVEIS. Presidente: Desembargador Tomaram parte no julgamento também os Excelentíssimos Desembargadores: XXX Dr. FRANCISCO SÉRGIO DA SILVA ROCHA Dra. SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY Procurador Regional do Trabalho: Dr. Belém, 28 de outubro de 2014 TARCILA GUEDES TOURINHO Secretária da 1a Turma
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT 1a T./ RO 0000728-74.2013.5.08.0119 RECORRENTE: WILSON ROBERTO MOURA Dra. Gilzely Medeiros de Brito RECORRIDAS: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FIBRAS DA AMAZÔNIA LTDA. - ME. Dr. Adalberto Silva (pedido de intimação exclusiva, ID 1454946, pág. 1) TERRANOVA CONSULTORIA LTDA. - ME. Dr. Adalberto Silva (pedido de intimação exclusiva, ID 1454946, pág. 1) CAMARGO E CALCAGNO LTDA. - ME. Dr. Adalberto Silva (pedido de intimação exclusiva, ID 1454946, pág. 1) SINORTE - SINALIZAÇÃO DO NORTE LTDA. - ME. Dr. Adalberto Silva (pedido de intimação exclusiva, ID 1454946, pág. 1) POEMATEC COMÉRCIO DE TECNOLOGIA SUSTENTÁVEL PARA AMAZÔNIA LTDA. Dr. Adalberto Silva (pedido de intimação exclusiva, ID 1454946, pág. 1) RELATORA: Desembargadora SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY DANO MORAL. PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS. COMPROVAÇÃO. Para obter êxito na pretensão de ressarcimento por dano moral, o obreiro precisa comprovar a presença dos pressupostos essenciais e delineadores da responsabilidade civil aquiliana, quais sejam: o dano por ele efetivamente suportado, a culpa do empregador e o nexo de causalidade entre o evento danoso e o ato culposo e, por ter se desincumbido do referido ônus, faz jus à indenização a esse título. Recurso provido. 1. RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 4a Vara do Trabalho de Ananindeua, em que são partes as acima referidas. O MM. Juízo a quo, na sentença de ID 1224053, rejeitou as preliminares de incompetência material da Justiça do Trabalho, de ilegitimidade passiva da terceira, da quarta e da quinta reclamadas, de inépcia da petição inicial e de chamamento ao processo da empresa MERCEDES BENZ DO BRASIL S/A.. Acolheu a prejudicial de prescrição quinquenal para declarar prescritas as pretensões anteriores a 24/06/2008, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 24/06/2013, nos termos do artigo 7°, inciso XXIX, da CF/88, extinguindo o processo, com resolução do mérito em relação a elas, na forma do artigo 269 do CPC, combinado com o artigo 769 da CLT. No mérito, acolheu, em parte, os pedidos deduzidos na inicial, condenando POEMATEC COMÉRCIO DE TECNOLOGIA SUSTENTÁVEL PARA AMAZÔNIA LTDA. e, de forma solidária, INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FIBRAS DA AMAZÔNIA LTDA. - ME, TERRANOVA CONSULTORIA LTDA. - ME., CAMARGO E CALCAGNO LTDA. - ME E SINORTE - SINALIZAÇÃO DO NORTE LTDA. - ME. a pagarem, ao reclamante, no prazo de 15 (quinze) dias, com juros e correção monetária, as parcelas constantes da planilha de cálculos, considerada parte integrante da decisão para todos os efeitos legais. Condenou, também, a primeira reclamada a proceder à anotação da CTPS do reclamante, fazendo constar o exercício da função de diretor técnico-administrativo, com data de admissão em 01.03.2001, de saída em 15.06.2012 e remuneração mensal de R$10.390,00, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do trânsito em julgado da decisão, sob pena de multa de 1 (um) salário mínimo e de as anotações serem efetuadas pela Secretaria da MM. Vara do Trabalho. Reconheceu a rescisão indireta do pacto laboral do autor. Determinou, conforme o § 1° do artigo 832 da CLT, que as reclamadas efetuem o pagamento do crédito do autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do trânsito em julgado da decisão, independente de citação, sob pena de ser acrescida a multa de 10% e serem iniciados, de imediato, todos os procedimentos executórios. Cominou custas pelas reclamadas, conforme cálculos anexos à decisão. As reclamadas opuseram embargos de declaração, que foram julgados improcedentes, consoante a sentença de ID 1313962, p. 1. O reclamante interpõe o recurso ordinário de ID 1372898, requerendo a reforma da decisão, para que seja considerado, como data de saída, o dia 15.6.2013, com a consequente anotação em sua CTPS, determinado o pagamento dos salários retidos, das diferenças salariais e de seus reflexos, observada a evolução salarial no decorrer do vínculo empregatício mantido entre as partes, da indenização por dano moral e da multa do artigo 467 da CLT. Apesar de o Ministério Público do Trabalho atuar, nos presentes autos, como custus legis (artigo 103, I, d, R.I), deixaram de ser encaminhados ao parquet, em face de já ter emitido o seu parecer (ID 1087670) e de ter sido intimado da interposição do presente recurso ordinário (IDs 1580317 e 1681905), consoante a certidão de ID a4bed53, p. 1. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 CONHECIMENTO Conheço do recurso do reclamante, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. Conheço, ainda, das contrarrazões das reclamadas, apresentadas em peça única (ID 1454946), porque em ordem, destacando que deixo de considerar as de ID 1646937 por ter-se operado a preclusão consumativa. 2.2 MÉRITO 2.2.1 DA ANOTAÇÃO DA DATA DA SAÍDA NA CTPS EM 15.6.2013 Alega o recorrente que o MM. Juízo de 1° Grau, ao reconhecer como data da rescisão indireta o dia 15.6.2012 e o salário mensal de R$10.390,00, deixara de apreciar as provas documentais por ele trazidas aos autos. Sustenta que, na emenda à inicial, ratificara a alegação de que o seu afastamento teria ocorrido, dentre outros fatores, pela ausência de condições para desempenhar suas atividades, ante a falta de energia elétrica, destacando que fora determinado pela reclamada que todos os empregados, a partir de janeiro/2013, fossem para casa até segunda ordem, em razão da suspensão temporária de suas atividades pelo aludido motivo. Assim consta da fundamentação da sentença no particular: "Deste modo, condeno a 1a reclamada a realizar a anotação da CTPS do reclamante, fazendo constar: o exercício da função diretor técnico administrativo, com data de admissão em 01.03.2001, data de saída em 15.06.2012 (considerando a confissão do autor, em depoimento, de que durante o último ano do contrato de trabalho (...) ficou sem trabalhar,' para a reclamada) (...)" (sic, ID 1224053 - pág. 8) (grifei) No aditamento à exordial (ID 455817 - pág. 1), mencionou o obreiro: "O Autor foi contrado para trabalhar na reclamada em 1° de março de 2001, sendo que pelo descumprimento das obrigações contratuais por parte das reclamadas requereu a rescisão indireta do contrato no dia 15 de junho de 2013, razão pela qual requer sejam procedidas as anotações das referidas datas de anotação e baixa em sua CTPS, após o devido reconhecimento do vinculo empregaticio peliteado." (sic, ID 455817 - pág. 1) (grifei) Ao depor, declarou o reclamante: "que durante o último ano do contrato de trabalho do depoente, a Poematec ficou parada sem matérias príma e sem energia elétrica e em razão dos atrasos no salário do depoente, este resolver sair da empresa; que neste um ano o depoente nada fez, ficou sem trabalhar, não só na Poematec como em qualquer outro lugar. (...) que desde 2013 o depoente não vai mais nas instalações da Poematec; que por sinal o depoente foi proibido de entrar nas instalações da Poematec."(sic, ID 1050189 - págs. 2 e 3) (grifei) Encontra-se juntada aos autos cópia de e-mail enviado pelo reclamante ao Sr. "Magno Poematec", com cópia para "anunciada@poematec", datado de 15.6.2013, no qual se encontra consignado: "Solicito um posicionamento quanto ao pagamento do saldo de salário referente a segunda quinzena de junho de 2012 e salários integrais a partir de julho de 2012 até a primeira quinzena de junho de 2013 (hoje), conforme planilha de controle elaborada pela Sra. Anunciada." (sic, ID 245602 - pág. 31) (grifei) Constata-se, nas contestações apresentadas (IDs 422426, 422450 e 422451), que não houve impugnação específica, inclusive, à aludida planilha (ID 245620 - págs. 1 e 2). Conclui-se, dos elementos probatórios supra, que restou incontroverso que o obreiro, embora não tenha laborado para a primeira reclamada de 15.6.2012 a 15.6.2013, por motivos alheios à sua vontade, continuou à sua disposição até esta data, razão pela qual deve ser considerada para fins da rescisão indireta deferida. Assim, dou provimento ao recurso para determinar que a primeira reclamada faça constar da CTPS do autor, como data de saída, o dia 15.6.2013. 2.2.2 DA EVOLUÇÃO SALARIAL. DOS SALÁRIOS RETIDOS. DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E DE SEUS REFLEXOS Assevera o recorrente que as recorridas teriam deixado de impugnar a evolução salarial por ele apontada, os salários retidos, bem como as diferenças salariais e os seus reflexos, tendo se limitado a afirmar que os valores devidos teriam sido quitados no curso do pacto laboral, sem que tenh sido apresentada a comprovação respectiva. Alude às disposições dos artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC, para afirmar que o ônus de comprovar a aludida quitação seria das reclamadas. Na inicial, o reclamante alegou que fora contratado para trabalhar como diretor técnico e administrativo, com salário fixo inicial de R$7.200,00, quantia que seria percebida até setembro/2001, passando, a partir de outubro/2001, para R$10.450,00, conforme constaria do suposto "contrato de prestação de serviços", o que não teria sido cumprido, elencando períodos e o salário que, na realidade, teria-lhe sido pago. Refere que, de janeiro/2012 a abril/2013, o salário deveria ter sido reajustado com base no INPC, trimestralmente, de acordo com as disposições do acordo coletivo de trabalho firmado com o sindicato da sua categoria profissional, mencionando o valor que lhe seria devido, a cada trimestre, ressaltando que, dessa forma, o salário, em abril/2013, deveria ter sido de R$11.486,00. Aduz que os salários foram pagos a menor até o mês de junho/2012, sendo que, a partir de julho/2012 até maio/2013, seriam devidos de forma integral, fazendo jus, também, ao salário correspondente à segunda quinzena de junho/2012 e à primeira quinzena de junho/2013. De início, no que tange aos salários retidos, reporto-me e adoto os fundamentos expendidos no item 2.2.1, para deferi-los, no período de 15.6.2012 a 15.6.2013. Quanto às diferenças salariais, destaco que, no que concerne à distribuição processual do encargo probatório, in casu, segue-se a mesma regra geral do contexto trabalhista. Desta forma, conforme o disposto no artigo 333, inciso I, do CPC, combinado com o artigo 818 da CLT, seria do reclamante o ônus da prova de fato constitutivo de direito seu, assim considerado o capaz de produzir o direito pleiteado em juízo. Entretanto, ao ter a primeira reclamada, em sua defesa, assegurado que "todos os valores devidos ao autor foram quitados no curso do Contrato de Trabalho" ( sic , ID 422426 - pág. 11), atraiu o ônus de comprovar a sua alegação, passando-se a verificar se dele se desincumbiu. Consta do "contrato de serviços" firmado entre o reclamante e a primeira reclamada: "2) Remuneração O contratado ganhará o seguinte salário mensal: 2.1) De março/2001 a Setembro/2001, R$ 7.200,00 (Sete mil e duzentos reais) por mês, vencendo 50% dia 20 e 50% dia 5 de cada mês. 2.2) De Outubro/2001 em diante R$ 10.450,00 (Dez mil, quatrocentos e cinquenta reais) por mês, vencendo conforme item 2.1." (sic, ID 245595 - pág. 12) (grifei) O recibo de ID 245602 - pág. 6, datado de 31.07.2009, menciona como "Valor Bruto" R$9.042,00, relevando destacar que, embora apócrifo, é reputado válido como meio de prova, em face da ausência de impugnação. Também há de se destacar que não houve impugnação específica em relação à planilha de ID 245620 - págs. 1 e 2, encaminhada, via e-mail (ID 245623), pela empregada da primeira reclamada, Sra. Anunciada Santos. Como se observa, dos elementos probatórios supra, restou evidenciado que a primeira reclamada não cumpriu o pactuado entre as partes. Também se constata que inexistem outras provas capazes de infirmar as alegações do autor, concluindo-se, assim, que a primeira reclamada não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. Por assim ser, dou provimento ao recurso para, reconhecendo a evolução salarial apontada pelo obreiro, deferir o pagamento dos salários retidos e das diferenças salariais, estas com reflexos em aviso prévio, 13° salário, férias + 1/3, repousos semanais remunerados e FGTS + 40%, observados os termos e limites salariais e a prescrição quinquenal pronunciada. 2.2.2 DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL Assevera o recorrente que, como mencionara na inicial, as reclamadas, a partir de junho/2012, teriam deixado de pagar o seu salário, o que redundara no cancelamento do seu plano de previdência privada, causando-lhe prejuízos no cumprimento de outras obrigações. Refere que a falta de anotações do seu contrato de trabalho em sua CTPS causara abalo nas suas estruturas moral e financeira. Na inicial, o reclamante alegou que, desde junho de 2012, os seus salários deixaram de ser pagos pelas reclamadas, tendo, por diversas vezes, tentado recebê-los, de forma amigável, entretanto, sem obter êxito, o que provocara o cancelamento e resgate do seu plano de previdência privada - FLEXPREV INVESTIMENTO RENDA FIXA, no valor de R$53.941,06 (cinquenta e três mil, novecentos e quarenta e um reais e seis centavos), conforme documento juntado, destacando que vinha poupando, com muito esforço, com vistas a garantir um futuro tranquilo, o que lhe causou extremo sofrimento e angústia, pois ficara sem qualquer garantia para a sua velhice, apresentando o seu pedido de forma ilíquida. Não houve impugnação quanto à matéria. Após o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se pacífica a possibilidade de o empregado pleitear indenização por danos morais decorrentes da violação de sua intimidade, de sua vida privada, de sua honra e de sua imagem pelo empregador, nos termos do inciso X do artigo 5° da Carta Constitucional. No caso dos autos, a regra a ser aplicada é a da responsabilidade civil subjetiva, estabelecida nos artigos 186 e 187, combinados com o artigo 927 do CCB, fundando-se, portanto, na existência de dolo ou culpa do empregador, incumbindo à vítima o ônus de comprová- los, adequadamente, para ter sua pretensão acolhida em juízo, já que não se trata de responsabilidade objetiva. Destarte, para obter êxito na pretensão de ressarcimento por dano moral, o obreiro precisa comprovar a presença dos pressupostos essenciais e delineadores da responsabilidade civil aquiliana, quais
