TRT da 17ª Região 10/08/2016 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 1293

Intimado(s)/Citado(s): - COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO CODESA - ROBERTO HERNANDES PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO DESPACHO Considerando o teor do Ofício TST.GP n° 1386, datado de 07/10/2015, em que o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho comunica o teor do despacho proferido nos autos do Processo n° 0127600¬ 73.2012.5.17.0005, contendo a determinação de sobrestamento do feito e devolução ao Regional, com base nos artigos 2°, inciso I; 5° e 6° da Resolução n° 195/2015, para fins de uniformização de jurisprudência acerca do tema "Adicional de risco portuário - Limitação ao trabalho em porto organizado"; Considerando que já foi autuado pela Secretaria do Tribunal Pleno (SETRI) o incidente de uniformização de jurisprudência n° 0000378-35.2015.5.17.0000 para tal finalidade, determino o sobrestamento do presente feito até o pronunciamento definitivo pelo Pleno deste Regional. Sobrevindo a edição de Súmula em sentido diverso ao consubstanciado no julgado, deverão os autos ser encaminhados ao Órgão Julgador que proferiu a decisão, para fins de reapreciação da matéria, na forma do art. 5° da Instrução do Tribunal Superior do Trabalho. VITORIA, 10 de Agosto de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - ENESA ENGENHARIA LTDA. - EVENILSON PEREIRA LIMA - SAMARCO MINERACAO S.A. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO EMBARGOS DECLARATÓRIOS Lei 13.015/2014 Embargante(s):1. EVENILSON PEREIRA LIMA Advogado(a)(s):1. RAFAEL DE ANCHIETA PIZA PIMENTEL (ES - 8890) 1. LEONARDO MARTINS GABRIELI (ES - 838) Embargado(a)(s):1. SAMARCO MINERACAO S.A. 2. ENESA ENGENHARIA LTDA. Advogado(a)(s):1. RODRIGO DE ALBUQUERQUE BENEVIDES MENDONCA (ES - 8545) 2. RICARDO ANDRE ZAMBO (SP - 138476) Os embargos declaratórios são tempestivos (Id 31db631 e Id a2cc7f9), e regular se encontra a representação processual (Id 160638). Cuida-se de embargos de declaração opostos em face da decisão que deu seguimento aos recursos de revista interpostos pela parte embargante e pela SAMARCO. Sustenta o autor que a decisão embargada, no tocante ao tema "honorários advocatícios", é omissa quanto à alegação de prova da assistência sindical, além de apresentar contradição entre a fundamentação apresentada (inviabilidade do apelo) e a conclusão (recebimento do recurso). Ante o disposto no artigo 1°, §1°, da IN 40/TST, depreende-se que o cabimento dos embargos declaratórios em face de decisões de admissibilidade de recurso de revista restringe-se à hipótese de omissão quanto à análise de um ou mais temas objeto do recurso examinado, o que não se coaduna com a alegação de omissão exposta pela parte embargante. Em relação à contradição, igualmente inviáveis os embargos. Uma leitura mais atenta da decisão embargada revela que foi dado seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante em razão da alegada negativa de prestação jurisdicional (decorrente da falta de exame de documento comprobatório da alegada assistência sindical), e não no que tange aos honorários advocatícios, em relação aos quais o apelo não foi recebido. Inviáveis, portanto, os embargos declaratórios. Intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-04 VITORIA, 9 de Agosto de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - MARIA DO CARMO CAMPOREZ ARAUJO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Lei 13.015/2014 Recorrente(s): MARIA DO CARMO CAMPOREZ ARAUJO Advogado(a)(s): JOAO BATISTA DE OLIVEIRA (ES - 6118) Recorrido(a)(s): ITAU UNIBANCO S.A. Advogado(a)(s): BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO (ES - 8737) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 10/06/2016 - fl(s)./Id 4A8EB3C ; petição recursal apresentada em 10/06/2016 - fl(s)./Id 216a512 ). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 175805. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id 88debd6 e Id 1304185 . PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Horas Extras / Cargo de confiança Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 102, item I do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 224, caput; artigo 224, §2°. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra o v. acórdão, no tocante ao indeferimento do pedido de condenação da reclamada ao pagamento das horas extras após a 6a ( sexta) diária, por entender que a Reclamante não estava enquadrada no caput do artigo 224 da CLT. Consta do v. acórdão: "GERENTE OPERACIONAL. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS APÓS A 6a DIÁRIA Aduz a reclamante que a r. decisão de mérito indeferiu o pagamento das horas extras após a 6a ( sexta) diária, por entender que a Reclamante não estava enquadrada no caput do artigo 224 da CLT. Entretanto, entende a recorrente que merece reforma a r. decisão atacada, eis que requereu fosse descaracterizada a sua função como de confiança bancária, e que fosse considerada hora extra toda aquela prestada a partir da 6a hora diária ou 30a hora semanal durante todo o período laboral. Isso porque a função por ela exercida, não obstante a insígnia de chefe, não é função de gerência estrita, ou seja, não se trata de cargo de chefia, direção ou equivalente, pois exercia atividades meramente técnicas, como atendimento ao público, além de cobranças e vendas de produtos e serviços. Ressalta que, na verdade, no Banco Reclamado todo mundo é intitulado de chefe ou gerente de alguma coisa (gerente de seguros, de relacionamento, de contas...), estratégia esta adotada para burlar o art. 224, caput, da CLT, e submeter os empregados a uma jornada contratual de 8:00 horas diárias, e não de 6:00 horas. Tanto é assim, que apenas os caixas são submetidos a uma jornada contratual de 6:00 horas diárias, todo o resto da agência é submetido a uma jornada contratual de 8 horas. Alega que recebia gratificação de função, contudo, tal fato não é obstáculo para a descaracterização da função como de confiança bancária, visto que para tal é necessário que o empregado, além de receber a gratificação de função (requisito objetivo), também exerça função de chefia, direção, fiscalização, ou equivalente (requisito subjetivo), o que não se dava na função por ela exercida. Não foi feita a distinção de poderes pelas testemunhas ouvidas, entre o período em que a Reclamante exerceu a função de "Chefe de Serviços Bancários" ou de "Gerente Operacional". Desta forma, requer seja descaracterizada a sua função como de confiança bancária, fixando-se o limite de jornada de 6 :00 horas diárias para a Reclamante no exercício dessa função, enquadrando-a na regra do art. 224, da caput, CLT, de modo que requer seja considerada hora extra toda aquela trabalhada a partir da 6a hora diária ou 30a hora semanal por todo o período laboral. Razão não lhe assiste. A r. sentença acerca da questão, assim se manifestou, verbis: Comprovado nos autos que o autor recebia gratificação em valor superior a 1/3 de seu salário. A prova oral demonstra que o autor estaria enquadrado na exceção prevista no art. 224, § 2°, da CLT, por ser detentor do cargo de confiança. A própria autora informou que possuía a chave e senha da agencia, senha do cofre, cartão de supervisor e na área operacional era a superior hierárquica. Por outro lado, não era o reclamante o gerente geral, ao qual, inclusive, estava subordinado, como restou evidente à luz das provas produzidas, eis que não poderia atuar sozinha em nome do banco, não poderia admitir e demitir, não assinava cheque sozinha. Assim, a jornada do reclamante era de 8 horas diárias. Deveras, assim dispõe a Súmula n. 102, nos itens II e I V: ( . . . ) II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2° do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula n° 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) ( . . . ) IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2°, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula n° 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985). Assim, faz jus a reclamante ao pagamento das horas posteriores a 8a, devendo observar os cartões de ponto. A ausência de direito à percepção de horas suplementares após a sexta hora trabalhada pressupõe que o obreiro tenha uma amplitude de poderes de comando e disciplinar, devendo-se buscar na instrução probatória os elementos configuradores da função de confiança. Conforme se observa pelo depoimento da reclamante e das testemunhas ouvidas ela tinha confiança superior à subordinação, enquadrando-se, pois, na disposição contida no § 2° do art. 224 da CLT. A autora era a maior autoridade dentro da agência na área operacional; realizava o controle de ponto dos funcionários, sendo que quando havia algum problema embora não demitisse repassava o problema ao gerente geral. Também não admitia, mas indicava quem deveria ser; tinha cartão autorizado para liberação de empréstimo, podendo, assim, liberar ou bloquear empréstimos, possuía chave do cofre e da agência; assinava cheque administrativo juntamente com o supervisor operacional. Assim, preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo para o enquadramento da autora no cargo de confiança tratado no artigo 224, § 2°, da CLT, não há falar em pagamento de horas extras acima da sexta diária. Nego provimento." Tendo a C. Turma mantido o indeferimento do pedido de condenação da reclamada ao pagamento de horas extras acima da 6a, ao fundamento de que comprovado nos autos que a autora recebia a gratificação em valor superior a 1/3 de seu salário, bem como que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo para o enquadramento da autora no cargo de confiança tratado no artigo 224, § 2°, da CLT, uma vez que ela era a maior autoridade dentro da agência na área operacional, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Outrossim, a análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (arestos das páginas 15-20 e aresto das páginas 20-21), impossibilitando o pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no aspecto. Ademais, as ementas das páginas 7-15 e as da página 21 mostram- se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que a autora exercia cargo de confiança pois, além de receber gratificação acima de 1/3 do seu salário, realizava o controle de ponto dos funcionários, tinha cartão autorizado para liberação de empréstimo, possuía chave do cofre e da agência e assinava cheque administrativo juntamente com o supervisor operacional (S. 296/TST). Por fim, não demonstrada a divergência com a Súmula 102, I, do TST, que contempla a mesma tese defendida no v. acórdão, no sentido de que deve-se buscar na instrução probatória os elementos configuradores da função de confiança. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA Vice-Presidente, no exercício da Presidência /gr-03 VITORIA, 4 de Agosto de 2016 MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - MARCELO BATISTA MONTEIRO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Lei 13.015/2014 Recorrente(s): MARCELO BATISTA MONTEIRO Advogado(a)(s): EDUARDO LOPES ANDRADE (ES - 10215) Recorrido(a)(s): ELMA SERVICOS ADMINISTRATIVOS E AMBIENTAIS LTDA Advogado(a)(s): LUIZ ANTONIO LOURENCO RODRIGUES (ES - 2220) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 01/06/2016 - Id 2052312; petição recursal apresentada em 09/06/2016 - Id 2fbd5b4). Regular a representação processual - Id 400c237. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id b95f1ef e Id af642a7. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Contrato Individual de Trabalho / Alteração Contratual ou das Condições de Trabalho / Acúmulo de Função Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso XXIII; artigo 170, inciso III, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 456, § único. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se o recorrente contra o v. acórdão, no tocante à exclusão da condenação do pagamento de adicional por acúmulo de função. Consta do v. acórdão: "ACÚMULO DE FUNÇÃO A r. sentença da lavra da Exma. Juíza ROSALY STANGE AZEVEDO firma-se sob os seguintes fundamentos: O Reclamante havia sido contratado pela Reclamada para exercer a função de vigilante, todavia, também lhe era exigido que desempenhasse outras atividades que não as de sua responsabilidade, especialmente a função de porteiro. Portanto, pretende a condenação da empresa Reclamada a indenizar o obreiro pelo acúmulo de função, quando exerceu concomitantemente funções diversas daquela para a qual fora realmente contratado, na forma de um plus salarial. A reclamada, em sua defesa, assegura que o autor trabalhou nas seguintes funções: a) até o dia 31.05.13, na função de auxiliar de inspeção, na loja Dadalto, verificando e inclusive orientando o trânsito de pessoas (clientes) que eventualmente circulassem no local de trabalho (entrada e saída); b) - do dia 01.06.13 até o dia 30.11.13, na função de porteiro, no cliente CBF Indústria, verificando e inclusive orientando o trânsito de pessoas e veículos que eventualmente circulassem no local de trabalho (entrada e saída); c)- do dia 01.12.13 até o término do contrato, na função de porteiro, no cliente Autoport, verificando e inclusive orientando o trânsito de pessoas e veículos, que eventualmente circulassem no local de trabalho (entrada e saída). Pelas informações prestadas pela reclamada percebe-se que o autor não foi apenas auxiliar de inspeção na loja Dadalto, pois também verificava e orientava o "trânsito de pessoas (clientes) que eventualmente circulassem no local de trabalho (entrada e saída)". Ora, o auxiliar de inspeção cuida apenas de inspecionar as mercadorias e não a entrada e saída de pessoas. Quanto aos demais locais de trabalho, o autor efetivamente não exerceu a função de vigilante, apenas de porteiro. Defiro, pois, o pedido de pagamento de um adicional por acúmulo de função, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre sua remuneração, devendo refletir sobre as verbas rescisórias, 13°s salários, férias + 1/3, FGTS + 40%, INSS e horas extras, limitado ao período da admissão até 31.05.13. Diverge o recorrente, por defender que, para o exercício da função de auxiliar de inspeção, cabia também ao reclamante, verificar e inclusive orientar o trânsito de pessoas (clientes) que eventualmente circulassem no local de trabalho (Loja Dadalto - entrada e saída). Assim sendo, caberia ao autor a prova do acúmulo de função, isto é, deveria comprovar que a aludida verificação e orientação do trafego de pessoas, não fazia parte das suas tarefas, mas sim de outra função. Sustenta que a decisão a quo viola o art. 456 da CLT e o teor da Súmula 51 do e.TRT/SC. Requer, por estes fundamentos, a exclusão da condenação no pagamento do adicional por acumulo de função no percentual de 40% sobre a remuneração do obreiro, como também os reflexos deferidos sobre verbas rescisórias, décimos terceiros salários, férias + 1/3, FGTS + 40%, INSS e horas extras, com base na limitação do período (da data da admissão até 31.05.13). Vejamos. Primeiramente, o exame limita-se ao acúmulo das funções de auxiliar de inspeção e de porteiro, pois o desempenho pelo reclamante na função de vigilante não foi reconhecido pelo Juízo a quo. A reclamada, em contestação, nega que tenha contratado o reclamante para a função de vigilante e esclarece que o autor somente exerceu as funções de porteiro e auxiliar de inspeção, no período contratual, conforme o quadro em destaque na r. sentença supracitada. O contrato de trabalho demonstra que o reclamante foi contratado como auxiliar de inspeção (Num. ce7c35c - Pág. 1), em 06/12/2012 e dispensado por justa causa em 14/07/2014. Na exordial, o reclamante sustenta que foi contratado como vigilante, mas exercia também a função de porteiro, e com base neste desvio de função pleiteia o plus que entende devido. Depreende-se da causa de pedir contida na exordial apenas o acúmulo das funções de vigilante e de porteiro, exercidas no período contratual e o respectivo pleito de diferenças salariais cabíveis. Assim, observo que a causa de pedir referente ao acúmulo de função de auxiliar de inspeção e de porteiro, examinada na r. sentença ora atacada, não constou da causa de pedir lançada na exordial, sendo, portanto, estranha a presente lide. Enfim, repito, que a r.sentença afastou o exercício da função de vigilante ao assinalar que "o autor efetivamente não exerceu a função de vigilante, apenas de porteiro", não cabendo também o exame do acúmulo de função em relação a esta função. Dou provimento para excluir da condenação o pedido de pagamento de um adicional por acúmulo de função, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre sua remuneração, e os reflexos sobre as verbas rescisórias, 13°s salários, férias + 1/3, FGTS + 40%, INSS e horas extras. Tendo a C. Turma excluído da condenação da reclamada o pagamento de adicional por acúmulo de função, ao argumento de que o desempenho pelo reclamante na função de vigilante não foi reconhecido pelo Juízo a quo, não cabendo o exame do acúmulo de função em relação a esta função, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Outrossim, a análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (arestos da página 8), impossibilitando o pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no aspecto. Além disso, a ementa da página 7 não indica a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicada, nem há, nos autos, certidão ou cópia do acórdão paradigma, o que obsta o seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §8°, da CLT, c/c a Súmula 337, I, "a", do TST. Ademais, as ementas da páginas 6 e a ementa das páginas 6-7 mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam situação em que o empregado exerceu, além de sua função, tarefas alheias às ao contrato de trabalho, hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que o autor não exerceu a função de vigilante, apenas de porteiro (S. 296/TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA Vice-Presidente, no exercício da Presidência /gr-03 VITORIA, 4 de Agosto de 2016 MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - BRASILCENTER COMUNICACOES LTDA - EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICACOES S A EMBRATEL PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): 1. ELIZANGELA SILVA ALMEIDA Advogado(a)(s): 1. ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO (ES - 9588) Recorrido(a)(s): 1. BRASILCENTER COMUNICACOES LTDA 2. EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICACOES S A EMBRATEL Advogado(a)(s): 1. TAMMY NORONHA DE MELLO (ES - 20270) 2. TAMMY NORONHA DE MELLO (ES - 20270) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 23/05/2016 - fl(s)./Id E48A332; petição recursal apresentada em 24/05/2016 - fl(s)./Id 192fe87). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 189555. A parte recorrente está isenta de preparo (fl(s)./Id 186d8a4, Id 751a2ea), tendo em vista a concessão da justiça gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / CERCEAMENTO DE DEFESA Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso LIV, LV, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Pugna pela reforma, afirmando ter havido cerceio de defesa ao ser indeferido pedido de produção de prova. Consta do v. acórdão: "2.2.2. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEIO AO DIREITO DE DEFESA A autora suscita a nulidade da r. sentença, por cerceio ao direito de defesa, ante o indeferimento da oitiva de suas testemunhas, por meio da qual pretendia provar seu alegado direito. Defende a necessidade da produção da prova oral para comprovar a verdade real dos fatos, quais sejam a extensão das horas extras. Vejamos. Configura-se o cerceio de defesa quando a parte, pretendendo produzir prova de suas alegações, é impedida injustificadamente de assim proceder e, ao final, não obtém êxito na demanda, com relação ao ponto que pretendia produzir a referida prova. Depreende-se da ata da mesma audiência acima citada (ID n° 89c9f14), que o juízo de origem indeferiu o pedido de prova oral formulado pela autora, diante do conteúdo do laudo pericial e manifestações da reclamante em relação a esta prova técnica. Contudo, nas razões recursais atinentes ao alegado cerceio ao direito de defesa, a reclamante defende a necessidade da prova oral indeferida para comprovar o direito às horas extras, que, pasmem, sequer foi objeto da presente demanda. Assim, conquanto tenha havido o indeferimento da produção da prova pretendida, não se observa o alegado cerceio de defesa, dada a ausência do pedido que a autora pretendia comprovar por meio da prova indeferida. Ainda que assim não fosse, em consonância com o princípio do livre convencimento motivado, insculpido no artigo 131 do CPC, cabe ao juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, podendo indeferir diligências inúteis ou protelatórias (art. 130 do CPC), sem incorrer, por isso, em cerceio de defesa. Nesse sentido, o juízo de origem justificou, na sentença, que, diante da ausência de impugnação do laudo pericial pela reclamante, desnecessária a prova testemunhal requerida pela reclamante, com o objetivo de comprovar as atividades desempenhadas e sua rotina de trabalho na reclamada. Desta forma, a despeito de haver sido julgado improcedente o pleito autoral, não vislumbro que o indeferimento de oitiva em apreço ocasionou cerceio ao direito de defesa da autora. Por todo o exposto, rejeito a preliminar." Ante o exposto, tendo a C. Turma decidido no sentido de que não há cerceio de defesa, ainda que tenha sido julgado improcedente o pleito autoral sobre o qual foi indeferida a oitiva de testemunha, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a primeira ementa da fl. 15, oriunda do TRT da 3a Região, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL / ACIDENTE DE TRABALHO RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso XXVIII, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8213/1991, artigo 20, inciso I; artigo 21. - divergência jurisprudencial: . - Arts. 186, 927, 932, III, 944, 949, 950 do CCB. Sustenta que houve nexo de causalidade entre o trabalho e a doença. Pugna, ainda, pelo deferimento do pleito de danos morais e materiais. Consta do v. acórdão: "2.3.1. DOENÇA OCUPACIONAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS Na inicial, a reclamante relatou que foi contratada pela primeira reclamada (BRASIL CENTER), em 01/09/2011, para exercer a função de representante de atendimento na segunda ré (EMBRATEL), e dispensada em 22/01/2014, durante tratamento de doença ocupacional, quando recebia um salário mínimo. Disse que estava apta para o trabalho no momento da contratação, contudo, em razão das atividades laborais exercidas - uso de fone de ouvido e digitação, além de movimentos repetitivos e ruídos, posição ante ergonômica - adquiriu a doença Tendinite de Ombro e Cotovelo Esquerdo, com início de tratamento em janeiro de 2014. Defendeu o nexo causal ou a concausalidade entre a doença e a atividade laboral exercida para as rés, sendo dispensada quando não estava apta para o trabalho e, portanto, deveria ter sido encaminhada para o órgão previdenciário. Requereu a reintegração ao emprego, por força da estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91. Em defesa, as reclamadas refutaram a natureza ocupacional da doença adquirida pela autora, sustentando que, embora a função exercida pela reclamante - representante de atendimento - exigisse que ficasse, na maioria das vezes, sentada, as atividades não eram estáticas, sendo possível a flexibilidade, que, inclusive, é recomendado pela empresa. Registraram, ainda, a reclamante usufruía de 40 (quarenta) minutos diários de intervalo, sendo 20 minutos para alimentação e descanso e mais 02 (duas) pausas de 10 minutos cada e que recomendam aos seus empregados cuja atividade exija que fiquem sentados por longo período, que trabalhem 05 a 10 minutos em pé. Por fim, destacaram que a autora nunca se queixou de dores e tampouco se afastou do trabalho durante todo o vínculo empregatício. O juízo de origem, com base no laudo médico pericial, indeferiu o pedido, nos seguintes fundamentos, verbis: DOENÇA OCUPACIONAL [..] Tendo em vista a matéria científica a ser elucidada, foi realizada perícia médica. Com efeito, o laudo pericial do ID Num. 25D7d47 - pág. 1 a 13 e esclarecimentos do ID 958bba6, elaborado inclusive com base em exame complementar por imagem específico, solicitado pelo perito, é incisivo na negativa do nexo causal ou concausal entre os problemas de saúde apresentados pela autora à época e as atividades laborais desempenhadas no contrato com a ré. Logo, resta infirmada a causa de pedir da inicial, que afirma a doença de natureza ocupacional. Importante destacar as respostas aos quesitos a seguir transcritos, que atestam a ausência do nexo causal e/ou concausal ocupacional. Vejamos: "Quesito 8: a doença ou lesão que acomete o periciando decorre de acidente do trabalho ou é doença profissional ou doença do trabalho? N ã o " . "Quesito 14: a incapacidade constatada decorreu de doença ocupacional? Em qual c i r c u n s t â n c i a e l e a c o n t e c e u ? O autor apresentou-se durante o evento pericial com uma imobilidade intensa do membro superior esquerdo, produzindo uma restrição de movimentos deste seguimento de forma completa, com evidencias através de exame complementar por imagem de lesões com a perda do endodegenerativas à nível discal de C2C3 a C5C6 sinal habitual nas sequencias ponderadas em T2, doença de evolução fisiopatológica crônica, insidiosa e progressiva ao longo do tempo, podendo cursar com períodos intercalados de acalmia e/ou e x a c e r b a ç ã o s i n t oma t oló g i c a"(g r i f e i ) . "Quesito 27: as condições de trabalho do reclamante poderiam levar ao desencadeamento das p a t o l o g i a s q u e o a c o m e t e ? N ã o " . "Quesito 30: as atividades desenvolvidas pelo reclamante na prestação de serviços na reclamada podem ocasionar doenças ocupacionais, em razão das posições ergonômicas i m p r ó p r i a s e e s f o r ç o s ? N e s t e c a s o , n ã o " . "Quesito 31: as enfermidades que afligem o reclamante, e se tem causalidade ou concausalidade com as atividades realizadas na empresa? O autor é portador de espondiloartrose cervical, com degeneração discal, evidenciável a exame complementar por imagem, de gênese fisiopatológica endodegenerativa, portanto, se afasta, definitivamente, o nexo causal e/ou concausal ocupacional, devendo o autor proceder um acompanhamento médico ambulatorial específico persistente com fins de controle clínico da doença já estabelecida e face a presença da lesão, considera-se uma redução da capacidade laboral do autor, mormente para aquelas atividades com uma grande demanda de esforço osteomuscular dos seguimentos centrovertebrias e periféricos" (grifei). "Quesito 33: se há nexo causal da lesão/sequela sofrida pelo requerente com o acidente de trabalho sofrido; se a lesão/sequela é definitiva e/oi irreversível; se a lesão/sequela resultante do acidente de trabalho implica em perda ou redução da capacidade laborativa? O autor é portador de espondiloartrose cervical, com degeneração discal, evidenciável a exame complementar por imagem, de gênese fisiopatológica endodegenerativa, portanto, se afasta, definitivamente, o nexo causal e/ou concausal ocupacional, devendo o autor proceder um acompanhamento médico ambulatorial específico persistente com fins de controle clínico da doença já estabelecida e face a presença da lesão, considera-se uma redução da capacidade laboral do autor, mormente para aquelas atividades com uma grande demanda de esforço osteomuscular dos seguimentos centrovertebrias e periféricos" (grifei). Seguindo no sentido da quesitação, assim é a conclusão da prova pericial: "o autor é portador de espondiloartrose cervical, com degeneração discal, evidenciável a exame complementar por imagem, de gênese fisiopatológica endodegenerativa, portanto, se afasta, definitivamente, o nexo causal e/ou concausal ocupacional, devendo o autor proceder um acompanhamento médico ambulatorial específico persistente com fins de controle clínico da doença já estabelecida e face a presença da lesão, considera-se uma redução da capacidade laboral do autor, mormente para aquelas atividades com uma grande demanda de esforço osteomuscular dos seguimentos centrovertebrias e periféricos." (grifei) Outrossim, o laudo técnico elaborado pelo profissional de confiança do Juízo não foi impugnado pela reclamante, prevalecendo, assim, incólumes os substratos fáticos e técnicos adotados p e l o e x p e r t e m s e u p a r e c e r . Além disso, os assistentes técnicos nomeados por ambas as partes não apresentaram seus pareceres nos autos, presumindo-se, assim, tácita concordância. Nessa ordem, desnecessária a prova testemunhal requerida pela reclamante, com o objetivo de comprovar as atividades desempenhadas e sua rotina de trabalho na reclamada. Por fim, de se acrescentar que muito embora o laudo pericial médico tenha apontado que a doença de natureza degenerativa da autora causou redução parcial e definitiva de sua capacidade para o trabalho, não evidencia que à época de seu contrato de trabalho e, sobretudo, de seu desligamento da ré, essa redução havia se consolidado, e especialmente no que tange ao exercício das funções que desempenhava na reclamada. Pelo contrário, extrai-se da prova dos autos que a reclamante nunca se afastou para tratamento junto à Previdência Social, assim como não estava com o contrato de trabalho suspenso por atestado médico ao tempo de seu desligamento, além do que foi considerada apta no exame demissional. E o ludo pericial apontou, também, que não houve indicação da reclamante à reabilitação profissional p e r a n t e a P r e v i d ê n c i a S o c i a l . E, há mais. O último dia trabalhado pela autora na reclamada foi em 22 de janeiro de 2014 ( ID Num. 189542 - Pág. 6) e, assim, realizada a perícia em 31 de outubro de 2014, mais de nove meses depois, resta confirmada a ausência de relação entre o trabalho que a reclamante desenvolvia na ré e o quadro de saúde verificado na perícia, mais de nove meses após seu desligamento. Ou seja, os elementos de prova dos autos apontaram que não foi o trabalho prestado na ré a causa ou concausa da doença de que a autora padece. Pelo exposto, com base no conteúdo do trabalho médico pericial dos autos, impõe-se reconhecer a inexistência de doença ocupacional e de quadro incapacitante da autora ao tempo de sua dispensa, de modo que IMPROCEDEM os pedidos de nulidade da dispensa e reintegração no emprego, bem como todos os seus consectários, inclusive o pedido de pagamento de indenização por danos materiais e morais. Pela sucumbência, de plano improcede também o pedido de honorários advocatícios. Inconformada, a reclamante recorre da r. sentença, reiterando os argumentos expostos na inicial, além de argumentar ser público e notório que os trabalhadores de telemarketing são submetidos a movimentos repetitivos, posturas incômodas e viciosas, tendo a grande maioria adquirido lesões na coluna, LER e até perda auditiva induzida por ruídos. Defende que o nexo causal entre a atividade laboral exercida nas reclamadas e o quadro de tendinite de ombro e cotovelo esquerdos foi reconhecido no laudo pericial, ao informar que apresenta restrição de movimentos do membro superior esquerdo, com redução da capacidade laboral para atividades com uma grande demanda de esforço na região. Invoca a aplicação do artigo 21 da Lei 8.213/91, que equipara a acidente do trabalho a concausalidade da doença com a atividade laboral, ainda que essa doença seja de origem degenerativa, requerendo indenização por danos materiais e morais. Vejamos. Compulsando os autos, observo que o laudo pericial afastou o nexo causal e a concausa entre a doença da reclamante e as atividades desempenhadas nas rés. O perito informou que a reclamante realizava atividade de atendimento ao ciente pelo telefone, utilizando computador e haset. Laborava das 14h às 18h20, com duas pausas de 10 minutos e 01 pausa de 20 minutos. Em seguida, o expert registrou que a autora apresenta Espondiloartrose cervical. E concluiu, de forma taxativa, que De acordo com a Portaria do Ministério do Trabalho n° 3.214/78, e suas Normas Regulamentadoras e Regulamento da Previdência Social (Decreto n.° 3048/99 e posteriores) o autor é portador de espondiloartrose cervical, com degeneração discal, evidenciável a exame complementar por imagem, de gênese fisiopatológica endodegenerativa, portanto se afasta, definitivamente, o nexo causal e/ou concausal ocupacional, devendo o autor proceder um acompanhamento médico ambulatorial especifico persistente com fins de controle clinico da doença já estabelecida e face a presença da les
Intimado(s)/Citado(s): - DISTRIBUIDORA CAITE DE BEBIDAS LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):TAEDER BONAZO Advogado(a)(s):EZEQUIEL NUNO RIBEIRO (ES - 7686) Recorrido(a)(s):DISTRIBUIDORA CAITE DE BEBIDAS LTDA Advogado(a)(s):MARIO JORGE MARTINS PAIVA (ES - 5898) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 20/05/2016 - Id 3BCB5F7; petição recursal apresentada em 30/05/2016 - Id 9f350f5). Regular a representação processual - Id 6c8ede3. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id 4ab3f3b e Id 49bb9bd. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / RESCISÃO INDIRETA. Alegação(ões): Pugna pela decretação da rescisão indireta do contrato de trabalho, ao argumento de que a falta de pagamento das horas extras e a supressão dos intervalos intrajornada e interjornada constituem falta grave do empregador, capazes de ensejar a rescisão contratual pelo empregado. Consta do v. acórdão: "2.3.3. RESCISÃO INDIRETA Assim decidiu o juízo de origem: (...) Insurge-se o reclamante em face do julgado, alegando, em síntese, que o não pagamento das horas extras e a não observância dos intervalos intra e interjornadas configuram falta grave o suficiente para ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho. Afirma, ainda, que a falta de manutenção dos caminhões colocava o autor em risco, fazendo com que a reclamada incorresse na infração do art. 483, alínea "c", da CLT. Diante disso, pleiteia a reforma da sentença a fim de condenar a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias devidas a título de dispensa imotivada. Sem razão. Primeiramente, destaco que o reclamante não renovou, em sede recursal, o pedido de rescisão indireta motivado pelo não pagamento de diárias que lhe permitissem repousar em local satisfatório, razão pela qual nada será falado a respeito de tema. No mais, como é sabido, compete ao empregado o ônus de provar ato faltoso da empregadora a justificar a rescisão indireta (art. 483 da CLT), uma vez que configura fato constitutivo do direito às verbas rescisórias postuladas na inicial. In casu, sustenta o recorrente que a reclamada incorreu na infração descrita no art. 483, d, da CLT por ter reiteradamente suprimido os intervalos intra e interjornadas, bem como deixado de pagar horas extras ao longo do vínculo. Todavia, tais inadimplementos, por si só, não implicam na justa causa patronal apontada pelo reclamante. Na verdade, deve-se ter em mente que o não cumprimento pelo empregador das obrigações do contrato só implica em rescisão indireta, na forma do art. 483, d, da CLT, quando o ato faltoso for tão grave a ponto de comprometer a continuidade do pacto laboral, não me parecendo ser este o caso dos autos. Além disso, vale lembrar que parte das horas extras devidas ao autor foram adimplidas pela ré no curso do contrato (vide fichas financeiras de id. 9c064ab), não sendo a mera existência de alguns valores pendentes de pagamento ou a simples supressão do intervalo interjornada conduta grave o bastante para tornar insuportável a manutenção do vínculo de emprego em questão. Ainda mais se levar em conta que o reclamante ficou quase três anos trabalhando para reclamada, sem manifestar qualquer oposição aos referidos descumprimentos contratuais, vindo a largar o emprego poucos dias antes de ser admitido por outra empresa, conforme confessou ao juízo de origem em audiência (vide id. a234f2c). Por fim, quanto à suposta supressão do intervalo intrajornada e ao labor em condições de risco e desconforto, entendo que tais fatos não ficaram demonstrados nos autos, não havendo que se falar, portanto, em rescisão indireta por tais motivos. Pelo exposto, nego provimento." Tendo a C. Turma decidido no sentido de que a falta do pagamento das horas extras, bem como, a não concessão dos intervalos intrajornada e interjornada pela reclamada não caracterizam falta grave encejadora da rescisão indireta do trabalho, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a ementa da Página 10 (Id 9f350f5), oriunda do TRT da 2a Região, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS. Requer a condenação da reclamada ao pagamento das verbas trabalhistas e rescisórias, caso seja decretada a rescisão indireta do contrato de trabalho. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Egrégio TST. Publique-se. DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA Vice-Presidente no exercício da Presidência /gr-11 VITORIA, 4 de Agosto de 2016 MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): 1. COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN 2. COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN Advogado(a)(s): 1. WILMA CHEQUER BOU HABIB (ES - 5584) 2. WILMA CHEQUER BOU HABIB (ES - 5584) Recorrido(a)(s): 1. ANTONIO CARLOS FERNANDES Advogado(a)(s): 1. YGOR BUGE TIRONI (ES - 19184) Recurso de: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 14/06/2016 - fl(s)./Id 25028AC; petição recursal apresentada em 13/05/2016 - fl(s)./Id 10a12b8) e razões adicionais ao recurso de revista no Id 65d1f8e, face a decisão de embargos de declaração (Id a7a2c75). Regular a representação processual - fl(s.)/Id fbf46d0. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id fcb1607, Id 5f2950f, Id 5f2950f, Id 67b3281 e Id c109c45. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832. Sustenta que a decisão deve ser anulada por negativa de prestação jurisdicional ante a omissão deste Regional em manifestar-se a respeito do fato de que "a Faixa VIII ainda não foi colocada em prática, inexistindo qualquer empregado que ocupe tal Faixa VIII". Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT e 93, IX, da CF/88. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 461, §2°; artigo 468; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra o reconhecimento do desvio de função e pagamento de diferenças salariais. Consta do v. acórdão: "2.3.2 DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. Observe-se os fundamentos da r. sentença ao deferir as diferenças salariais in verbis: DESVIO DE FUNÇÃO A leitura conjugada da contestação da reclamada com o laudo pericial induz à conclusão inequívoca deque a reclamada se vale do expediente de não promover quaisquer empregados à função de Técnico de Pitometria VIII, faixa salarial VIII, porquanto ativa os técnicos de pitometria II, como é o caso do reclamante, para realizar as tarefas inerentes à citada função. Com efeito, o perito do Juízo verificou que o reclamante atendia a todos os requisitos para exercício da função de técnico em pitometria VIII, tendo laborado de forma habitual na referida função. Por outro lado, a reclamada não elidiu a conclusão de que o reclamante laborou em desvio de função, porquanto a ausência de processo interno de remoção é fato irrelevante, no caso em análise, afinal o autor foi engajado na referida função e, portanto, tem o direito à respectiva remuneração. Acolho o pedido de diferenças salariais, com termo inicial em maio de 2011, conforme PCR exibido pelo reclamante . Reflexos em: férias com adicional convencional de 65%, 13° salário, FGTS e horas extras (conforme registros financeiros juntados aos autos). (g.n). Irretocável a r. sentença que deferiu as diferenças salariais decorrentes de desvio de função considerando-se a própria peça de defesa da ré e o trabalho do Perito que é conclusivo no sentido de que ocorreu o desvio de função, pois a reclamada não promoveu o reclamante de técnico de pitometria II para VIII, laborando o reclamante em desvio de função. Inicialmente, insta esclarecer que desvio de função e equiparação não se confundem, tendo em vista que a equiparação salarial baseia-se nos pressupostos estabelecidos no artigo 461 da CLT e o desvio de função em exercício de função diversa daquela acordada pelas partes (empregado e empregador). Assim, o pedido de diferenças salariais é o gênero. A isonomia salarial para empregados celetistas possui disciplina no art. 461 da CLT, não sendo possível conceder diferenças com base na isonomia genérica da lei. Assim, o pagamento de diferença salarial, no caso, dependeria de ficar comprovado que a empresa, apesar de elaborar um regulamento com denominação de cargos distinta, impõe que seus ocupantes exerçam as mesmas funções. Isso porque nada impede que empregador crie diferenciação entre a funções que devam ser exercidas pelos seus empregados, já que, dentro do seu poder diretivo, pode organizar os meios de produção da forma que melhor permita atingir os fins últimos da empresa. Penso que a caracterização do desvio de função não está condicionada à existência de plano de cargo e salários. É que muito embora o desvio de função tenha a ver com reenquadramento e, portanto, quadro de carreira, no caso em tela se está buscando corrigir alteração do contrato de trabalho pelo pagamento da remuneração devida em razão das funções efetivamente desempenhadas. Portanto, desempenhando o empregado funções inerentes a cargo diverso daquele que ocupa, encontra-se em desvio de função. E, sendo a remuneração paga a esse cargo superior à recebida, faz jus a diferenças salariais pelo desvio de função como forma de reparar o locupletamento indevido. O empregado não pode ser colocado a fazer serviços que lhe garantem melhor salário, percebendo salário menor. O salário é contraprestação do serviço executado e deve ser justo. Ressalte-se que, por ser a reclamada uma sociedade de economia mista, sujeita-se à regra do art. 37, II, da CF/88, não sendo possível ao autor aspirar a outro cargo sem a devida aprovação em concurso público. Não é outro o entendimento da jurisprudência que tem entendido que o empregado público não tem direito ao reenquadramento em razão do desvio funcional, mas apenas às diferenças salariais como forma de se evitar o enriquecimento sem causa do empregador, que não pode usufruir da força de trabalho mais complexa sem a respectiva paga a maior (OJ - 125 / SDI - 1/TST). Cumpre-me ressaltar, por fim, quanto à citada Orientação Jurisprudencial 125, da SDI, do C. TST, que o Juízo a quonão deferiu qualquer reenquadramento, mas tão-somente as diferenças salariais decorrentes do desvio funcional, não se afastando a decisão impugnada da invocada Orientação Jurisprudencial da Corte Superior Trabalhista. Nego provimento." Tendo a C. Turma decidido no sentido de restou comprovado o desvio de função do reclamante e como empregado público não tem direito ao reenquadramento em razão do desvio funcional, mas apenas às diferenças salariais como forma de se evitar o enriquecimento sem causa do empregador, que não pode usufruir da força de trabalho mais complexa sem a respectiva paga a maior, verifica-se que a decisão se encontra consonante com o disposto na Orientação Jurisprudencial n.° 125, da SDI-I/TST, o que inviabiliza o recurso, tanto pela afronta legal como pelo dissenso interpretativo arguidos, com fulcro na Orientação Jurisprudencial n.° 336, também da SDI-I daquela Corte Superior. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 219; n° 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Lei n° 5584/70, artigo 14. Insurge-se contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Consta do v. acórdão de embargos de declaração: "2.2.