TRT da 10ª Região 21/09/2016 | TRT-10

Judiciário

Número de movimentações: 1603

Intimado(s)/Citado(s): - ENERGISA TOCANTINS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - JOZIELMO ALVES AZEVEDO - L L ENGENHARIA LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT0000783-28.2015.5.10.0821RO-ACÓRDÃO1a TURMA RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO RECORRENTE : ENERGISA TOCANTINS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A ADVOGADO : CRISTIANA APARECIDA SANTOS LOPES VIEIRA - OAB:TO0002608 RECORRIDO : JOZIELMO ALVES AZEVEDO - CPF: 940.424.461¬ 91 ADVOGADO : LEISE THAÍS DA SILVA DIAS - OAB: TO0002288 RECORRIDO: : L L ENGENHARIA LTDA - ME - CNPJ: 08.386.107/0001-21 ADVOGADO : ATAUL CORREA GUIMARAES - OAB: TO0001235 ADVOGADO : ANTONIO CIRO BOVO - OAB: TO0004570 ORIGEM:VARA DO TRABALHO GURUPI-TO (PATRICIA SOARES SIMOES DE BARROS) - EMENTA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. SÚMULA 331, I, DO C. TST. A contratação de trabalhadores via empresa terceirizante apenas é admitida como modalidade excepcional para o trabalho temporário e para atividades de limpeza, segurança e conservação. Não é possível realizar terceirização na atividade-fim. 0 procedimento ofende dispositivos da CLT (artigos 2°, 3° 9° e 442 e seguintes), cuja matéria está consolidada na jurisprudência trabalhista (Súmula n° 331, do TST). Recurso obreiro parcialmente provido. Recurso patronal desprovido. 1 - RELATÓRIO A Vara do Trabalho de Gurupi/TO, por meio da sentença proferida no ID b979b33 , julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por JOZIELMO ALVES AZEVEDO em desfavor de LL ENGENHARIA LTDA - ME e de ENERGISA TOCANTINS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, para reconhecer o vínculo empregatício entre o autor e a segunda ré, bem como para condenar as reclamadas, solidariamente, ao pagamento das verbas deferidas. A segunda reclamada interpôs recurso ordinário (id 63358a8), por meio do qual requer a improcedência dos pedidos deduzidos na inicial. Guias de custas e depósito recursal juntadas aos id's 8157fa6 e cc0bb5d. O reclamante apresentou recurso ordinário, juntado ao id 2a6d7a7, pretendendo a reforma da decisão nos tópicos alusivos ao acidente do trabalho. Contrarrazões juntadas ao id edd7723. Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, porquanto não verificada quaisquer das hipóteses contidas no artigo 102 do RTIRT. É o relatório. II - VOTO 1- QUESTÃO INICIAL Registre-se nos assentamentos processuais a nova razão social da reclamada, devendo constar em vez de "CELTINS - COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTIS", "ENERGISA TOCANTINS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A" (CNPJ 25.086.034/0001-71). Observe a Secretaria. 2- ADMISSIBILIDADE Por preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada. Quanto ao recurso interposto pelo reclamante, observo que o pedido a.2, que trata do pagamento de abono de dupla função e reflexos, constitui inovação à lide, porquanto suscitado, de forma específica, apenas em recurso ordinário. Assim, não pode ser analisada nesta instância recursal matéria não apreciada na origem por inexistir tese específica na exordial, sob pena de supressão de instância e ofensa ao devido processo legal (CF, art. 5°, LIV). Porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço parcialmente do recurso interposto pelo reclamante . 3.1. PRELIMINARES 3.1.1. NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (recurso da reclamada) Alega a recorrente que a sentença é nula, por negativa de prestação jurisdicional, em face da ausência de apreciação de tese de defesa. Argumenta que, em contestação, alegou que a terceirização está albergada pelo direito constitucional da livre iniciativa, nos termos consagrados pelos artigos 1° e 5°, II, e 170 da CF/88, tese que não foi apreciada pela sentença, prejudicando, assim, a "análise profunda sobre os permissivos legais que autorizam a terceirização e que, se respeitados, obstariam o pedido de reconhecimento de vínculo direto do recorrido com a recorrente" (Id 63358a8, p. 5). Sem razão a recorrente. O art. 93, IX, da Carta Magna impõe que todas as decisões e julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário sejam públicos e fundamentados. Contudo, a exigência de fundamentação não significa que o órgão julgador