Intimado(s)/Citado(s): - CARLOS VITORIO GOMES PETALI PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):MUNICIPIO DE VITORIA Advogado(a)(s):CARLA POLONI TELLES SANTOS (ES - 10616) Recorrido(a)(s):CARLOS VITORIO GOMES PETALI Advogado(a)(s):ANA PAULA FERREIRA PEIXOTO (ES - 12120) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 30/05/2016 - Id C7AE671; petição recursal apresentada em 02/06/2016 - Id 11d89ec). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id 11d89ec. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/1993, artigo 71; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. - divergência jurisprudencial: . Pugna pela exclusão da responsabilidade subsidiária. Consta do v. acórdão: "2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO Alegou o reclamante que, durante todo o seu contrato de trabalho, de setembro de 2007 a outubro de 2014, prestou seus serviços, como vigilante, para o Município de Vitória, na escola Elzira Vivacqua dos Santos, pelo que requereu a sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas. Defendeu-se o Município, alegando que o reclamante não comprovou a omissão culposa a ensejar a sua responsabilidade. A juíza indeferiu o pedido de responsabilização do ente público, fundamentando: "Na decisão proferida em sede da ADC 16, que possui efeito vinculante, o STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 e definiu que a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, em caso de terceirização, pressupõe a ocorrência de culpa por parte do tomador de serviços para consecução do evento doloso (inadimplemento de direitos trabalhistas), não havendo responsabilidade objetiva. Por força deste entendimento, o TST, inclusive, alterou a redação da Sum. 331 do TST, para explicitar que a condenação subsidiária das pessoas jurídicas de direito público ocorre apenas quando evidenciado nos autos conduta culposa do tomador. Consta dos autos que o Município de Vitória sempre fiscalizou a atuação da 1a reclamada no decorrer do contrato de prestação de serviços, bem como aplicou diversas sanções na 1a reclamada, comprovando que sempre tomou as providências necessárias à minimização dos prejuízos dos empregados que lhe prestaram serviços. Por esse motivo, entendo que o Município não tolerou comportamento ilegal, não sendo, portanto, alcançado pela responsabilidade subsidiária prevista na S. 331 do TST, pois não agiu culposamente. Isto posto, improcede o pedido de condenação subsidiária". Recorre o reclamante alegando: "Em que pese a documentação anexada aos autos pelo ente público, é evidente que a 2a Reclamada não velou pelo bom cumprimento das obrigações trabalhistas, uma vez que restou comprovado que as Reclamadas sempre tiveram ciência da ausência do intervalo intrajornada, bem como da sucessiva venda integral de férias do Reclamante. A comprovação da ciência do descumprimento das obrigações trabalhistas resta evidenciada pelo fato de a própria 2a Reclamada ter em sua pose todos os documentos que comprovam as infrações, já que anexou aos autos os referidos documentos. Observa-se, assim, que apesar de a 2a Reclamada ter ciência do descumprimento das leis trabalhistas, não fez absolutamente nada para impedir as referidas infrações, restando configurada a culpa in vigilando do ente público demandado". À análise. A discussão acerca da responsabilização subsidiária do ente público pela quitação das obrigações inadimplidas no curso do contrato de trabalho, e a consequente aplicação ou não do art. 71 da Lei°. 8.666/93, chegou à apreciação da Suprema Corte. Na ocasião, o STF, ao julgar a ADC n° 16, considerou o art. 71 da Lei n° 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilandoda Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Na esteira do decidido pelo Pretório Excelso, o colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução n. 175/201 1, publicada em 31-05-2011, decidiu reformular o teor da Súmula n. 331, incluindo o inciso V, cuja redação segue abaixo: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE [..] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Pela redação aprovada acima, impõe-se à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), motivo pelo qual ao 2° reclamado caberia, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado, ex vios arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT. Com efeito, caso o 2° réu não se desincumba do ônus acima, fica caracterizada a omissão culposa do ente público, ensejando o dever de reparação pelos créditos trabalhistas inadimplidos, com fundamento nos arts. 186 e 927, caput, do CC, que, interpretados à luz dos princípios consagrados pela Constituição Federal - dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho - autorizam a responsabilização dos tomadores de serviços, afinal, estes também se beneficiaram da força de trabalho obreira. Repisa-se, por oportuno, que a aplicação da responsabilidade subsidiária não nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71 da Lei n.