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRADIÇÃO. O reclamante aponta contradição no v. acórdão sob o argumento de que consta no acórdão principal que o reclamante está assistido pelo Sindicato de sua categoria, há a manutenção do deferimento da justiça gratuita, contudo, foi afastada a condenação da ré ao pagamento dos honorários advocatícios, embora aplicada a Súmula n. 18 deste Regional. Com razão. Passo a sanar a contradição. Ressalvo meu entendimento acerca do tema. De fato, tenho entendido que o art. 133 da CF afasta a aplicação do art. 791 da CLT que permite o chamado ius postulandi, permitindo a aplicação dos artigos 20, do CPC e 22, da Lei 8.906/1994. O princípio insculpido no art. 791 da CLT é vetusta herança de uma época em que sequer existia Justiça do Trabalho e os conflitos entre empregado e empregador tinham solução cometida a órgão da administração pública federal. Ocorre que, por força de incidente de uniformização de Jurisprudência, este Egrégio Tribunal aprovou a Súmula 18 que pacificou a questão no âmbito de sua jurisdição. Com efeito, a referida Súmula preconiza: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ESSENCIALIDADE DA ATUAÇÃO DO ADVOGADO EM QUALQUER PROCESSO. ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONTIDOS NA LEI 5.584/70. SÚMULAS N° 219 E 329 DO E. TST. Em que pese o artigo 133 da CF/88 dispor ser o advogado essencial à administração da Justiça, em seara trabalhista, os honorários advocatícios não decorrem apenas da sucumbência. Dependem do atendimento, pelo trabalhador, dos requisitos da Lei 5.584/70, quais sejam, estar assistido por Sindicato e perceber salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família. A verba honorária também é devida nas ações em que o Sindicato atua na condição de substituto processual, nas lides que não decorram da relação de emprego e no caso de Ação Rescisória. Inteligência das Súmulas n°s 219 e 329 do E. TST. (g.n). No caso em apreciação, embora o salário do autor seja superior ao dobro do salário mínimo, o fato é que estão presentes os requisitos da Lei 5.584/70 uma vez que há assistência sindical cumulada situação econômica que não permite ao reclamante demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família, conforme procuração do SINDAEMA de Id 201002 - Pág. 1 e declaração de pobreza de Id 201003 e a manutenção do deferimento do pedido autora de assistência judiciária gratuita no acórdão (Id 67b3281 - Pág. 6 -7). Dou provimento para sanando a contradição, manter a sentença (Id fcb1607 - Pág. 3) quanto à condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios." Dos fundamentos acima expendidos, tendo a C. Turma assentado a presença de assistência sindical ao autor e declaração de miserabilidade sendo portanto devida a verba honorária, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 219, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Recurso de: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN O recurso de revista de Id 25bb33d, protocolizado em 13/05/2016, não será apreciado, em respeito ao princípio da unirrecorribilidade, tendo em vista que a parte ora recorrente já havia interposto recurso contra o mesmo acórdão regional, em Id 10a12b8 e razões adicionais no Id 65d1f8e, conforme decisão de admissibilidade acima proferida. Publique-se. DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA Vice-Presidente, no exercício da Presidência /gr-02 VITORIA, 4 de Agosto de 2016 MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - RENATO MARTINS DE OLIVEIRA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN Advogado(a)(s):WILMA CHEQUER BOU HABIB Recorrido(a)(s):RENATO MARTINS DE OLIVEIRA Advogado(a)(s):FRANCISCO CALIMAN (ES - 12426) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 12/04/2016 - fl(s)./Id 2616A82; petição recursal apresentada em 20/04/2016 - fl(s)./Id 7d78c8a). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 0304105. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id 3719bf3, Id c0ae70c, Id 7987739, Id bbe0445, Id 2820457, Id 37b1bd6, Id 2820457, Id 37b1bd6, Id 705cf2f e Id 2a31295. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 448 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 189, 191; artigo 192; Código de Processo Civil, artigo 131,436. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a manutenção da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos. Consta do v. acórdão: "DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Insurge-se a reclamada sustentando que o "laudo pericial elaborado pelo i. Perito do juízo apurou que as atividades exercidas pelo recorrido não são ensejadoras de insalubridade" e que "o fato das testemunhas arroladas receberem o referido adicional, não implica na obrigatoriedade do Recorrido também fazer jus a tal benefício". Alega que com as novas condições de trabalho, os empregados admitidos após 2009 (caso do autor), não fazem jus ao adicional de insalubridade, "restando preservado o restante do valor correspondente ao adicional em questão apenas aos empregados admitidos antes de 2009, em obediência ao direito adquirido e a estabilidade financeira" daqueles obreiros, não sendo esta a situação do reclamante. Aduzindo que nenhuma das atividades exercidas pelo autor "o expunha em contato direto com agentes insalubres", requer a reforma da r. sentença de origem, "sob pena de violação ao art. 189 da CLT, bem como, ao art. 114 do CCB e inciso II do art. 5° da CF/88, uma vez que a condenação da ora Recorrente não possui qualquer amparo, quer fático, quer jurídico". Vejamos. O juízo a quo condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio, conforme detectou nos laudos periciais constantes dos autos dos processos n°s 0000500¬ 70.2014.5.17.0101 e 0000498-03.2014.5.17.0101, que versaram sobre a mesmíssima matéria debatida nos presentes autos, no lapso compreendido entre outubro de 2010 e março de 2014, incorporando-o aos salários a partir do mês de abril de 2014, com reflexos em recolhimentos previdenciários e de FGTS. No laudo pericial (id d6908c0 - fl. 16), o perito informou que o reclamante na função de Técnico de Sistema de Saneamento - Operador de ETA exercia de modo habitual e permanente as seguintes atividades: " a) Estações de Tratamento de Água Receber turno anterior analisando os relatórios - 01 x turno; Coletar amostra de água bruta para analises - 06 x turno; Coletar amostra de água tratada para analises - 06 x turno; Preparar aditivos químicos que serão utilizados para corrigir os parâmetros de qualidade da água - 01 x turno. Cloro - cilindro troca de 15 x 15 dias; Controlar dosagem dos aditivos químicos utilizados para corrigir os parâmetros bde qualidade água Flúor - controle é rotina - 01 vez x turno é adicionado na bombona; Sulfato de alumínio - idem flúor; Cal - rotina - a cada 30 minutos no saturador, pra encher o balde 02 x turno = 1,3 kg /dia; Adicionar aditivos necessários à correção dos parâmetros da qualidade da água; Manusear e operar válvulas para limpeza de filtros e outros - 03 filtros x turno; Operar painéis de comando local (do macromedidor e um quadro de bombas - coleta de água tratada) - rotina; Verificar estado da água bruta e da água tratada; Inspecionar as condições da ETA; Trocar cilindros do cloro gás quando necessário - 1 x mês; Lavar Decantador e Floculador - Toda Quarta Feira e Domingo (eventual); Realizar limpeza externa da ETA (roçar, manter limpa e organizada) Receber produtos químicos que serão utilizados para corrigir os parâmetros de qualidade da água - 01 x mês; b) Estações Elevatórias de Água Tratada Operar estações elevatórias de água tratada - 02 x semana/turno; Operar painéis de comando local; Verificar condições das bombas da EEB - 02 x semana/turno; c) Laboratórios Manipular amostras de água bruta - 06 x turno; Manipular amostras de água tratada - 06 x turno; Realizar coleta na rede de distribuição; Realizar analise físico químico da água coletada; Realizar preparo de soluções (reagentes já prontos) para analises físico-químicos - 01 x turno;" O i. expert, outrossim, colacionou fotos, mostrando que o reclamante monitorava a qualidade da água, realizando dentre outras atividades: coleta de amostras de água e administração dos aditivos químicos necessários à correção dos parâmetros de qualidade da água, o que incluía o recebimento dos insumos, o preparo dos aditivos e controle da dosagem. Concluiu, entretanto que o reclamante não estava sujeito a risco de agentes insalubres. Contudo, cabe registrar que o Juízo não se encontra adstrito ao laudo pericial, a desconsideração da prova técnica se justifica se o magistrado se convencer do desacerto da conclusão do perito, por meio dos outros elementos probatórios constantes dos autos, sendo este o caso em apreço. Na espécie, houve o reconhecimento de risco de PPRA (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais), documento emitido pela reclamada (id 1533bd0), elaborados em julho de 2013, bem como se constata a informação do i. expert, em resposta ao quesito 6 formulado pelo reclamante, declarou que não foram entregues regularmente, ao autor, EPIs, verbis: "6. Queira o Exmo. Perito informar quais os equipamentos de proteção individual o Reclamante utilizava? Resposta: Fichas de EPI's do Rte não apresentada a este Perito." (id d6908c0 - pág. 23) Portanto comungo com o entendimento esposado pelo juízo a quo ao concluir que o laudo pericial padece de diversas inconsistências, pois ao descrever as funções exercidas pelo obreiro, afirmou realizar o autor, de modo habitual e permanente, dentre outras, preparo de soluções de sulfato de alumínio e ácido sulfúrico, uma vez por dia, bem assim de outras soluções químicas, mas que os documentos da Reclamada (PPRA e LTCAT) dão como certo o manuseio de produtos químicos capazes de engendrar insalubridade, fragilizando, sobremodo, a conclusão do i. expert. (grifei) Consignou o juízo a quo, verbis: "o próprio perito constatou e registrou no laudo a negligência patronal no que concerne às obrigações de fornecimento de adequados EPIs, bem assim na promoção de treinamentos orientados ao bom uso, conservação e guarda de tais equipamentos, extraindo, entretanto, conclusão diametralmente oposta aos elementos constantes do próprio laudo que elaborou. Não se pode, de igual forma, passar ao largo da seguinte questão: os empregados da CESAN que trabalham no mesmo local do autor, desenvolvendo as mesmas atividades por ele desenvolvidas, percebem adicional de insalubridade." Pelo acima exposto, nego provimento ao pleito da reclamada." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que o laudo pericial padece de diversas inconsistências, pois ao descrever as funções exercidas pelo obreiro, afirmou realizar o autor, de modo habitual e permanente, dentre outras, preparo de soluções de sulfato de alumínio e ácido sulfúrico, uma vez por dia, bem assim de outras soluções químicas, mas que os documentos da Reclamada (PPRA e LTCAT) dão como certo o manuseio de produtos químicos capazes de engendrar insalubridade, fragilizando, sobremodo, a conclusão do i. expert, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. A análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (arestos das páginas 11-12), impossibilitando o pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no aspecto. A matéria não foi abordada sob o enfoque da Súmula 448 do Eg. TST cuja contrariedade é alegada, o que obsta o seguimento do recurso, por ausência de prequestionamento. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / EXECUÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO/CÁLCULO/ATUALIZAÇÃO / JUROS. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . - Decreto 3048/99, artigos 239 e 276. Insurge-se contra a aplicação do juros e da multa sobre contribuições previdenciárias. Consta do v. acórdão: "B) DA APLICAÇÃO INDEVIDA DE MULTA E JUROS SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Insurge-se a reclamada, alegando que a incidência de multa e juros sobre as contribuições previdenciárias somente existirá no caso do pagamento das referidas contribuições ocorrer após o dia dois do mês subsequente ao mês da liquidação, momento em que ocorreu o fato gerador. Dessa forma, requer sejam retificados os cálculos dos Embargos Declaratórios, "mediante o expurgo dos juros e multa calculados, eis que somente é devido em caso do não pagamento das contribuições previdenciárias após o dia 02 (dois) do mês subsequente à liquidação do julgado, fato este não ocorrido nos autos". Vejamos. Em seara trabalhista, o fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação de serviços, por isso que é apurada mês a mês, ou seja, no regime de competência (art. 43 e parágrafos da Lei de Regência). O regime de competência favorece inclusive a observância do teto e o recolhimento respectivo evita prejuízo ao trabalhador pelo recolhimento único, implicando, por consequência, na impossibilidade de recálculo do benefício. Com base nesta sistemática e pela controvérsia que se estabelece na lide trabalhista é que entendo que o devedor somente pode ser punido com multas e juros de mora se não efetuar o pagamento do crédito tributário até o dia dois ao mês seguinte da liquidação da sentença (logicamente, quando citado ao pagamento), nos exatos limites do artigo 276 do Decreto 3.048/99, plenamente em vigor. Não obstante, a partir da edição da Lei 11.941/09 (advinda da MP 449/09, pub. 04/12/2008 - com vigência após 90 dias, ou seja, 05/03/2009 - CF/88 art. 150, III, c e 195, § 6°), o artigo 43, §§ 2° 3°, da Lei 8.212/91 ficou assim redigido: "Art. 43. (...) § 2° Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. § 3° As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas". (grifo nosso) Assim, ex vi legis, impõe-se a cobrança de juros e multa desde o fato gerador da contribuição previdenciária. Mas, há que se observar que a previsão do artigo 43 da Lei 8.212/91 não é abrangida pela disciplina do artigo 106 do CTN, de forma que não se aplica a fatos pretéritos. Vejamos o teor da norma tributária, in verbis: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática". Logo, até a data da vigência da nova redação conferida ao artigo 43 da Lei de Regência (04/03/2009), aplicam-se as disposições do artigo 276 do Decreto 3.048/99, computando-se os acréscimos moratórios apenas a partir do dia dois do mês subseqüente ao da liquidação da sentença e desde que não efetuado o pagamento. A partir de 05/03/2009, computam-se os acréscimos moratórios desde o fato gerador. Neste sentido a jurisprudência da SDI-1 do E. TST, in verbis: "RECURSO DE EMBARGOS. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13015/2014. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. JUROS E MULTA. TERMO INICIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 449/2008 - CONVERTIDA NA LEI 11941/2009. CONTRATO DE TRABALHO EM VIGOR EM 29.4.2010. Os juros e a multa de mora sobre as contribuições previdenciárias deverão incidir apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação de sentença, ex vi da regra inserta no caput do artigo 276 do Decreto n° 3.048/99, e em face do que dispõe o art. 195, I, a, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e desprovido". (TST-E-RR-11680- 14.2010.5.13.0022, SDI-1, Rel. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, pub. 12/09/2014). Também a jurisprudência turmária daquela Corte Superior: "I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA - FATO GERADOR. Verificada a possibilidade de configurar-se a violação do art. 13, § 2°, da Lei 8.212/91, dou provimento ao agravo de
Intimado(s)/Citado(s): - FABIO DA SILVA BERTOLINI PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Lei 13.015/2014 Recorrente(s):ESPIRITO SANTO SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCACAO Advogado(a)(s):CLAUDIO CESAR DE ALMEIDA PINTO (ES - 5620) Recorrido(a)(s):FABIO DA SILVA BERTOLINI Advogado(a)(s):LEIDIANE JESUINO MALINI (ES - 19921) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 23/06/2016 - fl(s)./Id 94D116E; petição recursal apresentada em 04/07/2016 - fl(s)./Id 37f9424). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - fl(s)./Id. 37f9424. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item IV; n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) n° 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 37, §6°; artigo 7°, inciso XXXIII; artigo 22, inciso XXVII; artigo 37, inciso XXI; artigo 97, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°; Código Civil, artigo 186; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 374, inciso IV; Lei n° 8666/1993, artigo 27, inciso V; artigo 28; artigo 29, inciso IV; artigo 30, 31; . - divergência jurisprudencial: . - Artigo 55, XIII, 87, da Lei 8666/1993; ADC n° 16; Insurge-se o recorrente contra o v. acórdão, no tocante à responsabilização subsidiária lhe imputada. Consta do v. acórdão: "2.3.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Relata o reclamante, na inicial, que foi admitido pela primeira reclamada em 29.08.2005, para exercer a função de "Vigilante Patrimonial", prestando seus serviços em beneficio da SEDU (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO), sendo dispensado sem justa causa em 14.02.2015. Segundo o autor, em meados do ano de 2014, os seus salários começaram a ser pagos com atraso, assim como os depósitos de FGTS passaram a ser realizados a destempo. A partir de setembro de 2014, a primeira reclamada não mais efetuou os pagamentos salariais, Tíquete Alimentação, Vale Transporte, Recolhimentos Fiscais, Previdenciários e Fundiários, Mensalidade Sindical. Por conta de tal situação, ocorreu audiência de mediação com a Procuradoria Regional do Trabalho da 17a Região/SEDU/CJF/SINDIVIGILANTES-ES (MED n. 001184.2014.17.000/6), tendo ficado acordado que o tomador de serviços, o Estado do Espírito Santo (SEDU) faria o bloqueio dos créditos devidos à primeira reclamada, a fim de efetuar o pagamento da remuneração diretamente aos empregados, a partir do mês de outubro de 2014, mas que esse pagamento não se deu de forma regular. Com esteio na súmula 331, IV, do colendo TST, requereu seja o Estado do Espírito Santo responsabilizado subsidiariamente pelas verbas reclamadas nesta ação. A primeira reclamada é revel, já que não compareceu à audiência inaugural. O segundo reclamado, em contestação, afirmou, em resumo, que (a) não houve qualquer conduta culposa de sua parte quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço; (b) "assim que tomou conhecimento dos atrasos de pagamentos de salários e benefícios dos trabalhadores da CJF de Vigilância Ltda. junto à SEDU, o Estado adotou todas as providências cabíveis para resguardar eventuais direitos trabalhistas"; (c) "não foi possível o pagamento do saldo salarial de fevereiro/2015 (12 dias) e das verbas rescisórias, em razão do encerramento de fato das atividades da contratada - que não encaminhou à SEDU os documentos necessários para a quitação de tais débitos"; (d) "o art. 71, § 1.°, da Lei 8666/93 veiculou no sistema uma autêntica excludente geral de responsabilidade (não só trabalhista, mas também fiscal e comercial) em benefício do Poder Público contratante";e (d) que "eventual condenação subsidiária da Fazenda Pública (331, IV). O juízo a quo, reconhecendo a culpa "in vigilando" e/ou "in eligendo" do segundo reclamado, condenou o ente público a responder subsidiariamente pelas verbas deferidas ao reclamante. Irresignado, insurge-se o recorrente contra a decisão a quo alegando não estar configurada qualquer conduta ilícita de sua parte, seja no momento da contratação da primeira reclamada, seja no que tange ao acompanhamento/fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas desta para com seus empregados. Afirma também que o contrato firmado entre as reclamadas foi elaborado dentro dos rígidos critérios da Lei de Licitação, sendo exclusivamente da primeira reclamada a responsável pelas obrigações assumidas contratualmente. Aduz, ainda, que para se exigir a sua responsabilidade subsidiária, necessário seria a existência do elemento tipificador da responsabilidade subjetiva da segunda reclamada, ou seja, a "culpa", o que não restou demonstrado nos autos. À análise. A questão referente à responsabilidade subsidiária do ente público vem sendo objeto de grande discussão tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria, notadamente diante da previsão contida no art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi recentemente debatida pelo Supremo Tribunal Federal. O mencionado dispositivo possui a seguinte redação: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Quando da análise da Ação Direta de Constitucionalidade n° 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, de relatoria do Ministro Cézar Peluso, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do dispositivo em questão, asseverando que, em síntese, a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Em contrapartida, o STF consignou que tal entendimento não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar alguma responsabilidade, asseverando apenas que a tendência da justiça do trabalho era de reconhecer a responsabilidade de forma irrestrita, com base no enunciado n° 331, do TST, sem, contudo, analisar se no caso concreto estaria configurada a omissão apta a ensejar a responsabilidade. Conforme noticiado pelo Presidente do próprio STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa", eis que "o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Logo, o fato do STF ter reconhecido a constitucionalidade do dispositivo, por si só, não afasta a possibilidade da justiça do trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos devidos pelas empresas privadas contratadas, desde que a análise seja realizada de acordo com cada situação peculiar, mormente se restar caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização, v.g, se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais, etc. A própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. O TST acrescentou à Súmula 331 os incisos V e VI, assim dispondo: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Esse entendimento é corroborado com a previsão expressa na Lei de Licitações que impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se pode extrair de uma interpretação sistemática dos artigos 