tenha de se manifestar, obrigatoriamente, sobre cada uma das teses arguidas pelas partes, bastando que esclareça as razões determinantes para firmar seu convencimento. Não obstante, deve o julgador dirimir a controvérsia nos limites em que foi proposta, atentando-se para os fatos e fundamentos jurídicos arguidos pelas partes, manifestando-se expressamente a respeito daqueles que influíram, de forma decisiva, no seu convencimento, o que foi devidamente observado na instância originária. Nesse sentido, cito o seguinte aresto colhido do TST: PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se configurou a negativa de prestação jurisdicional, pois o Regional apresentou todos os fundamentos suficientes para a formação de seu livre convencimento, abarcando e resolvendo, de forma clara, completa e coerente, todas as questões essenciais da controvérsia submetida a seu julgamento. O fato de o Juízo a quo não ter decidido conforme as pretensões da ora recorrente não constitui negativa de prestação jurisdicional. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, o que ocorreu nestes autos. Incólume, em sua literalidade, o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, único dispositivo apontado hábil a impulsionar, em tese, o conhecimento do recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional, em face do que preceitua a Orientação Jurisprudencial n° 115 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. [...](TST - RR: 1569007020095180001 156900¬ 70.2009.5.18.0001, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 30/10/2013, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 08/11/2013) Ante o exposto, rejeito a preliminar. 3.1.2- LITISPENDÊNCIA A recorrente ENERGISA argui preliminar de litispendência em relação à Ação Civil Pública n° 27500-89.2005.5.10.0801, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, em que se discute a terceirização de serviços pela reclamada. Nos termos do art. 337, §§ 1°, 2° e 3°, do CPC, há litispendência quando repete-se uma ação que está em curso, na qual exista identidade de partes, de causa de pedir e de pedido. A Ação Civil Pública indicada pela recorrente foi ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho e teve como objeto a abstenção da reclamada em contratar mão de obra para suas atividades-fim, por meio de empresa interposta, além do pagamento de indenização por dano moral coletivo. Na presente reclamatória, o autor postulou o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a tomadora, em razão da terceirização ilícita de mão de obra, bem como o pagamento das verbas trabalhistas decorrentes do pacto laboral. Assim, não se verifica a identidade de partes nem de pedidos. Ademais, ainda que se leve em conta a identidade de causa de pedir (ilicitude na terceirização de mão de obra destinada à atividade-fim da reclamada ENERGISA), os arts. 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor prescrevem que as ações coletivas não prejudicam a propositura de ações individuais, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do amplo acesso ao Judiciário (CF, art. 5°, XXXV). Desprovejo. 3.1.3 - SOBRESTAMENTO DO FEITO Requer a recorrente o sobrestamento do feito, haja vista o reconhecimento, pelo STF, da repercussão geral do tema discutido. Contudo, razão não lhe assiste. Quanto à pretensão de sobrestamento das ações em que se discute a terceirização de atividade-fim, saliento que este somente se aplica aos recursos direcionados ao Supremo Tribunal Federal. Com efeito, nos termos do art. 543-B, caput e §1°, do CPC, na hipótese de "multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal " cabendo "ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte ". Veja-se as seguintes decisões do col. TST sobre o tema: Ementa: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 713211, DE RELATORIA DO MINISTRO EXMO. LUIZ FUX, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. Não merece prosperar o pedido de sobrestamento do feito formulado em Embargos Declaratórios, porquanto a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário n.