TRT da 17ª Região 15/07/2016 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 1165

Intimado(s)/Citado(s): - LUIZ ALBERTO BELO PONTES PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): LUIZ ALBERTO BELO PONTES Advogado(a)(s): BRUNO AYRES DE ALMEIDA (ES - 22008) Recorrido(a)(s): VIACAO SUDESTE LTDA Advogado(a)(s): ALEXANDRE COSTA SIMOES (ES - 12920) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 06/06/2016 - fl(s)./Id F25B0AE; petição recursal apresentada em 14/06/2016 - fl(s)./Id c012995 ). Regular a representação processual - fl(s.)/Id f664906. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id 9944bdb , Id 2179594 . PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Horas Extras Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 118; n° 437, item II do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 4°. Requer o recorrente a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras realizadas acima da 8a hora diária e da 44a semanal, referentes ao período em que ficava à disposição do empregador. Requer, ainda, a condenação ao pagamento de intervalo intrajornada. Consta do v. acórdão: "2.2.1 DAS HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS Afirmou o reclamante, na exordial, que laborou para a empresa ré de 17/12/2006 a 17/12/2014, na função de motorista, percebendo como último salário a quantia de R$1.300,00 por mês. Narrou que "desde a sua admissão até o último dia efetivamente laborado (27/10/2014) para a empresa ré, iniciava suas atividades em média às 04h30min com término às 18h00 em média, com 1h30min de intervalo intrajornada, ou seja, para repouso e alimentação, sendo certo, desta forma, que prestava horas extras habitualmente, sem que, contudo recebesse pelo labor extraordinário em sua totalidade, percebendo apenas uma pequena parte das horas extras prestadas." Contou, ainda, "que sempre trabalhou em regime de escala 5x1 e que pelo menos uma vez na semana laborava até às 19h00, mas que, em contrapartida, trabalhava também em um dia da semana até às 16h30min." Aduziu que os cartões de ponto não contêm a anotação dos períodos de tempo em que ficava à disposição da empresa, aguardando entre uma viagem e outra, pois a reclamada ordenava a não marcação correta dos respectivos horários, através de ameaças de demissão. Assim, requereu em juízo a condenação da ré, referente ao período em que ficava à disposição do empregador, o pagamento das horas extras realizadas acima da 8a hora diária e da 44a semanal, durante todo o pacto laboral, sendo todas as horas acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento), com exceção das horas prestadas aos domingos e feriados, as quais deverão ser acrescidas do adicional de 100% (cem por cento), com sua integração ao salário para todos os efeitos, devendo ainda incidir os reflexos no repouso semanal remunerado, 13° salários recebidos e indenizados, férias gozadas e indenizadas + 1/3, FGTS mais multa de 40% sobre o montante, INSS e aviso prévio indenizado, tudo a ser apurado em eventual fase de liquidação. A reclamada, em contestação, rechaçou as alegações autorais e afirmou que a norma coletiva da categoria estabelece o tempo em que o funcionário fica nos terminais rodoviários, ou na garagem da empresa não são considerados tempo à disposição da empresa, não havendo falar, portanto, em pagamento das horas extras pleiteadas. Por r. sentença, o pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos: O próprio Reclamante esclareceu, na audiência designada, que os intervalos que reclama, aguardando à disposição na rodoviária ou no ponto final, ficam devidamente registrados nos documentos BSEs; e que inclusive o horário de retorno na garagem, ao invés da rodoviária, também está anotado nesses BSEs. Dessa forma, este Juízo entendeu que a matéria é de direito, sendo desnecessárias as oitivas das testemunhas Neiver e Marcelo, registrando-se os protestos do Autor. A norma coletiva da categoria diz que o tempo em que o empregado fica nos terminais rodoviários, ou na garagem da empresa não são considerados tempo à disposição da empresa (...). [grifo nosso] Busca o recorrente a reforma do julgado alegando que apesar de a norma coletiva prever que o tempo que o empregado permanece nos terminais rodoviários ou na garagem da empresa não são considerados tempo à disposição da empresa, o artigo 4° da CLT dispõe que deve ser considerado como serviço prestado o tempo em que o empregado permanece á disposição do empregador. Aduz, ainda, que a Súmula 118 do TST prevê que os intervalos concedidos pela empregador na jornada de trabalho não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa. Vejamos. Primeiramente, insta ressaltar que encontram-se prescritas eventuais parcelas devidas ao reclamante anteriores a 27/05/2010, conforme corretamente assentado na r. sentença a quo. Pois bem, o pedido da inicial foi de condenação da reclamada ao pagamento das horas extras realizadas acima da 8a hora diária e da 44a semanal, referentes ao período em que ficava à disposição do empregador, não havendo qualquer pedido de nulidade de convenção coletiva. As Convenções Coletivas anexadas aos autos, disciplinam sobre as horas extras (Cláusula Oitava), nos seguintes termos: CLAUSULA OITAVA - DA JORNADA, DO HORÁRIO DE TRABALHO E DAS HORAS EXTRAS: 8a - Os motoristas e cobradores terão a jornada de trabalho conforme a necessidade da empresa, com carga horária de 07:20h por dia de trabalho totalizando a jornada em 44 horas semanais, admitindo-se a compensação semanal de horas, sendo considerado como início e término da jornada o horário registrado no GSMC (Guia de Serviço do Motorista e do Cobrador), podendo também ser criada a jornada de trabalho de 06:00h, perfazendo 36 horas semanais, caso em que os salários não poderão ser inferiores ao salário definido na cláusula terceira desta convenção. Parágrafo Primeiro - Por força desta Convenção, não pode ser considerado como tempo de serviço à disposição do empregador, para efeito de apuração da carga horária e consequente remuneração do Motorista e do Cobrador, a permanência desses empregados nos alojamentos destinados ao repouso, ainda que sob regime disciplinar por ele estabelecido, bem assim quando estiverem descansando no interior dos ônibus ou nas demais dependências das garagens, nos períodos de tempo entre uma viagem e outra, inclusive nos terminais rodoviários, eis que ficam inteiramente desobrigados de qualquer prestação de serviço. (...) Vê-se, portanto, que as normas coletivas estabelecem que não serão considerados tempo à disposição o período de permanência dos empregados nos alojamentos destinados ao repouso, no interior dos ônibus ou nas demais dependências das garagens, bem como nos períodos de tempo entre uma viagem e outra. Quanto a validade da norma coletiva em questão, mister ressaltar que o sistema constitucional brasileiro prestigia a autonomia privada coletiva do ente sindical profissional para, em nome dos integrantes da categoria, celebrar acordo ou convenção coletiva de trabalho que, no seu conjunto, prevêem melhoria de salários e/ou de condições de trabalho. Ademais, reconhece tais institutos como fontes autônomas de direito, à luz do que dispõe o inciso XXVI do art. 7° da CF/88, motivo pelo qual albergaria a aplicação do princípio do conglobamento, possibilitando que direitos sejam transacionados em seu conjunto, incluindo uns e retirando outros. Nesse sentido, entendo que não há invalidade das normas coletivas em comento, pois não se trata aqui de direitos irrenunciáveis, podendo ser plenamente convencionados. Também não há falar em intervalo intrajornada, uma vez que se constata que havia a concessão do mesmo, tratando-se o requerimento autoral de tempo de permanência nos alojamentos destinados a repouso parte do serviço do motorista, que se vê obrigado a cumprir determinados horários para realizar suas viagens, atendendo os passageiros no horário correto constante na passagem comprada. Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência deste E. Regional: (...) É importante salientar, ainda, que não há nos autos qualquer prova, e sequer alegação, de que a reclamada costumava retirar o reclamante do repouso para realizar novas viagens. Ressalta-se, ainda, que os contracheques carreados aos autos demonstram o efetivo pagamento de horas extras, de modo que eventuais diferenças de horas extras deveriam ser apontadas pelo reclamante, o que não se verificou. Por fim, uma vez que há previsão em norma coletiva disciplinando que o tempo em que o empregado fica nos terminais rodoviários ou na garagem da empresa não são considerados tempo à disposição da empresa e, podendo tal matéria ser convencionada, não há falar em em violação ao artigo 4° da CLT e à súmula 118 da CLT. Diante do exposto, mantém-se intacta a r. sentença que indeferiu o pedido de pagamento de horas extras. Nega-se provimento." Tendo a C. Turma mantido o indeferimento do pedido de condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, ao argumento de que, uma vez que há previsão em norma coletiva disciplinando que o tempo em que o empregado fica nos terminais rodoviários ou na garagem da empresa não são considerados tempo à disposição da empresa e, podendo tal matéria ser convencionada, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Outrossim, impossível aferir a alegada contrariedade à Súmula 118, do TST porquanto referido entendimento jurisprudencial não registra particularidade fática assentada no caso dos autos e relevante ao exame do dissenso, qual seja, a validade das normas coletivas, por não se tratarem de direitos irrenunciáveis. Ademais, a Súmula 437, II, do TST mostra-se inespecífica à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto aborda situação em que a cláusula de acordo ou convenção coletiva contempla redução ou supressão do intervalo intrajornada, hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que havia a concessão do mesmo (S. 296/TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-03 VITORIA, 6 de Julho de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): PAULO JOSE DA SILVA E OUTROS Advogado(a)(s): LUIS FILIPE MARQUES PORTO SA PINTO (ES - 10569) Recorrido(a)(s): PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS Advogado(a)(s): FELIPE SIQUEIRA DE CARVALHO (RJ - 116483) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 25/05/2016 - fl(s)./Id 36B04D0; petição recursal apresentada em 03/06/2016 - fl(s)./Id 45f96d9). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 0f108d1. A parte recorrente está isenta de preparo (fl(s)./Id 17c64d0, Id 2c8cdb2, Id 62df4d1), tendo em vista a concessão da justiça gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso LIV, LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; artigo 897, item A. - arts. 458 e 1.022, II do NCPC. Sustentam que o v. acórdão incorreu em negativa de prestação jurisdicional e desprestígio aos princípios do contraditório, devido processo legal e cerceio de defesa, sob a alegação de que o mesmo foi omisso ao não exaurir as matérias suscitadas em seus embargos declaratórios. Inviável o recurso, no aspecto, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, com pleno respeito aos princípios assecuratórios do devido processo legal, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 5°, LIV e LV, da CF e 458 do CPC/1973 (489 do CPC/2015). Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / REFLEXOS. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 172 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 7°, inciso XV, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 5811/72, artigo 3°, inciso V; artigo 4°, inciso II; artigo 6°, inciso II; artigo 7°. - divergência jurisprudencial: . Alegam que as folgas da Lei n° 5.811/72 são equiparadas ao repouso semanal remunerado previsto na Lei 605/49. Requerem a condenação da reclamada ao pagamento dos reflexos das horas extras habituais sobre o repouso remunerado. Consta do v. acórdão: "2.2.1 REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NO REPOUSO PREVISTO NA LEI DOS PETROLEIROS - SÚMULA N° 37 DO TRT 17a REGIÃO O pleito autoral é o de que seja declarado o direito dos reclamantes ao recebimento dos reflexos das horas extras no repousos remunerados calculados levando-se em conta a relação exata mês a mês, entre a quantidade de dias efetivamente trabalhados e de dias de repouso remunerados específicos de cada regime por ela adotado, ou seja, de forma que as horas extras mensais sejam divididas pelo número de dias úteis do mês e seu resultado multiplicado pelo número de dias de feriados e repousos remunerados, condenando a ré via de consequência a adimplir as diferenças sonegadas e seus reflexos. Sustentam os autores que no turno de revezamento ininterrupto de 12 horas a relação de trabalho e folga é de 1 dia de trabalho por 1,5 de folga, sendo devido o percentual de acréscimo ante o reflexo no RSR no importe de 150%. Nessa linha de raciocínio o argumento autoral é de que os reflexos das horas extras laboradas sobre os descansos semanais importam em um acréscimo de 150%. Alegam, ainda, os reclamantes, que a reclamada vem adimplindo os reflexos utilizando como referência a jornada de trabalho mais corriqueira entre os trabalhadores em geral, qual seja, 6 dias trabalhados para 1 de folga, o que na prática não é desempenhado por nenhum dos reclamantes que efetivamente trabalham na escala de 1 dia de trabalho por 1,5 de folga. A reclamada em sua peça de defesa alegou que o equívoco da tese dos autores diz respeito à confusão feita entre o conceito de repouso semanal remunerado e o de dia útil não trabalhado. E que 1,5 dia de folga é uma benesse concedida pela Companhia. Sustentou que repouso é direito e folga benefício. Alegou, na pág. 4 da contestação Id a5d56d7, que in verbis: Com relação aos trabalhadores da indústria do petróleo, os quais suas relações de emprego são registradas pela Lei n° 5.811/1972, existe certa diferença no regime jurídico do repouso semanal remunerado. Primeiramente, a lei prevê um regime de trabalho e de folga mais benéfico ao trabalhador, na medida estipula folga de 01 dia para cada dia de trabalho. Em compensação a esse regime mais benéfico, a Lei 5.811/1972 vedou a cumulação do regime de folga especial com a concessão de repouso semanal remunerado, dispondo o artigo 7° que: "Art. 7° A concessão de repouso na forma dos itens V do art. 3°, II do art. 4° e I do art. 6° quita a obrigação patronal relativa ao repouso semanal remunerado de que trata a Lei n° 605, de 5 de janeiro de 1949". Noutras palavras, o legislador prescreveu que o repouso semanal remunerado já estaria contido nas folgas concedidas em razão do regime especial dos trabalhadores da indústria do petróleo. Desta forma, a concessão das respectivas folgas quitaria o repouso semanal remunerado, pois aquelas a englobariam." O juízo de primeiro grau indeferiu o pleito dos autores sob o fundamento de que os acordos coletivos citados pelos autores, somente tratam das escalas e dos adicionais de horas extras, não havendo previsão que seja considerado como repouso semanal remunerado a folga de cada função. Entendeu, o d. Juízo a quo que o art. 7° Lei 5.811/72 define que as folgas concedidas em razão do regime adotado quitam o repouso semanal remunerado, o que não significa que com ele se confundam Pois bem. Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, no sentido de serem devidos os reflexos tal como pretendido na inicial, tem-se que a questão não comporta mais discussão após a recente edição da Súmula n° 37 desta Corte, a qual dispõe: SÚMULA n° 37 DO TRT DA 17a REGIÃO PETROLEIRO. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS NO REPOUSO PREVISTO NA LEI N.° 5.811/1972. O repouso de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas previsto nos artigos 3°, inciso V, 4° inciso II, e 6°, inciso I, da Lei n° 5.811/1972 objetiva compensar os regimes especiais de trabalho no setor petroleiro, não se confundindo com o repouso semanal remunerado previsto na Lei n° 605/1949. Logo, não há falar em reflexos das horas extras habitualmente trabalhadas na mencionada folga compensatória. (publicada no DJET de 01/02/2016) Sendo assim, por força da Súmula supra transcrita, mantem-se a sentença que indeferiu o pedido inicial. Nego provimento." Tendo a C. Turma decidido no sentido de que os períodos de descanso da lei n° 5811/72 não são equiparados ao repouso semanal remunerado previsto na lei 605/49, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a ementa das páginas 24-5, oriunda do TRT da 9a Região, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Neste tópico, sustentam que caso haja a reforma do v. acórdão, julgando-se procedentes os pedidos formulados na exordial, requerem seja a recorrida condenada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% sobre o valor da condenação. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Egrégio TST. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-02 VITORIA, 6 de Julho de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - (UNIAO) UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - EXPRESS SERVICOS DE LOCACAO DE MAO-DE-OBRA LTDA - VALCI FRANCISCO VIEIRA FILHO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0009400-82.2013.5.17.0002 - TRT-17a Região - Primeira Turma Lei 13.015/2014 Recurso de Revista Recorrente(s): 1. (UNIAO) UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO 2. VALCI FRANCISCO VIEIRA FILHO Advogado(a)(s): 1. LEONARDO QUEIROZ BRINGHENTI (RJ - 115084) 2. ANA PAULA LIMA DE SALES (ES - 16032) 2.SIMONE AFONSO LARANJA TELES (ES - 15877) Recorrido(a)(s): 1. VALCI FRANCISCO VIEIRA FILHO 2. (UNIAO) UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO 3. EXPRESS SERVICOS DE LOCACAO DE MAO-DE-OBRA LTDA Advogado(a)(s): 1. ANA PAULA LIMA DE SALES (ES - 16032) 1.SIMONE AFONSO LARANJA TELES (ES - 15877) 2. LEONARDO QUEIROZ BRINGHENTI (RJ - 115084) Recurso de:(UNIAO) UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 04/05/2016 - fl. 419; petição recursal apresentada em 28/03/2016 - fl. 421). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - fl. 434v. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item IV do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) n° 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 102, §2°, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467; artigo 477, §8°. - divergência jurisprudencial: . - decisão contrária à ADC 16, do C. TST. Insurge-se contrao v. acórdão, no que tange ao cabimento a sua responsabilidade subsidiária. Consta do v. acórdão: "2.3.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A segunda reclamada requer a reforma da sentença para que seja afastada a sua responsabilidade, alegando que, na forma da legislação em vigor, não cabe a responsabilização subsidiária, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, tendo o STF declarado sua constitucionalidade no julgamento da ADIn 16. Aduz, ainda, que a condenação subsidiária do ente público somente caberia acaso comprovada sua omissão na fiscalização do contrato de prestação de serviços, nos termos da nova redação da Súmula 331 do C. TST, o que inocorreu, não havendo falar em culpa in vigilando, pois exerceu a fiscalização que lhe competia quanto à execução do contrato firmado. Vejamos. As reclamadas firmaram contrato de "Prestação de Serviços Profissionais nas Áreas Médicas, de Enfermagem e Apoio Administrativo..." conforme descrito na cláusula primeira do contrato n° 056/2008, (vide fls. 220-228). O autor foi admitido pela primeira reclamada em 01.03.2011 e dispensado em 03.09.2012 (fl. 24), tendo prestado seus serviços no Hospital Universitário Cassino Antonio de Moraes - HUCAM, na qualidade de empregado da primeira reclamada, conforme comprovam as folhas de pagamento (fls. 105-126) e folhas de ponto (fls. 142-149), juntadas pela segunda reclamada. Portanto, é irrefutável que a segunda reclamada, na condição de tomadora dos serviços, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do reclamante, de modo que, como corolário lógico, também deve ser responsabilizada pela satisfação dos créditos trabalhistas, pois, onde existe comunhão de interesses, deve haver, também, comunhão de deveres. Em virtude do contrato de prestação de serviços celebrado entre os réus, exercia o tomador poder diretivo sobre os serviços prestados pela primeira reclamada, o que incluía, naturalmente, fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes dessa contratação. Segundo o professor Caio Mário, ocorre culpa in vigilando "quando uma pessoa falta ao dever de velar, ou comete uma desatenção quando tinha a obrigação de observar" e culpa in eligendo "quando há má escolha de uma pessoa a quem é confiada uma certa tarefa" (in Responsabilidade Civil - Forense). Ocorrendo a inadimplência de obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, o tomador, beneficiário direto da prestação laboral, deve responder pelos respectivos créditos, subsidiariamente, exsurgindo sua responsabilidade da culpa in vigilando, desde que tenha falhado na fiscalização do contrato. Não é outro o entendimento consubstanciado no item IV, V e VI, da Súmula 331 do TST, in verbis: (...) Indiscutível, portanto, a responsabilidade subsidiária do recorrente. Sendo o recorrente pessoa jurídica de direito público, faz-se necessário esclarecer, outrossim, que o art. 71 da Lei n.