58, III, c/c 67, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93, senão vejamos: Alt 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [..] III - fiscalizar-lhes a execução; Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Sendo assim, a fiscalização pelo ente público do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora é medida que se impõe, em especial porque é notório que, com o passar do tempo, as empresas prestadoras de serviço, após terem vencido o procedimento de escolha, passam a não cumprir suas obrigações inerentes ao contrato. É dever do ente público, em observância aos princípios constitucionais da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público, quando celebra um contrato, fiscalizar a sua execução, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando. Partindo dessa premissa e compatibilizando o entendimento com os princípios aplicáveis à Justiça do Trabalho, o colendo TST tem decidido que"compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei". E prossegue o Tribunal Superior: (...) caso o ente público não se desvencilhe desse encargo processual, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, restará caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Trata-se de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior vulnerabilidade processual e material do trabalhador (AIRR - 23000-17.2009.5.18.0251, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011,8a Turma, Data de Publicação: 06/05/2011). Sendo assim, mesmo com a declaração de constitucionalidade do artigo 71 § 1°, da Lei 8.666/93, é possível à Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, caso fique caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização (culpa in vigilando), cujo encargo probatório recairá sobre a própria administração, ou seja, caberá ao ente público apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei; já que pela vulnerabilidade processual e material do trabalhador, é a parte que possui maior aptidão para a produção da prova. Tecidas tais considerações, resta analisar se no caso vertente a administração se desincumbiu do ônus de demonstrar que cumpriu todas as obrigações previstas em lei, como forma de afastar a aplicação da Súmula n° 331, IV, do TST. Embora tenha sido contratado pela empresa CJF VIGILÂNCIA LTDA, o recorrente prestou serviços ao Estado do Espírito Santo, restando claro que era tomador de serviços. Portanto, verifica-se que o segundo reclamado também foi beneficiado pelos serviços prestados pelo reclamante e se utilizou de sua força de trabalho. Apesar de o segundo reclamado afirmar que fiscalizou do cumprimento do contrato por parte da empresa prestadora, não houve comprovação de muitas obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, uma vez que a empresa contratada não efetuou o pagamento das verbas rescisórias e contratuais. Assim, ainda que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SEDU) tenha tomado algumas medidas visando resguardar os direitos dos trabalhadores (1- retenção administrativa dos créditos da CJF de Vigilância Ltda; 2- instauração de Procedimento de Mediação Junto ao Ministério Público do Trabalho - MED n° 001184.2014.17.0006/6 (Serviços de Vigilância), onde ficou acordado, inclusive com a anuência do SINDIVIGILANTES, que o Estado do Espírito Santo efetuasse o bloqueio do crédito devido à Conservadora Juiz de Fora a fim de efetuar o pagamento da remuneração dos empregados da referida empresa que prestam serviços de vigilância para a SEDU, bem assim o pagamento do tíquete alimentação, vale transporte, recolhimentos fiscais e fundiários, mensalidade sindical, empréstimos consignados e pensão alimentícia, após informados pela CJF de Vigilância Ltda; 3- Em cumprimento ao Acordo de Mediação entabulado perante o Ministério Público do Trabalho foram pagas diretamente pelo Estado as seguintes verbas: salários e encargos (ticket alimentação, vale transporte, FGTS, INSS) dos empregados da CJF Vigilância, relativos aos meses de outubro, novembro, dezembro/2014 (incluindo 13° salário) e janeiro/2015; 4- Rescisão unilateral pela SEDU do contrato firmado com a Conservadora Juiz de Fora Ltda a partir de 13/02/2015; 5- O Estado pleiteou na Ação Cautelar n° 0000160-69.2015.5.17.0141 (proposta pelo SINDIVIGILANTES-ES) o arresto e depósito judicial do saldo de créditos remanescentes e, embora o pedido liminar tenha sido indeferido, o Estado apresentou Contestação concordando com o depósito judicial requerido - o depósito ainda não foi efetivado), estas não foram suficientes para garantir a integral fiscalização e cumprimento das obrigações trabalhistas. Por tudo isso, considerando que o segundo reclamado não logrou êxito em provar que não foi omisso em relação à fiscalização, deve responder pelas consequências decorrentes da inadimplência da empresa prestadora, já que, ao contratar, cabia-lhes fiscalizar o cumprimento das obrigações. Se não o fez ou se o fez de forma insatisfatória, deve responder por sua falta de cuidado. Nesse sentido, inclusive, é o parecer da douta procuradoria, in verbis:
Intimado(s)/Citado(s): - RAFAEL GOMES FRANCISCO - TRANSPORTADORA BELMOK LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):1. RAFAEL GOMES FRANCISCO 2. TRANSPORTADORA BELMOK LTDA Advogado(a)(s):1. PAULA WANESSA LOPES BASTOS (ES - 10024) 2. MARCELO SANTOS LEITE (ES - 5356) Recorrido(a)(s):1. TRANSPORTADORA BELMOK LTDA 2. RAFAEL GOMES FRANCISCO Advogado(a)(s):1. MARCELO SANTOS LEITE (ES - 5356) 2. PAULA WANESSA LOPES BASTOS (ES - 10024) Recurso de: RAFAEL GOMES FRANCISCO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 27/04/2016 - fl(s)./Id 91A889A; petição recursal apresentada em 26/02/2016 - fl(s)./Id 2a386ae). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 222534. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id faba680, Id 617633f. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 6 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818. - violação do CPC/1973, artigo 333. Pugna pela condenação da reclamada ao pagamento das horas extras, como o pedido formulado na petição inicial. Consta do v. acórdão: "a) HORAS EXTRAS. MOTORISTA PROFISSIONAL. PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 12.619/2012 (ANÁLISE EM CONJUNTO COM O RECURSO DO RECLAMANTE) Na inicial, aduziu o reclamante que foi contratado em 18/02/2009, para exercer a função de motorista carreteiro, sendo dispensado em 26/11/2013. Relatou que 'dirigia carreta, laborando jornada exaustiva sempre em horários extraordinários, realizando viagens para todo o território nacional, com rotas definidas pela ré de 07 dias consecutivos, dormindo cerca de 05 (cinco) a 06 (seis) horas por noite', dentro do caminhão. Afirmou que sua jornada de trabalho era 'das 05h00min às 23h00min aproximadamente, sendo que só parava para abastecer o caminhão e fazer suas necessidades, como refeição e banho.' Sustentou que somente lhe era permitido gozar 20/30 minutos de intervalo intrajornada. Disse que, 'se por ventura tentasse ultrapassar estes minutos, a ré acionava um sinal sonoro no caminhão, tendo o obreiro que imediatamente que continuar a jornada.' Salientou que 'a cada 15 dias a reclamada ordenava que o reclamante realizasse uma 'carga expressa', tendo o obreiro que dirigir direto por 50 horas quando ia para Salvador e 72 horas seguidas quando a viagem era para Fortaleza.' Alegou que quando 'tentava parar o caminhão por não estar mais aguentando dirigir, o computador de bordo emitia mensagem para prosseguir viagem, tendo o reclamante que dirigir a base de arrebites'. Sustentou que 'dentro de cada mês, conseguia passar em casa e ter folga somente 04 dias, nos demais ficava à disposição da ré nas viagens por ela determinada.' Destacou que 'o caminhão era monitorado pelo rastreamento satélite, tendo a reclamada total controle sobre a jornada do obreiro, inclusive com o travamento das portas do veiculo, impedindo o autor de sair do caminhão.' Asseverou que a reclamada mantinha total controle sobre a sua jornada, estabelecendo rotas, paradas e horários a serem cumpridos. Os tacógrafos que eram entregues à ré continham todo o trajeto e quilometragem rodados. Requereu o pagamento de horas extras laboradas após a 8a diária e a 44a semanal, com acréscimo de 50% e reflexos. Em contestação, a reclamada impugnou a jornada indicada na inicial, pois o reclamante não estava submetido a horários. Como motorista carreteiro, seu trabalho era externo e sem qualquer controle direto ou indireto na sua jornada de trabalho. Inclusive, a cláusula convencional previa a aplicação do artigo 62, I, da CLT, aos empregados nas condições do autor. Destacou que o reclamante jamais trabalhou em sobrejornada, conforme demonstram os relatórios de utilização de veículos, fornecido pela Seguradora Ônix Sat, que indicam as horas efetivamente laboradas pelo motorista, que evidenciam ser ele quem determinava o início e término da sua jornada de trabalho. Esclareceu que tal relatório somente foi disponibilizado pela seguradora, após solicitação da Reclamada, tendo em vista a determinação da Lei 12.619/2012, que obrigou o transportador a controlar a jornada de trabalho efetivamente laborada pelos seus motoristas. Salientou que as informações via satélite não se destinam ao controle de horário do motorista, mas ao controle das cargas transportadas. Sustentou que o reclamante cumpria jornada inferior a 44 horas semanais e nunca foi repreendido por esse fato. Em relação às rotas estabelecidas, alegou que gerenciava a atividade do autor apenas informando que a carga deveria ser levada do ponto "a" ao "b", mas isso não significa que controlava em termos de horário. Afirmou que, em que pese a inexistência de controle de jornada, sempre orientou os motoristas a não trafegarem por mais de 08 horas, com intervalos entre 1 e 2 horas. Ressaltou, quanto ao intervalo intrajornada, que "os próprios motoristas determinam o momento da parada e o tempo para usufruírem os intervalos para refeição, e o prazo sempre oscila entre 01:00 e 02:30 horas." O magistrado de piso julgou procedente em parte os pedidos em questão, nos seguintes termos, in verbis: (...) Dessa decisão, insurge-se a reclamada, aduzindo que o juízo de origem baseou seu entendimento apenas no depoimento da testemunha trazida pelo reclamante, que possui interesse na demanda, por possuir ação idêntica contra a empresa, não considerou o banco de horas previsto em CCT, o relatório Ônix Sat e o depoimento de sua testemunha, em que se consegue observar que a jornada do autor não ultrapassava 220 horas mensais. Sustenta que, pelo depoimento da testemunha do autor, ela não veio a juízo falar a verdade, mas, sim, ajudar o reclamante, tanto que há grande divergência entre os depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes. Afirma que não controlava a jornada de trabalho do reclamante, que trabalhava externamente. Impugna a jornada apontada pelo reclamante, por ser irreal e impossível e, pelo princípio da eventualidade, caso não seja reformada a r. sentença quanto às horas extras, requer que a fixação da jornada de trabalho observe o princípio da razoabilidade. Por fim, requer a exclusão dos dias em que o reclamante estava em gozo de férias e dos dias em que os feriados coincidiram com o domingo e quintas-feiras, dias de folga do autor. O autor, por sua vez, recorre alegandoque ficou comprovado nos autos que sua jornada era das 05 às 22h e, uma vez ao mês, fazia cargas expressas de São Paulo para Salvador, que perduravam 50 a 72 horas ininterruptas. Postula a reforma da sentença para que seja fixada sua jornada das 5h às 22 horas e uma viagem expressa por mês de 50 horas extras. Requer seja condenada a Reclamada ao pagamento de 44 horas extras semanais, com acréscimo de 50%, e reflexos sobre RSR, 13° salários, férias, 1/3 de férias, diferença sobre as verbas rescisórias, previdenciárias, fundiárias, bem como, multa de 40% sobre o FGTS. Vejamos. Inicialmente, cumpre destacar que o contrato de trabalho do autorperdurou de 18/12/2009 a 26/11/2013, tendo sido abarcado, então, em parte, pela Lei dos motoristas, Lei n.° 12.619/12, que entrou em vigência em 16/06/2012 (45 dias após a publicação, que ocorreu no DOU de 02/05/2015 - artigo 1° da LINDB). A lei 12.619/12 passou a exigir o controle de jornada dos motoristas profissionais, nos termos do seu artigo 2°, inciso V (sem se olvidar de sua revogação pela Lei 13.103/15, de 02 de março de 2015, mas vigente durante certo período do contrato de trabalho do autor). Para melhor análise, dividiremos o período anterior à vigência da Lei 12.619/12 e o período posterior a referida lei. No que se refere ao período anterior à vigência da Lei 12.619/12, sabe-se que, com o advento da Lei n. 8.966, de 27.12.94, o artigo 62 da CLT sofreu alteração, passando à seguinte redação, in verbis: (...) Ao estabelecer que o referido dispositivo legal só se aplica quando a atividade for incompatível com a fixação de jornada, o legislador acabou por ratificar entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o trabalho externo deve ser incompatível com a fixação da jornada, o que não se confunde, todavia, com efetiva fiscalização. Desse modo, o fato de o trabalhador prestar serviços externos, por si só, não tem o condão de convencer esta Relatora acerca do enquadramento na hipótese excepcional prevista no inciso I, do art. 62, da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo necessária a demonstração de que o serviço se desenvolve desvinculado de qualquer possibilidade de controle efetivo quanto à jornada a ser cumprida. Fixadas essas premissas, temos que, na hipótese dos autos, é incontroversa a atividade externa desenvolvida pelo reclamante, que exercia a função de motorista de caminhão, realizando transporte interestadual de mercadorias. Desta forma, sendo inconteste o labor externo, resta aferir se havia ou não a possibilidade de controle da jornada e se o reclamante, efetivamente, laborava em sobrejornada. As Convenções Coletiva de Trabalho (CCT) 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012, firmadas entre o SINDIRODOVIÁRIOS (Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários do Estado do Espírito Santo) e o TRANSCARES (Sindicato das Empresas de Transportes de Cargas e Logística no Estado do Espírito Santo), na cláusula nona estabeleciam que as atividades dos motoristas de empresa eram externas e sem controle. Vejamos o teor das cláusulas que se encontram previstas nas CCTs 2009/201 0, 201 0/201 1 e 201 1/2012 (cláusula nona), respectivamente, in verbis: (...) De qualquer forma, se comprovada a possibilidade de controle da jornada e o labor suplementar, tal disposição convencional não impede o reconhecimento do direito ao pagamento de horas extras. Passo a análise da prova oral. A testemunha arrolada pela ré, ouvida por Carta Precatória (CP 0000850-05.2014.5.17.0151), Sr. Mateus Boldrini, que exerce, na empresa, há 15 anos, a mesma função do autor, admitiu que, para fazer as paradas, os motoristas têm que avisar pelo computador de bordo às seguradoras dos clientes, além disso, noticiou que há previsão de horário para a chegada do veículo. Ambos os fatos constituem evidências da possibilidade de fixação de horário e controle da jornada do reclamante. Vejamos o depoimento, in verbis: (...) Ainda em relação à jornada do autor, a testemunha arrolada pelo reclamante, Sr. Carlos Augusto Schultz Cunha, depoimento id 0b6cb11 - Pág.1/2, afirmou que: (...) Conforme relatou a testemunha, mesmo os caminhões vazios eram rastreados e, por vezes, os motoristas tinham que enviar mensagens, mesmo nestas situações. Além disso, esclareceu que o motorista fazia paradas em locais predeterminados pela ré. Tais circunstâncias também fragilizam a tese da defesa de impossibilidade de controle da jornada do autor. Esclareço que a insurgência da ré contra a validade do depoimento da testemunha do autor não se sustenta, pois o simples fato de a testemunha estar litigando com a reclamada, ainda que em ação com idêntico pedido, não é suficiente para torná-la suspeita, nos termos da Súmula 357 do C. TST. Além disso, o interesse no litígio, via de regra, não se presume, devendo ser demonstrado objetivamente, de tal forma que possa comprometer o ânimo de dizer a verdade, ônus do qual não se desincumbiu a ré, afirmando apenas genericamente que a 'testemunha não veio a juízo falar a verdade'. Ademais, não observo a 'grande divergência entre os depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes', como alega a ré. Por outro lado, restando a prova dividida, é possível valorar de forma diferenciada o depoimento das testemunhas, se um dos depoimentos mostrar-se mais convincente. Destaco que a ré juntou aos autos declaração da empresa ONIXSAT, id c463f32 - Pág. 1, em que afirma que, apenas a partir de julho de 2012, passou a disponibilizar o acesso ao Controle das Horas Trabalhadas dos veículos rastreados pela empresa, com o objetivo de auxiliar seus clientes no cumprimento da Lei 12.619/2012. Esclareceu, ainda, que essa prática só foi possível através de um sistema virtual (Software de Rastreamento de Veículos) que possibilita o acesso a tais informações, sendo que, antes da exigência legal, tal ferramenta não era disponibilizada à transportadora. Registro que essa declaração, na verdade, não demonstra a impossibilidade de controle da jornada do autor no período anterior à Lei 12.619/2012, apenas evidencia que não ocorria a efetiva fiscalização. O que se denota, portanto, é que, mesmo no período anterior à vigência da Lei 12.619/12, não há falar em enquadramento do autor na exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT, pois não restou provada pela ré a impossibilidade de controle da jornada de trabalho do autor, conforme se depreende dos fatos relatados pelas testemunhas. Ultrapassada essa questão, resta aferir se as provas colacionadas aos autos evidenciam a prestação de labor em sobrejornada pelo autor, no período anterior à vigência da Lei 12.619/12, quando ainda não havia determinação legal relativa à obrigatoriedade de registro da jornada do motorista. E, nesse aspecto, os Relatórios de Utilização de Veículo juntados pela ré, que computam o tempo do veículo em movimento (id 14c4880), indicam vários dias em que o caminhão dirigido pelo autor ficou mais de oito horas em movimento, o que deixa nítida a prestação de labor em sobrejornada. Destaco, ainda, que ambas as testemunhas foram uníssonas ao relatar jornadas realizadas pelos motoristas que ultrapassavam 8 horas. Assim sendo, à luz do conjunto probatório dos autos, restou evidenciado o labor em jornada extraordinária, relativamente ao período anterior à vigência da Lei n° 12.619/2012. Passo a apreciar o período posterior à vigência da Lei n.° 12.619/12 (16/06/2012) até o final do contrato do autor. A referida lei regulou a profissão de motorista profissional e determinou o controle de jornada pelo empregador, senão vejamos: (...) Todavia, a reclamada não apresentou os controles de jornada para o período posterior à Lei, tampouco demonstrou que realizava compensação de horas extras, diante da implementação de banco de horas. Por sua vez, a prova oral colhida nos autos confirmou o labor acima do limite legal, tendo a testemunha do reclamante declarado que 'dirigia das 05:00 às 22:00 horas, fazendo paradas em locais predeterminados pela ré; cada parada era de 30 a 60 minutos; fazia cerca de 3 a 4 paradas', enquanto a testemunha patronal disse que 'o motorista trabalha das 7h30min às 19h/21h, com intervalo de 2 horas, dependendo do motorista; que o motorista de carreta pode rodar das 7h às 22h se ele quiser;'. Não obstante a isso, conforme já dito, consta dos autos Relatórios de Utilização de