° 713211, de relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, não determinou qualquer sobrestamento de ações em tramitação das instâncias anteriores em que se debate a terceirização na atividade-fim do tomador de serviços. Sem a determinação expressa proferida pelo Exmo. Ministro relator no sentido de que sejam sobrestados todos as demandas que versem sobre a mesma matéria nas instâncias anteriores, não há falar em qualquer paralisação do feito, haja vista a inexistência de previsão no Código de Processo Civil e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Nega-se seguimento aos embargos declaratórios. Processo: ED-RR-1466-60.2013.5.03.0100 Data de Julgamento: 17/06/2015, Relatora Desembargadora Convocada: Luíza Aparecida Oliveira Lomba, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015. Ementa: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/14. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Não há determinação para sobrestamento de recurso quando do acolhimento da Repercussão Geral no STF, mas tão somente dos recursos acerca da matéria que venham a ser alçados ao STF. Recurso de revista não conhecido. (omissis) Processo: RR - 1173-22.2012.5.01.0055 Data de Julgamento: 17/06/2015, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015. Portanto, não se trata de hipótese de sobrestamento do feito. Nego provimento. 3.2 - MÉRITO 3.2.1- TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS A reclamada ENERGISA busca a reforma da decisão de origem, que reconheceu a terceirização ilícita e, por conseguinte, o afastamento do vínculo empregatício diretamente entre o trabalhador e a tomadora dos serviços. O demandante postulou, na inicial, o reconhecimento de fraude na terceirização de serviços e a formação do vínculo de emprego diretamente com a reclamada tomadora, e o pagamento das verbas decorrentes. A recorrente sustenta, em síntese, que o autor jamais foi seu subordinado, sendo que a contratação de terceiros para atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido encontra previsão no art. 25, §1°, da Lei 8.987/95, o qual estaria em conformidade com o capítulo da Constituição Federal que trata "DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA" (Título VII, CAPÍTULO I). Nesse sentido, aduz que a terceirização realizada é lícita, preservados os princípios da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa. Alega, ainda, que as atividades realizadas pelo reclamante não envolviam o objeto da concessão do serviço público (produção e distribuição de energia elétrica); que eram atividades acessórias e de apoio à finalidade da empresa concessionária, caracterizando-se como atividades-meio. Afirma que o autor não exercia as mesmas funções dos seus empregados, razão pela qual não faria jus aos direitos normativos destes. Pois bem. O reclamante foi admitido na função de "leiturista", conforme documentos juntados ao id 8457f0d. Segundo o artigo 3° do Estatuto Social da ENERGISA (CELTINS), a sociedade tem por objeto (ID 7f0c515): a) a produção, distribuição, transmissão e transformação de energia elétrica, destinada a qualquer fim, nos termos da legislação em vigor, para uso público e particular; b) o desenvolvimento de atividades de aproveitamento de energia elétrica de qualquer origem ou natureza, construindo e operando os respectivos sistemas; c) a colaboração no gerenciamento da utilização dos recursos hídricos situados no território do Estado do Tocantins. É incontroverso, nos autos, o fato de que o reclamante prestou serviços à ENERGISA TOCANTINS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, empresa que detém o monopólio na distribuição de energia elétrica no Estado no Tocantins, privatizada logo no início do primeiro governo Siqueira Campos, nos anos 1990 do século passado. Em primeiro lugar, nota-se que o reclamante, como leiturista, laborava indiscutivelmente na atividade-fim da ENERGISA (segunda reclamada), apontada como tomadora de serviços. Trata-se de atividade essencial da segunda reclamada, indispensável para o desenvolvimento de suas funções. No Direito do Trabalho, mais do que em qualquer outro ramo do ordenamento jurídic