null) ADVOGADO ANDRE FELIPE DE SOUZA BARRETO(OAB: null) RECORRIDO CLAUDINO S A LOJAS DE DEPARTAMENTOS ADVOGADO IGOR VALERIO(OAB: null) ADVOGADO CAROLINA DE FATIMA PEREIRA E OLIVEIRA(OAB: 015491) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000803-55.2013.5.08.0106 RECORRENTE: EVANDRO DOS SANTOS COSTA SODRÉ Dr. André Felipe de Souza Barreto RECORRIDO: SOCIC - SOCIEDADE COMERCIAL IRMÃS CLAUDINO S/A (ARMAZÉM PARAÍBA) Dra Carolina de Fátima Pereira e Oliveira RELATOR: DESEMBARGADOR FRANCISCO SERGIO SILVA ROCHA Ementa INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. Faz parte do poder diretivo do empregador a organização e a disciplina do trabalho, exercidas com boa-fé e sem lesar direitos relacionados à integridade física e moral do empregado. O exercício de atividades compatíveis com a capacidade pessoal do trabalhador, dentro da jornada de trabalho, está em conformidade com o dever de colaboração que se espera do empregado e não configura acúmulo ou desvio ilegal de função, na medida em que não enseja constrangimento pessoal a ponto de atingir a honra ou moral do empregado, não se tratando de abuso do poder diretivo do empregador. Relatório Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. Vara do Trabalho de Castanhal, em que são partes, as pessoas acima identificadas. O Juízo a quo, ao apreciar a lide, no mérito, julgou totalmente improcedente o pedido de indenização por Dano Moral, por falta de amparo legal. Inconformado, o reclamante interpõe Recurso Ordinário pleiteando a reforma da sentença para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$70.000,00. Não evidenciada nenhuma das hipóteses previstas pelo artigo 103 do Regimento Interno do Tribunal, os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho. Fundamentação Admissibilidade Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, porque tempestivo, subscrito por advogado habilitado nos autos e dispensado de preparo. Contrarrazões em ordem. Mérito DO DANO MORAL Não se conforma o reclamante com a decisão que indeferiu o pedido de indenização por danos morais. Sustenta que no exercício da função de gerente, passou a prestar diversos outros tipos de serviços que não condizem com o cargo, violando o princípio da inalterabilidade do contrato de trabalho de trabalho em prejuízo do trabalhador. Aduz que é inequívoca a responsabilidade civil do réu em reparar os danos morais causados, em decorrência da sobrecarga de trabalho, além do desgaste físico e mental, aliado ao vexame sofrido em decorrência dos trabalhos que exercia, que antes eram realizados por seus subordinados na loja. Analiso. Na inicial, o reclamante relatou que desde agosto/2007 exerceu a função de gerente na empresa, tendo sido dispensado em 14.07.11. Aduz que os empregados da empresa foram demitidos progressivamente até o início de 2010, quando passou a laborar sozinho no seu local de trabalho, pois o empregador não contratou novos funcionários em substituição aos demitidos. Diz que desde o ano de 2010 até julho de 2011 lhe foram atribuídas atividades, as quais eram anteriormente exercidas pelos funcionários demitidos, tais como: limpeza dos produtos, limpeza do chão da loja, organização de mostruário, atendimento como vendedor, faturista, cobrança e até entrega de mercadorias aos clientes, o que lhe provocou sentimentos de raiva, vergonha, nervosismo, entre outros. Afirma, ainda, que não recebeu nenhuma retribuição financeira pelo excessivo trabalho que passou a desempenhar diariamente. Em contestação, a reclamada alegou que em meados de 2008 decidiu encerrar sua atividade de venda externa e, por isso, dispensou de seu quadro vários funcionários, permanecendo no período de Janeiro/2010 até a data de sua rescisão do reclamante com 4 (quatro) funcionários na empresa. Nega a empresa tenha o autor sido submetido a trabalho excessivo ou humilhante, alegando que em razão da enorme queda de vendas, o volume de trabalho dentro da loja também diminuiu. Pois bem. É incontroverso nos autos que o reclamante foi gerente da loja reclamada na cidade de Marapanim de 2007 a 2011, e que em razão da queda da venda dos produtos e do índice de desempenho na empresa houve redução do quadro de funcionários. Em que pese haver poucos funcionários trabalhando na reclamada, entendo que não restou provada qualquer ilegalidade por parte do empregador. De início, verifico que o reclamante faltou com a verdade quando afirmou que passou a desempenhar todo o serviço da loja sozinho, na medida em que ele próprio declarou em depoimento que quando foi demitido, havia 3 funcionários na loja de Marapanim. Confirmou ainda o reclamante, em seu depoimento, os fatos alegados pela defesa, no sentido de que após o encerramento das vendas externas em 2010, o movimento de vendas da loja caiu de R$150.000,00 mensal para R$30.000,00 por mês, o que ensejou uma grande queda de atividades internas, levando, posteriormente, ao encerramento da loja. Sendo assim, observo que em razão da diminuição da atividades comerciais do estabelecimento comercial, a reclamada decidiu reduzir consideravelmente o quadro de funcionários, distribuindo entre os que permaneceram, a execução de todas as tarefas remanescentes. Faz parte do poder diretivo do empregador a organização e a disciplina do trabalho, exercidas com boa-fé e sem lesar direitos relacionados à integridade física e moral do empregado. Não vejo na conduta da reclamada qualquer desrespeito à dignidade do trabalhador, a ponto de gerar dano indenizável. Ao determinar o desempenho de diversas tarefas que antes seriam de responsabilidade de outros empregados, por si só, não indicam que a empresa tenha agido com abuso de autoridade, já que essas atribuições passaram a ser exercidas em conjunto com outros empregados, não havendo provas de que tenha havido trabalho excessivo a ponto de provocar estresse e mal estar no empregado, mesmo porque as tarefas exercidas eram todas de baixa complexidade. Com efeito, a situação de redução de quadros que poderia gerar estresse excessivo e abuso de poder, seria se a um empregado com pouca qualificação fossem atribuídas tarefas de alta complexidade, acima de sua capacidade funcional, o que não aconteceu no caso presente, onde ao empregado, que teve sua atribuição inicial de coordenar uma grande equipe, ser amplamente reduzida, passando a ter tempo suficiente para colaborar no exercício das atividades rotineiras. O exercício de atividades compatíveis com a capacidade pessoal do trabalhador, dentro da jornada de trabalho, está em conformidade com o dever de colaboração que se espera do empregado e não configura acúmulo de funções, desvio de função ou equiparação salarial. Logo, não verifico a ocorrência de constrangimento pessoal que tivesse atingido a moral do obreiro, não se tratando de alteração de contrato de trabalho unilateral em prejuízo do trabalhador ou abuso do poder diretivo do empregador. Mantenho, portanto, a sentença que assim concluiu. Ante o exposto, conheço do recurso do reclamante; no mérito, nego -lhe provimento para confirmar a r. Sentença recorrida. POSTO ISSO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DO RECURSO DO RECLAMANTE, POIS ATENDIDOS AOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE; NO M É R I T O , V E N C I D A A DESEMBARGADORA IDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO PARA CONFIRMAR A R. SENTENÇA RECORRIDA. Sala de Sessão da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Relator I. Votos
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO ACÓRDÃO TRT8/TUR01/RO/ACP 0010100-83.2013.5.08.0010 RECORRENTE: SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS NOS ESTADOS DO PARÁ E AMAPÁ Dra. Mary Lúcia do Carmo Xavier Cohen RECORRIDO: BANCO DO ESTADO DO PARÁ S.A Dra. Henrieth Maria de Moura Cutrim Valle Ementa SINDICATO. LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. É parte legítima o sindicato representante da categoria profissional dos bancários para pleitear, em sede de ação civil pública, os interesses e direitos individuais homogêneos, na medida em que se busca a proteção de direitos de uma mesma categoria de empregados, exercentes da mesma função, as quais possuem atividades padronizadas através de instruções normativas do banco reclamado. 1. Relatório Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 10a Vara do Trabalho de Belém, em que figuram como recorrente e recorrido as partes acima identificadas. Na decisão de primeiro grau, o MM. Juízo entendeu tratar-se de direito individual heterogêneo e acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa do Sindicato, extinguindo o processo sem resolução do mérito (Id.1389277). Inconformado, o requerente interpõe recurso ordinário a este Egrégio Tribunal. Em suas razões recursais, pugna pela reforma da decisão, sustentando que o direito postulado possui caráter individual homogêneo, assim teria legitimidade para propor a presente ação (Id.1503436). Há contrarrazões pela reclamada (Id.1588853). O Ministério Público do Trabalho, em seu parecer emitido perante o juízo de 1° grau (Id.982167), opinou pelo reconhecimento da legitimidade ativa do Sindicato; no mérito, propõe a procedência do pedido de horas extras. 2. Fundamentação 2.1. Admissibilidade Conheço do recurso ordinário, pois adequado, tempestivo e subscrito por procuradora habilitada regularmente, dispensado o preparo. Admito as contrarrazões apresentadas pela recorrida, por preencherem os pressupostos de admissibilidade. 2.2. Natureza do Direito Postulado. Legitimidade Ativa do Sindicato Não se conforma o sindicato autor com a decisão de primeiro grau que reconheceu a sua ilegitimidade ativa, por entender que o direito postulado possui caráter individual heterogêneo. Na inicial, pleiteia o autor o reconhecimento de que os Analistas do banco reclamado, lotados na diretoria de Tecnologia - DITEC, não se enquadram na exceção prevista no art. 224, §2°, da CLT, determinando-se a redução da jornada desses trabalhadores para as 6 horas diárias estabelecidas para os bancários, com a condenação do reclamado ao pagamento das horas extras relativas a 7a e 8a horas de labor. O reclamado defende a heterogeneidade do direito postulado pelo autor, em face à necessidade da análise da situação fática específica de cada empregado, a fim de constatar a efetiva fidúcia inerente às atividades executadas, destacando a diversidade de atribuições existentes na Diretoria de Tecnologia. Essa foi a tese acolhida pelo juízo monocrático. Em seu apelo, sustenta o sindicato que se trata de direitos individuais homogêneos, visto que todos os Analistas cumprem jornada de oito horas e executam exclusivamente as atividades descritas nos normativos internos do banco, razão pela qual entende que o pedido não precisa ser analisado individualmente. Assiste-lhe razão. A Constituição Federal de 1988 legitimou os sindicatos a reclamar, em seus próprios nomes, interesses dos trabalhadores a eles filiados, figurando como substitutos processuais. Em relação à ação civil pública, prevista na Lei 7.347/85, o inciso IV de seu art. 1° prevê a tutela do meio ambiente, dos direitos do consumidor, e, ainda, dos interesses considerados difusos ou coletivos, onde estão incluídos os direitos dos trabalhadores. Entretanto, é o art. 5° da referida lei que estabelece a legitimação do sindicato para a propositura da Ação Civil Pública. Na presente hipótese, o sindicato postula, através de ação civil pública, a proteção de direitos de uma mesma categoria de empregados, exercentes da mesma função, e que possui atividades padronizadas através de instruções normativas do banco reclamado. O art. 81, III da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), conceitua esses direitos como um interesse transindividual, pertencente a um grupo, classe ou categoria determinável de pessoas, que têm origem comum e natureza divisível, por poderem ser quantificados e divididos entre os membros do grupo: "os interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum". Sem dúvida, a hipótese enquadra-se no conceito de direito individual homogêneo, visto que a ação se propõe a pleitear uma condenação genérica que diz respeito à jornada laboral de um grupo de trabalhadores bancários, que exercem funções semelhantes, qual seja, Analista na Diretoria de Tecnologia do banco reclamado, cujas atribuições constam das Instruções Normativas oriundas do próprio banco, o que confirma a origem comum. Portanto, embora o direito possa ser tutelado individualmente, havendo interesse uniforme relativo a um grupo de trabalhadores determinados, resta patente a sua natureza coletiva, possibilitando apreciá-lo coletivamente, por meio de ação civil pública, em face a sua relevância jurídica e social, que se sobrepõe a qualquer interesse individual. Ressalto que a questão da legitimidade do Sindicato, para atuar como substituto processual de integrantes da categoria, em ações de natureza semelhante ao analisado nos presentes autos, já foi decidida, sem divergência, no julgamento de outro recurso ordinário do autor, relatado pela Desembargadora Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, conforme ementa a seguir: SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. Evidenciado que os direitos dos trabalhadores substituídos se exercem individualmente, mas em favor de uma coletividade (empregados ocupantes de funções comissionadas de analista A e B em unidade tática), é inegável sua natureza coletiva, sendo, portanto, passíveis de serem postulados por meio de ação civil pública, conforme dispõe o artigo 8°, inc. III, da CF/88. Recurso provido. (Acórdão TRT8, 1a T./RO 0000446-69.2013.5.08.0011, julgado em 04.04.2014) No mesmo sentido, destaco o seguinte julgado proveniente do E. TRT13: AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. DEFESA DE DIREITOS COLETIVOS OU INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE. Os sindicatos possuem legitimidade para defender, de forma ampla, os direitos coletivos e individuais homogêneos de todos os integrantes da categoria profissional representada, mesmo aqueles que não sejam a ele associados, por força do art. 8°, inc. III, da Constituição Federal. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. AUSÊNCIA DE FIDÚCIA ESPECIAL OU PODER DE GESTÃO. NATUREZA TÉCNICA DA FUNÇÃO. NÃO SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE DELINEADA NO ART. 224, §2°, DA CLT. CONDENAÇÃO EM HORAS-EXTRAS EXCEDENTES À 06a (SEXTA) HORA. Para que se configure o exercício cargo de confiança previsto no §2° do art. 224 da CLT, é necessário haver entre o empregado e a instituição fidúcia especial ou real poder de gestão do empregado, ainda que percebida gratificação igual ou superior a 1/3 do salário do cargo efetivo. Não comprovados pelo banco empregador os poderes de direção e chefia, com fidúcia diferenciada a justificar a jornada excepcional, devidas são ao bancário, como extraordinárias, as horas trabalhadas além da 6a (sexta) diária, permitida a compensação do valor pago à titulo de gratificação (inteligência da OJ n° 70, da SDI-1 Transitória aplicada analogicamente). (TRT 13, RO 0181100-74.2013.5.13.0023, Pleno, Juíza Convocada Relatora Ana Paula Azevedo Sá Campos Porto, Julgado em 28.08.2014) Logo, entendo inafastável a legitimidade ativa do Sindicato recorrente, para pleitear, em sede de ação civil pública, os direitos postulados na exordial, razão pela dou provimento ao recurso, para afastar a carência de ação pronunciada na decisão recorrida. 3. Conclusão Ante o exposto, conheço do recurso ordinário do Sindicato pois preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade; no mérito, dou-lhe provimento, para, reformando a decisão recorrida, afastar a preliminar de carência de ação, reconhecendo o sindicato como parte legítima para pleitear, em sede de ação civil pública, os direitos postulados na exordial, por se tratar de direitos individuais homogêneos, determinando o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para análise do mérito, como entender de direito. Custas ao final. Acórdão POSTO ISSO, Acórdão ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO, POIS PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE; NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, DAR-LHE PROVIMENTO, REFORMANDO A DECISÃO RECORRIDA, PARA AFASTAR A PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO, RECONHECENDO O SINDICATO COMO PARTE LEGÍTIMA PARA PLEITEAR, EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA, OS DIREITOS POSTULADOS NA EXORDIAL, POR SE TRATAR DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS À VARA DO TRABALHO DE ORIGEM PARA ANÁLISE DO MÉRITO, COMO ENTENDER DE DIREITO. CUSTAS AO FINAL. Relator I. Votos
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT 1a T./RO 0010138-19.2013.5.08.0003 RECORRENTE: REPLACOM ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. - EPP Dr. Francisco Cleans Almeida Bomfim RECORRIDOS: RENAN DOS REIS ROSÁRIO Dr. Humberto Souza da Costa FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ Dr. Paulo Sérgio Ferreira de Souza RELATORA: DESEMBARGADORA SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY I - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ÔNUS DA PROVA. É do reclamante o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, inc. I, do CPC. Porém, tendo a reclamada apresentado cartões de ponto que não registram a real jornada do reclamante, atraiu para si o ônus da prova, do qual não se desincumbiu. Recurso improvido. II - DANO MORAL. PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS. COMPROVAÇÃO. Para obter êxito na pretensão de ressarcimento por dano moral, o reclamante precisa comprovar a presença dos pressupostos essenciais e delineadores da responsabilidade civil aquiliana, quais sejam: o dano por ele efetivamente suportado, a culpa do empregador e o nexo de causalidade entre o evento danoso e o ato culposo. Tendo o reclamante se desincumbido do referido ônus deve ser mantida a sentença. Recurso improvido. 1. RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 3a Vara do Trabalho de Belém, em que são partes as acima referidas. A MM. Vara, na sentença de ID n° 1054426, rejeitou as questões preliminares de carência do direito de ação, por ilegitimidade passiva ad causam e por impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, condenou apenas a primeira reclamada a pagar ao reclamante horas extras e repercussões, diferença de aviso prévio e de indenização por danos morais, tudo acrescido de juros e de correção monetária, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas a contar do trânsito em julgado, sob pena de incidência de multa de 100% (cem por cento) e da imediata prática de todos os atos executórios. Concedeu ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça e cominou custas pela reclamada, de R$360,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$18.000,00. A primeira reclamada interpõe o recurso ordinário de ID n° 1097978, requerendo o indeferimento das horas extras e da indenização por danos morais, bem como a condenação solidária da segunda reclamada. Notificadas as partes (ID n° 1576723), não foram apresentadas contrarrazões (ID n° 1646368). Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, consoante o disposto no artigo 103 do Regimento Interno deste Regional. 2. FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Conheço do recurso da primeira reclamada, pois atendidos os pressupostos de admissibilidade. 2.2 MÉRITO 2.2.1 DAS HORAS EXTRAS E REPERCUSSÕES Insurge-se a reclamada contra o deferimento de horas extras, ao argumento de que o reclamante não se teria desincumbido do ônus de desconstituir a jornada registrada nos controles juntados aos autos. Discorre sobre a matéria e requer a improcedência do pedido. Na petição inicial, o reclamante afirmou que trabalhava de segunda- feira a sexta-feira, das 7h às 12h e das 13h às 19h e, aos sábados, das 7h às 16h, neste dia sem intervalo. Sustentou que faria jus a 20 (vinte) horas extras, por semana, requerendo, assim, 85,72 (oitenta e cinco, vírgula setenta e duas) horas extras mensais. A primeira reclamada, ao contestar, afirmou que todas as horas extras trabalhadas teriam sido pagas, acrescentando que seria do reclamante o ônus de provar suas alegações. A segunda reclamada aludiu à inexistência de vínculo de emprego com o reclamante. Inicialmente, há de se ressaltar que, quanto à questão da distribuição processual do encargo probatório, não há qualquer dúvida quanto ao fato de que, na forma do disposto no artigo 333, inciso I, do CPC, é do empregado o ônus da prova de fato constitutivo de direito seu, assim considerado o capaz de produzir o direito pleiteado em juízo. Observa-se que a reclamada possui mais de 10 (dez) empregados, sendo obrigatório o registro de ponto de entrada e de saída do trabalho, tendo anexado os de IDs n°s 864821, 864825, 864829, 864832, 864837 e 864843, os quais, entretanto, não podem ser valorados positivamente na medida em que os registros eram manipulados, conforme os termos dos depoimentos das partes e das testemunhas. De fato, o reclamante afirmou: "que o depoente trabalhava de segunda a sexta-feira, no horário de 7:00 às 19:00, com uma hora de intervalo intrajornada, enquanto no sábado de 7:00 às 16:00, também com uma hora intervalar; que na empresa era utilizado folha de pronto; que o depoente registrava nesse documento apenas a entrada no serviço; que o depoente não registrava o horário de saída e intervalo (...) que o depoente recebeu alguns pagamentos a título de horas extras, ressaltando que inicialmente sem registro em contracheque (...) que o depoente trabalhou em obra da Santa Casa de Misericórdia; que a empregadora do depoente foi contratada pela Shahin para execução do serviço acima citado; que o pessoal da Schain fazia a fiscalização da obra, onde trabalhava o depoente." (sic, ID n° 1054426, p. 1). (grifei) O representante da primeira reclamada declarou: "que os funcionários da empresa trabalhavam na obra da Santa Casa, de segunda a sexta-feira, no horário de 7:00 às 17:00, com uma hora de intervalo para refeição e descanso, enquanto no sábado, quando necessário, no horário de 7:00 às 14:00 horas; neste momento esclarece a depoente que no sábado, igualmente, era concedido intervalo intrajornada; que o horário de trabalho era registrado em folha de ponto(...) que não sabe precisar quantos empregados a empresa manteve na obra da Santa Casa; que o Sr. Pedro, que trabalhava no almoxarife, fazia o controle da frequência dos trabalhadores na obra; que as folhas de ponto eram preenchidas e assinadas pelos trabalhadores; que quando ocorria da jornada normal de trabalho ser ultrapassada havia o registro na folha de ponto." (sic, ID n° 1054426, p. 1). (grifei). Foi dispensado o depoimento da preposta da segunda reclamada, tendo a testemunha arrolada pelo reclamante, Sr. DERNINDE MENESES RAMOS, afirmado: "que o depoente trabalhou por nove meses na obra da Santa Casa, tendo deixado o serviço no final de novembro de 2012; que o depoente trabalhou nessa obra como eletricista; que havia várias pessoas trabalhando nessa função, não sabendo o depoente precisar número; que também havia ajudante de eletricistas, não sabendo o depoente, de igual sorte, precisar quantidade; que havia trabalho na obra de 7:00 às 12:00 e de 13:00 às 19:00 horas, de segunda a sexta-feira, enquanto no sábado de 7:00 às 12:00 e de 13:00 às 16:00 horas; que o depoente assinava folha de ponto apenas com relação a entrada; que o Sr. Pedro, que trabalhava como apontador na obra, registrava o horário de saída; que o depoente recebia pagamento a título de horas extras esclarecendo que o fato em questão não foi registrado em contracheque; que idêntico fato ocorria com o autor; que no contracheque não houve registro de pagamento de horas extras em face do depoente e do autor; que o depoente tem certeza dos fatos acima narrados." (ID n° 1054426, p. 2) (grifei) A única testemunha arrolada pela primeira reclamada, Sr. PEDRO PEREIRA, declarou: "que trabalha para a reclamada, esclarecendo que prestou serviços na obra da Santa Casa como Almoxarife; que o depoente fazia o controle da entrada e saída de trabalhadores na obra; que o depoente fazia o registro na folha de ponto dos horários de entrada e saída dos trabalhadores, sendo o documento assinado por estes ; que o autor trabalhou na obra como servente; que segundo é do conhecimento do depoente o reclamante trabalhou apenas auxiliando o eletricista; que o encarregado repassava as orientações para o eletricista, cabendo ao ajudante apenas auxiliar esse profissional na tarefa; que na obra havia trabalho no horário de 7:00 às 12:00 e de 13:00 às 17:00, de segunda a quinta-feira, enquanto na sexta-feira de 7:00 às 12:00 e de 13:00 às 16:00 horas; que quando havia necessidade, ocorria trabalho no sábado no horário de 7:00 às 12:00 e de 13:00 às 16:00 horas; que o trabalhador tinha ciência do horário registrado na folha de ponto; que não houve reclamação de trabalhadores em relação às anotações feitas pelo depoente na folhas de ponto; que quando havia necessidade, ocorreu dos trabalhadores permanecerem por mais duas horas, deixando a obra por volta das 19:00 horas ." (ID n° 1054426, p. 2) (negritei) Conforme se infere dos trechos dos depoimentos acima destacados, não há como se validar os registros de horário, pois não eram preenchidos pelos empregados, como ressaltou a testemunha arrolada pela própria reclamada, que admitiu que era ele quem fazia os registros, exatamente como apontado pelo autor e por sua testemunha. Por assim ser, reputam-se provadas as alegações do autor quanto à jornada por ele apontada, exceto quanto ao intervalo intrajornada, tendo em vista os termos do seu depoimento. Mantém-se, assim, o deferimento das horas extras, nos limites da petição inicial, negando-se provimento ao recurso. Recurso improvido. 2.2.2 DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DA INEXISTÊNCIA DE ACIDENTE DE TRABALHO A reclamada requer a reforma da sentença quanto ao deferimento da indenização por danos morais, ressaltando que não restara provada a ocorrência de acidente de trabalho, uma vez que fornecera todos os EPIs necessários, além de não ter sido produzida prova pericial com a finalidade de aferir o nexo causal. Discorre sobre a matéria, ressaltando que, em que pese tenha ocorrido o acidente durante a prestação de serviços, não ficara comprovada a responsabilidade civil patronal. Examinando-se o feito, observa-se que, na petição inicial, o reclamante afirmou que sofrera acidente de trabalho em 14 de agosto de 2012, ao lhe ter sido ordenado que subisse em uma escada, ocasião em que se desequilibrou e caiu, machucando o tornozelo. Esclareceu que não fora emitida a CAT e que seria evidente a culpa da reclamada, pois estava desempenhando atribuições típicas de eletricista, embora não houvesse sido contratado para tanto e não tenha recebido o treinamento adequado. Destacou que ficara afastado por 15 (quinze) dias e, ao retornar, fora demitido após alguns dias, o que evidenciaria a prática abusiva e discriminatória da empresa. Após discorrer sobre a matéria, requereu, a título de indenização, o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Em sua defesa, a primeira reclamada afirmou que não se estaria diante de acidente de trabalhou e que, na realidade, o reclamante deixara cair um objeto em seu pé, tendo-lhe sido prestada toda assistência, não havendo se falar em danos morais a serem indenizados. A segunda reclamada, FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ, ao contestar, limitou-se a negar a existência de vínculo de emprego com o reclamante, requerendo a improcedência do pedido. Como não foi reconhecida a ocorrência de acidente de trabalho, passa-se a aferir, por todos os meios probantes, se o reclamante se desincumbiu do ônus de provar suas alegações no particular, nos termos do disposto no artigo 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, iniciando-se pelo seu depoimento: "(...) que o depoente se acidentou na obra, ficando afastado por 15 dias; que após retornar do afastamento em decorrência do acidente do trabalho, 15 ou 20 dias depois, a empresa promoveu sua dispensa (...)" (sic, ID n° 1054426, p. 1). O representante da primeira reclamada afirmou: "(...) que o autor se acidentou na obra, ficando afastado do serviço, salvo engano por 12 dias; que a depoente não recorda se o acidente ocorreu próximo à data de saída do autor, esclarecendo, contudo, que foi emitida CAT; que o reclamante trabalhou na obra como servente, ajudando o eletricista; que o autor auxiliava eletricista de acordo com a necessidade do serviço, observada a formação da equipe; (...) (sic, ID n° ID n° 1054426, p. 1). (grifei) Foi dispensado o depoimento do representante da segunda reclamada e a testemunha arrolada pelo reclamante nada esclareceu no particular. A única testemunha arrolada pela primeira reclamada, Sr. PEDRO PEREIRA, declarou: "que trabalha para a reclamada, esclarecendo que prestou serviços na obra da Santa Casa como Almoxarife; (...) que o autor trabalhou na obra como servente; que segundo é do conhecimento do depoente o reclamante trabalhou apenas auxiliando o eletricista; que o encarregado repassava as orientações para o eletricista, cabendo ao ajudante apenas auxiliar esse profissional na tarefa; (...) que o autor sofreu acidente na obra, não sabendo o depoente precisar quanto tempo ficou afastado, além de esclarecer que lhe prestou o devido socorro; (...)" (sic, ID n° 1054426, p. 1). (grifei) Ressalta-se, desde logo, que foi emitida CAT - Comunicação de Acidente de Trabalho (ID n° 864765), além de a própria preposta da primeira reclamada e a testemunha por ela arrolada terem reconhecido, expressamente, a ocorrência de acidente de trabalho. Constatou-se, inclusive, que o afastamento do autor ocorreu, mais ou menos, pelo período por ele apontado. Foram juntados aos autos atestados médicos, datados de 14 de agosto de 2012 e de 17 de agosto de 2012, prevendo o afastamento do reclamante por 2 (dois) e 13 (treze) dias, respectivamente, corroborando a tese dele (ID n° 864755). Verifica-se, igualmente, que o reclamante fora comunicado do aviso prévio em 3 de setembro de 2012 (ID n° 864771), imediatamente em seguida ao seu retorno ao trabalho após o acidente. Prossegue-se, ressaltando que, em que pese tenha sido advertida para tanto, sob as penas do artigo 359 do CPC, a recorrente não juntou o PPRA, o PCMSO, o LTCAT, nem as fichas de EPIs ou o ASO - Atestado de Saúde Ocupacional demissional, mas, tão somente, o admissional, no qual se observa que o reclamante estava sujeito a quedas (ID n° 864818, p. 1). Portanto, resta evidenciado que a reclamada negligenciou o seu dever de adoção de medidas de segurança para prevenir riscos decorrentes do trabalho (art. 7°, inciso XXII, da CF/88), expondo o empregado a um ambiente de trabalho inseguro, do que decorreu o acidente de trabalho, cuja existência restou comprovada. Ressalta-se que, após o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se pacífica a possibilidade de o empregado pleitear indenização por danos morais e materiais decorrentes da violação de sua intimidade, de sua vida privada, de sua honra e de sua imagem pelo empregador, nos termos do inciso X do artigo 5° da Carta Constitucional. Já está sedimentado na doutrina e na jurisprudência, que a responsabilidade do empresário perante seus empregados segue a regra da responsabilidade civil subjetiva, estabelecida nos artigos 186 e 187, combinados com o artigo 927, do CCB, fundando-se, portanto, na existência de dolo ou de culpa. É pacífica, outrossim, a possibilidade de condenação ao pagamento
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT 1a T./ED/RO 0010139-92.2013.5.08.0006 EMBARGANTE: STATUS SCPE - PROJETO IMOBILIÁRIO CHÁCARA IPÊ LTDA. Dr. André Vianna de Araújo EMBARGADO: MANOEL MARIA SANTIAGO SALES Dr. Alberto Indequi RELATORA: DESEMBARGADORA SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REEXAME DA MATÉRIA. DESCABIMENTO. Em conformidade com o disposto no art. 535 do CPC, os embargos de declaração prestam-se, tão somente, a suprir omissão, obscuridade ou contradição existentes no julgado, bem como para o fim de prequestionamento, não podendo ser utilizados para o reexame da matéria de fato e de direito já decidida no recurso ordinário. Embargos a que se nega provimento. 1. RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração , em que são partes as acima referidas. A reclamada, com base no artigo 535 do CPC, interpõe os embargos de declaração, aludindo à necessidade de prequestionar a matéria, quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, invocando, expressamente, o disposto na Súmula n° 297 do C. TST. 2. FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Conheço dos embargos de declaração porque atendidos os pressupostos de admissibilidade, deixando de determinar a intimação da parte contrária por não vislumbrar a possibilidade de concessão de efeitos modificativos. 2.2 MÉRITO (DO PREQUESTIONAMENTO) A reclamada, com base no artigo 535 do CPC, interpõe os embargos de declaração de ID n° c3d8b94, aludindo à necessidade de prequestionar a matéria recursal em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, pois, a seu ver, o correto seria o salário mínimo e não o salário-base do autor. Alude ao disposto nos artigos 5°, incisos II e LV, da CF/88 e 192 da CLT, bem como ao disposto na Súmula n° 297 do C. TST. Razão não lhe assiste. Antes de mais nada, há de restar claro que a Súmula n° 297 do C. TST somente aponta a necessidade de prequestionamento por meio de embargos de declaração em caso de omissão da decisão. O que vem ocorrendo, em verdade, é uma espécie de desvirtuamento da finalidade dos embargos declaratórios, como se somente se considerassem prequestionadas as matérias neles levantadas. Não é isto. De fato, a jurisprudência é uníssona a respeito da necessidade de prequestionamento, como pressusposto para o conhecimento de recursos extraordinários lato sensu .Mas o requisito é o prequestionamento e não a oposição de embargos de declaração, como parece entender a embargante. A omissão, pois, ocorre quando o julgador silencia sobre um ou mais pedidos das partes, ou sobre uma questão fundamental colocada na petição inicial ou na contestação, no caso de omissão da sentença. O mesmo ocorre nos Tribunais quando não tenha sido apreciado pedido constante do recurso ou das contrarrazões, ou mesmo uma questão preliminar ou prejudicial, não se caracterizando a omissão, como já se disse, quando o julgado deixa de apreciar todos os argumentos usados pela parte. No caso presente, a embargante pretende que se responda a um extenso questionário sobre cada parcela provida no acórdão, como se fosse um recurso, o que não é possível através de embargos de declaração, até porque os motivos que convenceram esta E. Turma a prover o recurso do reclamante em relação às parcelas aqui discutidas, estão devidamente explicitados no acórdão embargado. Nega-se provimento, por conseguinte, aos presentes embargos, inexistindo qualquer prequestionamento a realizar no acórdão embargado. 2.3 DOS EMBARGOS PROCRASTINATÓRIOS. DA MULTA DE 1% Tendo restado evidenciado, ante o acima exposto, o caráter protelatório dos embargos de declaração, aplico à embargante multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, a reverter ao reclamante, nos termos do parágrafo único do artigo 538 do CPC. ANTE O EXPOSTO , conheço dos embargos de declaração e, no mérito, nego-lhes provimento para confirmar a decisão em todos os seus termos, condenando a embargante a pagar ao reclamante multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, tudo conforme os fundamentos. 3 CONCLUSÃO POSTO ISTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA EGRÉGIA PRIMEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, À UNANIMIDADE, EM CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E, NO MÉRITO, EM NEGAR-LHES PROVIMENTO PARA CONFIRMAR A DECISÃO EMBARGADA EM TODOS OS SEUS TERMOS, CONDENANDO A EMBARGANTE A PAGAR AO RECLAMANTE MULTA DE 1% (UM POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS. Sala de Sessões do Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 28 de outubro de 2014.