Intimado(s)/Citado(s): - ALEXANDRE LUIZ BRAHIM LEITE PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):ALEXANDRE LUIZ BRAHIM LEITE Advogado(a)(s):CLAUDIA CARLA ANTONACCI STEIN (ES - 7873) Recorrido(a)(s):CHOCOLATES GAROTO SA Advogado(a)(s):BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO (ES - 8737) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 29/04/2016 - fl(s)./Id 7BBB7ED; petição recursal apresentada em 09/05/2016 - fl(s)./Id 4fecb6a). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 6003f6b. A parte recorrente está isenta de preparo (Id 7b757b3, Id 9a2f240), tendo em vista a concessão da assistência judiciária gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XXXV; artigo 5°, inciso XXXVII; artigo 5°, inciso LIV; artigo 5°, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação dos Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 140; artigo 141; artigo 489, inciso II; artigo 489, §1°; artigo 492; artigo 1022. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que a decisão se encontra omissa quanto a questões essenciais ao deslinde da lide. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC/1973 (489 do CPC/2015) ou 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. Ressalte-se, ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na Súmula 296/TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / CERCEAMENTO DE DEFESA. Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal. - violação do Código Civil, artigo 437. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que o laudo pericial é nulo e, portanto, teve o seu direito de defesa cerceado. Assim, pugna pela realização de nova prova pericial e oral. Consta do v. acórdão: "CERCEIO DE DEFESA. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL O recorrente sustenta que o 'não acatamento do requerimento de nulidade do laudo pericial', eis que repleto de vícios - contradições, omissões, quesitos não respondidos -, e, via de consequência, de produção de nova prova pericial e de prova oral, 'fere o principio do contraditório, e confirma o Cerceio de Defesa'. Alega que há contradição no laudo, eis que 'a pericia concluiu que inexiste incapacidade laborativa e nexo entre a patologia e o labor do autor, pois a patologia do mesmo é degenerativa', mas, 'em contra partida, ao responder os quesitos de esclarecimentos, confirma que o labor do autor demanda esforço físico, e que doenças degenerativas podem serem agravadas com atividades laborativas com esforço físico e vicio de postura'. Aduz, também, que omissa a prova pericial, tendo em vista que não houve mensuração 'do peso médio do palete que o autor transportava', razão pela qual necessária a realização de prova oral. Sem razão. Analisando o laudo pericial , verifico que o ilustre perito examinou o reclamante (avaliação clínica) e toda a documentação coligida aos autos, avaliando as atividades por ele desenvolvidas e elaborando um diagnóstico consistente. De plano, registro que, ao contrário do que alega o reclamante, o perito não informou que 'o labor do autor demanda esforço físico'. Disse o expert que 'as atividades com esforços físicos em excesso associada a vícios posturais podem agravar o quadro do requerente' (quesito 3 - Esclareça se as atividades laborativas com sobrecarga na coluna, pode agravar a Patologia do autor (coluna)?', respondeu o perito 'R= Sim'). Ora, como se nota pela resposta acima, o perito não afirmou que o labor do reclamante exigia esforços físicos ou com sobrecarga, pois o expert respondeu de um modo geral, e não especificamente sendo o caso do autor, que esforços físicos e sobrecarga podem agravar a patologia degenerativa na coluna. No mais, todos os quesitos, de ambas as partes, inclusive os complementares, foram devidamente respondidos, não havendo falar em omissão pela falta de mensuração do pallets, posto que, conforme lançado pelo expert, o próprio autor narra o peso do pallets. Além disso, em resposta ao quesito sobre o tema, o perito respondeu que o transporte era realizado com equipamentos apropriados. Logo, em havendo mecanização no transporte, concluo, que não havia esforço físico, não importando, assim, qual seria o peso do pallets, sendo indevida, portanto, a produção de prova oral nesse sentido. Assim, considerando os elementos coletados e analisados, tem-se que a perícia foi realizada de forma correta e não se pode lhe atribuir qualquer mácula, inexistindo prejuízo a justificar de nulidade do laudo ou da sentença. Destaco que o laudo pericial apenas esclarece o juízo sobre matéria técnica. O magistrado não está adstrito ao laudo e não há obrigação de realização de nova perícia ao sabor das preferências das partes. O simples fato de o obreiro não concordar com a conclusão do perito não enseja a nulidade da perícia. A colheita da prova não pode depender da anuência da parte, pois quem dirige o processo é o magistrado (art. 765, da CLT). Portanto, não ocorreu cerceio ao direito de defesa alegado e o devido processo legal foi respeitado, não havendo nulidade a ser declarada. Rejeito." A C. Turma manifestou entendimento no sentido de que não ocorreu cerceio de defesa e que não há nulidade a ser declarada, pois o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, sendo que in casu a prova técnica foi realizada de forma correta, inexistindo prejuízo para o reclamante. Assim, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Quanto ao aresto transcrito nas Páginas 14-15 (Id 4fecb6a), impossível aferir a alegada divergência interpretativa, visto que descreve conteúdo genérico e exclusivamente de direito, não apresentando qualquer dado fático que permitisse estabelecer uma correlação com a situação dos autos. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / REINTEGRAÇÃO/READMISSÃO OU INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL / ACIDENTE DE TRABALHO RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL / ACIDENTE DE TRABALHO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RESCISÓRIA / ANTECIPAÇÃO DE TUTELA / RECEBIMENTO COMO CAUTELAR Alegação(ões): - violação do artigo 1°, da Constituição Federal. - violação dos Código Civil, artigo 186; artigo 402; artigo 650, caput; Código de Defesa do Consumidor, artigo 3°; artigo 6°, inciso VIII; artigo 14; Lei n° 8213/1991, artigo 20; artigo 21, caput; artigo 21, inciso I; artigo 21-A. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que o trabalho que desempenhou nas dependências da reclamada atuou como causa/concausa da doença da qual padece. Consequentemente, pugna pelo reconhecimento de estabilidade, reintegração ao emprego e pagamento das verbas decorrentes, bem como, a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral e material. Também pugna pela antecipação dos efeitos da tutela no que tange à reintegração. Consta do v. acórdão: "DOENÇA OCUPACIONAL. INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL OU CONCAUSAL. O reclamante não se conforma com a sentença que, com base na prova pericial, não reconheceu o nexo causal ou concausal da moléstia que diz lhe acometer com a atividade exercida na reclamada. Em seu apelo, insiste na tese de que "é portador de doença ocupacional/acidente, cuja patologia foi agravada no desempenho de sua atividades", tudo comprovado pelos documentos dos autos, eis que "executava atividades que demandavam esforço físico com vicio de postura, visto que promovia as tarefas com risco ergonômico". Alega que, quando de sua dispensa, "encontrava-se doente em tratamento médico", fazendo jus à estabilidade prevista no art. 118, da lei 8.213/91, bem como que apresenta "importante limitação quanto aos movimentos, inclusive para desenvolver suas atividades laborativas". Pretende a reintegração ou indenização substitutiva do período de estabilidade provisória, bem com indenização por dano moral e material.. Vejamos. A sentença indeferiu a pretensão obreira, pelos seguintes fundamentos: (...) Conforme bem destacado na sentença, a prova pericial foi taxativa ao atestar que os problemas de saúde do obreiro não se vinculam às atividades desenvolvidas pelo autor em favor do reclamado, nem mesmo como concausa. E mais, o laudo pericial concluiu que, salvo uma incapacidade temporária de poucos dias em 2009, que sequer ensejou gozo de benefício previdenciário, o autor encontrava-se, no ato da dispensa apto, laborando normalmente em sua função, sem qualquer incapacitação. Além disso, em fase de esclarecimento pelo perito ao reclamante, constou da prova técnica que "8-Informe o Sr. Perito com base nos exames NOVOS, aqui em anexo, se existem patologias ativa. Caso a resposta seja sim, informar sobre a existência de restrições para o labor com esforço físico, vicio de postura, sobrecarga de peso, elevação dos membros superiores de forma estática, com as patologias na coluna, membro superior e inferior. R= O requerente está apto para o trabalho". Com efeito, o reclamante no ato da dispensa e, com base em novos exames, no momento da perícia, encontrava-se com total aptidão laborativa. Enfim, o reclamante não apresenta qualquer limitação funcional. No mais, causa estranheza a este Relator que uma pessoa que se descreve como incapacitado e impossibilitado de exercer suas atividades laborais, supostamente sofrendo na coluna lombar, não tenha procurado auxílio previdenciário, como descrito no laudo pericial. De resto, inexistindo a alegada doença ocupacional, despiciendas as alegações autorais no sentido de haver risco ergonômico ao executar seu labor. De toda sorte, o laudo pericial noticia que: (...) No tocante à alegação de que o laudo pericial atestou que no labor do autor havia esforço físico, tal tese já caiu por terra, conforme se percebe da análise do tópico anterior, eis que o perito, de modo geral, declarou apenas que patologias da coluna podem ser agravadas com esforço físico, vicio de postura, sobrecarga de peso. Entretanto, em momento algum, declarou que autor era submetido a tais gravames! Ademais, ainda que se possa discutir a existência ou não de nexo causal entre as doenças que acometem o autor e a função de exercida na reclamada, no caso dos autos, a discussão é impertinente, pois não há se falar em liame de causalidade quando não há dano. Ora, verificada a plena capacidade laborativa do autor, que, inclusive, encontra-se atualmente laborando, não há o dano, ao qual ao reclamante se remeteu para fundamentar sua pretensão, sendo indevidas suas pretensões. Portanto, à míngua de configuração de qualquer grau de incapacidade para o trabalho ou ou mesmo a inaptidão do autor no momento de sua dispensa, não há falar em estabilidade e, por consequência, na reintegração postulada e nas verbas e indenizações decorrentes. Pelo exposto, mantenho a sentença. Nego provimento." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que "... à míngua de configuração de qualquer grau de incapacidade para o trabalho ou ou mesmo a inaptidão do autor no momento de sua dispensa, não há falar em estabilidade e, por consequência, na reintegração postulada e nas verbas e indenizações decorrentes" , não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, a análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (arestos das Páginas 31 e 34, Id 4fecb6a), impossibilitando o pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no aspecto. Além disso, as ementas das Páginas 13-14 (Id 4fecb6a) mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto não abordam particularidade fática como a tratada no caso dos autos, em que não há incapacidade ou inaptidão do reclamante para o trabalho e, portanto, não há que falar em reparação de dano, conforme acima assentado (S. 296/TST). Em relação à antecipação de tutela, muito embora a matéria tenha sido suscitada em sede ordinária (Páginas 13-14, Id f9f144e), a decisão regional sobre ela não se manifestou, sendo certo que o ora recorrente não cuidou de suscitar essa omissão em seus embargos declaratórios, o que inviabiliza o apelo, com fulcro na Súmula 297/TST, por ausência de prequestionamento. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL Alegação(ões): Pugna pelo ressarcimento de despesas médicas e de medicamentos, ao argumento de que há previsão em norma coletiva. Consta do v. acórdão: "RESSARCIMENTO DE DESPESAS. No particular, eis o teor da sentença primeva: (...) Pretende o recorrente o ressarcimento das despesas médicas e de medicamentos, insistindo na tese de que é portador de doença ocupacional. Alega que "a empresa deixou de repassar para a autora, os direitos previstos na Cláusula 25° parágrafo 3° e 4° da CCT, ou seja o custo integral de medicamentos e consultas, exames, sendo certo, que os referidos valores foram descontados nos contra-cheques da autora, com as expressões assistência médica, exames laboratório, convênio farmácia". Sem razão, porém. Conforme amplamente demonstrado no tópico acima, o autor não foi acometido de doença ocupacional e/ou acidente de trabalho e, como a cláusula normativa prevê o ressarcimento de tais despesas apenas em se tratando de acidente de trabalho, que não é o caso do recorrente, não há falar em devolução de valores supostamente descontados. Nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que não há que falar em devolução de valores, pois a norma coletiva prevê o ressarcimento das despesas em caso de acometimento de doença ocupacional ou doença de t
Intimado(s)/Citado(s): - ELTON LUIZ SOUZA DA SILVA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):ELTON LUIZ SOUZA DA SILVA Advogado(a)(s): FREDERICO DOMINGOS ALTREIDER IABLONOWSKY (ES - 15993) Recorrido(a)(s):SUPERMERCADOS CASAGRANDE LTDA Advogado(a)(s):WASHINGTON LUIZ DA SILVA BARROSO (ES - 6608) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 14/06/2016 - Id 1D4913D; petição recursal apresentada em 22/06/2016 - Id 2cbcb1c). Regular a representação processual - Id e09a8cc. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id 1c1b261 e Id 28280c9. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL / DESCONFIGURAÇÃO DE JUSTA CAUSA. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso I, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra o indeferimento da reversão da justa causa. Consta do v. acórdão: "2.2.1 REVERSÃO DA JUSTA CAUSA O reclamante postulou, na inicial, a reversão da justa causa aplicada. Alegou que no dia 06/12/2014, ao chegar ao supermercado, se dirigiu ao departamento de brinquedos e pegou dois produtos e levou para sua sala, com a intenção de presentear seu filho, em seu aniversário de 6 anos. Disse que, por volta das 7:30h, quando os demais funcionários chegaram, foi à seção de embrulhos e pediu a uma funcionária que embalasse os brinquedos com papel de presente, retornando com os brinquedos para sua sala, deixando os presentes separados em um canto até o final do expediente, quando efetuaria o pagamento no caixa. Contudo, por volta de 11h, o gerente da reclamada cobrou explicações sobre o fato, sendo que, mesmo tendo dito que o pagamento das mercadorias seria realizado ao final do expediente, o gerente solicitou a presença de policiais militares que conduziu o autor até o DPJ, sendo imputada a conduta de furto ao empregado. O autor foi dispensado por justa causa, com fulcro no artigo 482, ada CLT, sob o argumento de ter cometido falta grave por retirar produtos da empresa sem autorização e sem efetuar o pagamento. O Juízo de Primeiro Grau julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade da dispensa por justa causa, por entender configurada a falta grave. Insurge-se o autor, ressaltando que, de acordo com os documentos que instruem a demanda, os brinquedos jamais saíram do supermercado, restando patente que não houve furto. Aduz que a afirmação das testemunhas de que o autor havia falado que adquiriu os produtos em outra loja é ilógica porquanto não seria possível comprar brinquedos em outra loja antes das 07:37h da manhã. Salienta que possuía as chaves do supermercado, a senha do alarme e acesso as câmeras de vídeo monitoramente, sendo que no dia do ocorrido, chegou por volta das 6h, sozinho e abriu o supermercado, momento em que, caso existisse a intenção de furtar qualquer objeto de seu empregador, o teria feito retirando o produto do estabelecimento sem qualquer colega de trabalho tivesse flagrado a ação. Afirma que, nesse sentido, o Ministério Público ao analisar o inquérito policial, se manifestou pelo arquivamento do mesmo, por inexistir justa causa para o ajuizamento de ação penal. Por fim, sustenta que era prática corriqueira e reiterada dos funcionários separarem produtos e pagarem no final do expediente, sendo que a única falta cometida pelo autor foi guardar o produto em sua sala ao invés de deixá-lo no local reservado. Entende, portanto, que a pena aplicada foi desproporcional em relação à falta cometida. Nesse passo, alegando não ter cometido nenhum ato ilícito, requer a reversão da justa causa e pagamento de todas as verbas trabalhistas oriundas da rescisão sem justa causa. Sem razão. Com efeito, a justa causa consiste em sanção de natureza gravíssima, que implica repercussões danosas ao trabalhador, de ordem pessoal, social e profissional, hábeis a macular de forma indelével a vida do trabalhador, causando-lhe dificuldades de reinserção no parco mercado de trabalho. Por essa razão, a sua aplicação pressupõe a prova da concorrência de requisitos inafastáveis, a saber: a previsão legal; a atualidade ou imediatidade da falta; o nexo de causalidade entre a falta e a punição; bem como a proporcionalidade e a gravidade da pena aplicada. Nessa linha de raciocínio, ressalto que a intenção do legislador, ao enumerar de forma taxativa os atos graves ensejadores do direito de dispensar o empregado sob a alegação de justa causa no artigo 482 da CLT, foi a de coibir a aplicação descuidada dessa sanção tão grave pelo empregador. Pois bem. Previstos no artigo antes citado os motivos ensejadores de dispensa por justa causa, então, somente quando robustamente comprovado o ato do empregado tipificado falta grave é que será correta a aplicação da justa causa. E esse enquadramento do ato faltoso do empregado com o dispositivo celetário é tarefa do juiz que analisará as alegações das partes, as provas dos autos e julgará justificada ou não a dispensa do empregado, mantendo ou afastando a justa causa. No caso em apreço, o ato supostamente gravoso praticado pelo reclamante foi enquadrado pelo empregador no artigo 482 da CLT, como ato de improbidade . Deve ser observado o critério pedagógico do princípio da gradação de penalidades, devendo o empregador aplicar a pena sem rigor excessivo em face da falta cometida pelo empregado de modo a imprimir nesse o entendimento de que não deve cometer outro ato faltoso, sob pena de aplicação de pena mais rigorosa. Certo é, também, que esse critério de gradação das penas não é absoluto e há casos em que a falta, por sua intensa e enfática gravidade, atrai de imediato a aplicação da pena máxima, a justa causa. Essa é a hipótese presente. Destaque-se, ainda, que, por se tratar de fato impeditivo do direito do autor à percepção de várias verbas a que teria direito, é ônus do empregador provar as faltas imputadas ao empregado (art. 818 da CLT e art. 333, inciso II, do CPC). Pesa a favor dessa distribuição do ônus da prova o princípio da continuidade do contrato de trabalho, segundo o qual se presume não ser crível que o empregado abra mão do seu próprio sustento. No presente caso, a reclamada desincumbiu-se do ônus da prova que lhe pertencia quanto à prática de falta grave pelo reclamante, causadora da ruptura do contrato de trabalho por justa causa. Isto posto, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, vez que bem elucidam a questão: Segundo as testemunhas que se envolveram no acontecimento, Sra. Isabela e Sra. Jucimara, o autor pediu que os brinquedos fossem embalados, porque ele os teria comprado em outra loja, mas não teria havido tempo de embalar, o que comprova que a sua intenção era subtrair os produtos da loja, e não meramente reservar as mercadorias para realizar a compra. Inclusive a alegação do autor de que era normal uma mercadoria ser reservada e embalada antes da compra foi refutada pela testemunha Sra. Isabela e pela testemunha arrolada por ele. Segundo as testemunhas, os funcionários podiam reservar a mercadoria que pretendiam comprar, mas sem embalá-las, sendo colocada em um local específico. No presente caso, os brinquedos foram embalados e colocados na sala do autor, como se houvessem sido comprados regularmente, fugindo assim ao padrão adotado. Mesmo que o fato imputado não caracterize furto, pois os objetos não saíram do estabelecimento do empregador, ele configura ato e improbidade, pois a intenção do obreiro era de se locupletar com a subtração. Dessa forma, tipificada a conduta praticada no âmbito laboral, presentes os elementos de autoria e materialidade, e havendo nexo causal entre a falta e a penalidade, assim como a adequação, proporcionalidade e imediatividade da punição e ausência de discriminação, não merece reparo a dispensa por justa causa levada a cabo pela ré. Nesses termos, restam improcedentes o pedido de declaração de nulidade da dispensa por justa causa e todos os demais, que lhe são consequentes. Acresça-se que o Juiz do Trabalho não se vincula ao arquivamento dos autos do inquérito policial (Id 157ea96). E no tocante à alegação do autor de que seria ilógico comprar os brinquedos em outra loja antes das 7:30h, de acordo com os depoimentos da 1a e 2a testemunhas da reclamada, o reclamante havia lhes informado que comprou os brinquedos em outra loja na noite anterior e não pela manhã. O que parece ilógico é o autor afirmar que iria pagar os brinquedos sendo que mandou embrulhá-los antes de passar no caixa, sendo que necessitaria estar com o código de barras das mercadorias aparente para poder pagar. A prova oral é francamente desfavorável ao autor. A intenção que o autor afirmou ter tido não pode ser provada. É coisa íntima: nuda cogitatio. No entanto ao adotar procedimento que fugia à rotina do que normalmente se fazia quando se tratava de compra por empregado, o autor terminou por criar situação capaz de trair a confiança do empregador em relação a ele. E, acrescido o comportamento ao fato de que segundo as testemunhas ele dissera ter adquirido a mercadoria em outro local, a presunção é a de que o autor cometeu falta grave. Apesar de obstaculizada a meta optata em decorrência de ação do empregador, o fato se revelou grave exatamente em decorrência da prova oral produzida. Entendo que, na hipótese dos autos, o reclamante atuou, no mínimo, com mau procedimento. O só fato de pegar dois brinquedos da loja e mandado embrulhar, sem antes passar no caixa, permite que a reclamada conclua que teria o intuito de levá- los sem pagar. Afinal, de acordo com os depoimentos colhidos, os empregados até costumam reservar produtos da empresa. Todavia, nesse caso, deixam o produto reservado com o nome e só embalam após passarem pelo caixa. De todo o exposto, forçoso concluir pela confirmação da sentença. Não há falar em reversão da justa causa, dado que os fatos trazidos aos autos não revelam qualquer desacerto na modalidade de dispensa por justa causa aplicada pela empresa. Nego provimento." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que a reclamada desincumbiu-se do ônus da prova que lhe pertencia quanto à prática de falta grave pelo reclamante, restando improcedentes o pedido de declaração de nulidade da dispensa por justa causa, uma vez que a prova testemunhal demonstrou que a intenção do autor era subtrair os produtos da loja, e não meramente reservar as mercadorias para realizar a compra, verifica-se que, não obstante a afronta legal aduzida, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste- se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede de recurso de revista, é diligência que encontra óbice na Súmula 126/TST. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso V; artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal. - violação do(s) Código Civil, artigo 186; artigo 927. - divergência jurisprudencial: . Sustenta o cabimento de indenização por danos morais. Consta do v. acórdão: "2.2.2 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL O pedido de dano moral encontra esteio na alegada arbitrariedade da demissão por justa causa, sob o fundamento de que foi lesiva à sua dignidade. Ante a confirmação da sentença quanto à justa causa aplicada ao autor, não prospera o apelo em relação ao pleito reparatório. Ademais, como bem ressaltado pela sentença, o fato foi comunicado à autoridade policial, que promoveu a condução do autor sem grande alarde e mácula à imagem do empregado. Por oportuno, não há falar em falta de uniformidade do Juízo em relação ao tema de danos morais. Cada caso é um caso e o magistrado tem que julgar de acordo com as provas dos autos. Na presente hipótese, não restou comprovado o alegado dano, não merecendo a reforma do jugado. Nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido que a confirmação da sentença quanto à justa causa aplicada ao autor, não prospera o apelo em relação ao pleito reparatório, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, a análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (arestos das fls.16), impossibilitando o pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no aspecto. Já a ementa da fl. 17 mostra-se inespecífica à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto aborda situação em que a atitude desmedida da empresa que acusou o empregado de furto, sem prova substancial a respeito, impõe-se o dever de indenização por dano moral, hipótese diversa da tratada no caso dos autos, acima descrita (S. 296/TST). CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / ALTERAÇÃO CONTRATUAL OU DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO / ACÚMULO DE FUNÇÃO. Alegação(ões): - violação do(s) Código Civil, artigo 422,884; artigo 927; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 8°, 460,468. - divergência jurisprudencial: . Sustenta o reconhecimento de acúmulo de funções. Consta do v. acórdão: "2.2.3 ACÚMULO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. O reclamante alegou, na inicial, que foi contratado como auxiliar de depósito, galgando novos cargos, chegando a ser classificado como encarregado de informática. Disse que, desde o início do contrato de trabalho, desempenhou outras funções não relacionadas com o seu cargo, tais como: obtenção de orçamento para consertar máquinas e equipamentos dos mais variados, retirada de alvarás de funcionamento do supermercado e documentações necessárias, recebimento de óleo diesel e gás para o supermercado, e abrir o estabelecimento. Nesse sentido, postulou o pagamento de diferença salarial decorrente de acúmulo de função. Em defesa, a reclamada afirmou que o autor foi contratado para exercer a função de auxiliar de depósito (de 12/01/11 a 30/05/11); foi promovido a auxiliar administrativo (de 01/06/11 a 31/07/12); depois a assistente administrativo (de 01/08/12 a 30/04/13); e a partir de 01/05/13, passou a exercer a função de encarregado de informática, tendo permanecido nesta função até sua dispensa. Salientou que nunca ocorreu acumula de função, haja vista as atividades enumeradas serem inerentes aos cargos que ocupou durante seu vínculo. O Juízo de Primeiro Grau julgou improcedente o pedido. Não merece reforma a r. sentença. Pois bem. Ressalto