Intimado(s)/Citado(s): - MANOEL SILVA NUNES - PONTAO SUL COMERCIO DE CALCADOS EIRELI - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0001079-70.2015.5.10.0103 RO - ACÓRDÃO 1a TURMA/2015 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO RECORRENTE : MANOEL SILVA NUNES - CPF: 833.875.361-00 ADVOGADO : JESILENE RODRIGUES DE LIMA MARTINS - OAB: DF0044544 RECORRIDO : PONTAO SUL COMERCIO DE CALCADOS EIRELI - ME - CNPJ: 08.965.946/0001-02 ADVOGADO : WESLLEY DE PAULA - OAB: DF0031272 ORIGEM : 4a VARA DO TRABALHO DE TAGUATINGA-DF CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUÍZA ANGELICA GOMES REZENDE) EMENTA 1. SALÁRIO PAGO À MARGEM DO CONTRACHEQUE. PROVA. EFEITOS. Havendo prova cabal no sentido de que a reclamada praticava a satisfação de parcela salarial, a título de comissões, sem o devido registro em contracheque, impõe-se a condenação da empregadora ao pagamento de diferenças das verbas a que fazia jus a empregada, ao longo do contrato de trabalho, considerando o valor omitido pela demandada como compositivo do patamar remuneratório. 2. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. ART. 62, II, DA CLT. Ao alegar o enquadramento da autora na exceção legal do inciso II, do art. 62, da CLT, a reclamada atraiu para si o ônus da prova. Ante a inércia da ré em comprovar suas teses, impõe-se o deferimento do pleito de horas extras, dentro dos limites entabulados na exordial, sem, no entanto, deixar de observar os contornos fáticos explicitados nos autos. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LABOR EM JORNADAS EXCESSIVAS. CABIMENTO. QUANTUM DEBEATUR. Demonstrado o ato ilícito patronal, mostra-se impositiva a condenação da reclamada ao pagamento da indenização respectiva. Laborar em jornada por demais excessiva, inclusive com desrepeito aos períodos de descanso, frustra expectativas naturais do empregado, tanto no aspecto do tempo furtado para o labor exagerado exigido pela empresa, em detrimento, pois, da necessária convivência social e familiar, quanto para a concretização de outros objetivos nobres a que todo ser humano busca alcançar na vida. A definição do montante a ser pago a título de indenização exige a avaliação sobre aspectos de fato que são próprios a cada lide, como a condição social dos envolvidos, a natureza, a extensão do dano e o grau de culpa do ofensor, bem como suas consequências na esfera subjetiva da vítima. Recurso conhecido e parcialmente provido. I - RELATÓRIO O Juízo da 3a Vara do Trabalho de Taguatinga/DF, por meio da sentença proferida sob id a48dc03, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por MANOEL SILVA NUNES contra PONTAO SUL COMERCIO DE CALCADOS EIRELI - ME, para condenar a reclamada ao pagamento da multa do art. 477, §8°, da CLT. O reclamante interpõe recurso ordinário, id 58f72d5, por meio do qual requer a reforma do julgado visando a total procedência dos pedidos deduzidos na sua peça inicial. A reclamada não apresentou contrarrazões, apesar de regularmente notificada. Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, porquanto não verificada quaisquer das hipóteses contidas no artigo 102 do RTIRT. É o relatório. II - VOTO 1 - ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário porque preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. 2 - MÉRITO 2.1- PAGAMENTO À MARGEM DO CONTRACHEQUE Na petição inicial, o reclamante afirmou que percebia o valor de R$ 604,76 (seiscentos e quatro reais e setenta e seis centavos) de salário base, mais o valor médio de R$1.511,00 (mil quinhentos e onze reais) de comissões pagas à margem do contracheque, sendo que apenas o salário base era especificado nos recibos de pagamento. Laborou para a reclamada de 2/1/2008 a 6/5/2014, na função de gerente. Em resistência à pretensão deduzida, a reclamada disse que todo o montante percebido pela reclamante foi devidamente integrado à remuneração para todos os fins. A juíza da instância percorrida não reconheceu a existência de pagamento feito à margem, aduzindo que devidamente registradas em contracheque todas as verbas devidas ao reclamante, apontando, assim, a correta quitação das verbas rescisórias, conforme identificadas no TRCT. Consequentemente, indeferiu o pleito de reflexos, incluindo diferenças de verbas rescisórias. No apelo, o reclamante volta a aventar o pagamento de comissões à margem do contracheque. Vejamos. Da análise dos depoimentos colhidos em audiência, observa-se que o reclamante se desvencilhou do ônus probatório que lhe incumbia, logrando êxito em demonstrar, de forma contundente, o procedimento adotado pela reclamada. Nesse sentido, a testemunha indicada pelo autor, única ouvida durante a instrução, informou o seguinte: " Depoimento: "que o depoente trabalhou na loja do Conjunto Nacional de novembro de 2010 até