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0010426-61.2013.5.08.0004 () RECORRENTE: TAVEIRA & OLIVEIRA LTDA. ADVOGADO: Dr. SAMIH AUGUSTO EL SOUKI CERBINO RECORRIDO: MARCIA MARIA ALVES DE SOUSA ADVOGADO: Dr. ALEXANDRE BASTOS FERREIRA RELATOR: Desembargadora IDA SELENE DUARTE SIROTHEAU CORREA Ementa AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE ABSOLUTA. O objetivo da notificação inicial é cientificar a parte adversa da propositura da demanda, possibilitando-lhe o exercício da ampla defesa, formando-se a relação jurídica processual válida e eficaz. Assim, não sendo válida a notificação inicial, deve ser anulada a r. sentença, em função da nulidade do processo, abrangendo todos os atos processuais, a partir da intimação inicial, por violação ao artigo 841, § 1°, da CLT, e ao artigo 5°, LIV, LV, da Constituição Federal. Relatório Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. 4a Vara do Trabalho de Belém, entre partes, os acima identificados. A sentença de primeiro grau, ID 1169412, rejeitou preliminar para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho para analisar o pleito relativo à obrigação de pagar as contribuições previdenciárias, relativas ao período contratual anotado na CTPS, como pedido principal, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer a ocorrência de rescisão indireta do contrato de trabalho e para condenar a reclamada, nos termos da fundamentação, a pagar a quantia constante na planilha de cálculo, registrando-se individualmente os critérios de apuração de cada parcela, a título de: a) aviso prévio indenizado; b) FGTS + 40% sobre aviso prévio indenizado; c) 11/12 de 13° salário proporcional de 2013; d) FGTS + 40% sobre 13° salário proporcional de 2013. e) 12/12 de férias + 1/3 f) diferença de FGTS do pacto g) multa de 40% sobre o FGTS do pacto; h) multa do art. 467, da CLT, sobre: aviso prévio indenizado, 13° salário proporcional de 2013 e férias + 1/3; i) indenização do seguro-desemprego j) indenização por danos morais (R$ 15.000,00) l) reflexos de gratificação de função em: aviso prévio indenizado, 13° salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%. m) devolução de descontos indevidos; n) juros e correção monetária. A reclamada, interpôs embargos de declaração, ID 1243055, cujo resultado registrado no documento ID 1260488, rejeitou integralmente a pretensão da embargante. A reclamada, apresentou Recurso Ordinário ID 1333711, para que seja reformada totalmente a sentença do Juízo de primeiro grau, suscitando a preliminar de nulidade do processo, por defeito da notificação inicial, no mérito, para que a reclamação seja julgada totalmente improcedente. Depósito recursal e custas processuais ID 1333685 e 1334015. Houve contrarrazões pelo reclamante ID 1369769, pela manutenção do julgado. É O RELATÓRIO. Fundamentação Conhecimento Conheço do recurso, porque preenche os pressupostos de admissibilidade. Contrarrazões em ordem. Mérito Preliminar de nulidade do processo por vício de notificação inicial. Cerceamento do direito de defesa A reclamada alega a existência de nulidade no julgamento de primeiro grau, uma vez que a notificação informando a data e o horário da referida audiência não foi entregue em seu endereço, tal notificação foi entregue em 10/12/2013 na empresa PDG, assinada por Valéria do Rosário, recepcionista da referida empresa. Argumenta que a Própria Empresa PDG, empregadora da recepcionista, emitiu em favor da Recorrente, Declaração, cujo teor comprovaria que a trabalhadora pertence ao seu quadro desde a data de 01/03/2013. Analiso. Prevê o caput do art. 841 da CLT que, uma vez "recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou chefe de secretaria, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência de julgamento (...)". O parágrafo primeiro deste mesmo dispositivo legal, por sua vez, estabelece que "a notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital (...)". Por outro lado, cumpre registrar que, a teor do que dispõe o art. 282, II, do CPC, compete à parte autora indicar corretamente, na petição inicial, o domicílio e a residência do(s) réu(s). A prova material dos autos, constituída pelos documentos que acompanham o recurso ordinário, se constituem em prova robusta capaz de elidir a revelia da reclamada, pois como se vê, é flagrante o equívoco cometido pela Empresa Brasileira de Correios - ECT, a notificação foi entregue em local diverso do endereço da reclamada, conforme se verifica pelo teor do Aviso de Recebimento, ID n° 1022525, associada à declaração da sra. Valéria Ferreira do Rosário, de ID n° 1243066, bem como da declaração da empresa PDG, ID n° 1243061. É inequívoco que o endereço expresso na petição inicial da autora está correto, pois consigna Travessa Padre Eutíquio , n° 1367, Bairro Batista Campos, CEP 66023-710, Belém-Pará, mas também o é, que o AR ID 1022525 denota que foi recebida por Valéria do Rosário em 10.12.13, em local diverso, ou seja, ao lado deste, portanto, a empresa recorrente não foi notificada da audiência inaugural da reclamação que contra si foi movida pela autora. Com efeito, para o processo existir, se faz necessária a citação e para o feito ser considerado válido, impõe-se que a citação do réu seja válida. Ressalto que mesmo a celeridade sendo um dos princípios a serem primados pela tutela jurisdicional nesta Especilizada, onde as matérias tratadas gozam de urgência diferenciada, face ao caráter alimentar das parcelas em litígio, esta não pode servir de justificativa para violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Nesse sentido, se as provas dos autos demonstram que a ora recorrente, não foi validamente citada para compor a lide, a relação jurídica processual não pode ser considerada válida. Ademais, o objetivo da notificação inicial é cientificar a parte adversa da propositura da demanda, possibilitando-lhe o exercício da ampla defesa, formando-se a relação jurídica processual válida e eficaz. Assim, não sendo válida a notificação inicial, deve ser anulada a r. sentença, em função da nulidade do processo, abrangendo todos os atos processuais, a partir da intimação inicial, por violação ao artigo 841, § 1°, da CLT, e ao artigo 5°, LIV, LV, da Constituição Federal. Nesse sentido destaco as seguintes decisões: AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO VÁLIDA - NULIDADE DA DECISÃO - Como de palmar sabença, "para validade do processo é indispensável a citação inicial do réu", sem a qual não se forma a relação jurídica processual e inexistindo esta não pode o juiz dar andamento ao processo e sentenciar, e pior ainda quando condena o réu não citado regularmente à revelia e apenando-lhe com a confissão, ferindo o ordenamento jurídico vigente. (TRT 3a R. - RO 12.498/00 - 1a T. - Rel. Juiz Maurílio Brasil - DJMG 05.05.2001 - p. 04) NULIDADE DA CITAÇÃO - Verificada nos autos flagrante incorreção quanto ao endereço do reclamado, indicado na petição inicial, e restando comprovado que o mesmo não foi intimado para defender-se em Juízo. Declarar, assim, nulo o processado a partir da notificação citatória e, impõe-se o retorno dos autos à instância de origem para nova audiência inaugural e regular prosseguimento do feito, afastando-se, assim, a revelia e a confissão decretada. (TRT 4a R. - RO 00106.931/99-7 - 5a T. - Rela Juíza Flávia Lorena Pacheco - J. 25.10.2001) Conclusão do recurso ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso ordinário, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade; acolho a preliminar de nulidade do processo, por ausência de notificação inicial válida, e decreto a nulidade do processo, inclusive da r. sentença, abrangendo todos os atos processuais, a partir da notificação inicial. Em razão disso, devem os autos retornar ao Juízo de origem, para que seja designada nova data para audiência inaugural, com notificação através do sr. Oficial de Justiça, prosseguindo-se o feito como de direito. Tudo conforme fundamentos. Acórdão ISTO POSTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO, EIS QUE PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE; ACOLHO A PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO, POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO INICIAL VÁLIDA, E DECRETO A NULIDADE DO PROCESSO, INCLUSIVE DA R. SENTENÇA, ABRANGENDO TODOS OS ATOS PROCESSUAIS, A PARTIR DA NOTIFICAÇÃO INICIAL. EM RAZÃO DISSO, DEVEM OS AUTOS RETORNAR AO JUÍZO DE ORIGEM, PARA QUE SEJA DESIGNADA NOVA DATA PARA AUDIÊNCIA INAUGURAL, COM NOTIFICAÇÃO ATRAVÉS DO SR. OFICIAL DE JUSTIÇA, PROSSEGUINDO-SE O FEITO COMO DE DIREITO. CUSTAS AO FINAL. TUDO CONFORME FUNDAMENTOS.///ISDSCB/mjme. Relator
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT 1a T. RO 0010476-60.2013.5.08.0013 RECORRENTE: CAROLINE NUNES LUSTOSA Dr. Wilmar Campos Silva RECORRIDAS: FAO MÓVEIS MODULADOS EIRELI - EPP. TODESCHINI S/A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO Dr. Raimundo Kulkamp (pedido de intimação exclusiva, ID n° 1015670, p. 1) RELATORA: DESEMBARGADORA SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RECONHECIMENTO. Para que se preservem os preceitos próprios ao Direito do Trabalho e se garantam a eficácia e a efetividade dos direitos sociais, responsabiliza-se, subsidiariamente, a segunda reclamada, quando evidenciado que ingeria na gestão dos negócios e dos empregados da empresa franqueada, inclusive pagando os salários de seus empregados em algumas ocasiões, o que descaracteriza o contrato de franquia. Recurso provido. 1. RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 13a Vara do Trabalho de Belém, em que são partes as acima referidas. A MM. Vara, na sentença de ID n° 1313396, rejeitou as preliminares de carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam e de inépcia da petição inicial, suscitadas pela segunda reclamada. No mérito, julgou parcialmente procedente a ação, condenando apenas a primeira reclamada a pagar ao reclamante, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena da incidência da multa do artigo 475-J do CPC e de se iniciarem as práticas de todos os atos executórios, independentemente de citação, as verbas de horas extras e repercussões, saldo de salário, salário-família, férias + 1/3, 13° salário, complemento salarial e FGTS + 40%, calculadas sobre o salário fixo, acrescido das comissões, indenização por danos morais e repercussão do salário pago fora do contracheque sobre o repouso semanal remunerado e o FGTS + 40%, tudo acrescido de juros e de correção monetária. Determinou a realização dos descontos fiscais e previdenciários. Concedeu ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, bem como cominou custas à reclamada de R$3.588,16, calculadas sobre o valor de R$147.485,10. A reclamante interpõe o recurso ordinário de ID n° 1348708, requerendo seja declarada a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada. A reclamada TODESCHINI S/A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO interpôs os embargos de declaração de ID n° 268633f. Os embargos de declaração foram julgados procedentes, tendo determinando o MM. Juízo a quo que passasse a constar, da parte dispositiva da sentença, que a ação fora julgada improcedente em relação à segunda reclamada (ID1489143). Notificadas as partes da interposição de recurso pela reclamante, apenas a segunda reclamada apresentou as contrarrazões de ID n°e3db77b. Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, consoante o disposto no artigo 103 do Regimento Interno desta E. Corte. 2. FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Conheço do recurso da reclamante e das contrarrazões da segunda reclamada pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade. 2.2 MÉRITO (DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA) Insurge-se a reclamante contra a sentença que condenou, tão somente, a primeira reclamada, não tendo reconhecido a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelos créditos trabalhistas deferidos. Discorre sobre a matéria, aludindo às provas dos autos e ressaltando que, ao contrário do decidido, seria aplicável ao caso concreto a Súmula n° 331 do C. TST. Conclui, requerendo seja declarada a responsabilidade subsidiária da reclamada TODESCHINI S/A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO. A reclamante, na petição inicial, afirmou que trabalhara para a primeira reclamada, prestadora de serviços da segunda, como consultora de vendas, de 3 de janeiro de 2011 a 18 de outubro de 2012. Sustentou que, após a primeira reclamada atravessar dificuldades financeiras, a segunda reclamada "(...) foi quem efetuou o pagamento dos salários dos meses de julho, agosto e setembro de 2012, através de transferência bancária via HSBC Bank Brasil S/A.." Afirmou que, após o encerramento de suas atividades em Belém, a primeira reclamada, ao proceder às rescisões de contrato de seus empregados, ter-lhes-ia causado diversos prejuízos, inclusive de ordem moral. Esclareceu que era a reclamada TODESCHINI que determinava a padronização da loja da primeira reclamada, em Belém, fiscalizava suas atividades e mantinha, na Região Norte, um executivo para fins de treinamento, além de motivar os empregados ao cumprimento de metas, estabelecendo, ainda, padrões de excelência a serem alcançados. Prosseguiu, afirmando que, devido ao estado de insolvência da primeira reclamada, a segunda passara a honrar seus compromissos, tanto em relação aos clientes, quanto aos empregados. Ressaltou, outrossim, que o gerente da TODESCHINI advertia os empregados da primeira reclamada, e praticava atos de gestão, monitorando as vendas, além de classificar os promotores em diversas categorias, de acordo com suas atuações. Após aludir ao disposto na Súmula n° 331 do C. TST, requereu fosse a segunda reclamada condenada subsidiariamente ao pagamento das verbas que vierem a ser deferidas. A primeira reclamada foi revel e confessa quanto à matéria de fato. A segunda, ao contestar, impugnou o pedido, afirmando que não pertenceriam ao mesmo grupo econômico. Em resumo, relatou que a relação entre as reclamadas fora meramente comercial, de compra e venda de móveis, sendo a FAO MÓVEIS E MODULADOS LTDA. - ME. sua cliente. Após discorrer sobre a matéria, requereu a improcedência do pedido. A MM. Vara de origem concluiu que a relação mantida entre as reclamadas seria de regular representação comercial, nos termos da Lei n° 4.866/65, não aplicando, assim, a Súmula n° 331 do C. TST. A reclamante, ao depor, afirmou: "que confirma os termos da petição inicial; que a depoente tinha seu trabalho acompanhado pelo gestor Antonio Cesar da segunda Reclamada o qual acompanhava suas vendas; que a depoente tinha por base a loja da segunda Reclamada localizada na Padre eutíquio; que trabalhava como consultora de vendas; (...) que inicialmente seu pagamento foi feito pela primeira reclamada e posteriormente pela segunda reclamada, mais precisamente nos últimos três meses; (...) que o horário de trabalho da depoente era acompanhado pelo gerente da primeira Reclamada senhor Luiz Carlos Rapacci; que o gestor da segunda reclamada efetuava o acompanhamento do cumprimento de metas pela depoente e demais consultores; que o gerente da primeira reclamada controlava as vendas e o horário de trabalho; que o gestor da segunda reclamada participava do acompanhamento do cumprimento de metas e estimulava os consultores