Intimado(s)/Citado(s): - DEUZA DOS SANTOS CARVALHO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):1. DEUZA DOS SANTOS CARVALHO 2. BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado(a)(s):1. ALESSANDRO ANDRADE PAIXAO (ES - 8736) 2. ALICE DE PAULA GOMES (ES - 23415) 2. ELISANGELA VASCONCELOS CALMON RAMOS (ES - 10255) Recorrido(a)(s):1. BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO 2. DEUZA DOS SANTOS CARVALHO Advogado(a)(s):1. ALICE DE PAULA GOMES (ES - 23415) 2. ALESSANDRO ANDRADE PAIXAO (ES - 8736) Recurso de: DEUZA DOS SANTOS CARVALHO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 12/04/2016 - fl(s)./Id 1C1830E; petição recursal apresentada em 20/04/2016 - fl(s)./Id 6b277fa). Regular a representação processual - fl(s.)/Id ce2001e. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id 7caeb1f, Id c48c33c. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 489, §1°. Sustenta que a decisão se encontra omissa quanto às questões arguídas em sede de embargos de declaração. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 458 do CPC/1973 (489 do CPC/2015) ou 93, IX, da CF/88. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / GRATIFICAÇÕES / GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 393 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 7°, inciso VI, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 457, §1°. Insurge-se contra o indeferimento da repercussão da verba incorporada ao salário (gratificação do cargo de digitador) na gratificação semestral. Consta do v. acórdão: "REFLEXOS DA "INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL - IGS" A parte reclamante afirma, em suma, que, "tendo a verba gratificação do cargo de digitador nítido caráter salarial, conforme já explicitado, deve a mesma incidir sobre o cálculo da incorporação da gratificação semestral". Vejamos. Inexiste previsão normativa (autônoma ou heterônoma) capaz de amparar a pretensão em tela. Ora, o art. 16 da ECR (ID 53efba3 - Pág. 13) dispõe expressamente que a INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL - IGS corresponde a "25% do salário, gratificação de função de confiança ou gratificada e Adicional por Tempo de Serviço". Nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que inexiste previsão normativa (autônoma ou heterônoma) capaz de amparar a pretensão em tela, pois o art. 16 da ECR dispõe expressamente que a INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL - IGS corresponde a "25% do salário, gratificação de função de confiança ou gratificada e Adicional por Tempo de Serviço", não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Já a Súmula 393 do Eg. TST, não guarda qualquer divergência com o acórdão recorrido, porquanto discute efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário questão jurídica, portanto, diversa daquela tratada na referida decisão, qual seja, incorporação da gratificação de digitador no cálculo para gratificação semestral. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / REFLEXOS. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / GRATIFICAÇÕES / INCORPORAÇÃO. Requer o pagamento dos reflexos das diferenças de horas extras no DSR, inclusive sábados e feriados. Pretende a inclusão das parcelas intituladas "complementos salariais acordos coletivos" no cálculo da gratificação de digitador de 32% bem como os reflexos no 13°, FGTS, férias + 1/3. Quanto às matérias em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar os trechos das decisões recorridas objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Recurso de: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 12/04/2016 - fl(s)./Id 1C1830E; petição recursal apresentada em 20/04/2016 - fl(s)./Id 526a109). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 93897d1, Id f4d4b14. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id 7caeb1f, Id 75c9b17, Id 75c9b17, Id c48c33c e Id 5e257ec. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 1022, inciso I, II; artigo 1013, §1°; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 489. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que a decisão se encontra omissa quanto a questões arguídas em sede de embargos declaratórios. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC/1973 (489 do CPC/2015) ou 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. Ressalte-se, ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na Súmula 296/TST. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / GRATIFICAÇÕES / OUTRAS GRATIFICAÇÕES. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso VI, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 468. Insurge-se contra a manutenção da sentença que determinou o pagamento de gratificação de 32% como componente do salário do cargo de Digitador Júnior I, para qual foi a parte reclamante inicialmente contratada. Consta do v. acórdão: "GRATIFICAÇÃO COMPONENTE DO CARGO DE DIGITADOR. SUPRESSÃO. O banco reclamado alega, em síntese, que a parte reclamante não comprovou nos autos que, mesmo após 1996, continuou exercendo exclusivamente as atividades de digitadora. Afirma que "não se pode confundir as atribuições da função/cargo de digitador, onde há o exercício exclusivo e continuado de digitação de dado, com a necessidade de uso de computador para o exercício das mais variadas atividades do cargo de Técnico Bancário I e da função de Secretária". Argumenta que, se o CARGO DE DIGITADOR era composto de salário-base, anuênio e gratificação de 32%, por óbvio que esta gratificação percebida não se constitui salário e, portanto, pode ser suprimida, pois ausentes os requisitos da Súmula 372 do Colendo TST. Vejamos. O Colendo TST, atento às oscilações salariais inerentes aos ocupantes de funções e cargos em comissão e à luz dos princípios da irredutibilidade salarial (art. 7°, VI, CF/88), inalterabilidade contratual lesiva (arts. 444 e 468 da CLT), ambos corolários do princípio da estabilidade financeira, editou a Súmula 372, que veda a supressão da gratificação de função percebida por dez ou mais anos pelo empregado. Todavia, aqui não se cuida de pedido de incorporação de mera função gratificada (com amparo na Súmula 372 do TST), mas sim de parcela componente do CARGO DE DIGITADOR JUNIOR I, para o exercício do qual a parte reclamante foi contratada ao ser admitida em 08/04/1987 (CTPS - ID-e6a1b2b). Logo, trata-se de pedido de recomposição do salário contratado, embora também com espeque nos princípios da irredutibilidade salarial e inalterabilidade contratual lesiva (arts. 7°, inciso VI, da CF/88, 457, 468 e 9° da CLT). Pois bem. O r. juízo de origem deferiu o pagamento da gratificação componente do CARGO DE DIGITADOR, de 32% sobre o salário- base, parcelas vencidas e vincendas, bem como reflexos sobre horas extras, 13° salário, férias mais 1/3, PLR e FGTS. Extrai-se dos autos (CTPS e ficha de registro - IDs e6a1b2b e 82e72ad) o seguinte trecho do histórico funcional da parte autora: em 08/04/1987 foi contratada para exercer o cargo de DIGITADOR JÚNIOR I; em 01/04/1989 seu cargo foi alterado para AUXILIAR ADMINISTRATIVO I; em 01/02/1991 seu cargo foi alterado para AUXILIAR BANCÁRIO I; em 01/02/1998 passou a exercer o cargo de TÉCNICO BANCÁRIO I; em 02/03/2009 passou a exercer a função comissionada de SECRETÁRIA. Além disso, infere-se da CTPS e do documento anexado aos autos pela própria reclamada (ID-82e72ad) que a parte reclamante foi contratada para o exercício do CARGO DE DIGITADOR JUNIOR I, e não de mera função comissionada. Ademais, é incontroverso que o referido CARGO DE DIGITADOR JÚNIOR I era composto de salário-base, anuênio e gratificação de 32%. A natureza salarial das parcelas componentes do CARGO DE DIGITADOR JÚNIOR I é manifesta e, dessa maneira, está amparada pelo princípio da irredutibilidade salarial, corolário dos princípios da proteção e da progressividade dos direitos sociais (art. 7°, capute inciso IV, da CF/88; art. 468 da CLT; art. 27 do Pacto de São José da Costa Rica; art. 11 do Pacto de Nova York de 1966). Desse modo, as posteriores alterações do PCS (regulamento interno), incluindo a criação da "função comissionada de digitador", não autorizam a supressão de parcela componente do CARGO DE DIGITADOR JÚNIOR I, para o qual foi a parte reclamante inicialmente contratada. Nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que as posteriores alterações do PCS (regulamento interno), incluindo a criação da "função comissionada de digitador", não autorizam a supressão de parcela componente do CARGO DE DIGITADOR JÚNIOR I, para o qual foi a parte reclamante inicialmente contratada, diante dos princípios da irredutibilidade salarial, da proteção e da progressividade dos direitos sociais, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA / COMPETÊNCIA / COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO / CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 202, §2°; artigo 114, da Constituição Federal. - violação do(s) . - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a manutenção da condenação ao recolhimento de diferenças de contribuição à Fundação Baneses, entidade de previdência privada, da qual a recorrente é patrocinadora. Afirma que a competência não é da justiça do trabalho para resolução da questão ora em apreço. Consta do v. acórdão: "CONTRIBUIÇÕES EM PROL DA FUNDAÇÃO BANESTES A reclamada impugna a r. sentença que determinou o recolhimento de contribuições em favor da Fundação BANESTES ao argumento de tratar-se de pessoa jurídica de direito privado, com personalidade jurídica própria, inexistindo no ordenamento jurídico qualquer possibilidade de substituição processual extraordinária na hipóteses. Alega, em suma, que inexiste qualquer previsão normativa (autônoma ou heterônoma) de recolhimento em favor da BANESTES de contribuições sobre valores pagos a título de diferenças salariais decorrentes da supressão da gratificação de função. Diz, ainda, que "não há que se falar em responsabilizar o recorrente pelos juros de mora relativos também à cota-parte da recorrida, pois deve-se observar o regulamento da Fundação para pagamento da contribuição e, se houve atraso no recolhimento, cada um deve se responsabilizar com sua parte já que a participante ativa pode contribuir com o valor desejado e a legalidade da supressão da gratificação restou controvertida, não se podendo falar em atraso por culpa da patrocinador". Vejamos. O r. juízo a quo determinou o recolhimento das contribuições em prol da FUNDAÇÃO BANESTES, conforme requerido na inicial (item 5 do rol), bem como determinou que cabe à parte reclamada o custeio de eventuais juros de mora, estes relativos à contribuição de empregado e empregador, pois foi a parte ré quem deu causa ao atraso no recolhimento. O pedido em tela (item 5 do rol inicial) está amparado pelo critério objetivo de competência traçado no art. 114 da CF/88, na redação dada pela Emenda Constitucional n° 45/2004, por se tratar de pretensão decorrente da relação de trabalho, gênero que abarca a relação de emprego. Quanto aos juros de mora, também é irretocável a r. sentença, pois lastreada nos arts. 186 e 927 do Código Civil c/c art. 8° da CLT. Portanto, nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma entendido pela competência da justiça do trabalho para recolhimento das contribuições para a Fundação BANESTES resultantes do presente processo, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a ementa da página 15, oriunda do TRT da 2a Região, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Egrégio TST. Publique-se . DESEMBARGADO
Intimado(s)/Citado(s): - BANCO DO BRASIL SA - WALDECIR CEARELI SIMOES PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):1. BANCO DO BRASIL S.A 2. WALDECIR CEARELI SIMOES Advogado(a)(s):1. CLAUDINE SIMOES MOREIRA (ES - 226-B) 2. ROGERIO FERREIRA BORGES (ES - 17590) 2. MARCILIO TAVARES DE ALBUQUERQUE FILHO (ES - 17407) Recorrido(a)(s): Os mesmos Advogado(a)(s): Os mesmos Recurso de: BANCO DO BRASIL S.A PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 28/04/2016 - Id E5359D0; petição recursal apresentada em 05/05/2016 - Id 65de3f3). Regular a representação processual - Id cfcca5d. Satisfeito o preparo - Id 12f1feb, Id 6ef3759, Id f207dcf e Id 8b3abcc. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Alegação(ões): - violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832. - violação do CPC/1973, artigo 458. Sustenta que o v. acórdão é omisso quanto à ausência de pedido dos reflexos do anuênio sobre as gratificações. Consta do v. acórdão: "RESTABELECIMENTO DOS ANUÊNIOS Postula o Reclamante o pagamento de anuênios, cuja progressão foi suprimida a partir de janeiro de 2000. Sustenta, em síntese, que a parcela era paga por força do contrato de trabalho, todavia, a partir de agosto/99, quando a vantagem foi suprimida dos acordos coletivos, o Reclamado deixou de fazer as progressões. Vejamos. Por certo que a vantagem instituída por norma coletiva pode ser retirada por negociação coletiva, e a parcela garantida tem sua validade limitada ao período de vigência do instrumento coletivo, não integrando definitivamente ao contrato de trabalho. Entretanto, a par de a Súmula n° 277, do eg. TST, estabelecer que as cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho, é certo que, no caso específico dos autos, há a peculiaridade de constar na ficha funcional do Reclamante (ID 3d0c09), o provento denominado "anuênio", , também anotado na CTPS (ID 6891cbb), cujo pagamento é feito desde 22.07.1987, na ordem de 1% sobre o vencimento. Vê-se, portanto, que não se trata de parcela advinda de negociação coletiva, conforme sustentado pela defesa, mas sim de cláusula contratual que não poderia ter sido suprimida. Assim, contratado o pagamento de anuênio de 1% a cada ano, a parcela passou a ser vantagem contratual, que integrou o contrato de trabalho do empregado e nem mesmo a ausência de renovação da disposição coletiva sobre o anuênio tem o condão de interferir no contrato de trabalho. Portanto, faz jus o Reclamante ao pagamento da parcela no período não prescrito, anteriores a cinco anos do ingresso da presente ação, devendo ser recomposto o valor devido a partir de janeiro de 2000, mês a mês. A base de cálculo corresponde à aplicação de 1%, por ano de serviço, sobre o vencimento padrão, com reflexos nas horas extras, férias acrescidas do terço, 13° salário, gratificações e FGTS. Dou provimento para condenar o Reclamado ao pagamento dos anuênios no período não prescrito, anteriores a cinco anos do ingresso da presente ação, devendo ser recomposto o valor devido a partir de janeiro de 2000, mês a mês. A base de cálculo corresponde à aplicação de 1%, por ano de serviço, sobre o vencimento padrão, com reflexos nas horas extras, férias acrescidas do terço, 13° salário, gratificações e FGTS." Consta da decisão de embargos de declaração: "OMISSÃO - ANUÊNIOS - PRESCRIÇÃO Alega o Reclamado que o decisório regional padece de omissão, porquanto, ao aplicar a prescrição parcial, deixou de consignar que não existe norma interna que garanta o direito a novas acumulações. Alega, outrossim, que a decisão está omissa em relação à aplicação da Súmula 227 do eg. TST, haja vista que em se tratando de norma coletiva, somente teve vigência a partir de sua publicação. Pede pronunciamento sobre os reflexos nas gratificações, e analisado o pedido de dedução/compensação feito em contrarrazões. Vejamos. Não há omissão quanto à prescrição, porquanto a análise se restringiu à observância do inciso XXIX do artigo 7° da CF. Tampouco há omissão no que se refere ao deferimento do anuênio, buscando a parte apenas a rediscussão da matéria, haja vista que a benesse estava prevista no contrato de trabalho, conforme assentado na decisão recorrida, irrelevante o prazo de vigência da norma coletiva. Saliente-se que a decisão consignou a precariedade do benefício concedido através de negociação coletiva; todavia, essa não é a hipótese dos autos. Não há falar, ainda, em omissão no que se refere aos reflexos. A decisão deixou clara a repercussão dos anuênios nas parcelas de natureza salarial,inclusive as gratificações porventura pagas. No que se refere à compensação e/ou dedução de valores pagos a idêntico título, a Reclamada não comprovou ser detentora de um crédito de mesma natureza, a ensejar a compensação. Tampouco foi deferido à Reclamante parcelas que já tenham sido pagas a mesmo título, a autorizar a dedução. Impõe-se dizer que é dever do julgador dar os motivos de sua decisão (art. 93, inciso IX, da CF/88), o bastante para afastar, ainda que implicitamente, os fundamentos jurídicos invocados pelas partes em prol de suas teses. Todavia, nem mesmo a necessidade de triagem recursal das cortes superiores pode coagir o julgador a se submeter a emendas absolutamente redundantes e às vezes pleonásticas, ao fito de explicitar tese de antemão solapada pelos fundamentos adotados no decisum alvo de revisão. Portanto, se a parte está obrigada a prequestionar o que entender necessário, o mesmo não ocorrerá com o juiz, pena de constrangimento intelectual arbitrário. Deste modo, ao julgador não foi imposto o dever de se manifestar pontualmente sobre todas as teses invocadas pelas, mas sim, na forma do art. 131 do CPC, indicar "os motivos que lhe formaram o convencimento". Nesse sentido, inclusive, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal, conforme se vê no Informativo de Jurisprudência n° 592 daquela Suprema Corte: (...) Ressalte-se, por oportuno, que segundo disposição da Súmula 297 do eg. TST, diz-se prequestionada a matéria ou questão, quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Nego provimento." Não tendo a C. Turma se manifestado a respeito da ausência de pedido quanto aos reflexos do anuênio deferido sobre as gratificações, dou seguimento à revista, para apreciação da alegada afronta ao artigo 93, IX da Constituição Federal, nos termos da alínea "c" do artigo 896 Consolidado. DIREITO CIVIL / FATOS JURÍDICOS / PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 294 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 5°, inciso II; artigo 7°, inciso XXVI; artigo 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . - violação do CPC/1973, artigo 269, inciso IV. Sustenta que a pretensão do reclamante em relação ao anuênio está prescrita. Consta do v. acórdão: "PRESCRIÇÃO O MM. Juízo de origem declarou prescrita a pretensão relativa aos anuênios, assim dispondo: A ré alega, ainda, a ocorrência de prescrição total, na medida em que a própria inicial reconhece que os anuênios deixaram de ser acumulados desde 2000, portanto, há mais de quatorze anos. A inicial, por sua vez, relata que não há prescrição a ser declarada, na medida em que há descumprimento reiterado do contrato de trabalho, com renovação da lesão mês-a-mês, o que afasta a incidência da Súmula 294, do TST, e atrai a aplicação da Súmula 452, do mesmo Tribunal. Vejamos: A Súmula 452, do c. TST, afasta a prescrição total para o pedidos relativos a diferenças salariais, quando não foram observados os critérios de promoção previstos nos plano de cargos e salários. O pedido aqui é outro. Trata-se de anuênio previsto em acordo coletivo de