fevereiro de 2012, como vendedor; que o reclamante era gerente na loja; que o depoente começou a trabalhar nesta loja antes do reclamante; que o depoente saiu da reclamada e o depoente permaneceu na loja; que o reclamante organizada vitrine, estoque, pagava salários; que o escritorio era quem definia os períodos de férias; que o depoente já trabalhou de 9 às 16 horas e no turno das 14 às 22 horas; que quando trabalhava no primeiro turno o reclamante já estava na loja quando o depoente chegava; que o reclamante também fechava a loja, a qual fechava por volta das 22 horas; que os domingos em que o depoente trabalhava havia folga semanal; que não viu o reclamante tirando folga; que algum tempo depois o reclamante passou a ter hipertensão; que já viu o reclamante mal, por conta dessa doença, mas nunca o viu desmaiar; que se recorda de ver o reclamante ir fazer sua refeição no estoque, por no máximo 15 minutos; que o depoente recebia comissões por fora; que acredita que os gerentes também recebiam comissão por fora; pois acha que todos recebiam alguma especie de comissão; que nos domingos em que o depoente trabalhava o reclamante também estava; que trabalhou com o reclamante aproximadamente no periodo de outubro/novembro de 2011 a janeiro de 2012; que havia um estoquista na loja, porém, havia necessidade de ajudá-lo porque o estoque era grande; que todos arrumavam a vitrine na loja; que de outubro/novembro trablhou no turno de 9 às 16 horas e de novembro a janeiro de 14 às 23 horas, devido ao periodo natalino; que não havia vendedor líder na loja; que o reclamante não podia se ausentar da loja; que não se recorda se o reclamante tirou folga semanal em janeiro de 2012; que de outubro a janeiro a loja abria às 12 horas no domingo e fechava às 20 horas; que não se recorda se o reclamante se afastou do trabalho por atestado médico; que o período de menor fluxo da loja é entre 9 e 11 horas; que não presenciou o reclamante recebendo comissão." (grifei) Ao exame da prova testemunhal, percebe-se que a única testemunha ouvida confirmou a existência de parcela remuneratória paga à margem do contracheque, a título de comissões sobre as vendas. A reclamada, por sua vez, não produziu contraprova suficiente para desconstituir a alegação obreira, baseando-se apenas na negativa do direito pleiteado. Diante do contexto probatório, não é relevante considerar-se o teor das fichas financeiras juntadas pela reclamada, para fins de convicção quanto à média total remuneratória percebida, pois, como visto, havia de fato pagamento de comissões feitas sem registro formal. O autor, efetivamente, desincumbiu-se do ônus probatório que sobre si recaía, pois a alegação de que havia pagamento de salário (comissões) à margem do contracheque foi confirmada pela prova testemunhal. Quanto ao valor recebido a título de comissões, observo que, na inicial, o reclamante disse que recebia, ao todo , o valor de R$2.000,00 (dois mil reais) por mês, considerando toda a remuneração auferida, ou seja, o valor registrado em carteira e aquele pago por fora. Analisando os contracheques acostados aos autos, observa-se que, em média, o reclamante recebia o montante de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) a título de salário e gratificação. De acordo com as alegações constantes na inicial, não elididas por prova em contrário, infere-se que a parcela paga à margem do contracheque atingia o valor de R$500,00 (quinhentos reais). Dou, pois, provimento ao recurso e determino a retificação de registro na CTPS, para fazer constar como valor remuneratório o salário ali registrado, acrescido do valor das comissões percebidas "por fora", no montante mensal de R$500,00 (quinhentos reais), a repercutir no FGTS, inclusive na multa rescisória de 40%, aviso prévio, 13° salário e férias acrescidas do terço constitucional, observado o período não prescrito. Diante da irregularidade constatada, após o trânsito em julgado, ofícios devem ser dirigidos à DRT-DF, ao INSS, à Receita do Distrito Federal e ao Ministério Público, para as providências cabíveis. Recurso obreiro provido. 