a partir de premiações; que a primeira reclamada funcionava como representante comercial da segunda reclamada em Belém; que a loja em que tinha base era da primeira reclamada; que na loja em que trabalhava tinham cerca de 20 empregados da primeira reclamada; que consta de seu contracheque foi recebido pela depoente; que a comissão de 6% incidia sobre o valor líquido da venda; que chegou a sacar seu FGTS." (sic, ID n° 1055296, p. 1) A reposta da segunda reclamada declarou: "que confirma os termos da defesa; que a primeira reclamada funciona como representante comercial, comercializando com exclusividade produtos da segunda reclamada; que conhece o senhor Antônio cesar o qual funcionou como gestor da segunda reclamada por aproximadamente 07 anos; que acredita que o aludido gestor tenha deixado de prestar serviço para a segunda reclamada em 2012 ou início de 2013; (...) que o referido gestor acompanhava o cumprimento de metas pelos vendedores, entretanto reportando-se ao gerente e ao proprietário da primeira reclamada; que o custeio da premiação oferecida aos vendedores era assumido pela primeira reclamada; que não tem conhecimento se a segunda reclamada chegou a fazer algum pagamento a reclamante." (sic, ID n° 1055296, págs. 1 e 2) (grifei). A testemunha arrolada pela reclamante, Sr. FILIPE ANANIAS RIBEIRO, afirmou: "que trabalhou para a primeira reclamada fevereiro de 2012 a setembro de 2012 como projetista; que conheceu a reclamante na primeira reclamada; que trabalhou na loja da padre eutíquio; que o depoente recebia salário fixo mais comissão de até 6%, variando de acordo com o valor das vendas; que os consultores de venda também recebiam salário fixo mais comissão da mesma forma; (...) que o gerente da primeira reclamada acompanhava o cumprimento do horário; (...) que o contato do senhor Antônio Cesar era com o gerente da primeira reclamada e com seu proprietário; que chegou a receber uma vez salário diretamente da segunda reclamada, por conta de problemas financeiros experimentados pela primeira reclamada; (...)" (sic, ID n° 1055296, p. 2) (grifei) À primeira vista, observa-se que, entre as reclamadas, existe um contrato de franquia, regido pela Lei n° 8.955/94. Igualmente é cediço que, neste tipo de contrato, não há falar, em princípio, em condenação solidária ou subsidiária da franqueadora, inexistindo, assim, qualquer responsabilidade sua pelos débitos trabalhistas da franqueada. Ocorre que, in casu, além de ter sido a primeira reclamada revel e confessa, o que conduz à presunção de veracidade das alegações da reclamante, verifica-se, à luz dos demais elementos probatórios, que as práticas adotadas pela segunda reclamada desvirtuam e desconstituem o contrato de franquia. Com efeito, conforme o estatuto social de ID n° 1015682, p. 9, a TODESCHINI S/A. possui o seguinte objeto social: "(...) a indústria, comércio, exportação e importação de móveis industriais e domésticos, madeiras em geral, eletrodomésticos, artigos e utensílios de utilidades domésticas e componentes para móveis industriais e domésticos, ferragens, ferramentas, folhas e laminados de quaisquer materiais, agricultura e agropecuária, abate e comércio de camas, transporte rodoviário de cargas, participação e serviços em projetos de reflorestamento, podendo ainda participar de outras sociedades, independente do seu ramo de atividade." Sopesando todos os elementos probatórios, sobretudo os trechos mais significativos dos depoimentos acima destacados, conclui-se que: 1) a própria representante da segunda reclamada, embora tenha reconhecido que a empresa TODESCHINI mantivera com a primeira reclamada contrato de representação comercial, para comercializar, com exclusividade, seus produtos, reconheceu que havia um gestor por ela contratado atuando junto à primeira reclamada, por, aproximadamente, 7 (sete) anos, o qual fiscalizava o cumprimento de metas pelos vendedores; 2) a preposta não negou o pagamento de salário aos empregados da primeira reclamada pela segunda, limitando-se a afirmar que desconhecia esse fato, sendo certo que os extratos de conta- corrente (IDs n° 487227) juntados confirmam os pagamentos; 3) a testemunha arrolada pelo reclamante afirmou, expressamente, que recebera, uma vez, salário diretamente da segunda reclamada, tendo em vista os problemas financeiros da primeira reclamada e 4) a segunda reclamada transferiu para a primeira reclamada uma de suas atividades-fim, qual seja, o comércio de móveis modulados. Destaca-se, pois, restar demonstrada a ingerência da segunda reclamada sobre a primeira, cabendo, ainda, ressaltar a imagem de ID n° 487266, p. 1, na qual se constata a premiação da reclamante, pela TODESCHINI, em programa de excelência, na categoria diamante. Assim sendo, como a segunda reclamada ingeria, diretamente, na primeira reclamada, a ponto de dar ordens aos seus empregados e lhes cobrar metas, além de ter pago diretamente seus salários, em algumas ocasiões, dúvida não há acerca da necessidade de sua responsabilização subsidiária, aplicando-se as regras atinentes à responsabilidade civil. Por fim, ressalta-se que não há como se afastar a responsabilidade da segunda reclamada pelos prejuízos causados pela primeira reclamada a seus empregados, sobretudo em se tratando de verbas trabalhistas, aludindo-se ao disposto nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil. Dou, pois, provimento ao recurso da reclamante para, reformando, em parte, a sentença, declarar a responsabilidade subsidiária da reclamada TODESCHINI S/A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO por todas as verbas a ela deferidas. ANTE O EXPOSTO , conheço do recurso da reclamante e das contrarrazões da segunda reclamada. No mérito, dou-lhe provimento para, reformando, em parte, a sentença, declarar a responsabilidade subsidiária da reclamada TODESCHINI S/A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO por todas as verbas deferidas, mantendo-a em seus demais termos, inclusive quanto às custas, ora cominadas, também, à segunda reclamada, tudo conforme os fundamentos. 3 CONCLUSÃO POSTO ISTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DO RECURSO DA RECLAMANTE E DAS CONTRARRAZÕES DA SEGUNDA RECLAMADA. NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, EM DAR-LHE PROVIMENTO PARA, REFORMANDO, EM PARTE, A SENTENÇA, DECLARAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA RECLAMADA TODESCHINI S/A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO POR TODAS AS VERBAS DEFERIDAS, MANTENDO-A EM SEUS DEMAIS TERMOS, INCLUSIVE QUANTO ÀS CUSTAS, ORA COMINADAS, TAMBÉM, À SEGUNDA RECLAMADA, TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS. Sala de Sessões da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 28 de outubro de 2014. SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY -Desembargadora Relatora
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSOTRT 1a T./RO 0010491-50.2013.5.08.0006 RECORRENTE: RAIMUNDO SEBASTIAO ALVES VIEIRA Dra. Valéria de Nazaré Santana Fidélis (pedido de intimação exclusiva) RECORRIDO: BANCO DO ESTADO DO PARA S/A. Dra. Lorena Sirotheau da Fonseca Lestra RELATORA: Desembargadora SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY CARGO DE CONFIANÇA. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, § 2°, da CLT. Para o enquadramento do cargo como de confiança, nos termos do art. 224, § 2°, da CLT, exige-se, além do pagamento de gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, o real exercício de cargo de confiança, ainda que sem amplos poderes de mando, ambos comprovados in casu. Recurso improvido. 1 RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 6a Vara do Trabalho de Belém, em que são partes as acima referidas. A MM. Vara de origem, na sentença de ID 1452038, julgou a ação totalmente improcedente. Concedeu os benefícios da gratuidade da justiça ao reclamante. O reclamante interpõe o recurso ordinário de ID 1662517, requerendo que seja determinada a redução da sua jornada de trabalho para 6 (seis) horas diárias, sem a supressão/redução da gratificação de função e o pagamento das 7a (sétima) e 8a (oitava) horas trabalhadas como extras, em parcelas vencidas e vincendas. Notificado (ID 1687038), o reclamado apresentou as contrarrazões de ID 364d5f3. Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, consoante o disposto no artigo 103 do Regimento Interno desta E. Corte. 2 FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Conheço do recurso do reclamante e das contrarrazões do reclamado porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade. 2.2 MÉRITO (DAS HORAS EXTRAS EM FACE DO EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. DA APLICAÇÃO DO ART. 224, § 2°, DA CLT) Insurge-se o reclamante contra a decisão de 1° Grau que julgou a ação improcedente. Alega que as suas atividades não poderiam ser consideradas como de confiança, pois não pressupunham nenhuma fidúcia especial, consoante, inclusive, já estaria sumulado por este Regional. Requer, pois, a reforma do julgado, para que seja reduzida para 6 (seis) horas a sua jornada, pois ocupante da função comissionada de coordenador de retaguarda de tesouraria, com o pagamento da sétima e da oitava horas trabalhadas como extras, em parcelas vencidas, no período imprescrito e vincendas, sem a supressão/redução dos valores pagos a título de gratificação de função, por ser paga em razão da maior responsabilidade técnica da função comissionada. Na inicial, o reclamante afirmou que, no exercício da função de coordenador de retaguarda de tesouraria, cumpriria jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias, de segunda a sexta-feira, ressaltando que, embora exercesse funções técnicas, seria bancário e, dessa forma, deveria estar submetido à jornada de 6 (seis) horas diárias, bem como que não se enquadraria na exceção do § 2° do artigo 224 da CLT, requerendo o pagamento da 7a (sétima) e da 8a (oitava) horas como extras. Ao contestar, o reclamado destacou que o reclamante, no exercício da função de coordenador de retaguarda de tesouraria, desenvolve atividades de extrema responsabilidade e confiança para a instituição, enquadrando-se na hipótese prevista no artigo 224, § 2°, da CLT, percebendo gratificação muito superior a 1/3 de sua remuneração, bem como que a Súmula n° 18 deste E. Regional a ele não se aplica, por ser restrita aos funcionários da Caixa Econômica Federal. Analiso. A categoria dos bancários possui norma especial quanto aos cargos de confiança, constante do artigo 224, § 2°, da CLT, sendo a sua caracterização, portanto, diferente daquela prevista no artigo 62 da CLT. Significa dizer que os poderes de mando do artigo 62 não são os mesmos do artigo 224, § 2°, da CLT, sendo menos extensos e acentuados, embora devam se fazer presentes. Além disso, para a configuração da "confiança", o artigo 224, § 2°, exige o pagamento, ao seu ocupante, de gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo. Presentes esses requisitos, incide o efeito jurídico restritivo, qual seja, a inobservância da jornada de 6 (seis) horas, prevalecendo a de 8 (oito) horas por dia, nos termos da Súmula n° 232 do C. TST. Ressalta-se que, para a caracterização da confiança, é necessário o exercício de atividade de direção, coordenação, supervisão ou fiscalização burocrática de serviços, capazes de colocar o seu ocupante acima do nível dos colegas, cujas funções dirige (in BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho . 3a ed., rev. e ampl.. São Paulo: LTr, 2007, p. 272.), passando a verificar se esses requisitos se fazem presentes nestes autos. Inicio pelo depoimento do reclamante, que assim declarou: " que, em razão da função que exercia, possuía a senha do cofre; que não havia nenhuma senha para acessar à tesouraria; que também o gerente da agência contava com essa senha; que eram de responsabilidade sua e pelo gerente da agência o encaixe técnico numerário; que o provimento de numerário era feito por si e com o conhecimento do gerente da agência; que o repasse de numerário aos caixas era feito por si, no início do expediente; que também fazia retirada de numerário no final do expediente; que não poderia ultrapassar para mais ou para menos o encaixe técnico estabelecido pela área financeira da empresa ; que a manutenção dos caixas eletrônicos era requerida por si ou pelo outro tesoureiro, com o conhecimento da gerência; que competia aos tesoureiros e ao coordenador de caixa visar à execução desses serviços; que fazia o suprimento dos caixas eletrônicos, dispondo de uma senha e de um cartão eletrônico para realizar esse trabalho; que esse serviço também era realizado pelo de caixa; que o gerente geral não tinha essa senha." (ID 1449873, pg. 1, negrito). O depoimento do representante legal do reclamado foi dispensado (ID 1449873, pg. 1). A primeira testemunha do reclamante não atendeu ao pregão, razão pela qual teve seu depoimento dispensado. A segunda testemunha do reclamante, senhor Alexandre Alencar de Vilhena, afirmou: "que trabalha para o reclamado há 09 anos, como caixa; que há 05 anos, trabalha na agência Senador Lemos; que enquanto caixa, encontra-se subordinado de forma imediata ao coordenador de retaguarda; que o coordenador de retaguarda é também conhecido como coordenador de caixa; que esse coordenador está subordinado ao gerente geral; que o tesoureiro não faz o fechamento de caixa ; que esse trabalho é feito pelo coordenador de retaguarda e por seus auxiliares ; que a função do tesoureiro é abrir o cofre e repassar o numerário para os caixas; que ele não passa ordens a ninguém ; que quando há problemas nos caixas eletrônicos, o pessoal da tesouraria é chamado para solucionar; que o tesoureiro não faz nenhum controle, no decorrer do dia, do numerário existente nos caixas; que o operador de caixa é que, verificando a pequena quantidade de dinheiro no caixa, solicita ao tesoureiro um novo provisionamento; que é o tesoureiro quem define o montante destinado a cada caixa; que o caixa deve informar ao tesoureiro a razão de necessitar de mais numerários; que a administração do encaixe técnico numerário, acredita, deve ser feita pelo gerente da agência; que a solicitação desse encaixe técnico é feita pelos tesoureiros; que desconhece que o tesoureiro possa ultrapassar esse encaixe técnico; que o tesoureiro tem a senha que desabilita o alarme que protege a tesouraria; que desconhece que o gerente geral possua essa senha; que são os tesoureiros que solicitam e autorizam os reparos nos caixas eletrônicos, bem como visam os trabalhos realizados." (ID 1449873, pg. 2, negrito). A primeira testemunha do reclamado, senhor Alessandro Vieira Vasconcelos, disse: "que trabalha para a reclamada desde junho/2008, como gerente de atendimento, função que exerce há 04 anos na agência Senador Lemos; que o reclamante também trabalha nessa agência; que já o encontrou nessa agência quando lá chegou; que o encaixe técnico pode ser ultrapassado em períodos de pagamento ou por conta de grandes saques; que isso é realizado pela tesouraria com o aval do gerente geral; que o gerente geral não precisa autorizar, mas apenas tomar ciência; que são os tesoureiros que são responsáveis pelo suprimento e retirada do numerário dos caixas; que quando necessário, o caixa solicita numerário ao tesoureiro, competindo a este fazer o repasse; que o coordenador de caixa não executa nenhuma atividade relacionada aos caixas eletrônicos; que somente o tesoureiro dispõe da senha do cofre; que se o numerário for solicitado pelo caixa sem previsão, o tesoureiro não está obrigado a atender o pedido; que o tesoureiro apenas tem que justificar a recusa perante o caixa, o coordenador de caixa e perante o gerente da agência ." (ID 1449873, pg. 2. Negrito) Ao se analisar os termos dos depoimentos e as provas constantes dos autos, constata-se que: 1°) restou incontroverso que o valor da gratificação que era paga ao reclamante pelo exercício da função comissionada era superior ao salário do cargo efetivo e 2°) restou incontroverso que o reclamante, no exercício da aludida função, cumpria jornada de 8 (oito) horas diárias, possuía subordinados, tinha autonomia administrativa e, inclusive, era detentor da chave do cofre da agência e 3°) a testemunha do autor afirmou que, enquanto caixa, " encontra- se subordinado de forma imediata ao coordenador de retaguarda; que o coordenador de retaguarda é também conhecido como coordenador de caixa; que esse coordenador está subordinado ao gerente geral; que o tesoureiro não faz o fechamento de caixa ; que esse trabalho é feito pelo coordenador de retaguarda e por seus auxiliares ; que a função do tesoureiro é abrir o cofre e repassar o numerário para os caixas; que ele não passa ordens a ninguém ” , evidenciando que o autor só era subordinado ao gerente geral, bem como que tinha auxiliares, a ele subordinados, além de ser o responsável pelo fechamento do caixa, o que não era função de tesoureiros. Faz-se ver, assim, que o recorrente não se enquadra na hipótese da Súmula n° 18 E. Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região, pois é relativa aos tesoureiros, como se infere in verbis : "CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. TÉCNICO DE RETAGUARDA/TESOUREIRO ART 224, § 2°, DA CLT. HORAS EXTRAS. Empregado que exerce a função de Técnico de Retaguarda/Tesoureiro na Caixa Econômica Federal não se enquadra na hipótese do art. 224, § 2°, da CLT, tendo direito às 7a e 8a horas trabalhadas como extras". Restou evidenciado que o autor não era tesoureiro, mas sim gerente de retaguarda, com poderes que se enquadram no artigo 224, § 2°, da CLT. Desta forma, nego provimento ao recurso, restando prejudicado os pedidos de compensação e de observância dos dias efetivamente trabalhados, deduzidos em contrarrazões. ANTE O EXPOSTO , conheço do recurso do reclamante e das contrarrazões do reclamado e, no mérito, nego-lhe provimento, restando prejudicados os pedidos deduzidos em contrarrazões, mantida a sentença em todos os seus termos, inclusive quanto às custas, tudo conforme os fundamentos. 3 CONCLUSÃO POSTO ISTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DO RECURSO DO RECLAMANTE E DAS CONTRARRAZÕES DO RECLAMADO. NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, EM NEGAR-LHE PROVIMENTO, CONSIDERANDO PREJUDICADOS OS PEDIDOS DEDUZIDOS EM CONTRARRAZÕES, MANTENDO A SENTENÇA EM TODOS OS SEUS TERMOS, INCLUSIVE QUANTO ÀS CUSTAS, TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS. Sala de Sessões da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 28 de outubro de 2014. SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY - Desembargadora
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT/1a T./RO 0011604-24.2013.5.08.0205 RECORRENTE: BRASIL NORTE BEBIDAS LTDA. Dr. Denis William de Almeida RECORRIDO: ALEX MAURO BARBOSA DA SILVA Dr. José Enoilton Carneiro Leite RELATORA: Desembargadora SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. É ônus do reclamante a prova do fato constitutivo de seu direito, por força do art. 818 da CLT, combinado com o art. 333, inc. I, do CPC. Todavia, como a reclamada afirmou que ele estaria abrangido pela exceção do art. 62, inc. I, da CLT, atraiu para si o ônus da prova, do qual não se desincumbiu. Recurso improvido. II- PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO PROPORCIONAL.Tendo o autor contribuído para os lucros percebidos pela empresa, ainda que desligado no curso do ano de 2012, faz jus ao pagamento proporcional da participação nos lucros e resultados. Aplicação da OJ. n. 390 do C. TST. Recurso improvido. 1. RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 3a Vara do Trabalho de Macapá, em que são partes as acima referidas. O MM. Juízo a quo, na sentença de ID 1250257, acolheu a questão preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para executar as contribuições sociais destinadas a terceiros, extinguindo o pedido sem resolução do mérito. Rejeitou as questões preliminares de inépcia da inicial e de ausência de interesse de agir, bem como as questões prejudiciais de mérito de prescrição e de quitação. No mérito, julgou procedente, em parte, a ação para condenar a reclamada a pagar ao autor as seguintes parcelas: a) 43 (quarenta e três) horas extras, por semana, acrescidas de 50%, com repercussões no repouso semanal remunerado, nas férias + 1/3, no 13° salário, no aviso prévio e no FGTS + 40%; b) 1 (uma) hora extra, acrescida de 50%, por dia de trabalho, com repercussões nos repousos semanais remunerados, aviso prévio, 13° salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%; c) os valores descontados dos salários do reclamante a título de prejuízos - cláusula ACT, R$11,00 (onze reais), por dia de trabalho, durante todo o contrato, a título de vale-alimentação; d) participação nos resultados, no valor de R$408,31 e e) honorários advocatícios no percentual de 15%, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários. Determinou a realização dos depósitos fiscais e previdenciários, bem como, no caso de descumprimento da obrigação de pagar, a incidência da multa de 10% sobre o valor da condenação. Cominou custas, pela reclamada, no importe de R$1.099,21 e concedeu ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça. A reclamada interpõe o recurso ordinário de ID 1327055, requerendo a improcedência dos pedidos de horas extras, hora intrajornada, vale-alimentação, participação nos resultados e descontos indevidos, bem como dos descontos fiscais e previdenciários. Notificado (ID 1524991), o reclamante não apresentou contrarrazões. O processo deixou de ser remetido ao Ministério Público do Trabalho, consoante o disposto no artigo 103 do Regimento Interno desta E. Corte. 2. FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Conheço do recurso da reclamada porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade. 2.2 MÉRITO 2.2.1 DAS HORAS EXTRAS. DAS HORAS INTERVALARES Faz-se ver, desde logo, que serão examinadas, em conjunto, as alegações recursais acerca das horas extras e do intervalo intrajornada. Insurge-se a reclamada contra a sua condenação ao pagamento de horas extras. Alega que o reclamante, por exercer a função de motorista de entrega, estaria enquadrado na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT. Na petição inicial, o autor afirmou que fora contratado pela reclamada para exercer a função de ajudante de entrega, no período de 14.12.2009 a 30.07.2012, ocasião em que sofreu acidente de trabalho, tendo gozado de auxílio doença até 04.06.2013, recebendo, como último salário, o valor de R$625,00. Aduziu que sua jornada de trabalho era das 7:00 às 22:00, de segunda-feira a sábado, com, no máximo, 30 (trinta) minutos de intervalo para alimentação e descanso. Alegou que a reclamada fazia o controle da jornada por meio de telefone celular corporativo fornecido aos motoristas, pela anotação na portaria da empresa da entrada e da saída dos caminhões, bem como por meio de rota preestabelecida e pelo monitoramento dos caminhões, realizado por veículos que saíam da empresa para constatar as rotas e as respectivas entregas. Requereu o pagamento de 184,04 (cento e oitenta e quatro vírgula zero quatro) horas extras mensais. A reclamada, em contestação, alegou que o reclamante laborava fora de suas dependências, ou seja, em trabalho exclusivamente externo, não estando sujeito a controle de horário, consoante o artigo 62, inciso I, da CLT. Acrescentou que o autor só retornava à empresa, eventualmente, pela parte da tarde, por volta das 13:00 ou 15:00, caso existisse alguma entrega extra, a qual terminaria por volta das 17:00, inexistindo, no decorrer da jornada de trabalho, qualquer forma de controle, requerendo, por isso, a improcedência do pedido. Tece considerações sobre o ônus da prova do autor, do qual não se teria desincumbido, nos termos do disposto nos artigos 818 da CLT, combinado com o artigo 333, inciso I, do CPC. Inicialmente, há de se ressaltar que, no que tange à questão da distribuição processual do encargo probatório, não há qualquer dúvida quanto ao fato de que, na forma do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, é do reclamante o ônus da prova de fato constitutivo de direito seu, assim considerado o capaz de produzir o direito pleiteado em juízo. Entretanto, como acima mencionado, a reclamada, além de impugnar o horário apontado, alegou que, no caso concreto, incidiria o disposto no artigo 62, inciso I, da CLT, fato substitutivo, atraindo o ônus de prová-lo, nos termos do artigo 818 da CLT, combinado com o artigo 333, inciso II, do CPC, ônus do qual passo a verificar se ela se desincumbiu. O reclamante, em depoimento, declarou: "(...) que trabalhava de segunda a sábado; que chegava na reclamada as 7:00 horas e tomava café até as 07:15; que das 07:15 as 08:00 havia uma reunião na qual era realizada a chamada conversado sobre as metas a pauta do dia e os vales; que em seguida saia em um caminhão para fazer entregas; que havia tacógrafo no caminhão; que a reclamada fornecia uma rota pré determinada para entrega ; que almoçava na rota em torno de 20/30minutos em restaurantes que aceitavam o ticket fornecido pela empresa; que trabalhava até as 22 horas; mesmo nos sábados trabalhava até este horário , pois entregava mercadorias na beira rio, cujo bares abrem a noite; que voltava para empresa no final do dia para prestar contas ; que a reclamada não passava orientação para usufrui de um hora de almoço; (...) que o tempo de deslocamento entre os clientes variava muito podendo estimar, porém que era de 3 a 4 minutos; que o depoente trabalhava em mais de um bairro seguindo a rota pré determinada." (sic, ID 1223637, pgs. 1 e 2, negrito). Já o preposto, em seu depoimento, disse: "que o reclamante trabalhava de segunda a sábado sempre no mesmo horário; que o reclamante chegava às 07h na reclamada para tomar café da manhã, o qual durava em torno de 10min; que depois disso o reclamante comparecia na reunião matinal, que durava de 15min a 20 min; que na reunião era realizada a chamada, mostrado o indicador do dia anterior, e tratados dos vales; que o vale seria o simples desconto em razão da falta de vasilhames ou garrafa bicada; que não tem certeza se o reclamante tinha efetivamente 1 hora de almoço; que na reclamada tem portaria ocupada por empresa terceirizada que anota o horário de entrada e saída dos caminhões de entrega, como aquele que o reclamante trabalhava; que o reclamante continua trabalhando como motorista de entrega; que sempre foi motorista de entrega; que o motorista entrega um "check-list" para a portaria, onde estão mencionadas as condições do caminhão, como algum amassado, vidro quebrado, etc; que desde 16/04/2013 a empresa faz a controle de jornada por meio de registro de ponto eletrônico ; que não houve nenhuma mudança da forma de trabalho da época do reclamante até atualmente, quando é feito o controle de jornada; que o reclamante tinha que comparecer na empresa antes do inicio de trabalho; que os caminhões possuem tacógrafo; que o reclamante, por ser motorista, retornava para a empresa no final do dia, tanto no período anterior como atualmente; que não há uma rota predeterminada, mas sim uma área de atuação ; que a empresa passa a orientação para que os empregados tirassem uma hora de intervalo, mas não sabe quanto tempo o reclamante tirava efetivamente nem em que período, como por exemplo, das 11h às 12h ou 12h às 13h; que não tem certeza de qual o horário final do trabalho reclamante; que as informações anotadas na portaria são repassada para o setor de patrimônio da empresa; (...) que cochaing é o acompanhamento em rota para verificar a qualidade dos serviços prestados e novas oportunidades de melhoria, sendo realizado pelo supervisor; que o cochaing é realizado às terças e quintas-feiras; que em média realizou 3 vezes o cochaing com o reclamante, sendo o tempo de acompanhante em rota de aproximadamente 2/3h; (...)" (sic, ID 1223637, p. 2, negrito). A única testemunha arrolada pelo reclamante, senhor Alex Augusto Marvão da Silva, declarou: "que trabalhou de 10/09/2010 até 17/01/2014 como motorista; que trabalhou tanto período anterior quanto posterior a adoção dos cartões de ponto; que não houve modificação na forma de trabalho; que se encontrava pela manhã com o reclamante na empresa; que cada seguia para desempenhar suas funções; não se encontrava com o reclamante em outro período do dia; que tinha que retornar para a empresa no final do dia; que quem determina a ordem de entrega era a empresa ; que o depoente fazia entregas para 40/45 clientes por dia, durando em media 15/20 min. Cada visita; que o tempo de deslocamento entre os clientes era variável, mas durava em media 10/15 minutos. Ao ser perguntado pela patrona do reclamante a qual o horário final de sua jornada a testemunha que chegava na empresa as 7 horas, tomava café da manhã até as 7:15, fazia a reunião matinal para tratar assuntos da empresa até as 08:00h, fazia o check liste no caminhão até 8:30/9:00 horas e então trabalhava até as 22 horas ; que as entregas localizadas o tempo deslocamento 30/40 dependo do transito; que havia muitos engarrafamentos; que quando estava no molho era obrigatório a recarga." (sic, ID 1223637, p. 3, negrito) A única testemunha arrolada pelo reclamado, senhor GELSON VASQUES NUNES, afirmou: "que trabalha na reclamada desde 2000; que já chegou a trabalhar como motorista; que nas rotas são atendidos de 35 a 40 clientes por dia; que cada cliente é atendido de 5 a 10 minutos; que nas entregas molhos em situações normais são feitos 2 carregamentos; que cada entrega molho demora de 3 a 5 horas; que, nos dias em que são cumpridas as rotas ou quando há recarga, os motoristas podem retornar à noite por volta de 20h ; que, após a chegada dos caminhões, os motoristas participam da conferência e prestação de contas; que estes procedimentos demoram em torno de 40 minutos a 1 hora; que os motoristas possuem telefone corporativo a fim de viabilizar contato com o supervisor ; que desconhece se a reclamada efetuava pagamento de horas extras; que os motoristas retornam para a empresa ente 16:00 e 19;00 horas. (...)que o supervisor contactava sempre quando ocorriam problemas na rota; que na época do reclamante existiam dois supervisores; que a reclamada só especifica a área de atuação, competindo a equipe estipular a ordem de entrega na rota; que não há interferência da empresa com relação ao horário e local que a equipe vai fazer a refeição; que a recarga, quando possível, sempre foi opcional para a equipe; que o ajudante não retornava para a empresa após as entregas; que o motorista era o único obrigado a retornar. (...)que o depoente chega na empresa 06:50h da manhã; que existe