trabalho, parcela que não está assegurada em nenhum dispositivo legal, o que atrai a aplicação do quanto previsto exatamente na Súmula 294, do c. TST, in verbi: TST Enunciado n° 294 - Pedido de Prestações Sucessivas - Alteração do Pactuado - Prescrição Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. O direito pleiteado não está assegurado em preceito de lei. Segundo Câmara Leal Prescrição e Decadência, prescrição é "a perda de direito à ação, in pelo transcurso do tempo, em razão de seu titular não o ter exercido. É a extinção de uma ação ajuizável". Diante deste conceito, necessário buscar o termo inicial da prescrição. Socorre-nos VALENTIN CARRION: (...) A supressão do direito do autor ocorreu, segundo a própria inicial, em janeiro de 2000, estando, há muito, prescrito o seu direito de ação. Nesse sentido, os seguintes arestos: (...) Assim, tem-se que ocorreu a prescrição total da pretensão relativa ao anuênio suprimido. Consequentemente, acolhe-se a alegação da reclamada, para declarar prescritas as verbas postuladas. Inconformado, o Reclamante alega que o parcela em comento incorporou-se ao seu contrato de trabalho, porquanto paga desde a admissão, e não decorre tão-somente de acordo coletivo. Entende que há descumprimento do empregador que deixou de adimplir a rubrica, fato admitido em defesa quando confessa que embora tenha havido a supressão da cláusula normativa que concedia o benefício, a parcela continuou a ser paga aos empregados que adquiriram o direito sobre elas, esclarecendo que a benesse ficou 'congelada'. Pede seja afastada a prescrição e julgado procedente o pleito veiculado na inicial. Assiste-lhe razão. Apesar de as alterações relativas aos 'anuênios' remontarem a setembro de 1999, é certo que a ilegalidade de sua supressão, se confirmada no mérito, ocorrerá com o decorrer do tempo, não havendo como se reconhecer a existência de um ato único, pois como se trata de uma relação de trato sucessivo, seus efeitos se prorrogam a cada mês em que ocorria a lesão no salário pago ao empregado. Isso porque a Súmula 294 do c. TST, que discorre sobre o fato do direito decorrer de lei ou não, não está em consonância com o estabelecido no art. 7°, inciso XXIX da CF, uma vez que o referido dispositivo constitucional não faz qualquer ressalva quanto a fonte normativa que previu o direito, seja ele decorrente de lei, regulamento, portaria, norma coletiva ou mesmo foi concedido por mera faculdade do empregador. Logo, o que prescreve são tão somente as parcelas vencidas e não o direito às parcelas vincendas, que se renovam dia-a-dia. Dou provimento ao apelo para afastar a prescrição. No entanto, deixo de devolver os presentes autos à MM. Vara de Origem e passo à análise do pedido, nos termos do art. 515, § 3°, do CPC." A C. Turma decidiu no sentido de afastar a prescrição, ao fundamento de que não obstante as alterações relativas ao anuênio ter ocorrido em setembro/1999, os efeitos da ilegalidade de sua supressão se prolongam a cada mês, por se tratar de relação de trato sucessivo, sendo que a Súmula n° 294, do Eg. TST não está em consonância com o artigo 7°, inciso XXIX, da CF/1998, pois este não faz qualquer ressalva quanto à fonte normativa, se decorre de lei, regulamento, norma coletiva e outros. Assim, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a primeira ementa da Página 10 (Id 65de3f3), oriunda da SDI-I do TST, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS. Alegação(ões): - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a condenação ao pagamento dos anuênios. No trecho do v. acórdão transcrito quando da análise da negativa de prestação jurisdicional, constata-se que as ementas da Páginas 13- 14 (Id 65de3f3) mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto assentam que o pagamento do anuênio é indevido, pois tendo origem nas cláusulas de normas coletivas, estas não se incorporam em definitivo ao contrato de trabalho, hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que a C. Turma assentou que in casu o anuênio não decorre de parcela advinda de negociação coletiva, mas sim de cláusula contratual que não poderia ser suprimida. (S. 296/TST). REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / GRATIFICAÇÕES Alegação(ões): - violação do Código de Processo Civil, artigo 141; artigo 492. Insurge-se contra o deferimento dos reflexos do anuênio sobre gratificações, ao argumento de que não existe pedido nesse sentido. No trecho do v. acórdão transcrito quando da análise da negativa de prestação jurisdicional, constata-se que tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que são devidos os reflexos do anuênio deferido sobre as gratificações, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Recurso de: WALDECIR CEARELI SIMOES PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 28/04/2016 - Id E5359D0; petição recursal apresentada em 06/05/2016 - Id c77221c). Regular a representação processual - Id 0a2e61a. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id 12f1feb e Id 6ef3759. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS Alegação(ões): - violação do artigo 114, da Constituição Federal. -
Intimado(s)/Citado(s): - MANOEL DA CONCEICAO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): 1. MANOEL DA CONCEICAO Advogado(a)(s): 1. LEONARDO RANGEL GOBETTE (ES - 11037) Recorrido(a)(s): 1. FABIO DECOTE DE OLIVEIRA 2. CAROLINA DECOTE COSTA 3. Rafael Pimenta Leal Reis Advogado(a)(s): 3. KLEBER LUIZ VANELI DA ROCHA (ES - 3485) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 14/06/2016 - fl(s)./Id BC5E51E; petição recursal apresentada em 22/06/2016 - fl(s)./Id f3f12d2). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 2585ecf. A parte recorrente está isenta de preparo (fl(s)./Id d0c07a6, Id abab52e), tendo em vista a concessão da assistência judiciária gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2°,3, 9; artigo 10°,448; artigo 818; artigo 453; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso II. - divergência jurisprudencial: . - parágrafo único do art. 96 do Estatuto da Terra. Insurge-se contra o não reconhecimento da relação de emprego. Consta do v. acórdão: "2.2.1. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Pugna o reclamante pela reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego por entender inexistentes os requisitos de necessários para a configuração do vínculo de emprego. Em sua inicial, o autor alega que foi admitido pela reclamada em fevereiro de 2010 para exercer a função de pescador, sendo dispensado em 03/05/2014. Não houve registro na CTPS. Recebia, em média, R$ 1.500,00 por mês, variando de acordo com o produto da pesca. Assenta o reclamante, na inicial: O reclamante iniciou o vínculo empregatício perante o 1a e 2°s reclamados 01 de fevereiro de 2010, exercendo a atividade de pescador e acumulando a função de motorista condutor nas embarcações de nomes "Jubarte II", registrada sob o número 293.002.279-5, de propriedade do 3° Reclamado, "Monte Carlo", cujo o número da embarcação e a propriedade é ignorada, contudo a embarcação sempre esteve de posse do 1° e 2° reclamada, e ultimamente na embarcação "Ana , esta registrada sob o n° 341-023 -624-4, todas as embarcações estiveram arrendadas Júlia" e de posse dos 1° e 2° reclamados, que são marido e mulher. 3. O trabalho era prestado nas embarcações que encontravam-se sob a posse e o controle dos reclamados. Embora o reclamante desconhecesse os verdadeiros proprietários das embarcações. 4. O reclamante foi contratado pela 1a e 2° reclamados, para exercer a função de pescador, iniciou suas atividades na embarcação Jubart II em 01/02/2010 (de propriedade do 3° reclamado) quando então foi devidamente anotado o registro em sua Carteira de Marítimo-pescador, contudo não foi proferida a anotação em sua CTPS. 5. O reclamante permaneceu trabalhando para os reclamados, quando então os mesmo trocaram de embarcação em 25/04/2011 (leia-se data de desembarque na Carteira de Inscrição e Registro Ministério da Marinha), continuando o reclamante a trabalhar para os mesmos empregadores, contudo, numa outra embarcação chamada "Monte Carlo", desde então, não houve nenhum registro em sua carteira profissional e nem em sua Carteira de Marítimo, sendo posteriormente, transferido para atuar na embarcação Ana Júlia, também sem os devidos registros. 6. Desde então, continuou a prestar o serviço adequadamente conforme demandado pelos empregadores em jornada de 20 a 25 dias de trabalho no mar e 08 a 10 dias de descanso em terra, com períodos irregulares por depender das condições meteorológicas, mas ficando em terra sempre à disposição dos empregadores para exercer o seu mister, sem nem ao menos, nesses anos todos de contrato de trabalho (de 2010 a 2014), terem lhe concedido férias, ou proceder corretamente a anotação na CTPS." Aduz, ainda, que sua jornada de trabalho era de 20 a 25 dias embarcado. O réu aduziu que de fato o reclamante andou prestando serviços nos barcos ANA JULIA e Jubarte II e Monte Carlo, mencionados na inicial, todos matriculados, sendo que os dois últimos foram transferidos a terceiros e atualmente o primeito continua de propriedade dos reclamados. Aduzem que o barco Jubarte II foi de propriedade do terceiro reclamado, Rafael, que o e vendeu ao primeiro reclamado, Fábio, em 22 de julho de 2009, quem, no ato da compra ssumuiu todos os direitos e obrigações, conforme previsto na cláusula segunda do contrato que junta. Esclarece que o reclamante nunca foi empregado dos reclamdos, pois, como autonomo, prestava serviceoes a quem solicitasse, mediante remuneração que fosse combinada e, em algumas épocas em que prestou serviços nos barcos dos reclamados, o reclamante sempre teve pagas as partes que lhe tocaram, como pescador professional. Esclarecem que a pesca praticada é artesanal. Anzóis e linhas de mãos, espinhéis, regendo-se pela parceria rural. Irretocável a r. sentença. A configuração da relação de emprego ocorre quando presentes simultaneamente os seguintes elementos: onerosidade, pessoalidade, não eventualidade e subordinação jurídica. A prestação de trabalho pressupõe o atendimento principalmente da subordinação, que constitui o elemento caracterizador da relação de emprego, aquele que melhor permite distingui-lo dos contratos afins. Isso porque a pessoalidade, a não-eventualidade e a onerosidade são elementos que podem estar configurados tanto no contrato de trabalho quanto no de prestação de serviços do Direito Civil. Orlando Gomes e Elson Gottschalk, citando Colin (in Curso de Direito do Trabalho, 14.a ed., 1996, p. 131), afirmam que: (..) a subordinação jurídica se trata de um direito geral de fiscalizar a atividade de outrem, de interrompê-la ou suscitá-la à vontade, de lhe traçar limites sem que seja necessário controlar continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados, concluindo, incisivamente, que a direção e a fiscalização são os dois pólos da subordinação. O que importa, portanto, para a configuração do contrato de trabalho, é a existência desse vínculo de subordinação hierárquica. A prestação de serviços não será objeto de tal contrato se não for realizada com a dependência pessoal do trabalhador. Nenhuma importância tem a natureza do trabalho, a forma de sua remuneração, a situação econômica do trabalhador. Para haver contrato de trabalho basta que aquele que presta o serviço seja um trabalhador juridicamente subordinado, que seu trabalho seja dirigido. O requisito subordinação jurídica não restou configurado no presente caso. Com efeito, não há nos autos prova capaz de evidenciar o exercício dos poderes de comando, controle e disciplinar por parte do reclamado. O depoimento da testemunha deixa isso evidente, uma vez que, além de afirmar que o reclamado não seguia com a embarcação, pois o mestre da embarcação era o Sr. André, disse ainda que não havia pagamento mínimo garantido por viagem, sendo a remuneração exclusivamente realizada através de remuneração proporcional aos lucros. Demais disso, não restou comprovado ter havido cobrança quanto à quantidade de peixes, determinação de rota, ou pesqueiro, a ser seguida, nem mesmo o número de dias que ficariam no mar. A história narrada nos autos deixa evidenciado um contrato de parceria, o qual se configura com a união de esforços entre pessoas para obtenção de lucros, podendo uma das partes contribuir com os bens e outra com o trabalho ou, ainda, todos os contratantes colaborarem com seus bens e aptidões laborais, sendo o lucro dividido de acordo com a participação de cada um. A relação que se vislumbra não tem qualquer caráter de relação de emprego entre as partes, mas apenas de exploração comum, para fins de subsistência, pela unidade familiar do autor de parte de uma embarcação marítima utilizada para pesca, que pertencia aos réus e era explorada pelo autor em decorrência de contrato de parceria firmado entre as partes. Conforme ressaltou a r. sentença, a pesca artesanal foi equiparada, pela Lei 4.504/64, à parceria rural. Quanto à parceria rural esclarece Alice Monteiro de Barros (inCurso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 407) que: É sabido que a existência do contrato de parceria pressupõe que o parceiro trabalhe com autonomia, participando não só dos lucros, mas também das perdas havidas. São esses os traços que o distinguem do contrato de trabalho, porque neste há subordinação e o empregado não arca com os prejuízos verificados no empreendimento econômico. Acresce, ainda, que na parceria a atividade não precisa ser executada intuitu personae, ao passo que no contrato de trabalho a pessoalidade é pressuposto do conceito de empregado. Vale ressaltar que já decidi em idêntico sentido na RT 0000048¬ 26.20015.5.17.004, que versa sobre igual hipótese, cujo réu também é o Sr. Fábio Decote de Oliveira. Desse modo, mantenho a sentença por esses e por seus próprios fundamentos, os quais seguem transcritos: Informa a exordial que o reclamante iniciou o vínculo empregatício perante o 1a e 2°s reclamados 01 de fevereiro de 2010, exercendo a atividade de pescador e acumulando a função de motorista condutor de embarcações; ressalta que naquela ocasião foi devidamente anotado o registro em sua Carteira de Marítimo-pescador, contudo não foi proferida a anotação em sua CTPS; que laborou até o fim do seu contrato de trabalho em 03/05/2014. Em sua defesa os reclamados reconhecem que o autor prestou serviços nos barcos Ana Júlia, Jubarte II e Monte Carlo;que o barco Jubarte II foi de propriedade do 3o réu que o vendeu para o primeiro reclamado em 22 de julho de 2009 e que naquele ato assumiu todos os direitos e obrigações; em seguida, negam os réus a existência de vínculo empregatício afirmando que o autor era autônomo, que prestava serviços a quem solicitasse e que, por alumas vezes prestou erviços nos barcos reclamados, mas "sempre teve pagas as parte que lhe tocaram, como pescador profissional"; que a pesca era artesanal e que a pescaria artesanal é regida pelo regime da parceria rural - Lei 4.504/64. Em seu depoimento pessoal o autor informa que trabalhava como cozinheiro na embarcação e que teria um pagamento mínimo de R$ 1.000,00; que isso durou um ano e meio ou dois anos; que também houve um período em que trabalhou como condutor de máquina; que houve um terceiro período em que realizava serviços no convés, que o períoo em que trabalhou como condutor coincide com o período em que trabalhou no convés; que receberia uma porcentagem sobre o valor arrecadado, que a portagem é calculada sobre o lucro, dependendo da produção; que as despesas da embarcação são por conta do proprietário da embarcação; que trabalhou até maio de 2014, quando saiu em virtude de doença; que o dono da embarcação fica com 40% e 60% é dividido entre a tripulação; que o mestre a embarcação recebe três vezes mais que os demais. A testemunha do autor, menciona que recebia porcentagem sobre a produção. O depoimento pessoal do autor não coincide integralmente com a exordial, principalmente no que pertine às funções desempenhadas, eis que na peça de ingresso afirma ser pescador e condutor, ao passo que em seu depoimento pessoal narrou ter começado como cozinheiro da embarcação. Em processo parelho, movido pela ora testemunha do autor (processo 0000048-26.20015.5.17.004) , restou demonstrada a existência de contrato de parceria e a realidade ora examinada não é diversa daquela, eis que o autor recebia de conformidade com a quantidade de peixe pescado, cabendo ao proprietário da embarcação 40% sobre o produto, enquanto aos demais membros da tripulação o percentual restante, que era rateado proporcionalmente. Portanto, nego provimento. Mantida a r. sentença que julgou improcedente o pedido de vínculo de emprego, restam prejudicados os pedidos referentes aos seguintes tópicos: danos morais decorrente da "forma pela qual o obreiro foi demitido", FGTS, horas extras, RSR, férias, 13° salário e demais verbas trabalhistas pleiteadas." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de o requisito subordinação jurídica não restou configurado no presente caso estando diante de um contrato de parceria entre as partes, verifica-se que, não obstante a afronta legal aduzida, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede de recurso de revista, é diligência que encontra óbice na Súmula 126/TST. Ademais, este Regional não adotou tese explícita acerca dos fundamentos concernentes à discussão do ônus da prova, tornando impossível aferir suposta violação aos artigos 818, da CLT e 333, II, do CPC, bem como a divergência de teses com as ementas trazidas à fl. 07. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA Vice-Presidente, no exercício da Presidência /gr-02 VITORIA, 4 de Agosto de 2016 MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - CARLOS VITORIO GOMES PETALI PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):MUNICIPIO DE VITORIA Advogado(a)(s):CARLA POLONI TELLES SANTOS (ES - 10616) Recorrido(a)(s):CARLOS VITORIO GOMES PETALI Advogado(a)(s):ANA PAULA FERREIRA PEIXOTO (ES - 12120) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 30/05/2016 - Id C7AE671; petição recursal apresentada em 02/06/2016 - Id 11d89ec). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id 11d89ec. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/1993, artigo 71; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. - divergência jurisprudencial: . Pugna pela exclusão da responsabilidade subsidiária. Consta do v. acórdão: "2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO Alegou o reclamante que, durante todo o seu contrato de trabalho, de setembro de 2007 a outubro de 2014, prestou seus serviços, como vigilante, para o Município de Vitória, na escola Elzira Vivacqua dos Santos, pelo que requereu a sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas. Defendeu-se o Município, alegando que o reclamante não comprovou a omissão culposa a ensejar a sua responsabilidade. A juíza indeferiu o pedido de responsabilização do ente público, fundamentando: "Na decisão proferida em sede da ADC 16, que possui efeito vinculante, o STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 e definiu que a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, em caso de terceirização, pressupõe a ocorrência de culpa por parte do tomador de serviços para consecução do evento doloso (inadimplemento de direitos trabalhistas), não havendo responsabilidade objetiva. Por força deste entendimento, o TST, inclusive, alterou a redação da Sum. 331 do TST, para explicitar que a condenação subsidiária das pessoas jurídicas de direito público ocorre apenas quando evidenciado nos autos conduta culposa do tomador. Consta dos autos que o Município de Vitória sempre fiscalizou a atuação da 1a reclamada no decorrer do contrato de prestação de serviços, bem como aplicou diversas sanções na 1a reclamada, comprovando que sempre tomou as providências necessárias à minimização dos prejuízos dos empregados que lhe prestaram serviços. Por esse motivo, entendo que o Município não tolerou comportamento ilegal, não sendo, portanto, alcançado pela responsabilidade subsidiária prevista na S. 331 do TST, pois não agiu culposamente. Isto posto, improcede o pedido de condenação subsidiária". Recorre o reclamante alegando: "Em que pese a documentação anexada aos autos pelo ente público, é evidente que a 2a Reclamada não velou pelo bom cumprimento das obrigações trabalhistas, uma vez que restou comprovado que as Reclamadas sempre tiveram ciência da ausência do intervalo intrajornada, bem como da sucessiva venda integral de férias do Reclamante. A comprovação da ciência do descumprimento das obrigações trabalhistas resta evidenciada pelo fato de a própria 2a Reclamada ter em sua pose todos os documentos que comprovam as infrações, já que anexou aos autos os referidos documentos. Observa-se, assim, que apesar de a 2a Reclamada ter ciência do descumprimento das leis trabalhistas, não fez absolutamente nada para impedir as referidas infrações, restando configurada a culpa in vigilando do ente público demandado". À análise. A discussão acerca da responsabilização subsidiária do ente público pela quitação das obrigações inadimplidas no curso do contrato de trabalho, e a consequente aplicação ou não do art. 71 da Lei°. 8.666/93, chegou à apreciação da Suprema Corte. Na ocasião, o STF, ao julgar a ADC n° 16, considerou o art. 71 da Lei n° 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilandoda Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Na esteira do decidido pelo Pretório Excelso, o colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução n. 175/201 1, publicada em 31-05-2011, decidiu reformular o teor da Súmula n. 331, incluindo o inciso V, cuja redação segue abaixo: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE [..] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Pela redação aprovada acima, impõe-se à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), motivo pelo qual ao 2° reclamado caberia, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado, ex vios arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT. Com efeito, caso o 2° réu não se desincumba do ônus acima, fica caracterizada a omissão culposa do ente público, ensejando o dever de reparação pelos créditos trabalhistas inadimplidos, com fundamento nos arts. 186 e 927, caput, do CC, que, interpretados à luz dos princípios consagrados pela Constituição Federal - dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho - autorizam a responsabilização dos tomadores de serviços, afinal, estes também se beneficiaram da força de trabalho obreira. Repisa-se, por oportuno, que a aplicação da responsabilidade subsidiária não nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71 da Lei n.° 8.666/1993, nem denota o reconhecimento implícito de sua inconstitucionalidade, não havendo falar em violação à diretriz jurisprudencial imposta na Súmula Vinculante n° 10 do STF. Isso porque, perfilhando o entendimento adotado pelo TST, a finalidade do referido art. 71 consiste apenas em afastar a possibilidade de se atribuir responsabilidade primária aos entes estatais por inadimplência daqueles com quem contrata, não os eximindo da responsabilidade subsidiária. Ademais, a condenação subsidiária da Administração Pública, como visto, fundamenta-se na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada (arts. 186 e 927, ambos do CC). Imprescindível, assim, averiguar no caso concreto dos autos se ocorreu falha na fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços, ensejadora da responsabilização subsidiária do ente público. Concluo que sim. O reclamante trabalhava como vigilante em uma escola do Município, cumprindo hora extra, e sem usufruir do intervalo intrajornada, o que ocorreu durante todo o seu contrato de trabalho (de 09/2007 até 31/10/2014), o que, inclusive, ensejou a presente condenação. Ora, o inadimplemento de tais parcelas demonstra falha ou omissão do ente público em fiscalizar a empresa prestadora dos serviços. É certo, por outro lado, que há nos autos prova da fiscalização do contrato por parte do Município, mas todas as ações fiscalizadoras, que inclusive culminaram na rescisão contratual, tiveram início no ano de 2014, o que demonstra a omissão do réu. Evidente, assim, que o ente público não cumpriu com seu dever legal de vigilância, ante a inadimplência da contratada no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Com efeito, resta cabalmente provada a culpa do segundo reclamado, vez que negligenciou a fiscalização do contrato, devendo o mesmo ser responsabilizado pela integralidade das verbas reconhecidas na sentença, sem qualquer limitação, ante o teor do inciso VI da Súmula 331 do TST. Ressalte-se que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária alcança todos os encargos decorrentes do contrato de trabalho, inclusive as parcelas de cunho indenizatório, punitivo ou tributário, devendo o 2° réu, portanto, arcar com o pagamento de todas as parcelas que sejam inicialmente de responsabilidade do devedor principal, sem qualquer exceção. Tal entendimento coaduna-se com jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal, uma vez que são parcelas vinculadas ao contrato de trabalho. O objetivo da responsabilidade subsidiária é permitir a satisfação do credor trabalhista, em decorrência do aproveitamento de sua força de trabalho, ainda que indiretamente. Se o objetivo é torná-lo indene, não há verba a ser excluída. Destarte, não tendo o 2° reclamado logrado êxito em colacionar provas do estrito cumprimento do seu dever de vigilância, impende- se sua responsabilização, para que não reste frustrado o princípio protetivo que informa o Direito do Trabalho, não havendo que se falar, por conseguinte, em ofensa ao disposto na Súmula n° 331, IV, do TST, tampouco ao art. 5°, II, e ao art. 37, caput, ambos da Constituição Federal Pelo exposto, dou provimento ao apelo do reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2° réu ao adimplemento de todas as verbas deferidas nesta demanda." Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracaterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR - 1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013. No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 20/06/2014; ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1375¬ 54.2012.5.04.0333, Relatora Desembargadora Convocada: Vania Maria da Rocha Abensur, 3a Turma, DEJT 24/06/2014; AIRR - 24¬ 48.2013.5.09.0664, Relator Desembargador Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4a Turma, DEJT 24/06/2014; RR - 252 -26.2012.5.02.0317 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5a Turma, DEJT 30/05/201 4; AIRR - 724¬ 47.2012.5.10.0012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, DEJT 20/06/2014; AIRR - 141-84.2012.5.15.0089, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7a Turma, DEJT 15/08/2014; RR - 1523-86.2012.5.03.0044, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8a Turma, DEJT 24/06/2014. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Quanto às matérias em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar os trechos da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA Vice-Presidente no exercício da Presidência /gr-08 VITORIA, 4 de Agosto de 2016 MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - ABS ADMINISTRACAO E SERVICOS LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):ABS ADMINISTRACAO E SERVICOS LTDA ME Advogado(a)(s):CARLOS COSTA SILVA FREIRE (DF - 1840) Recorrido(a)(s):DEBORA DOS SANTOS OLIVEIRA MATOS Advogado(a)(s):RICARDO AMARAL POLONI (ES - 12838) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 01/06/2016 - Id F343B33; petição recursal apresentada em 09/06/2016 - Id 979f9db). Regular a representação processual - Id 138519. O juízo está garantido - Id efa68e0, Id dabb6f6, Id 7ca9dc9, Id f4e1314, Id 52a24fe e Id 37cdc80. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS ANULAÇÃO/NULIDADE DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / OBJETOS DE CARTAS PRECATÓRIAS / DE ORDEM / ROGATÓRIAS / INTIMAÇÃO. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XXXVI; artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal. Requer a recorrente a nulidade dos atos processuais por ausência de notificação da sentença exeqüenda, alegando erro no sistema PUSH deste Tribunal. Consta do v. acórdão: "2.2.1 NOTIFICAÇÃO - SISTEMA PUSH x DIÁRIO OFICIAL Sustenta o agravante nulidade dos atos processuais por ausência de notificação da sentença exeqüenda, alegando erro no sistema PUSH deste Tribunal. Aduz, em suas razões de agravo, que "Em sede de Embargos, sustentou a Agravante nulidade da intimação da r. sentença, isto em razão de o patrono da Agravante, não obstante ter se cadastrado no sistema PUSH oferecido por esse Egrégio Tribunal, não foi notificado pelo referido sistema da prolação da r. sentença exequenda." Defende que o sistema PUSH, uma vez disponibilizado pelo Tribunal, deve ser considerado o meio válido para notificação, em substituição à publicação no DEJT. Sem razão, contudo. Como bem pontuado pelo MM. Juiz na decisão agravada, "Quanto ao mérito, melhor sorte não lhe assiste, porquanto o Sistema PUSH é um serviço oferecido pelos Tribunais ao cidadão, que possibilita aos interessados o recebimento, via e-mail, de atualizações sobre o andamento de processos previamente cadastrados, apenas isso, não substituindo as intimações publicadas no DEJT, como ocorreu no presente caso (vide doc. anexo). Com efeito, o patrono da embargante, Dr. CARLOS COSTA SILVA FREIRE (OAB/DF 7.250), foi devidamente intimado da r. sentença exequenda, conforme se verifica da página 548 do DEJT n° 1692/2015, publicado em 26/03/2015 (5a feira). Diante disso, reputo válida a intimação da r. sentença exequenda e, por consequência, rejeito os embargos opostos pela executada." Com efeito, a notificação da sentença exeqüenda se deu por meio da publicação, no DEJT, no dia 26/03/2015, inexistindo previsão, como pretende o agravante, de substituição da publicação no diário desta Justiça Especializada pelo sistema PUSH. O sistema PUSH é apenas uma ferramenta utilizada para atualização dos dados do processo, não substituindo a notificação e, como mencionado pelo próprio agravante, o sistema somente notifica as partes acerca da movimentação processual, inexistindo previsão legal ou regimental no sentido de que, em sua ausência, torna inválida a notificação por meio do diário eletrônico. Nego provimento. " Tendo a C. Turma rejeitado o pedido de nulidade dos atos processuais por ausência de notificação da sentença exequenda, ao argumento de que esta se deu por meio de publicação no DEJT, no dia 26/03/2015, bem como que inexiste previsão de substituição da publicação no diário pelo sistema PUSH, uma vez que esta é apenas uma ferramenta utilizada para atualização dos dados do processo, inexistindo previsão legal de que, em sua ausência, torna inválida a notificação por meio do diário eletrônico, não se verifica, em tese, a alegada violação, como requer o artigo 896, § 2.° , da CLT. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA Vice-Presidente no exercício da Presidência /gr-03 VITORIA, 4 de Agosto de 2016 MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - JOCIMARA KLEIN DA SILVA FRAGOSO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):VSG VIGILANCIA E SEGURANCA EM GERAL LTDA Advogado(a)(s):GUSTAVO CARDOSO DOYLE MAIA (ES - 12544) Recorrido(a)(s):JOCIMARA KLEIN DA SILVA FRAGOSO Advogado(a)(s):FELIPE ANDREY COIMBRA XAVIER PINTO (ES - 13217) CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Após a interposição de recursos de revista pela reclamada e antes da análise de admissibilidade a quo do referido apelo, o presente feito foi encaminhado à C. 3a Turma para reapreciação da matéria relativa aos honorários advocatícios, nos termos do artigo 5°, da Instrução Normativa 37/TST, tendo em vista a edição da Súmula 18 por este Regional. Realizada a aludida reapreciação (Id ddbd789), retornam os autos a esta Assessoria, para exame da admissibilidade dos apelos, o que ora se passa a fazer. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 03/06/2015 - Id F007F5C; petição recursal apresentada em 15/06/2015 - Id fd6065a). Regular a representação processual - Id 024dd1c. Satisfeito o preparo - Id 4629503, Id 758a9f7, Id c750175, Id b90f322 e Id e33ee3f. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / SUSPENSÃO DO PROCESSO. Alegação(ões): - violação do CPC/1973, artigo 265, inciso IV, alínea "a". Pugna pela suspensão do processo no que tange à integração do adicional de risco de vida. Consta do v. acórdão: "SUSPENSÃO DO PROCESSO. ADICIONAL DE RISCO DE VIDA. A reclamada, ora recorrente, pugna pela suspensão parcial do processo com fulcro no artigo 265, inciso IV, alínea a, do CPC. Alega que a r. sentença julgou procedente o pedido autoral de integração do adicional de risco de vida fundamentando que o §1° da Cláusula 11 da CCT que afasta o direito do reclamante foi anulada em decisão proferida por este E. TRT no AACC 0010800¬ 45.2010.5.17.0000. Contudo, a reclamada informa que o SINDESP-ES interpôs recurso ordinário em face do v. acórdão proferido por este E. Regional, cujo julgamento ainda está pendente no E. TST. Por entender que a análise desse pedido autoral depende do julgamento do recurso ordinário pelo E. TST, requer a suspensão do processo a fim de que se aguarde a r. decisão da Corte Superior acerca da validade ou não do §1° da Cláusula 11a da CCT 2010. Sem razão. Não há falar em suspensão do processo ante a ausência de efeito suspensivo ao recurso interposto em face da decisão proferida por este E. Regional; a duas porque não vislumbro a prejudicialidade alegada pela reclamada. Rejeito." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido "... não há falar em suspensão do processo ante a ausência de efeito suspensivo ao recurso interposto em face da decisão proferida por este E. Regional; a duas porque não vislumbro a prejudicialidade alegada pela reclamada" , não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE RISCO. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso XXVI; artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal. Insurge-se contra a integração do adicional de risco de vida. Consta do v. acórdão: "INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA O MM. Juízo de 1° grau julgou procedente a pretensão autoral, valendo-se das seguintes razões, in verbis: (...) Contra isso, insurge-se a reclamada alegando que o §1° da Cláusula 11a da CCT 2010 expressamente afastou a natureza salarial do adicional de risco de vida e que a r. sentença, por essa razão, representa uma afronta ao disposto nos artigos 5°, inciso II, e 7°, inciso XXVI, ambos da Constituição Federal. Requer a reforma da r. sentença que julgou procedente o pleito de integração do adicional de risco de vida e a condenou a pagar as diferenças de décimo terceiro, férias acrescidas do adicional de 1/3, horas-extras, FGTS e multa de 40%, pela integração salarial do adicional de risco de vida, desde a admissão a 31/12/2010. Sem razão. Os adicionais são elementos componentes do salário e têm por escopo compensar o trabalho realizado em situações que exijam maior desconforto do empregado em razão do tempo e do lugar da prestação do serviço ou que representem maior perigo ou risco para a sua saúde. Ou, nas palavras de Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho.11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 760): (...) Justamente a hipótese dos autos, em que o adicional de risco de vida é pago como forma de compensar os riscos a que os empregados são expostos no exercício de seu labor. Como adicional, a parcela assume nítida natureza salarial, nos termos do artigo 457 da CLT, devendo, pois, enquanto recebida, integrar o salário da reclamante para todos os efeitos legais. Neste ponto, impede registrar que o pagamento era feito com habitualidade, como se infere das fichas financeiras juntadas aos autos pela reclamada (ID f199376). Assim, considero nulo o parágrafo 1° da Cláusula 11a da CCT 2010, que afastou a natureza salarial do adicional de risco de vida, não obstante o fato do caput desta mesma cláusula considerar o referido adicional para fins de recolhimento de parcelas fundiárias e previdenciárias. Esclareço que essa decisão não representa afronta ao artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal, uma vez que a autorização conferida pela Constituição Federal aos sindicatos para celebrarem convenção ou acordo coletivo não lhes atribui uma soberania que os coloca acima da lei e, principalmente, da Constituição. É por tais fundamentos que o objetivo do pacto coletivo é complementar às normas legais, de modo a ampliar as condições dignas e justas de trabalho e salário para a categoria profissional ou grupos de empregados. Assim, seguindo o entendimento já manifestado por este E. TRT no julgamento da AACC 0010800-45.2010.5.17.0000, declaro a nulidade incidenter tantum do parágrafo 1° da Cláusula 11° da CCT 2010 e mantenho incólume a r. sentença. Nego provimento." Tendo a C. Turma decidido no sentido de não reconhecer validade à negociação coletiva que dispôs sobre a não integração do supracitado adicional, conforme acima exposto, dou seguimento à revista, para apreciação da alegada afronta ao artigo 7°, XXVI da Constituição Federal, nos termos da alínea "c" do artigo 896 Consolidado. DURAÇÃO DO TRABALHO / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADO / FERIADO EM DOBRO. Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso XXVI; artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal. Insurge-se contra a condenação ao pagamento dos feriados trabalhados em dobro na escala 12x36. Consta do v. acórdão: "FERIADOS TRABALHADOS No que tange ao pedido de condenação da reclamada ao pagamento em dobro dos feriados trabalhados, assim restou decidido na r. sentença: (...) A recorrente requer a reforma da r. sentença ao argumento de que os feriados trabalhados eventualmente foram compensados com os dias de folga da escala 12x36, conforme exigido pelo artigo 9° da Lei n° 605/1949. Requer a exclusão de sua condenação do pagamento em dobro dos feriados trabalhados. Sem razão. O inciso XV do artigo 7° da Constituição Federal determina que o descanso semanal remunerado será preferencialmente aos domingos, mas não obrigatoriamente neste dia. Por esta razão, se o trabalhador desfruta do descanso semanal remunerado em outro dia da semana, não há falar em pagamento em dobro dos domingos trabalhados. Por esta razão, entendo que a escala de trabalho do reclamante (12X36) compensa o labor dos domingos trabalhados. Entretanto, relativamente ao labor em feriados, assim não considero, pois se trata de um plus, de um descanso a mais, fora do repouso semanal, que deve ser remunerado em dobro. Nesse sentido, o entendimento recentemente sumulado do E. TST: SÚM-444. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. (destacou-se) Diante disso, mantenho intacta a r. sentença. Nego provimento." Tendo a C. Turma decidido no sentido de manter a sentença que condenou a reclamada ao pagamento dos feriados laborados em dobro, ao fundamento de que o feriado não é alcançado pelo descanso semanal remunerado, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 444, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / CONTAGEM DE MINUTOS RESIDUAIS. Alegação(ões): - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818. - violação do CPC/1973, artigo 333, inciso I. Pugna pela exclusão da condenação ao pagamento das horas extras relativas aos minutos que antecederam a jornada de trabalho, para os preparativos preliminares e troca de uniforme. Consta do v. acórdão: "HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDERAM A JORNADA CONTRATUAL. PREPARATIVOS PRELIMINARES E TROCA DE UNIFORME Sobre o pedido autoral de condenação da reclamada ao pagamento como extra dos minutos que antecedem a jornada, assim decidiu o Excelentíssimo Juiz de origem: (...) A reclamante postula a reforma da r. sentença alegando que a média de cinco minutos estimada pelo Excelentíssimo Juiz de origem vai de encontro com as provas produzidas nos autos, já que este tempo não é suficiente para vestir o uniforme, checar o livro de ocorrência e as armas e vistoriar o posto. Afirma que os cartões de ponto não se prestam para comprovar a real jornada cumprida por apresentarem horários britânicos, razão pela qual o ônus da prova competia a reclamada. Cita a Súmula n° 338 do E. TST. Entende que a prova oral comprovou a necessidade de chegada antes do início de sua jornada contratual, sem que houvesse o correspondente registro nos controles de frequência, o que reforça a sua imprestabilidade como meio de prova. Com base nisso, requer a condenação da reclamada ao pagamento como extra de 30 (trinta) minutos por escala trabalhada, por ser este o tempo gasto antes do início da jornada contratual. Com razão. O ônus probatório da real jornada do reclamante cabia à reclamada, conforme preconiza o § 2° do artigo 74 da CLT, que impõe ao empregador com mais de dez empregados a prova do fato impeditivo da jornada de trabalho declinada através da juntada aos autos dos controles de ponto. No presente caso, apesar de a reclamada ter juntado aos autos os registros de frequência (ID 47b5608, 7bb5737, f0e405b, a4517ff, 630b086), observo que estes apresentam marcações britânicas, o que os torna desprovidos de valor probatório. Por esta razão, incide o item III da Súmula n° 388 do E. TST: SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n°s 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 (...) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.(ex-OJ n° 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003) Sendo assim, o ônus da prova relativo aos minutos que antecediam à jornada era da reclamada, que dele não se desincumbiu. Não bastasse, as duas testemunhas corroboraram a alegação da obreira de que chegava ao posto de trabalho com antecedência de trinta minutos. Vejamos: Testemunha Claudia da Silva Pinheiro, que trabalhou com a reclamante na Casa Abrigo, quando ela cumpria jornada das 19h às 7h: '... que eram dois vigilantes por turno e que a reclamante chegava por volta das 18:30 horas, em geral com a calça e o cuturno do uniforme...' (ID c359b1b) Testemunha Ismael Lopes dos Santos, que trabalhou com a reclamante no Banco do Brasil: '... que a empresa pede para chegar 30 minutos antes para a troca de serviço, isso para todos os postos; que a reclamante chegava esses minutos antes do horário, mas não eram anotados no ponto...' (ID c359b1b) Diante disso, conclui-se que a reclamada não se desvencilhou de seu ônus probatório, devendo prevalecer a alegação autoral de que precisava chegar ao seu posto de trabalho com antecedência de 30 (trinta) minutos. Dou provimento para condenar a reclamada ao pagamento de 30 (trinta) minutos como hora extra, por escala trabalhada. Ante a habitualidade, devido também os reflexos nas demais parcelas de natureza salarial." Tendo a C. Turma reformado a sentença para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras decorrentes dos minutos que antecedem a jornada de trabalho, ao fundamento de que a reclamada não se desincumbiu do ônus probatório, que era seu, no que tange à jornada de trabalho da reclamante, pois os cartões de ponto anexados aos autos demonstram horários de entrada e saída uniformes (britânicos), verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 338, item III, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. DURAÇÃO DO TRABALHO / ALTERAÇÃO DA JORNADA / ACORDO INDIVIDUAL E/OU COLETIVO DE TRABALHO / ESCALA 12X36. Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 444 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a condenação ao pagamento das horas extras além da 8a e da 44a hora semanal, por descaracterização da jornada 12x36, em virtude da prestação habitual de horas extras. Consta do v. acórdão: "HORAS EXTRAS. ESCALAS 12X36. O Juízo de origem julgou improcedente o pleito autoral de condenação da reclamada ao pagamento como extras das horas posteriores a oitava ou décima diária. Vejamos: (...) O reclamante pugna pela refor