2.2- DAS HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA O autor afirmou na petição inicial que: "O Reclamante fora contratado para laborar de domingo a domingo das 07:30 às 19:30 horas sem descanso intrajornada e extrapolando o horário de 2 horas. Assim perfazendo um total de 5 horas diárias, além do limite constitucional de trabalho ordinária de 44 horas semanais (CF. art. 7°, XII), note-se que ele nunca recebeu pelas horas extras e também não gozava de descanso intrajornada, perfazendo o total semanal de 30 horas e 130 horas extras mensal que totalizam 8.450 horas extras computadas no contrato de trabalho que são devidas ao Reclamante, o que configura inclusive horas extras habituais."(ID 141c07d). A reclamada defendeu-se ao argumento de que o reclamante não tinha direito a horas extras, porquanto inserido na exceção do inciso II, do artigo 62, da CLT, que exclui os gerentes do controle de jornada e do respectivo pagamento de horas extras. A juíza da instância vestibular indeferiu o pedido de pagamento de horas extras, conforme os seguintes fundamentos: "O inciso II do art. 62 da CLT excepciona do registro de jornada "os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial". Portanto, para enquadrar-se na referida hipótese é necessário que o empregado possua autonomia para tomar decisões como se fosse o empregador, seu alter ego, pelo menos dentro do seu setor de trabalho e ter padrão remuneratório superior aos demais empregados. Note-se que, em tese, todos os empregados gozam de fidúcia genérica, àquela inerente à própria existência do contrato de trabalho, mas a confiança necessária para caracterizar a exceção prevista no art. 62, II, da CLT transcende de modo especial e excepcional, vez que transfere ao empregado poderes para agir em nome da empresa, colocando em jogo os interesses do empregador. Portanto, para enquadrar-se na referida hipótese é necessário que o empregado possua autonomia para tomar decisões como se fosse o empregador, seu alter ego, pelo menos dentro do seu setor de trabalho e ter padrão remuneratório superior aos demais empregados. No depoimento pessoal o reclamante esclareceu que: "(...); que era subordinado ao supervisor de RH; que dentro da loja o depoente detinha a maior posição hierarquica; que o depoente selecionava os curriculos dos candidatos a vaga de emprego e os encaminhava ao RH; que o supervisor era quem escolhia quem seria contratado ou não; que o depoente poderia sugerir a contratação e esta era autorizada pelo supervisor geral; (...)." Pelo que se observa de seu depoimento pessoal, a reclamada tinha confiança diferenciada em relação ao reclamante, pois ele era o detentor da maior posição hierárquica dentro da loja, além de receber gratificação de função de 40%. Ademais, o autor participava dos processos seletivos para admissão de empregados, podendo sugerir a contratação dos candidatos por ele aprovados. Desse modo, entendo que o reclamante estava enquadrado na hipótese excetiva do artigo 62, II, da CLT, estando, portanto, fora do regime de horas extras e intervalo intrajornada. Julgo improcedente." (id a48dc03) No apelo, o reclamante renova a pretensão, pleiteando a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras apontadas na inicial. Vejamos. Em depoimento pessoal, o reclamante disse que "havia cobrança para que o gerente ficasse desde a abertura até o fechamento da loja, o que ocorria das 7:30 horas às 19:30 horas, de domingo a domingo; que o depoente tinha 15 minutos de intervalo". A empresa não juntou as folhas de ponto, sob o argumento de que o reclamante ocupava o cargo de gerente e estava submetido à regra exceptiva do artigo 62, II, CLT. Não houve produção de prova oral por parte da reclamada. Ocorre que, ao alegar fato extintivo do direito obreiro, a reclamada atraiu para si o ônus de demonstrá-lo, nos termos do disposto pelo art. 373 do CPC e art. 818 da CLT. Dessa forma, ao sustentar que o reclamante era gerente enquadrado na exceção do art. 62, II, CLT, a reclamada atraiu para si o encargo probatório de tal fato. Registro que a simples denominação de cargo comissionado e o pagamento de gratificação igual ou superior a 1/3 do salário efetivo são insuficientes para afastar o direito do empregado à percepção de horas extras. Ausente a demonstração de fidúcia especial que distinguisse o reclamante dos demais empregados, tem-se como enquadrado na regra geral de subordinação horária, fazendo jus às horas extras praticadas. Compulsando os autos, conclui-se que não há qualquer elemento suficiente para comprovar que o empregado exercia, de fato, cargo