° 8.666/93 não desobriga o tomador de serviços da responsabilidade subsidiária, uma vez que apenas atribui responsabilidades primárias ao contratado. Assim, não há falar em violação ao referido dispositivo, o qual não pode ser considerado como uma espécie de para-raios para a irresponsabilidade do ente público, que, se contratar mal, deve arcar com as consequências, como toda e qualquer pessoa física ou jurídica (CF/88, art. 5°, caput). Ora, se a segunda reclamada deveria, em virtude dos deveres- poderes reconhecidos pelo sistema jurídico-administrativo, expressamente consignados na Lei n.° 8.666/93, fiscalizar e fazer cumprir o pacto ajustado, inclusive no tocante ao adimplemento das obrigações trabalhistas, e não o fez a contento, não há imaginar que pretendeu o legislador, por meio do citado art. 71, § 1.°, dessa lei, indiretamente proteger tais condutas, isentando o ente público de qualquer responsabilidade. Acentuo que esse entendimento está em consonância com a ADC n° 16, julgada procedente em 24.11.2010 no Excelso STF, tendo em vista que, no mérito dessa ação declaratória de constitucionalidade, os Ministros da Corte Suprema entenderam que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Entretanto, reconheceram que isso não significa que eventual omissão, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Doutro norte, não há falar em ofensa à Súmula Vinculante 10 do STF, pois o pleno desta Corte apreciou a matéria referente à aplicabilidade do art. 71 da Lei n.° 8.666/93 no julgamento do processo n.° 0809.2007.008.17.00-4, em 11.3.2009, assentando o entendimento de que referida norma, embora não padeça de inconstitucionalidade, não impede a responsabilidade subsidiária do ente público, no tocante a créditos trabalhistas. E o ônus de provar a efetiva fiscalização da execução do contrato é da Administração Pública, de acordo com os artigos 58, III, e 67, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93, que impõem à administração o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral). E também, sob o prisma da aptidão para a prova, caberia à entidade estatal, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (artigos 333, II, do CPC e 818 da CLT), consoante tem decidido o próprio Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos: (...) No caso dos autos, a tomadora não se desincumbiu a contento do ônus de provar que exerceu escorreita fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas durante a execução do contrato de prestação de serviços ou que se manteve atenta à manutenção da capacidade financeira da prestadora, pois não há nos autos qualquer documento que demonstre que houve algum tipo de fiscalização por parte da tomadora de serviços, tão somente providências adotadas ao final do contrato com o objetivo de assegurar o adimplemento das verbas rescisórias, o que atrai sua responsabilização por culpa in vigilando. Cumpre ainda esclarecer que, na hipótese vertente, não há qualquer afronta ao disposto no inciso II do art. 5.° da CF, na medida em que, como ensinava o jurista e ex-ministro do STF, João Mendes de Almeida Júnior, em obra As Formas da Praxe Forense, colhida no site http://www.revistas.usp.br/rfdsp/article/viewFile/65027/67639 , em 22/08/2014, "A lei positiva, em suas aplicações, rege minudencias não previstas e exige do magistrado a prudência necessária para tirar as legitimas consequências do texto, consequências que são regras latentes nesses mesmos textos. (...) Nem é possível que, nas variadas, múltiplas e minuciosas circunstâncias da vida, o legislador tenha a pretensão de tudo prever e prover." Portanto, nego provimento". Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracaterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do C. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR - 1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013. No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 20/06/2014; ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1375¬ 54.2012.5.04.0333, Relatora Desembargadora Convocada: Vania Maria da Rocha Abensur, 3a Turma, DEJT 24/06/2014; AIRR - 24¬ 48.2013.5.09.0664, Relator Desembargador Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4a Turma, DEJT 24/06/2014; RR - 252 -26.2012.5.02.0317 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5a Turma, DEJT 30/05/201 4; AIRR - 724¬ 47.2012.5.10.0012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, DEJT 20/06/2014; AIRR - 141-84.2012.5.15.0089, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7a Turma, DEJT 15/08/2014; RR - 1523-86.2012.5.03.0044, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8a Turma, DEJT 24/06/2014. CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Recurso de:VALCI FRANCISCO VIEIRA FILHO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 27/04/2016 -fl. 414; petição recursal apresentada em 05/05/2016 - fl. 435). Regular a representação processual - fl. 18. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fls. 310v-311 e 400. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Assistência Judiciária Gratuita. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Diferenças por Desvio de Função. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Periculosidade. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Reajuste Salarial. Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral. Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT. Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo Coletivo / Dissídio Coletivo / Honorários Advocatícios. Quanto às matérias em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquantoo recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Publique-se e intimem-se. Após, à Secretaria Judiciária - SEJUD. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-14
Intimado(s)/Citado(s): - DAIHANE RIBEIRO DE OLIVEIRA SIMAN - EDUARDO LAMPREIA - HELIO TUCHLER - INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. - NELSON SEQUEIROS RODRIGUEZ TANURE - TIM PARTICIPAÇÕES S.A. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região AP-0068000-64.2002.5.17.0008 - TRT-17a Região - Primeira Turma Lei 13.015/2014 Recurso de Revista Recorrente(s): TIM PARTICIPAÇÕES S.A. E OUTRA Advogado(a)(s): Ana Paula Worlkers Meinicke (ES - 9995) RAPHAEL TEODORO MARTINS (RJ - 153345) Recorrido(a)(s): DAIHANE RIBEIRO DE OLIVEIRA SIMAN Advogado(a)(s): Raquel Spinasse Gil Santos (ES - 9197) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 15/06/2016 - fl(s)./Id 956; petição recursal apresentada em 23/06/2016 - fl(s)./Id 957). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 838v-839v, 891v-892v e 893. O juízo está garantido - fls. 60-61, 103-104, 637, 792-792v, 838, 911 e 913. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução. Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Grupo Econômico. Alegação(ões): - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 411 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Insurgem-se contrao v. acórdão, em que foi mantida a sentença de origem, no tocante à responsabilidade das recorrentes como integrantes de grupo econômico com os demais executados. Consta do v. acórdão: "A. GRUPO ECONÔMICO. TIM PARTICIPAÇÕES. INTELIG Insurgem-se as executadas TIM PARTICIPAÇÕES e INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA contra a decisão de fls. 913-914, da lavra do eminente Magistrado Ney Alvares Pimenta Filho, que julgou improcedentes os embargos à execução. Aduzem, em síntese que não há falar em grupo econômico no caso em análise, ao argumento de que inexistem os requisitos para caracterização do mencionado instituto. Assim afirma à fl. 918: (...) Aduz que para o reconhecimento de grupo econômico entre a Agravante e demais executadas far-se-ia mister a coexistência de sócios e a comprovação da existência de ingerência de uma empresa na outra, o que, aduz não ter ocorrido. Pois bem. A questão ora em análise, sobre a existência de grupo econômico entre as empresas TIM PARTICIPAÇÕES e INTELIG TELECOMUNICAÇÕES e as empresas COMPANHIA BRASILEIRA DE MULTIMÍDIA, EDITORA JB S/S, JB ONLINE LTDA, JB COMERCIAL S/A, DOCAS INVESTIMENTOS S/A, PHIDIAS S/A, DOCAS INTERNACIONAL LTDA, PREMIUM SECURITIESFUND e JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA não é nova a esta Especializada, já tendo sido objeto de análise por outras Turmas deste Regional, tendo todas elas convergido no entendimento de que restou configurado grupo econômico. Destaco aqui dois precedentes, um primeiro, de relatoria da do Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite, de número 0056200 -54.2002.5.17.0003, in verbis: (...) O segundo precedente que merece destaque é de relatoria do Desembargador Lino Faria Peterlinkar, tombado sob o número 0070700-57.2004.5.17.0003, in verbis: (...) Como se vê, a decisão de embargos à execução que julgou improcedente a pretensão das agravantes encontra pleno respaldo na jurisprudência deste Regional, não merecendo qualquer reforma ou reparo, razão pela qual impõe-se a rejeição do agravo de petição das executadas