chamada dos empregados na reunião matinal; que desconhece a existência de punição no caso do empregado não responder a chamada; que os veículos saem para fazer as entregas por volta de 07:30h, sendo que o sorteado no procedimento denominado "bola preta" inicia sua rota 40 minutos ou 1 hora depois; que a reunião matinal demora cerca de 10 minutos; que, após a reunião matinal, o motorista conferia a carga para iniciar a viagem, o que demorava cerca de 10 minutos; q ue a reclamada faz o controle de entrada e saída dos caminhões e não dos funcionários; que os clientes da beira rio recebem as cargas após o meio dia; que há "bola preta no retorno"; que o depoente já chegou trabalhar 21/22 horas ; que fazia recarga; que o reclamante fazia recarga; que não sabe dizer quantas vezes por semana e feita a recarga; que porém no final do mês por época de pico de vandas é realizadas bastantes recargas ." (sic, ID 1223637, ps. 3 e 4, negrito). Do conjunto probatório supra, constata-se que: 1°) o preposto apontou o horário preciso em que era servido o café da manhã, tendo, ainda, referido à existência de reunião matinal, em que era realizada a chamada, mostrado o indicador do dia anterior e realizados os vales, que correspondiam ao desconto em razão da falta de vasilhame ou garrafa bicada; 2°) o preposto confirmou que os caminhões da reclamada possuíam tacógrafo e que, na portaria da empresa, existiam funcionários terceirizados que anotavam o horário de entrada e de saída dos motoristas, assim como a testemunha da reclamada afirmou que os supervisores ligavam para saber como estava a rota, o que demonstra o controle de horário da jornada de trabalho do reclamante e 3°) o preposto confessou a existência de coaching, que era o acompanhamento em rota para verificar a qualidade dos serviços prestados, afirmando que era realizado pelo supervisor às terças e às quintas-feiras, o que demonstra, mais uma vez, que existia controle de jornada. Dessa forma, reconheço que o trabalho do reclamante estava sujeito a controle de jornada, não se enquadrando, portanto, na hipótese do artigo 62, inciso I, da CLT, passando, então, a verificar se faz jus às horas extras pleiteadas. Esclareço que, também no particular, a distribuição do encargo probatório, segue a regra geral. Assim, pelos mesmos fundamentos antes expendidos, inverto o ônus probante, cabendo, à reclamad
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT/1a T./RO 0012045-17.2013.5.08.0201 RECORRENTE: SILVIO NAZARENO DE SOUSA GOMES Dr. Jean e Silva Dias RECORRIDO: CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR E PROFISSIONAL DO AMAPÁ - CESPAP Dr. Raimundo Evandro de Almeida Salvador Junior RELATORA: DESEMBARGADORA SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY VÍNCULO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. Na forma do disposto nos arts. 818 da CLT e 333, inc. I, do CPC, é do reclamante o ônus da prova de fato constitutivo de direito seu, assim considerado o capaz de produzir o direito pleiteado em juízo. Entretanto, ao ter a reclamada sustentado a inexistência de vínculo de emprego, nos moldes dos arts. 2° e 3° da CLT, atraiu o ônus de comprovar sua alegação substitutiva de que o reclamante prestava serviços, de forma esporádica, antes de 01/06/2011, do qual não se desincumbiu. Recurso provido. 1 RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 1a Vara do Trabalho de Macapá, em que são partes as acima referidas. O MM. Juízo de origem, na sentença (ID N° 1521231), declarou a prescrição das pretensões anteriores a 26/08/2008, extinguindo-as com resolução do mérito, nos termos dos artigos 269, inciso IV, e 7°, inciso XXIX, da CF/88. No mérito, julgou totalmente improcedente a ação. Cominou custas pelo reclamante de R$586,61, calculadas sobre o valor da causa, isentando-o nos termos do artigo 790 da CLT. O reclamante interpõe o recurso ordinário de ID n° 1661637, requerendo a reforma da sentença para que seja reconhecido o vínculo de emprego desde 10/02/2007, com a consequente retificação da CTPS, o pagamento de salário retido, 13° salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e das multas dos artigos 467 e 477 da CLT. Notificado (ID N° 1680714), o reclamado apresentou contrarrazões (ID n° 7548d). Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, consoante o disposto no artigo 103 do Regimento Interno deste Regional. 2 FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Conheço do recurso do reclamante e das contrarrazões da reclamada porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. 2.2 QUESTÃO PREJUDICIAL DE EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO O reclamante insurge-se contra a decisão que considerou inexistir relação de emprego entre ele e a reclamada desde 10/02/2007, sob o fundamento de que o serviço prestado teria sido eventual, através de módulos. Discorre sobre o ônus da prova, concluindo que, ante o princípio da continuidade da relação de emprego, seria do reclamado o ônus probatório. Alude aos requisitos caracterizados da relação de emprego e menciona que a expressão não-eventualidade, constante da CLT, ao invés de continuidade, deixa claro que a intenção do legislador não fora incluir a continuidade da prestação de serviço dentre eles, diversamente do que previra quanto ao trabalho doméstico. Aduz que os módulos não poderiam ser considerados como eventos específicos, tendo em vista que a reclamada sempre disponibilizava outras disciplinas para que lecionasse após o término de um módulo, de tal forma que não há falar em labor eventual, pelo que requer o reconhecimento de vínculo desde 10/02/2007, com o pagamento das verbas dele oriundas. Na inicial, o reclamante alegou a existência de contrato de trabalho com a reclamada no período de 10/02/2007 a 16/02/2013, na função de professor. Aduziu que, apesar de ter laborado com pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade, preenchendo todos os requisitos do artigo 3° da CLT, somente teve sua CTPS anotada em 01/06/2011. Desse modo, requereu a retificação da CTPS e, por conseguinte, a declaração de existência de relação de emprego no período não-anotado, ou seja, de 10/02/2007 a 31/05/2011, bem como os direitos trabalhistas deste período. O reclamado, em contestação, alegou que os documentos juntados pelo reclamante comprovariam a prestação de serviços de forma esporádica em alguns módulos e, em 2 (dois) anos distintos, antes de 01/06/2011, razão pela qual, neste período, a prestação de serviços teria sido regulada pelo artigo 593 e seguintes do Código Civil. Ressalta-se que, conforme o disposto nos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, seria do reclamante o ônus da prova de fato constitutivo de direito seu, assim considerado o capaz de produzir o direito pleiteado em juízo, como é o caso do reconhecimento de relação de emprego. Ocorre que o reclamado, ao ter alegado a prestação de serviços de forma esporádica antes de 01/06/2011, atraiu para si o ônus da prova, vez que fato extintivo do direito do autor. Realizadas essas considerações, passo ao exame dos elementos probatórios, iniciando pelo depoimento do reclamante, in verbis : "que prestava serviço na reclamada desde 2007 em regime modular; que sua CTPS foi anotada apenas em 01.06.2011, ocasião que passou a trabalhar em turmas fixas; que antes disso o depoente trabalhava em módulo que duravam em média 30 dias; que trabalhava cerca de 2 a 3 módulos por ano; que entre um módulo e outro o depoente preenchia cadernetas e elaborava plano de aula para o módulo seguinte; que não recebia pagamento por estes serviços; que algumas disciplinas eram ministradas no mês de julho; que chegou a ministrar aulas no mês de janeiro para os alunos que vinham do interior; que todos os módulos que o depoente ministrava (inclusive no mês de janeiro) foram pagos; que, com relação ao período de CTPS anotada, o depoente recebeu pagamento das verbas rescisórias e sacou FGTS; que não sabe precisar quantos módulos ministrou no mês de janeiro." (sic, ID N° 1267232 - págs. 1 e 2) (grifei) A preposta do reclamado declarou: "que trabalha na reclamada há 5 anos; que, antes de ter CTPS assinada, o reclamante ministrava aulas no sistema modular; que, na reclamada, existem módulos ministrados no mês de janeiro, não sabendo a depoente afirmar se o autor chegou a ministrar aulas; que é de responsabilidade do professor e a entrega do plano de aula referente aos módulos; que não sabe informar se o autor chegou a prestar serviços em outra instituição quando não estava no módulo (...) que não sabe precisar se o reclamante prestava contas das frequências dos alunos dos módulos junto à coordenação; que o curso que o reclamante ministrava aulas não tinha tanta procura; que cada módulo do curso de letras era aberta de uma a 3 turmas." (sic, ID N° 1267232 - pág. 2) (grifei) A testemunha arrolada pelo reclamante, Sra. Jeane Nascimento Homobono Cruz, disse: "que a depoente é formada em letras, tendo ministrado aulas de língua portuguesa e literatura; que teve sua CTPS anotada apenas em 2011; que desde 2009 ministrava aulas em sistema de módulo; que o reclamante ministrava aulas de língua portuguesa; que, antes de cada módulo, o professor responsável pelo plano de aula entregava as cadernetas; que havia aulas nos meses de janeiro e julho; que o pagamento dos professores era feito após a conclusão do módulo; que dependendo da carga horário, os professores poderiam ficar com 2 ou 3 módulos; que não sabe informar se o reclamante chegou a cumular módulos(...) que entre um módulo e outro, os professores trabalhavam em entrega de cadernetas de modo que a atividade era praticamente ininterrupta." (sic, ID N° 1267232 - pág. 2) A testemunha arrolada pela reclamada, Sra. Gleyce de Cássia Mendes Souza, afirmou: "que trabalhou na reclamada nos setores acadêmicos e administrativo, tendo saído em 30.04.2013; que o reclamante trabalhava em regime modular até 2011, ocasião em que passou para o regime semestral; que o autor teve CTPS anotada em 2011; que os módulos tinha duração variada de 30 a 60 dias; que, após os módulos, os professores deveriam entregar as frequências dos alunos; que o professor deveria encaminhar previamente à coordenação plano de aula por ele elaborado para o módulo que iria ministrar; que existiam turmas modulares nos meses de janeiro e ju8lho; que não sabe informar se o reclamante chegou a ministrar aulas no mês de janeiro." (sic, ID N° 1267232 - pág. 2) Observa-se, da análise da prova dos autos, que: 1) o fato de o autor manter outro vínculo de emprego, como alegado pela reclamada em contestação, não é suficiente para que se conclua pela inexistência de vínculo de emprego; 2) o reclamante declarou que trabalhava na reclamada em regime modular desde 2007 e, em 01/06/2011, passara a trabalhar com turmas fixas, ocasião em que sua CTPS fora anotada, o que restou ratificado por sua testemunha; 3) restou evidenciado que, entre um módulo e outro, os professores trabalhavam em entrega de cadernetas de modo que a atividade era praticamente ininterrupta, o que demonstra a sua natureza não- eventual; 4) no termo de compromisso (ID N° 766415), assinado pelo preposto do reclamado (ID N° 1264064), consta o horário a ser cumprido pelo reclamante, o que demonstra a pessoalidade e a subordinação e 5) quanto à onerosidade, restou incontroverso que havia pagamento pelas aulas ministradas pelo reclamante. Faz-se ver que a atividade-fim do reclamado é a prestação de serviços educacionais, sendo essencial, para tanto, que mantenha professores em seus quadros, como empregados, ainda que horistas, sendo de todo reprovável que, a pretexto de que as disciplinas são moduladas, faça várias contratações sucessivas, sem que considere haver vínculo de emprego. Ademais, o fato de o reclamante ter sido, sem solução de continuidade, contratado para realizar as mesmas atividades, desta feita com CTPS assinada, também prova a essencialidade da prestação de seus serviços para que a reclamada pudesse atingir exercer sua atividade-fim. Desse modo, considero que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus probatório e, tendo restado comprovados os elementos caracterizadores da relação de emprego, declaro a existência de vínculo de emprego entre as partes, desde 10/02/2007. Nos termos do disposto no artigo 515, § 3°, do CPC, passo à imediata análise dos demais aspectos do feito. 2.3 MÉRITO 2.3.1 DA ANOTAÇÃO DA CTPS Tendo em vista o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes, desde 10/02/2007, condeno o reclamado à obrigação de retificar a CTPS do autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do trânsito em julgado da decisão, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais), observado o limite da condenação. Caso o reclamado não anote a CTPS do autor no prazo acima, determina-se que a Secretaria da MM. Vara de origem o faça, conforme dispõe o artigo 1° do Provimento 01/2008 da Corregedoria deste E. TRT. Recurso provido. 2.3.2 DO SALÁRIO RETIDO O reclamante alega que a reclamada nunca pagara o salário referente ao mês de janeiro, pelo que requereu o pagamento dos anos de 2008, de 2009, de 2010, de 2011, de 2012 e de 2013. O autor, ao depor, afirmou "que todos os módulos que o depoente ministrava (inclusive no mês de janeiro) foram pagos" (sic, ID N° 1267232 - pág. 2), razão pela qual julgo indevida a parcela. Recurso improvido. 2.3.3 DAS FÉRIAS + 1/3 e 13° SALÁRIO Ressalta-se que a procedência do pedido principal acarreta, no caso, de maneira quase imediata, a procedência dos pedidos acima referidos. Assim, julgam-se procedentes os seguintes pedidos: férias, em dobro, 2008/2009 (5/12) e 2009/2010, simples 2010/2011 e 2011 (4/12), 13° salário 2008 (4/12), integral de 2009 e 2010, e proporcional de 2011 (5/12). Improcedem as férias em dobro 2007/2008 e o 13° salário 2007, face à prescrição declarada. Recurso parcialmente provido. 2.3.4 DOS DEPÓSITOS DO FGTS + 40% Julga-se procedente, ainda, o pedido de recolhimento do FGTS, com 40%, do pacto ora reconhecido, que deverão ser corrigidos de acordo com a OJ n° 302 da SBDI-1 do C. TST. Recurso provido. 2.3.5 DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT Faço ver que a multa do artigo 467 constitui autêntica sanção processual a ser aplicada sempre que o empregador deixar de pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa. Trata-se, como se vê, de multa pós -processual, ou seja, a ser paga depois de apresentada uma reclamação trabalhista. Aqui a incontrovérsia é requisito essencial para o deferimento da multa, razão pela qual este direito só nasce em juízo, depois da contestação, pois somente nesta ocasião é que se poderá aferir que parte do pedido é incontroversa. No presente feito, considero que foi estabelecida controvérsia razoável, tanto que o MM. Juízo de 1° Grau julgou inexistente o vínculo, razão pela qual indefiro o pedido de multa do artigo 467 da CLT. Por sua vez, a multa prevista no artigo 477, § 8°, da CLT é devida no caso de o pagamento das verbas rescisórias ser efetuado fora do prazo ali estabelecido, o não ocorreu na presente hipótese, tendo em vista que as verbas devidas na rescisão foram quitadas (IDs N°s 1264173, 1264169 e 1264166). Recurso improvido, no particular. ANTE O EXPOSTO , conheço do recurso do reclamante e das contrarrazões do reclamado. Acolho a prejudicial de existência de vínculo de emprego entre as partes, desde 10/02/2007. Aplico o § 3° do artigo 515 do CPC para examinar as demais matérias. No mérito, condeno o reclamado: 1) à obrigação de retificar a CTPS do reclamante, para que passe a constar, como data de admissão, 10/02/2007, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do trânsito em julgado da decisão, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais), observado o limite da condenação, 2) a pagar- lhe as verbas de férias, em dobro, 2008/2009 (5/12) e 2009/2010, simples 2010/2011 e 2011 (4/12), 13° salário 2008 proporcional (4/12), integral de 2009 e 2010, 2011proporcional (5/12) e 3) a proceder ao recolhimento do FGTS + 40%, do pacto ora reconhecido, que deverão ser corrigidos de acordo com a OJ n° 302 da SBDI-1 do C. TST. Inverte-se o ônus da sucumbência e cominam-se custas ao reclamado de R$400,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$20.000,00, tudo conforme os fundamentos. 3 CONCLUSÃO POSTO ISTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DO RECURSO DO RECLAMANTE E DAS CONTRARRAZÕES DO RECLAMADO. AINDA À UNANIMIDADE, EM ACOLHER A QUESTÃO PREJUDICIAL DE EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE AS PARTES, DESDE 10/02/2007. SEM DIVERGÊNCIA, EM APLICAR O § 3° DO ARTIGO 515 DO CPC PARA EXAMINAR AS DEMAIS MATÉRIAS. NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, EM CONDENAR O RECLAMADO: 1) À OBRIGA