de gerente no ambiente empresarial. A prova dos autos evidencia que, conquanto se autodenominasse gerente, o reclamante não tinha amplos poderes de mando ou gestão na empresa, estando submetido ao cumprimento de 44 horas semanais e 8 horas diárias. Em depoimento pessoal, o reclamante disse que "era subordinado ao supervisor de RH" e que "o supervisor era quem escolhia quem seria contratado ou não". A única testemunha ouvida informou que "o reclamante organizava vitrine, estoque, pagava salários; que o escritorio era quem definia os períodos de férias", evidenciando que o obreiro não exercia quaisquer atividades que exigissem amplo poder de gestão no âmbito
Intimado(s)/Citado(s): - GILSON RAMOS DOS SANTOS - LB VALOR CONSTRUCOES S/A. - TECNISA S.A. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0001156-55.2015.5.10.0111 RO ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO RECORRENTE: GILSON RAMOS DOS SANTOS ADVOGADO: DENIO JONATAS DOS SANTOS AQUINO - OAB: DF0033888-A RECORRIDA: LB VALOR CONSTRUCOES S/A., TECNISA S.A. ADVOGADO: ARNALDO ROCHA MUNDIM JUNIOR - OAB: DF0009446 RECORRIDA: TECNISA S.A. ADVOGADO: Maria Helena Villela Autuori Rosa - OAB: SP0102684 ORIGEM : VARA DO TRABALHO DO GAMA/DF CLASSE ORIGINÁRIA: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO- (JUIZ CLAUDINEI DA SILVA CAMPOS) EMENTA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . O ato ilícito é todo ato de vontade, comissivo ou omissivo, violador de direito e causador de dano a outrem. A forma como a reclamada submeteu o reclamante a condições opressivas de labor, além de ter se omitido em relação a seu dever de propiciar um meio ambiente de trabalho protegido, revela nítido ato ilícito, sendo impositiva a reparação do dano causado. Recurso do reclamante conhecido e parcialmente provido. I - RELATÓRIO O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por GILSON RAMOS DOS SANTOS em face de LB VALOR CONSTRUÇÕES S/A e de TECNISA S/A. 0 reclamante interpõe recurso ordinário, pelo qual pretende a reforma da sentença no tocante ao salário sem registro, às horas extras e ao assédio moral. Contrarrazões apresentadas pelas reclamadas. Dispensada a intervenção do Ministério Público do Trabalho, na forma do artigo 102 do Regimento Interno deste Tribunal. É, em síntese, o relatório. II - VOTO 1. ADMISSIBILIDADE As reclamadas pedem, em contrarrazões, o não conhecimento do recurso do reclamante, ao argumento de que o apelo não ataca os fundamentos da sentença. Da comparação entre os termos decisórios e as alegações recursais, vê-se que os fundamentos da sentença foram contrapostos pelo reclamante, com a exposição das razões de fato e de direito, pelas quais o recorrente pretende a reforma da decisão de origem. Portanto, não há irregularidade no recurso ordinário, a teor da Súmula 422, III, do TST: "SÚMULA 422. RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgado em 01.07.2015 1 - Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida. II - O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática. III - Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença " (Destaquei). Satisfeitos os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante. 2. MÉRITO 2.1. SALÁRIO SEM REGISTRO O autor alegou, na inicial, que foi admitido na primeira reclamada (LB VALOR CONSTRUÇÕES S/A) em 18/06/2013, para exercer a função de meio oficial de eletricista de instalação, com salário mensal inicial registrado na CTPS de R$ 855,80 (oitocentos e cinquenta e cinco reais e oitenta centavos). Disse que, embora houvesse registro do valor do salário mensal, recebia uma comissão por produção, que era paga à margem do contracheque e de forma inferior à contratada. O demandante narrou que foi ajustado o pagamento de comissão por produção, da seguinte maneira: "[...] o reclamante juntamente com mais três colegas de trabalho era responsável em realizar instalações de mangueiras, caixinhas e padrões de eletricidade. Por cada apartamento que eram instalados esses acessórios ficou pactuado que a equipe receberia cerca de R$100,00 (cem reais) por apartamento, que era divido entre o reclamante e os outros três componentes da equipe, o que dava uma média de R$25,00 (vinte e cinco reais) por cada obreiro. Informa o obreiro que a sua equipe fazia a instalação de mangueiras, caixinhas e padrões de eletricidade de cerca