e consequente manutenção da decisão de fls. 913¬ 914, a cujo teor me reporto como razões de decidir, in verbis: "1. Grupo econômico entre a TIM, INTELIG E GRUPO DOCAS As embargantes sustentam não serem integrantes de grupo econômico e, por consequência o preenchimento dos requisitos previstos no art. 2° da CLT. Sem razão. Os fatos dos autos revelaram a sucessão da Gazeta Mercantil pelo grupo econômico JB, o qual passou a ser controlado pela holding Docas Investimentos. Verifica-se que a TIM PARTICIPAÇÕES (TIM PART) adquiriu da DOCAS a empresa HOLDCO, que, por sua vez é controlada pela JVCO, vindo a se tornar a controlada da INTELIG. À vista de todo o exposto, nos moldes descritos no parágrafo segundo do artigo 2° da CLT, o maior objetivo do reconhecimento do grupo econômico é a ampliação das possibilidades de responsabilização do empregado, no que tange às relações empregatícia firmadas, independentemente das formas e individualizações jurídicas que possam vir a assumir na dinâmica de sua atividade econômica. A simplicidade do processo do Trabalho e os fins a que se destinam, tal estrutura empresarial é caracterizada não somente entre as empresas que mantém efetivo vínculo de coordenação, mas, também, quando uma pessoa jurídica, natural, sócios ou acionistas participam da administração e gestão dos negócios de mais de uma empresa. Neste passo, pouco importaria o fato de que cada uma das empresas ostente personalidade jurídica própria, até mesmo porque é este justamente o substrato da autonomia dos sujeitos empresariais - uma das facetas do grupo econômico o que, antes de descaracterizá-lo, constituiu traço marcante de sua definição. Resta incontroverso que a empresa Gazeta Mercantil foi sucedida pela Editora JB S/A, atribuindo-se a esta a responsabilidade pelo adimplemento das obrigações resultantes da presente ação, uma vez que passou a explorar a marca da Gazeta Mercantil. A empresa Docas Investimento S/A é um holding dedicada ao desenvolvimento de empresas e iniciativas privas e adquiriu um grupo de empresas do setor de mídia, dentre elas a editora JB S/A, autorizando, assim, o redirecionamento da execução, em razão da formação de grupo econômico, nos termos do artigo 2°, §2° da CLT. Restou incontroverso também que a executada TIM PARTIPAÇÕES adquiriu o controle acionário a empresa Intelig Telecomunicações Ltda, mediante incorporação da Hold Participações Ltda, que detinha todas as suas ações e era sim controlada pela JVCO Participações Ltda. É evidente que JVCO, Holdco e Intelig, à época dessa operação, integravam o mesmo grupo econômico da empresa DOCAS, pois esta, como dito acima, é uma holding dedicada ao desenvolvimento de empresas e iniciativas empresariais privadas. Ademais, todas pertenciam ao empresário Nelson Tanure. Assim, não restam dúvidas que referidas empresas integravam o mesmo grupo econômico, nos moldes do artigo 2°, §2° da CLT, devendo as embargantes serem consideradas responsáveis pelo pagamento da dívida, verbis: (...) Assim, ante todo o exposto, nego provimento ao agravo de petição". Ante a restrição do artigo 896, § 2°, da CLT, descabe análise de contrariedade a Súmulas/OJs e divergência jurisprudencial. Tendoa C. Turma mantido a sentença de origem em que foi reconhecida a existência de grupo econômico, nosmoldes do artigo 2°, §2°, da CLT, considerando as recorrentes, portanto,responsáveis pelo pagamento da dívida, não se verifica, em tese, a alegada violação constitucional, como requer o artigo 896, § 2.°, da CLT. No que tange à alegação de que não houve oportunidade de manifestação das recorrentes quando da inclusão no pólo passivo, não há tese explícita no v. acórdão guerreado, até porque o ora recorrente não cuidou de suscitar a matéria no momento processual oportuno, conforme exige a Súmula 297/TST. Assim, tem-se por não atendida a exigência do prequestionamento, que se erige em requisito indispensável àanálise do apelo (OJ 62, da SDI-I/TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-14
Intimado(s)/Citado(s): - ARCELORMITTAL BRASIL S.A. - MAGNESITA SERVICE LTDA - WANDERLEI OLIVEIRA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0118200-98.2013.5.17.0005 - TRT-17a Região - Segunda Turma Lei 13.015/2014 Recurso de Revista Recorrente(s): MAGNESITA SERVICE LTDA Advogado(a)(s): LUIZ FERNANDO ALOUCHE (SP - 193025) ANTONIO JOSE LOUREIRO DA SILVA (MG - 81881) Recorrido(a)(s): WANDERLEI OLIVEIRA Advogado(a)(s): ALESSANDRA CYNTIA BARBOSA DOS SANTOS LOPES (ES - 17772) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 06/05/2016 - fl. 758; petição recursal apresentada em 16/05/2016 - fl. 759). Regular a representação processual - fl. 760v. Satisfeito o preparo -fls. 664-664v, 690v, 691,756v-757 e 773v. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Diferenças por Desvio de Função. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 6 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso LIV, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 461. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contrao v. acórdão, em que foi mantida a sentença de origem no tocante ao deferimento de diferenças salariais por desvio de função. Consta do v. acórdão: "2.3.1 DIFERENÇAS SALARIAIS PELO DESVIO FUNCIONAL Afirmou o reclamante, na inicial, que foi contratado pela reclamada em 03/05/1999 para exercer a função de mecânico montador e mecânico industrial, e por ser especializado ganhava um pouco mais que os demais mecânicos. Contudo, depois de uns 3 anos de trabalho, passou a exercer de fato a função de mecânico líder de grupo, atuando na frente de serviço como líder da equipe mecânica, ficando ainda responsável na ausência do supervisor. Disse ter a empresa prometido igualar a sua remuneração aos dos demais líderes, entretanto, não o fizerem, nem mesmo registrando a função na CTPS. Somente após muita insistência, em março de 2010, a promoção foi registrada na ficha funcional do trabalhador, sem, contudo, grandes alterações no seu salário, tendo passado de R$5,64 por hora para R$6,01/hora, ressaltando que a remuneração do mecânico líder de manutenção era em média 50% maior que a recebida pelo reclamante, pelo que, requereu o reconhecimento do desvio de função, com a condenação da reclamada ao pagamentos das diferenças salariais existentes com todos os reflexos pertinentes. Sucessivamente, requereu a equiparação salarial, a partir de março de 2002, na função de mecânico líder, indicando o paradigma Romilton Lovarte Pezzim, por ter desempenhado as mesmas tarefas, com a mesma qualidade e produtividade e ao mesmo empregador que este. Em sua contestação, a primeira reclamada alegou desconhecer o alegado desvio de função, ao argumento de que o reclamante sempre desenvolveu as atividades para as quais foi contratado. O pedido foi deferido nos seguintes termos: (...) Recorre a primeira reclamada, reafirmando as assertivas lançadas na inicial, requerendo a reforma do julgado, ao argumento de estar equivocada a decisão recorrida, na medida em que considera o laudo pericial inconclusivo, pois "pela leitura deste trabalho, percebemos que o profissional relatou que o reclamante e o paradigama possuíam diferenças notórias em relação à qualidade e ao conhecimento técnico no empenho de suas funções, sendo este aspecto de extrema relevância para aquilo que requer o autor" (fls. 686). Afirma, ainda, que em momento algum foram fornecidas ao perito as fichas de avaliações técnicas, não havendo, portanto, como avaliar as habilidades técnicas de cada trabalhador, tornando-se inviável a alusão à proximidade dos desempenhos de cada função. Vejamos. No tocante ao desvio de função, é ele instituto jurídico assegurado aos trabalhadores em face do princípio da isonomia, não havendo no ordenamento jurídico pátrio dispositivos legais que especificamente regulem a matéria. Certo é que tal desvio ocorrerá sempre que o empregador exigir do trabalhador atividades para as quais não foi ele contratado, sem a contraprestação pecuniária equivalente, em total afronta à comutatividade do contrato laboral. Nesse sentido leciona a jurista Alice Monteiro de Barros, in Curso de Direito do Trabalho, ed. LTr, 6a edição, 2010, fls. 842, in verbis: (...) Nessa linha, entendo que a ausência de quadro organizado de carreira não obsta ao reconhecimento do desvio funcional, uma vez que tal figura jurídica exige tão somente a comprovação de que o trabalhador exerce atividades relativas a cargo para o qual não houve a sua contratação, em consonância com os princípios que norteiam o Direito do Trabalho, em especial o da primazia da realidade. O Egrégio Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou a favor da tese que ora se defende, a exemplo dos seguintes julgados, in verbis: (...) Dessa forma, a inexistência de quadro de carreira não configura óbice à pretensão do reclamante. Ressalto, no entanto, que, conforme apurado pela perícia, a reclamada possuía quadro de carreira. O ônus de comprovar o suposto desvio funcional é do autor, nos termos do art. 333, I, do CPC e do art. 818 da CLT, que dele se desincumbiu. O laudo pericial produzido às fls. 556/567, complementado às fls. 657/658 informa, às fls. 562/563: (...) Também a prova oral confirma o desvio de função, tendo a testemunha do reclamante, conforme depoimento gravado, dito ter o reclamante trabalhado como mecânico líder, informando, ainda, que também ela, testemunha, foi promovido a líder sem que tivesse as corretas anotações na CTPS na data da promoção, bem como o pagamento dos salários correspondentes, que só mais tarde passou a receber. Ressalto, outrossim, que ao contrário das alegações recursais da recorrente, as diferenças salariais foram deferidas com base no desvio funcional, e não por equiparação salarial. Nesse passo, ante a existência de prova quanto ao desvio de função, entendo devidas as diferenças salariais postuladas. Nega-se provimento". Tendo a C. Turma manifestado o entendimento de que o desvio de função é instituto jurídico assegurado aos trabalhadores em face do princípio da isonomia, não havendo no ordenamento jurídico pátrio dispositivos legais que especificamente regulem a matéria; que a ausência de quadro organizado de carreira não obsta o reconhecimento do desvio funcional, mas que, conforme apurado em perícia, a reclamada possuía quadro de carreira; que as provas pericial e oral confirmaram o desvio de função; e que as diferenças salariais foram deferidas com base no desvio funcional e não por equiparação salarial, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Não aproveitamao recorrente os arestos indicados como paradigmas à fls. 765v-766, cuja fonte de publicação não é oficial nem constitui repositório autorizado pelo C. TST (artigo 896, §8°, da CLT, c/c Súmula 337/TST). A Súmula n.