° 8.666/1993, nem denota o reconhecimento implícito de sua inconstitucionalidade, não havendo falar em violação à diretriz jurisprudencial imposta na Súmula Vinculante n° 10 do STF. Isso porque, perfilhando o entendimento adotado pelo TST, a finalidade do referido art. 71 consiste apenas em afastar a possibilidade de se atribuir responsabilidade primária aos entes estatais por inadimplência daqueles com quem contrata, não os eximindo da responsabilidade subsidiária. Ademais, a condenação subsidiária da Administração Pública, como visto, fundamenta-se na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada (arts. 186 e 927, ambos do CC). Imprescindível, assim, averiguar no caso concreto dos autos se ocorreu falha na fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços, ensejadora da responsabilização subsidiária do ente público. Concluo que sim. O reclamante trabalhava como vigilante em uma escola do Município, cumprindo hora extra, e sem usufruir do intervalo intrajornada, o que ocorreu durante todo o seu contrato de trabalho (de 09/2007 até 31/10/2014), o que, inclusive, ensejou a presente condenação. Ora, o inadimplemento de tais parcelas demonstra falha ou omissão do ente público em fiscalizar a empresa prestadora dos serviços. É certo, por outro lado, que há nos autos prova da fiscalização do contrato por parte do Município, mas todas as ações fiscalizadoras, que inclusive culminaram na rescisão contratual, tiveram início no ano de 2014, o que demonstra a omissão do réu. Evidente, assim, que o ente público não cumpriu com seu dever legal de vigilância, ante a inadimplência da contratada no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Com efeito, resta cabalmente provada a culpa do segundo reclamado, vez que negligenciou a fiscalização do contrato, devendo o mesmo ser responsabilizado pela integralidade das verbas reconhecidas na sentença, sem qualquer limitação, ante o teor do inciso VI da Súmula 331 do TST. Ressalte-se que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária alcança todos os encargos decorrentes do contrato de trabalho, inclusive as parcelas de cunho indenizatório, punitivo ou tributário, devendo o 2° réu, portanto, arcar com o pagamento de todas as parcelas que sejam inicialmente de responsabilidade do devedor principal, sem qualquer exceção. Tal entendimento coaduna-se com jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal, uma vez que são parcelas vinculadas ao contrato de trabalho. O objetivo da responsabilidade subsidiária é permitir a satisfação do credor trabalhista, em decorrência do aproveitamento de sua força de trabalho, ainda que indiretamente. Se o objetivo é torná-lo indene, não há verba a ser excluída. Destarte, não tendo o 2° reclamado logrado êxito em colacionar provas do estrito cumprimento do seu dever de vigilância, impende- se sua responsabilização, para que não reste frustrado o princípio protetivo que informa o Direito do Trabalho, não havendo que se falar, por conseguinte, em ofensa ao disposto na Súmula n° 331, IV, do TST, tampouco ao art. 5°, II, e ao art. 37, caput, ambos da Constituição Federal Pelo exposto, dou provimento ao apelo do reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2° réu ao adimplemento de todas as verbas deferidas nesta demanda." Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracaterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR - 1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013. No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 20/06/2014; ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1375¬ 54.2012.5.04.0333, Relatora Desembargadora Convocada: Vania Maria da Rocha Abensur, 3a Turma, DEJT 24/06/2014; AIRR - 24¬ 48.2013.5.09.0664, Relator Desembargador Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4a Turma, DEJT 24/06/2014; RR - 252 -26.2012.5.02.0317 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5a Turma, DEJT 30/05/201 4; AIRR - 724¬ 47.2012.5.10.0012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, DEJT 20/06/2014; AIRR - 141-84.2012.5.15.0089, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7a Turma, DEJT 15/08/2014; RR - 1523-86.2012.5.03.0044, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8a Turma, DEJT 24/06/2014. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Quanto às matérias em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar os trechos da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA Vice-Presidente no exercício da Presidência /gr-08 VITORIA, 4 de Agosto de 2016 MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador Federal do Trabalho