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO TRT 1a T./RO 0012359-42.2013.5.08.0207 RECORRENTE: DIRECIONAL ENGENHARIA S/A. Dr. Humberto Rossetti Portela (pedido de intimação exclusiva - ID n° f2742d1, p. 1) RECORRIDOS: FERNANDO VILHENA BRITO Dr. Franklin Carvalho Macedo MANUCLEAN SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO E PINTURA LTDA. ME. RELATORA: DESEMBARGADORA SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ÔNUS DA PROVA. É do reclamante o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, inc. I, do CPC. Porém, não tendo a reclamada apresentado os cartões de ponto de todo o pacto laboral atraiu para si o ônus da prova, do qual não se desincumbiu. Recurso improvido. 1. RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da MM. 8a Vara do Trabalho de Macapá, em que são partes as acima referidas. A MM. Vara, na sentença de ID n° 997923, após rejeitar as preliminares de inépcia da petição inicial e de nulidade da citação por edital em procedimento sumaríssimo, no mérito, julgou parcialmente procedente a ação, declarando a conversão do contrato de experiência em contrato por prazo indeterminado, o que deverá ser providenciado pela reclamada MANUCLEAN SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO E PINTURA LTDA. - ME. e condenando a primeira reclamada e, subsidiariamente, a segunda reclamada a pagarem ao reclamante o valor apurado a título de: diferença de produção, salário retido, aviso prévio, 13°s salários, férias + 1/3, FGTS + 40%, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, horas extras e repercussões, tudo com juros e correção monetária, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas após o trânsito em julgado, independentemente de citação, sob pena de pagamento de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e imediata penhora de bens e demais atos executórios. Concedeu ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça e cominou custas às reclamadas, de R$318,55 (trezentos e dezoito reais e cinquenta e cinco centavos), calculadas sobre o valor da condenação. O reclamante interpôs os embargos de declaração de ID n° 1097457, alegando haveria omissão a ser suprida quanto à multa pelo não-cumprimento da sentença. A reclamada DIRECIONAL ENGENHARIA S/A. interpôs o recurso ordinário de ID n° 1106947, requerendo a total improcedência da ação. A MM. Vara de origem, na sentença de ID n° 1502458, acolheu os embargos, suprindo a omissão quanto à responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, em caso de inadimplemento da sentença. A reclamada DIRECIONAL ENGENHARIA S/A. ratificou o recurso ordinário interposto, conforme a petição de ID n° 1592584. Notificados o reclamante e a primeira reclamada (ID n° 1629690), apenas o primeiro apresentou as contrarrazões de ID n° 1705441. Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, consoante o disposto no artigo 103 do Regimento Interno deste Regional. 2 FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Conheço do recurso da segunda reclamada e das contrarrazões do reclamante porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. Deixo de conhecer do pedido de reforma da sentença em relação às horas intervalares, vez que a MM. Vara de origem o julgou improcedente (ID n° 99923, p. 10), motivo pelo qual não há como se examinar esse tópico, devido à ausência de interesse recursal. 2.2 QUESTÕES PRELIMINARES 2.2.1 DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO A recorrente, invocando o disposto no artigo 852-B da CLT, ressalta que o autor deveria ter indicado o nome e o endereço corretos da reclamada, sendo incabível a citação por edital. Sustenta que, como esta formalidade não foi cumprida, o feito deveria ter sido arquivado. Faz-se ver que o presente feito não tramitou sob o rito sumaríssimo, tendo sido autuado como rito ordinário. Não se aplicam, pois, os dispositivos legais sobre o tema, até porque o valor atribuído à causa pelo autor, de R$33.901,69 (trinta e três mil, novecentos e um reais e sessenta e nove centavos), é superior a 40 (quarenta) salários mínimos vigentes à época do ajuizamento da ação, em 25 de novembro de 2013, qual seja, de R$27.120,00 (vinte e sete mil, cento e vinte e seis reais - R$678,00 x 40). Preliminar rejeitada. 2.2.2 DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL A segunda reclamada renova a questão preliminar de inépcia da petição inicial, ressaltando que não fora indicada, de forma específica, a forma de condenação que o reclamante pretende lhe imputar, se subsidiária ou solidária. Prossegue, afirmando que a petição inicial seria contraditória e confusa, motivo pelo qual requer o acolhimento da preliminar e a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do disposto no artigo 267, inciso I, do CPC. No processo do trabalho, a inépcia deve ser declarada somente em casos excepcionais. Isso porque a regra que permite ao juiz extinguir o processo por inépcia da inicial não pode ser desvinculada dos princípios da simplicidade, celeridade, informalidade e economicidade. Em consonância com o artigo 840 da CLT, a reclamação poderá ser escrita ou verbal. E o § 1° preceitua que "sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito, a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e da reclamada, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido , a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante". (destaquei) Em razão dos princípios que informam o Direito Processual do Trabalho, suficiente é, pois, que o reclamante faça uma breve exposição dos fatos e formule os pedidos, de forma a possibilitar o julgamento da lide. Não há, portanto, maiores exigências de forma no processo laboral, podendo inclusive o autor deduzir reclamação oral, no exercício do jus postulandi. De fato, o que não se autoriza é a apresentação de petição absolutamente ininteligível, incompreensível, incongruente ou contraditória. Afora isto, estando o feito em condições de ser instruído e julgado, razão não há para que se declare a inépcia da inicial. In casu, na inicial, o reclamante requereu, expressamente, a condenação subsidiária da segunda reclamada, como se verifica nas razões de ID n° 684214. Assim, não observo nenhum dos requisitos autorizadores da declaração de inépcia, pelo que rejeito a preliminar. Preliminar rejeitada. 2.2.3 DE NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA A primeira reclamada, na seção "4) DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE" (sic, ID n° 1106947, p. 6), insurgindo-se contra o deferimento do pedido, afirma que a realização de perícia seria indispensável para a formação do livre convencimento sobre a pertinência ou não do pedido, conforme o disposto no artigo 195, § 2°, da CLT. Requer, após citar decisões sobre o tema, seja declarada a nulidade da sentença, determinando-se a reabertura da instrução processual. Recebem-se e examinam-se as alegações, não como de nulidade da sentença, mas do processo. Ressalta-se, que, embora, ao contestar, a recorrente tenha defendido a tese ora renovada em razões recursais, não requereu a realização de perícia, sequer tendo por ela protestado em sede de razões finais. Ausente qualquer manifestação da reclamada, resta demonstrado que precluiu do direito de o fazer. Faz-se ver, ademais, que a ordem jurídica brasileira adotou, como sistema de valoração da prova, o da persuasão racional, segundo o qual o juiz tem ampla liberdade para apreciar a prova, desde que indique na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento (CPC, art. 131), possibilitando, assim, à parte a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5°, inciso LV), o que, efetivamente, ocorreu no presente feito. Assim, a MM. Vara de origem deu-se por convencida, ante os outros meios de prova, de que o reclamante desempenhava suas atividades em local exposto a condições insalubres, ensejador do deferimento do adicional de insalubridade. Não há, pois, falar em violação ao artigo 5°, incisos II e LV, da CF/88, nem, tampouco, aos artigos 193 e 195 da CLT. Rejeito a preliminar. 2.2 MÉRITO 2.2.1 DAS HORAS EXTRAS A reclamada requer a improcedência das horas extras e do intervalo intrajornada, afirmando que seriam inverossímeis as alegações do autor de que trabalhara de segunda-feira a sexta-feira, com 30 (trinta) minutos de intervalo. Afirma, ainda, que o reclamante não trabalhara na jornada apontada, pois todas as suas obras se encerrariam às 17h de segunda-feira a quinta-feira e, às sextas-feiras, às 16h, não havendo trabalho aos sábados. Aludiu ao ônus da prova do reclamante, do qual, ao seu ver, não se teria desincumbido. Na petição inicial, o reclamante afirmou que trabalhava das 7h às 17h, com 30 (trinta) minutos de intervalo, de segunda-feira a sexta- feira e, aos sábados, das 7h às 12h, sem intervalo. Requereu, após discorrer sobre a matéria, 36,38 (trinta e seis, vírgula trinta e oito) horas extras mensais, bem como as repercussões em aviso prévio, 13° salário, férias + 1/3, repouso semanal remunerado e FGTS + 40%. A primeira reclamada foi declarada revel e confessa quanto à matéria de fato, ante a sua ausência à sessão inaugural da audiência (ID n° 869307, p. 1). A ora recorrente, ao contestar, impugnou, expressamente, a jornada de trabalho declinada pelo reclamante, apontando, como o seu horário: "(...) 2a a 5a feira das 07:00hs às 17:00hs e, na 6a feira, de 07:00hs até às 16:00hs, sempre com uma hora de intervalo." (sic, ID n° , p. 10). Teceu considerações sobre a matéria e requereu a improcedência do pedido. Embora a primeira reclamada tenha sido revel, ressalto, em relação à questão da distribuição processual do encargo probatório, não haver qualquer dúvida quanto ao fato de que, na forma do disposto no artigo 333, inciso I, do CPC, é do empregado o ônus da prova de fato constitutivo de direito seu, assim considerado o capaz de produzir o direito pleiteado em juízo. Observa-se, entretanto, que a ora recorrente, ao apontar a suposta real jornada do reclamante, atraiu o ônus de provar suas alegações, conforme o artigo 333, inciso II, do CPC. Acrescenta-se, outrossim, que a reclamada possui mais de 10 (dez) empregados, conforme reconheceu o preposto, em seu depoimento (ID n° 869307, p. 1), sendo obrigatório o registro de ponto de entrada e de saída do trabalho. Ante a ausência de juntada dos controles de jornada do contrato de trabalho, inverte-se o ônus da prova, na forma do disposto no artigo 74, § 2°, da CLT e na Súmula n. 338 do C. TST. Prosseguindo-se no exame dos demais elementos probatórios, faz- se ver que o reclamante, ao depor, afirmou que: "(...) trabalhava das 7 às 11 horas e das 12 às 18 horas de segunda a sábado; que o depoente nunca trabalhou aos domingos." (sic, ID n° 869307, p. 1) O representante da recorrente declarou: "que o reclamante era empregado da 1a reclamada e prestava serviços para a 2a reclamada; que não sabe informar se ficou combinado pagamento de produção; que não sabe informar o horário de trabalho do reclamante; que não tem conhecimento se o reclamante trabalhava com equipamento de segurança; (...) não sabe informar precisamente quantos empregados da 1a reclamada prestavam serviços para a 2a reclamada; que sabe apenas que eram mais de 10 empregados; (...)" (sic, ID n° 869307, págs. 1 e 2) A reclamada não logrou elidir a presunção de veracidade da jornada declinada pelo autor, tendo em vista não ter arrolado testemunhas. Todavia, ao depor, o autor não confirmou integralmente a jornada por ele declinada na inicial, na qual constou: "O reclamante, durante todo o seu contrato de trabalho, laborou de segunda-feira a sexta-feira, das 07:00 horas às 17:00 horas, com 30 minutos de intervalo intrajornada e aos sábados, das 07:00 horas às 12:00 horas, sem intervalo intrajornada. (07:00h às 17:00h = 10h - 0,5h = 9,5h x 5 dias/sem = 47,5 horas; das 07:00h às 12:00h = 5 horas; 47,5h + 5h = 52,5h - 44h = 8,5 horas extras semanais x 4,28 sem/mês = 36,38 horas extras mensais ." ( ID 684214) Por assim ser, há que se dar provimento parcial ao recurso para não incorrer em julgamento ultra petita, limitando o horário de saída às 17:00, de segunda a sexta-feira e aos sábados, considerando o horário de 7:00 às 12:00, mantendo-se a sentença em seus demais termos. Recurso provido em parte. 2.2.2 DA DIFERENÇA DE PRÊMIO-PRODUÇÃO Pugna a reclamada pela reforma da sentença quanto ao deferimento das diferenças de prêmio-produção, ao argumento de que a remuneração do autor não se vincularia à produção. Discorre sobre a matéria, aludindo que o pagamento de prêmio- produção era condicionado ao atingimento de metas estabelecidas, tanto que, em alguns meses, o autor nada recebera a este título e quando o recebera, o fora em valores variados, além de ter afirmado que o seu caráter era indenizatório. Na petição inicial, o reclamante afirmou que, ao ser contratado, fora ajustado que receberia salário base, acrecido de produtividade e descanso semanal remunerado. Discorreu sobre a matéria, sustentando que não recebera, integralmente, as comissões, tendo- lhe sido pago, em maio de 2013, R$300,00 e, em junho de 2013, R$600,00, nada tendo recebido em julho do mesmo ano. Requereu, assim, a título de diferenças de comissões, a importância de R$2.600,00. A primeira reclamada foi declarada revel e confessa quanto à matéria de fato, ante a sua ausência à sessão inaugural da audiência (ID n° 869307, p. 1). A recorrente, ao contestar, defendeu a tese ora renovada em razões recursais (ID n° 843843, p. 1). O reclamante, ao depor, confirmou suas alegações (ID n° 869307 , p. 1). O representante da recorrente disse: "(...) que não sabe informar se ficou combinado pagamento de produção; que não sabe informar o horário de trabalho do reclamante; que não tem conhecimento se o reclamante trabalhava com equipamento de segurança; que não sabe informar se o reclamante recebeu algum valor de verbas rescisórias; (...)" (sic, ID n. 869307, pág. 2). Não houve a produçã