° 06, do C. TST, não guarda qualquer divergência com o acórdão recorrido, porquantodiscute equiparação salarial, questão jurídica, portanto,diversa daquelatratadana referida decisão. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Periculosidade / Tempo de exposição. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 364 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II e LIV, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Defesa do Consumidor, artigo 333, inciso I; Código de Processo Civil, artigo 436. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contrao v. acórdão, em que foi mantida a sentença de origem, no tocanteà condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. Alega que o obreiro não laborava em ambiente perigoso e que não mantinha contato permanente, em condições de perigo acentuado, com inflamáveis. Afirma que se tratava de contato eventual ou por tempo reduzido, e que o laudo pericial se encontra equivocado, não devendo ser considerado para julgamento. Sustenta que, mantida a condenação, deve ser deduzido o importe já quitado a título de adicional de insalubridade, dada a impossibilidade de cumulação dos adicionais. Consta do v. acórdão: "2.3.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Afirmou o reclamante, na inicial, que trabalhando na atividade de mecânico líder de manutenção, trabalhava em áreas de risco de explosões, gazes tóxicos, altas temperaturas, próximo dos tanques de diesel, ficando, portanto exposto a agentes perigosos. Disse também que fazia manutenção no gasômetro, nas tubulações de gases, considerado o "homem de apoio", trabalhando na caldeira, na presença de gases, no alto forno, na aciaria e no CDQ, sem receber o correspondente adicional de periculosidade, pelo que, requereu o pagamento do referido adicional, no percentual de 30% sobre sua remuneração. Por fim, informou que, como a reclamada pagava o adicional de insalubridade, requereu a devida dedução do adicional já recebido. E sua defesa, a primeira reclamada negou que nas atividades exercidas pelo reclamante houvesse contato físico direto ou indireto, permanente, com materiais que caracterizassem o recebimento do referido adicional. O pedido foi deferido nos seguintes termos: (...) Insurge-se a primeira reclamada, reafirmando as assertivas lançadas na sua defesa, requerendo a reforma do julgado, ao argumento de que a prova pericial restou equivocada e nula, na medida em que o reclamante jamais esteve exposto a quaisquer tipos de ambientes periculosos. Afirma que o artigo 193 da CLT é expresso ao dispor que as atividades perigosas são aquelas que impliquem o contato permanente com inflamáves ou explosivos em condições de risco acentuado, o que não ocorre no presente caso. (destaques no original) À análise. A Constituição Federal assegura aos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros direitos, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (Art. 7°, XXIII). Especificamente sobre as atividades ou operações perigosas, prevê a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 193, verbis: (...) Além disso, o trabalho em condições que ensejam o pagamento do adicional de periculosidade se caracteriza quando a situação de risco se enquadrar naquelas relacionadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego em norma regulamentadora, nos termos do art. 195 da CLT. Pois bem. O laudo pericial de fls. 460/492 apurou que o reclamante exercia as seguintes atividades e/ou ocupações (fls. 476): 'Realizava a manutenção em componentes de equipamentos e máquinas industriais, tais perfuratrizes, máquinas de tamponamento, dentre outras; Realizava o planejamento das atividades de manutenção; Realizava a avaliação das condições de funcionamento e desempenho de componentes; Realizava a lubrificação de componentes e partes móveis; Realizava a limpeza de peças; Realizava a manutenção corretiva e preventiva em talhas e pontes rolantes, trocando/substituindo peças, realizando ajustes, reapertos, alinhamento, etc; Realizava a substituição/troca e lubrificação de cabos de aço; Realizava a substituição/troca de sarilho com a respectiva lubrificação; Realizava a substituição/troca de polias, mancais e moitão; Realizava a troca de motores; Realizava a troca das sapatas de freio das pontes rolantes; Realizava a lubrificação de acoplamentos, mancais, redutores, engrenagens, etc; Realizava a liderança de equipe (função: Mecânico Líder de Manutenção)'. Quanto aos agentes de periculosidade identificados, informou (fls. 477 e ss): 'Usando o procedimento descrito no item4 do laudo para identificação qualitativa de possíveis agentes de Periculosidade com potencial de causar danos à integridade física do Reclamante, dentre os definidos na NR-16 e seus Anexos, Lei n° 7.369/85 e Decreto 93.412/86, o Perito constatou a existência de agente (INFLAMÁVES) com potencial de causar danos à integridade física (invalidez, incapacitação permanente ou morte). (destaque no original) AVALIAÇÃO DOS AGENTES DE PERICULOSIDADE Procedidas as avaliações qualitativas, com base nas Normas Regulamentadoras de Segurança e Medicina do Trabalho vigentes, constatou-se: INFLAMÁVEIS (Anexo 2 da NR-16) Origem da Exposição PERÍODO: 19/08/2008 - 31/08/2011 Verificou-se, durante os trabalhos periciais, que o Reclamante atuou nas áreas do Alto Forno I/II/II e Gasômetro (em paradas programadas). A ArcelorMittal conforme o disposto em documento denominado "Informe de Segurança", atesta que na composição química do gás de Alto Forno (BFG) existem gases inflamáveis, tais como hidrogênio, metano e monóxido de carbono. Conforme mostrado no fragmento abaixo, o gás é considerado altamente inflamável devido o alto percentual de concentração do hidrogênio (58,6%) e do metano (26,6%) e monóxido de carbono (21,5%). (...) Para a constatação da Periculosidade, não há necessidade do trabalhador permanecer toda a jornada de trabalho exposto ao risco dessas operações; basta, para isto, que fique à disposição do empregador, para executar atividade/operação na área de risco. Para efeito de aplicação da NR-16, conclui-se que toda e qualquer atividade, independente de sua natureza, desde que executada dentro da área de risco, estará enquadrada dentro dos princípios apresentados na NR-16 e seus anexos. Cabe aqui salientar a Reclamada que o sinistro não tem hora marcada para ocorrer. Quanto ao risco acentuado, do ponto de vista da segurança do trabalho e em se tratando de inflamáveis, a condição de Periculosidade é inerente à atividade. E o fato de o risco não se manifestar constantemente e de maneira visível não quer dizer que ele não exista, pois, repita-se, é possível ocorrer a qualquer momento, de modo a ceifar a vida do trabalhador em questão de segundos. Conclusão: PERÍODO: 19/08/2008 - 31/08/2011 As atividades exercidas pelo Reclamante são ensejadoras de Periculosidade, uma vez que, permanecia na área de risco prevista na Norma Regulamentadora, conforme enquadramento técnico legal dado pela NR-16, Anexo 2, item 1, alínea "a" e item 3 alínea "e", redação dada pela Portaria 3214/78. PERÍODO: 01/09/2011 - 21/08/2012 As atividades exercidas pelo Reclamante não são ensejadoras de Periculosidade, uma vez que n
Intimado(s)/Citado(s): - ABF ENGENHARIA SERVICOS E COMERCIO LTDA - ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE ANONIMA - HUMBERTO DE SOUZA MACHADO Processo n° 0148800-05.2013.5.17.0005 D E S P A C H O Postula o reclamante, às fls. 1410-1415, a reconsideração da certidão da fl.1392 que informou o sobrestamento do presente processo até o pronunciamento definitivo pelo Pleno deste Regional na matéria “Indenização por dano moral. Atraso no pagamento dos salários de verbas rescisórias. Necessidade de prova do suposto dano”, requerendo o prosseguimento do presente feito. Alega que a demanda foi equivocadamente sobrestada, visto que as razões recursais de seu recurso de revista não tem como fundamento o “atraso no pagamento de salário de verbas rescisórias”. Contudo, indefiro o pedido de reconsideração e mantenho o sobrestamento do feito, conforme despacho exarado à fl. 1393, tendo em vista que o presente processo tem por objeto a questão em análise, conforme restou assentado no acórdão, à fl.1116v. (“... o mero atraso no pagamento das parcelas salariais e resilitórias não configura lesão à honra, sendo certo que o reconhecimento do direito perseguido através da entrega da tutela jurisdicional pelo Estado já constitui forma de reparação”). Publique-se e Intime-se. José Carlos Rizk Desembargador-Presidente
Intimado(s)/Citado(s): - COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN - NASAIB CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - UANDERSON SOARES DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região RO-0151700-31.2013.5.17.0014 - TRT-17a Região - Primeira Turma Lei 13.015/2014 Recurso de Revista Recorrente(s): COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN Advogado(a)(s): STEPHAN EDUARD SCHNEEBELI (ES - 4097) WILMA CHEQUER BOU-HABIB (ES - 5584) Recorrido(a)(s): UANDERSON SOARES DE SOUZA Advogado(a)(s): RAFAEL DE ANCHIETA PIZA PIMENTEL (ES - 8890) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 13/05/2016 - fl. 295; petição recursal apresentada em 23/05/2016 - fl. 296). Regular a representação processual - fl. 111. Satisfeito o preparo -fls. 225-227, 284 e 293-294, 307 e 307v. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 37, inciso XXII, da Constituição Federal. - violação do(s) Código Civil, artigo 265 e 266; Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°. - divergência jurisprudencial: . - decisão contrária à ADC 16 do STF. Insurge-se contrao v. acórdão, no tocante ao cabimento da sua responsabilidade subsidiária, sustentando, ainda, a condição de mera dona da obra. Consta do v. acórdão: "DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O reclamante recorre da sentença alegando que não se trata de "dono da obra" e sim de terceirização ilícita de mão de obra, tendo em vista que o reclamante recebia ordens, instruções e fiscalizações por empregados da empresa tomadora e, portanto, não se aplica a OJ 191 da SDI-1 do c. TST. Alega que a 2a reclamada incorreu em culpa in eligendo e culpa in vigilando, ao escolher a primeira Reclamada para executar o contrato e ao não fiscalizar o pagamento das verbas salariais mensais devidas, tampouco o pagamento mensal de salários e FGTS. Requer a aplicação da Súmula 331, item V, do c. TST, alegando que restaram evidenciadas condutas culposas no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93. Aduz que a CESAN não comprovou a fiscalização do contrato. Consigna que a decisão do STF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1° da Lei 8.666/93 (ADC n° 16) não vedou a condenação subsidiária do poder público, dede que presente a culpa in vigilando, porquanto a fiscalização da contratada, inclusive se sua obediência à legislação trabalhista, é poder-dever do setor público, expresso nos artigo 67 e 87 da Lei n° 8.666/93. Assiste razão ao reclamante. É incontroverso que a 2a reclamada contratou a 1a reclamada para a prestação de serviços de ampliação do sistema de esgotamento sanitário no município de Serra/ES (contrato fls. 178-195; 196-208). Logo, está configurada a típica terceirização lícita que, ao contrário da terceirização ilícita, não conduz à nulidade do contrato de emprego firmado com a empresa prestadora dos serviços (art. 9°, CLT). Não se aplica o disposto na OJ 191 da SDI-1 do C. TST, por não se tratar de contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro (arts. 610 a 626 do Código Civil). Conforme consta do objeto do contrato a 1a reclamada foi contratada para execução de serviços relativos ao crescimento vegetativo de esgoto, compreendendo: redes coletoras, ligações prediais e elevatórias, que compõem o objeto social da reclamada (fl. 104). A matéria atinente à responsabilidade subsidiária do ente público sofreu certo revés com o julgamento da ADC n° 16, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, oportunidade em que foi julgado, por maioria, procedente o pedido formulado pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93. Assim restou decidido: (...) O Supremo Tribunal Federal (STF) consignou que a simples inadimplência do contratado não pode transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento das dívidas trabalhistas. No entanto, salientou-se que eventual omissão da Administração Pública, no dever de fiscalizar as obrigações do contratado, pode acarretar a responsabilidade. Sensível ao julgamento proferido pelo STF e atento ao § 2° do art. 102 da CF/88, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) houve por bem adaptar a sua jurisprudência. Assim, nos dias 27, 30 e 31.05.2011 foi publicada a Resolução 174/2011 no DEJT, que modificou a redação da Súmula 331, nos seguintes termos: (...) Desta feita, para que haja a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta, deve ficar demonstrada a conduta culposa no cumprimento da fiscalização das obrigações contratuais (culpa in vigilando), perquirindo-se acerca da responsabilidade subjetiva do Estado. Neste caso, "não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou a falta do serviço quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado". Portanto, deve ser verificado se o serviço funcionou em sua normalidade, ou se houve falta em sua realização. No caso concreto, deve-se perquirir se o Poder Público diligenciou na fiscalização do serviço, durante a sua prestação, inclusive zelando pelo cumprimento das obrigações trabalhistas. No presente caso, verifica-se que a realização de procedimento licitatório para a contratação da 1a reclamada denota a eleição na forma da lei, o que, em tese, poderia afastar a culpa (in eligendo) da parte contratante. Entretanto, ainda que aparente a boa eleição, por observância do procedimento licitatório, de fato, a parte reclamada contratou mal, porquanto a própria sonegação de pagamento de haveres devidos ao empregado da primeira ré demonstra que aquela foi precária. Há, de fato, uma conduta omissiva culposa por parte da tomadora dos serviços, com a má fiscalização, configurando-se a culpa in vigilando. Isso porque a tomadora, como real beneficiária da força de trabalho do empregado, há que ser responsabilizada pelo inadimplemento de haveres trabalhistas sonegados pela prestadora de serviços terceirizados. Nesse sentido, é certo que a fiscalização não foi eficiente a ponto de impedir que o trabalhador ficasse privado dos direitos trabalhistas mais básicos, tanto que a parte autora precisou ajuizar a presente reclamação trabalhista para receber seus créditos. Não se pode olvidar que a Administração Pública está adstrita aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, eficiência, a par dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. 1°, III e IV, CRFB). Com base em tais princípios, cabia ao ente público comprovar nos autos a observância do dever legal de fiscalizar o licitante, durante todo o contrato, pela sua fiel execução, devendo arcar com a má vigilância. Nota-se que os poucos documentos juntados aos autos pela reclamada (fls. 209-213) não abrangem todo o contrato de trabalho do reclamante com a 1a reclamada e nem contemplam todas as obrigações contratuais trabalhistas. Logo, não é razoável que o trabalhador, justamente a parte mais fraca na relação contratual, seja penalizado pela inexecução do contrato, principalmente porque a parte tomadora se beneficiou da força de trabalho do obreiro. Ademais, consoante já consagrado no texto do Anexo I da Declaração de Filadélfia (1948), "o trabalho humano não é uma mercadoria". Friso que a mencionada decisão do STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 (ADC n° 16), não vedou a condenação subsidiária do Poder Público, desde que presente a culpa in vigilando, porquanto a fiscalização da contratada, inclusive de sua obediência à legislação trabalhista, é poder-dever do setor público, expresso nos arts. 67 e 87 da Lei n° 8.666/93. Por fim, a manutenção da tomadora de serviços na lide, como responsável subsidiária, a par de ampliar a garantia do crédito obreiro (que tem natureza alimentar e privilegiada- art. 186 do CTN c/c art. 100 da CRFB), também se coaduna com o disposto na Súmula n° 331 co C. TST, inexistindo malferimento ao art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93. Diante do exposto, nego provimento". Consta do v. acórdão dos embargos de declaração: "ANÁLISE CONJUNTA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA As partes interpuseram embargos de declaração visando sanar contradição no tópico relativo à responsabilidade subsidiária, pois na fundamentação do recurso ordinário do reclamante deferiu-se a responsabilidade subsidiária, mas na conclusão constou ao contrário. Assiste-lhes razão. No tópico "DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA" houve contradição na fundamentação do acórdão, pois deveria constar o provimento do recurso ordinário onde se lê "Diante do exposto, nego provimento". O mesmo ocorreu na conclusão do acórdão, item 3. Registro ser desnecessária a concessão de vista à parte contrária, na forma do artigo 897-A, § 2° da CLT, considerando que ambas as partes opuseram embargos de declaração sobre a mesma matéria. Assim, a fim de sanar a contradição, dou provimento aos embargos de declaração para que conste na fundamentação "Diante do exposto, dou provimento ao recurso para deferir a condenação subsidiária da 2a reclamada", onde se lê, na "Diante do exposto, nego provimento", no tópico "DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", alterando-se, também, a conclusão do acórdão no item "3. CONCLUSÃO", para "dar-lhe provimento", onde se lê "negar-lhe provimento". Tendo a C. Turma decidido condenar subsidiariamente a CESAN,apesar de ter registrado que ela contratou a primeira reclamada (Nasaib Construtora e Incorporadora Ltda.) para a realização deampliação do sistema de esgotamento sanitário no município de Serra/ES (redes coletoras, ligações prediais e elevatórias), resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a Orientação Jurisprudencial n° 191, da SDI-I/TST, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Egrégio TST. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-14
Intimado(s)/Citado(s): - FRANCINILDO SILVA NASCIMENTO - SPE CONSTRUTORA SA CAVALCANTE-ES XIV LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 17a Região AP-0166400-45.2013.5.17.0003 - TRT-17a Região - Terceira Turma Lei 13.015/2014 Recurso de Revista Recorrente(s): SPE CONSTRUTORA SA CAVALCANTE-ES XIV LTDA Advogado(a)(s): DAYANNI DA SILVA DELLE VIANNA (RJ - 188948) TULIO CLAUDIO IDESES (RJ - 95180) Recorrido(a)(s): FRANCINILDO SILVA NASCIMENTO Advogado(a)(s): LUCIENE DE OLIVEIRA (ES - 6081) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 10/05/2016 - fl. 286; petição recursal apresentada em 18/05/2016 - fl. 288). Regular a representação processual - fls. 94 e 299. O juízo está garantido - fls. 203, 225-226, 228 e 249. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XXXV; artigo 5°, inciso LIV; artigo 5°, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 489. - divergência jurisprudencial: . Sustenta a recorrente ter havido negativa de prestação jurisdicional, ao deixar a C. Turma de apreciar as matérias relacionadas com os cálculos, especialmente quanto à base de cálculo do FGTS, 13° salário,multa dos artigos 467da CLT e desconto previdenciário. Ante a restrição do artigo 896, § 2°, da CLT, descabe análise de violação à legislação infraconstitucional e divergência jurisprudencial. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta ao artigo 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimentoconsubstanciado na Súmula 459 do TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XXXV; artigo 5°, inciso LIV; artigo 5°, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; artigo 879, §2°; Código de Processo Civil, artigo 489. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra o v. acórdão, em que foi mantida a sentença no tocante à extinção dos embargos à execução. Alega que houve cerceio de defesa, poisnegada a oportunidade de apresentarimpugnação aos cálculos, nos termos do art. 879, §2°, da CLT. Sustenta que a homologação dos cálculos não se reveste de decisão definitiva, uma vez que aindahavia aoportunidade de ser insurgir em face da conta por meio da interposição dosembargos à execução, na forma do art. 884, §3°, da CLT. Consta do v. acórdão: "2.2.1. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO. ERROS E EQUÍVOCOS A r. decisão agravada extinguiu os embargos à execução interpostos pelo agravante em face dos cálculos homologados, por considerá-la preclusa, o fazendo pelos seguintes fundamentos, in verbis: (...) O agravante sustenta que o entendimento do ilustre julgador originário colide com os princípios constitucionais da coisa julgada e da legalidade, consubstanciados nos artigos 5°, II e XXXVI da Constituição Federal. Alega que não há falar em coisa julgada sobre as matérias que, a seu ver, não tenha havido decisão, com possibilidade de retificação dos cálculos quando demonstrado erro ou inexatidão, nos termos do art. 463, I, CPC. Assim, pretende a reforma da r. decisão para se admitir, no particular, os embargos à execução, com baixa dos autos para posterior julgamento pelo Juízo a quo, como entender de direito. Alega, ainda, que há excesso de execução, na medida em que, a seu ver, não foram observados corretamente os parâmetros do julgado. Sustenta que os cálculos apresentados estão em desarmonia com a coisa julgada e merecem o devido reparo. Decido: De fato, a r. sentença prolatada na fase de conhecimento é liquida (fls. 75-81), devendo à parte, sob pena de preclusão (art. 879, §2°, CLT), impugnar os cálculos quando da interposição do recurso ordinário, caso discorde dos valores apontados. O agravado apresentou recurso ordinário (fls. 134-138), postulando, entre outras matérias, fosse estirpada da condenação a imposição de apresentar impugnação sobre valores deferidos na sentença antes do trânsito em julgado dos pedidos, em função da sentença apresentar os valores das parcelas deferidas já liquidados, nos termos do art. 879 da CLT e, ainda, alegando que o prazo para impugnação previsto na legislação é de dez dias, nos termos do parágrafo único do referido artigo, enquanto que na sentença o prazo foi apenas de oito dias. Em vista disso, alegou que os valores discutidos na sentença não podem transitar em julgado. Pois bem. Primeiramente, não se trata de erro material, inexatidão em face da coisa julgada ou matéria de ordem pública a justificar a possibilidade de retificação dos cálculos, o que afasta a incidência do art. 463, I, CPC. O que pretende o executado, na verdade, é rediscutir matéria já decidida, o que é vedado pelo ordenamento, a teor do contido no art. 836, CLT. Assim, quanto aos cálculos, note a exequente que a r. sentença é líquida e, portanto, as irresignações da parte relativas aos valores nela constantes deveriam ter sido ventiladas em sede de recurso ordinário. Forçoso é reconhecer, portanto, que, tendo a r. sentença transitado em julgado, os valores nela previstos se encontram cobertos pela coisa julgada. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados, in verbis: (...) Logo, por estar coberta pela coisa julgada, impossível é a fixação, neste momento processual, de valores de modo diverso ao fixado pela r. sentença e apresentados quando da sua prolação, inteligência do art. 5°, XXXVI, da CRFB e do § 1° do art. 879 da CLT. Isto posto, nego provimento ao apelo". Não há tese explícita no v. acórdão guerreado quanto ao alegado cerceio de defesa, até porqueo ora recorrente não cuidou de suscitar a matéria no momento processual oportuno, conforme exige a Súmula 297/TST. Assim, tem-se por não atendida a exigência do prequestionamento, que se erige em requisito indispensável àanálise do apelo (OJ 62, da SDI-I/TST). DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo / Coisa Julgada. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 879, §1° e 2; artigo 896, §6°. - divergência jurisprudencial: . Alega queo não conhecimento dos embargos à execução importou violação à coisa julgada e enriquecimento ilícito por parte do exequente. Ante a restrição do artigo 896, § 2°, da CLT, descabe análise de violação à legislação infraconstitucional e divergência jurisprudencial. Do trecho do v. acórdão transcrito anteriormente, verifica-se que a C. Turma manifestou o entendimento de que a sentença é líquida e, assim, as irresignações contra os valores nela constantes deveriam ter sido ventiladas em sede de recurso ordinário; e que,com o trânsito em julgado da sentença, os valores nela previstos se encontramcobertos pela coisa julgada, mostrando-se impossível a fixação, neste momento processual, de valores de modo diverso. Ante o exposto, não severifica, em tese, a alegada violação constitucional, como requer o artigo 896, § 2.°, da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Benefício de Ordem. Responsabilidade Solidária/Subsidiária. Alegação(ões): - violação do(s) Lei n° 6830/1980, artigo 4°, inciso V. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contrao redirecionamento da execução em face do devedor subsidiário sem o esgotamento das medidas executórias em face do devedor principal. Sustenta cabível o benefício de ordem no caso. Ante a restrição do artigo 896, § 2°, da CLT, descabe análise de violação à legislação infraconstitucional, contrariedade a Súmulas e divergência jurisprudencial. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / L i q u i d a çã o/C u m p r i m e n t o / Ex e c u çã o / Valor da Execução/Cálculo/Atualização. Alega que a revisão dos cálculos poderá ser feita a qualquer momento, quando fundados em erro. Nesse sentido, entende que os valores corretos são os que estão discriminados nas planilhas que acostou aos autos. Sustenta que os cálculos homologados estãomajorados quanto aos valores relativos a FGTS, multa do 40% do FGTS,13° salário emulta do art. 467, da CLT, além de estarem apurados, incorretamente, os descontos previdenciários. Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto o recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento aorecurso de revista. Publique-se e intimem-se. Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2a Instância-SEPEX2. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-14
Intimado(s)/Citado(s): - CARLOS GONZAGA SOUSA - CHOCOLATES GAROTO SA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO GDJLS08 AÇÃO RESCISÓRIA (47) PROCESSO n° 0000168-47.2016.5.17.0000 (AR) AUTOR: CARLOS GONZAGA SOUSA RÉU: CHOCOLATES GAROTO SA RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI EMENTA AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. OJ 136 DA SBDI-2 DO TST. A teor do disposto na OJ 136 da SBDI-2 do TST, se há, fundamentadamente, pronunciamento judicial acerca dos fatos, com análise sistemática de todo o arcabouço probante produzido nos autos, resultando em decisão baseada em silogismo argumentativo, é incabível a ação rescisória pautada em erro de fato. RELATÓRIO Cuida a espécie de ação rescisória proposta por CARLOS GONZAGA SOUSA em face do julgamento perpetrado pela e. 3a Turma deste Tribunal nos autos da RTOrd n° 0016100¬ 27.201 1.5.1 7.0008, em que figurava no polo passivo CHOCOLATES GAROTO S/A. Argumenta o autor violação literal aos arts. 9°, 458, 468, 475 e 476 da CLT; 199, I, e 125, do CCB/02; 5°, XXXVI, 7°, IV e XXVI, da CF/88; e erro de fato quanto ao material fático que deu ensejo ao auxílio-alimentação. Por fim, postula "que seja rescindida a r. decisão deste C. Tribunal Regional do Trabalho, proferida nos autos do processo N° 0016100-27.2011.5.17.0008, proferindo-se nova decisão da causa, para que seja reconhecido o direito autoral em perceber o auxílio alimentação, desde a data do ajuizamento da reclamatória trabalhista, uma vez que não há que se falar em qualquer tipo de prescrição"(Id 7a36b9b - p. 19). Inicial, Id 7a36b9b, acompanhada de documentos, procuração e declaração de hipossuficiência jurídica. Na decisão de Id b4e34a3, o Exmo. Desembargador Mario Ribeiro Cantarino Neto, por haver sido o Relator do recurso ordinário nos autos da reclamação originária, proclamou seu impedimento, sendo os autos a mim redistribuídos. Na decisão de Id e4b0c04, este Relator, deferiu a tramitação preferencial, concedeu o benefício da assistência judiciária gratuita, indeferiu a medida liminar postulada e determinou a citação da ré. Citada em 02/05/2016 (Id c71a390), a ré apresentou contestação em 30/05/2016 (Id 9198a5b), oportunidade em que arguiu a ausência do depósito prévio, não cabimento da ação rescisória por se tratar de matéria controvertida nos tribunais prescrição e pronunciou-se acerca do mérito da presente ação rescisória. Réplica (Id ccd86c7), refutando as preliminares suscitadas pela ré e reiterando os pedidos formulados na inicial. Nos despachos de Id 687cedf e 9fcd310, oportunizou-se às partes a manifestação com fito de apontarem outras provas que desejam produzir além daquelas constantes dos autos. Devidamente intimadas para se manifestarem acerca da necessidade de produção de outras provas além daquelas já constantes dos autos, as partes registraram encontrar-se satisfeitas com o acervo documental produzido nos autos (Ids c2fc908 e cebef6a). Dispensadas as razões finais (Id c3bd71a). Parecer ministerial, oficiando pela admissibilidade e improcedência da Ação Rescisória. (ID c28924c). É, no que basta, o relatório. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE PRELIMINAR SUSCITADA PELA RÉ. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA JÁ CONCEDIDA EM FAVOR DO AUTOR. AUSÊNCIA DE IRRESIGNAÇÃO RECURSAL OPORTUNA E PELA VIA ESCORREITA. PRECLUSÃO. REJEITADA. Sustenta que, não tendo o autor efetuado o depósito de que trata o art. 836 da CLT e não havendo prova da miserabilidade alegada, impõe-se a extinção do processo sem resolução do mérito, por não ser cabível a concessão da assistência judiciária gratuita. Pois bem. No despacho de Id e4b0c04, este Relator, ante a declaração de miserabilidade jurídica (Id d9f9598, p. 1), concedeu em favor do autor o benefício da assistência judiciária gratuita, dispensando-o de efetuar o depósito exigido pelo art. 836 da CLT. Ora, já tendo havido decisão deferindo a assistência judiciária ao autor da rescisória, a via processual adequada para impugnação de tal deferimento seria o agravo regimental, do que não fez uso a ré. Assim, impõe-se o reconhecimento da preclusão, sendo certo que não há alegação ou comprovação de quaisquer circunstâncias que justifiquem a revogação da assistência judiciária. De toda sorte, em se tratando de empregado, o art. 836 da CLT deve ser interpretado em consonância com o art. 790, §3°, da CLT, o art. 99 do NCPC e o art. 6° da Instrução Normativa 31/2007 do C. TST, admitindo-se a declaração de miserabilidade jurídica como elemento hábil à concessão do benefício em comento. Destarte, uma vez concedida a assistência judiciária gratuita em favor do autor, não há como lhe ser exigido o depósito prévio estatuído do dispositivo celetista. Pelo exposto, rejeito a preliminar. PRELIMINAR SUSCITADA PELA RÉ. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE VALIDADE NEGATIVO ESPECÍFICO. SUCEDÂNEO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE MATÉRIA CONTROVERTIDA AO TEMPO DO JULGAMENTO A RESCINDIR. REJEITADA. Alega a ré que, pretende o autor, por meio de presente rescisória, tão somente a reanálise de uma questão que já foi debatida em todas as instâncias permitidas pelo direito pátrio. Sustenta ainda que a hipótese trata-se de matéria controvertida, atraindo a aplicação da Súmula 83 do TST. Pois bem. A ação rescisória "trata-se de ação apropriada para desconstituir julgado protegido pela res iudicata e que, em regra, dá ensejo à prolação de novo julgamento da causa solucionada por meio do decisum impugnado na rescisória" (SOUZA, Bernardo Pimentel. "Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória". São Paulo: Saraiva. 6a ed. 2009. p. 196). Considerando que tem por pressuposto o trânsito em julgado, a ação rescisória não possui natureza meramente recursal, sendo o instrumento hábil à descontituicão dos vícios arrolados pelo legislador pátrio como ensejadores da pretensão a ser nela externada. Assim, considerando que o autor cuidou de apontar dois desses vícios, não há falar em irresignação meramente recursal. No mais, quanto à alegação de matéria controvertida, tenho que a análise da questão suscitada diz respeito ao juízo rescindente, oportunidade em que será examinada. Rejeito . Conclusão da admissibilidade Pelo exposto, atendidos os pressupostos processuais e condições da ação, admito a presente ação rescisória. MÉRITO a) JUÍZO RESCINDENTE. Quadra esclarecer que o julgamento da ação rescisória biparte-se em fases distintas: (a) o juízo rescindendo, em que se analisa a ocorrência de vício que autoriza a dedução da demanda rescisória, e, apenas no caso de constatação da eiva alegada pelo autor, com a desconstituição da coisa julgada, passa-se ao (b) juízo rescisório, em que se promove novo julgamento da causa, oportunidade em que se ingressa no exame dos argumentos acerca da existência ou não do direito sustentado, retomando o debate meritório desenvolvido no julgamento originário. Destarte, tão somente se ingressa na segunda fase após conclusão favorável ao autor da ação na fase anterior, ou seja, quando houver detecção concreta dos vícios que permitem a rescisão do julgado. Em virtude do apontamento aos mais variados vícios, passo a analisá-los, em caráter rescindente, separadamente: a.1) VIOLAÇÃO DIRETA A DISPOSITIVO DE LEI. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO TOTAL RECONHECIDA NO JULGADO RESCINDENDO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 9°, 458, 468, 475 E 476 DA CLT; 199, I, E 125, DO CCB/02; 5°, XXXVI, 7°, IV E XXVI, DA CF/88. NÃO CONFIGURADA. Alega o autor da presente rescisória, reclamante nos autos em que proferido o acórdão rescindendo, que "o reclamante se encontra percebendo aposentadoria por invalidez, motivo pelo qual o seu contrato de trabalho está suspenso, consequentemente qualquer tipo de prescrição está suspensa, restando claramente violado o disposto no art. 475, CLT.". Por conseguinte, conclui que "o acórdão transitado em julgado deve ser rescindido, pois não há que se falar em prescrição, estando o direito ao pagamento integral das parcelas de auxílio-alimentação garantidos por preceito de lei (arts. 5°, XXXVI e 7°, inciso IV e XXVI, ambos da CF/88 e arts. 9°, 458, 468, 475 e 476, todos da CLT), impossível a supressão" (ID 7a36b9b - pp. 6 e 8). Sustenta que a aposentadoria por invalidez não extingue o contrato de trabalho, mas tão somente suspende a sua vigência, de forma que o acórdão rescindendo malfere diretamente os arts. 458, 468, 475 e 476, todos da CLT, e arts. 5°, XXXVI, e 7° VI e XXVI, ambos da CF/88, assim como viola os princípios da irredutibilidade salarial e da dignidade da pessoa humana. Alega ainda que a alteração prejudicial do contrato de trabalho, além de ser ilícita é também nula de pleno direito, a teor do art. 9° da CLT. Vejamos: No presente caso, argúi-se violação literal a dispositivo de lei. Dessa forma, apenas se for evidentemente constado que o julgamento deste Tribunal incorreu em contrariedade a norma legal é que será cabível a revisão do mérito da causa originária, ou seja, da análise da existência ou não do direito então alegado pela ora autora. Por força do disposto no inciso V do art. 485 do CPC, a violação de qualquer norma jurídica possibilita o ingresso da ação rescisória, com vista a desconstituir a sentença de mérito transitada em julgado. Interpreta-se a palavra "lei" constante do dispositivo, de maneira ampla, abrangendo tanto a lei estrangeira como a nacional, tanto a material como a processual, tanto a constitucional quanto a infraconstitucional. Outrossim, a teor do dito dispositivo, a expressão "violação literal" revela a "exigência de que a afronta seja tamanha que contrarie a lei em sua literalidade", não se admitindo vulneração reflexa, a qual escapa Ao alcance da rescisória. De saída, tenho por indispensável a transcrição do julgado que se pretende rescindir, por violação direta de lei, consistente no acórdão da e. 3a Turma desta Corte: "Requer o reclamante seja afastada a prescrição total das parcelas de auxílio alimentação, alegando que a aposentadoria por invalidez, por ser condição suspensiva do contrato de trabalho, interrompe a fluência do prazo prescricional, nos termos dos arts. 125 e 199, II, do novo CC c/c o art. 476 da CLT. Sem razão. O MM. Magistrado sentenciante, pautando-se na Súmula n.° 294 do E. TST, acolheu a prejudicial de prescrição, sob os seguintes fundamentos: "Somente quando a parcela pretendida encontra-se assegurada por preceito de lei, tem aplicação a prescrição parcial, alcançando-se apenas as parcelas vencidas antes do prazo de cinco anos. Ao revés, quando a parcela postulada não encontra amparo legal, mas foi concedida com base em ato de liberalidade do empregador ou por intermédio de norma coletiva, ou seja, quando não se encontra inserida no estatuto legal mínimo que integra a base do contrato de trabalho, aplica-se a prescrição total cujo cômputo tem início com o ato positivo do empregador que a suprimiu ou modificou, procedendo a alteração no contrato de trabalho. Aqui, o empregador nos idos de 2004, com o advento da aposentadoria do reclamante, suprimiu o pagamento do tíquete alimentação em seu favor, e o reclamante, por sua vez, deixou passar quase sete anos para, só então, ajuizar a presente ação em 11/02/2011". Não merece reforma a sentença, pois se encontra fulminada pela prescrição total a pretensão, uma vez que se constitui em ato único do empregador a supressão do auxílio alimentação, quando fornecido pelo empregador por mera liberalidade. Com efeito, no caso dos autos, o autor não pautou o seu pedido em existência de convenção coletiva a estabelecer o auxílio alimentação. Logo, se não houve previsão em convenção coletiva, impõe-se o reconhecimento de que a referida parcela é verba dada espontaneamente pelo empregador. Assim, julgo aplicável à hipótese a Súmula 294 do TST. Nego provimento ao apelo e restando prejudicada a apreciação das demais matérias do recurso.". Pois bem. Não se discute que a aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho, previsão inserta no art. 475 da CLT; que o art. 476 entende estar de licença não remunerada o empregado em gozo de auxílio-doença; e que o art. 468, também celetário, veda a alteração unilateral lesiva ao trabalhador. Também não se olvida que, na hipótese de atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT, há nulidade de pleno direito (CLT, art. 9°). Não se ignora que o art. 458 da CLT assegura o pagamento do salário/remuneração, elenca todas as verbas que nele se compreendem e afasta, de plano, aquelas que não possuem caráter salarial. Todavia, todas essas questões dizem respeito ao mérito da reclamatória originária, sendo certo, eminentes pares, que o julgado objeto da presente rescisória reconheceu a ocorrência de prejudicial de mérito. Assim, não há como se falar em malferimento a tais dispositivos, vez que, à exceção da matéria trazida no art. 475 da CLT não houve pronunciamento explícito sobre tais questões, encontrando, assim, resistência de análise já na fase do juízo rescindente, à luz do da Súmula 298 do TST. Questão precedente à adoção da prescrição é apenas se se opera a sua suspensão ou não em razão da suspensão do contrato de trabalho decorrente da concessão de aposentadoria por invalidez ao empregado. É fato que, ao tempo do julgado 10/10/2011, a matéria já não mais podia ser considerada controvertida nos tribunais, para efeito do item I da Súmula 83 do TST, em vista da prescrição contida no OJ 375 da SDI-1, segundo a qual, "a