de 03 (três) apartamentos por dia de labor, que por isso era pra receber a média de R$75,00 (setenta e cinco reais) por dia de labor, o que totaliza a importância de R$1.950,00 (hum mil novecentos e cinquenta reais) por 26 (vinte e seis) dias de cada mês trabalhado a título de produção, já que o reclamante geralmente não trabalhava aos domingos. Conforme já dito acima era para o reclamante perceber a título de produtividade a importância de R$1.950,00 (hum mil novecentos e cinquenta reais), todavia, as reclamadas só lhe pagavam e ainda por fora as importâncias de R$545,00 (quinhentos e quarenta cinco reais) período 06/2014, R$467,20 (quatrocentos e sessenta e sete reais e vinte centavos) período 08/2014, R$545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais) período 05/2014, R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) período 07/2014, R$508,08 (quinhentos e oito reais e oito centavos) período 09/2014, R$292,00 (duzentos e noventa e dois reais) período 02/2014 em CUMPRIMENTO DE ORDEM DE PAGAMENTO, conforme demonstram recibos de pagamentos em anexo, sendo que os demais pagamentos realizados por fora durante o pacto laboral eram em dinheiro, pagos diretamente ao obreiro no próprio local de trabalho em um envelope, sem que fosse permitido pegar qualquer recibo de pagamento, ou seja, além de a reclamada pagar incorretamente pela produção não lançavam referidos valores pagos incorretamente nos contracheques do obreiro e assim foi durante todo pacto laboral" (inicial, id. 734bfdc - pgs. 3/4). Na contestação, a reclamada negou a alegação inicial, argumentando que "não houve acerto entre o reclamante e a primeira reclamada para haver o suposto pagamento por tarefa por produtividade por fora, sendo certo que os valores acordados com o reclamante foram aqueles lançados em seus contracheques, sendo que jamais houve qualquer pagamento as margens dos contracheques". Impugnou a alegação de salário "por fora" no montante de R$ 1.950,00 (mil, novecentos e cinquenta reais) mensais e aduziu que eventual produtividade realizada durante o vínculo contratual já foi devidamente quitada (id. ea37bea). Em audiência, o autor declarou que: "[...] o depoente percebia salário de R$ 1.199,00, mais a produção paga em mãos paga pelo Sr. PAULO, por 09 meses; depois disso passou a receber o pagamento por ordem de pagamento no Banco ITAÚ até sair; eram 04 Eletricistas, fazendo uma meta de 03 apartamentos por dia, R$ 100,00 por cada apartamento, sendo R$ 25,00 para cada apartamento, totalizando o valor de R$ 75,00 por dia para cada Eletricista; pelo cálculo deveriam receber R$ 1.900,00, porém recebiam de R$ 350,00 a R$ 500,00; a produção era paga todos os meses e somente foi registrada no contracheque por 02 meses; [...] eram 04 torres de apartamentos, com 08 apartamentos cada laje, com 24 andares cada torre; o depoente tinha uma meta a cumprir para receber a produção que era alcançada todos os meses". O preposto 1a reclamada declarou: "na 1a reclamada as vezes o reclamante recebeu o pagamento de produção e sempre que isso aconteceu o valor foi registrado no contracheque, sendo o pagamento efetuado junto com o salário;[...] o depoente desconhece como era realizado o cálculo de produção do reclamante; o depoente não sabe dizer se a produção do reclamante para ser recebida estava sujeita ao alcance de metas; no Condomínio FLEX GAMA eram 04 torres, mas o depoente não sabe dizer quantos apartamentos eram por andar e quantos andares havia em cada torre; [...] o reclamante recebeu de uma a duas vezes produção; o depoente não sabe dizer a que se refere os pagamentos das Páginas 69/70, mas declara que não se trata de produção; [...]" (destaquei). A primeira testemunha ouvida por indicação do reclamante, Sr. Ataídes José Bezerra Junior, disse que: "o depoente trabalhou na 1a reclamada, na obra do Condomínio FLEX GAMA, no periodo de fevereiro de 2014 a fevereiro de 2015, na função de Eletricista; [...] o depoente recebia produção, mas em valor inferior ao acordado com o Engenheiro HUMBERTO e o Encarregado CARLÃO; o cálculo da produção era R$ 100,00 por apartamento pronto (fiação e tubulação e assentamento de caixinha) para os 04 Eletricistas; por dia eram 03 apartamentos feitos e R$ 75,00 a cada Eletricista, resultando no valor de R$ 1.900,00 por mês, porém só recebia de R$ 350,00 a R$ 500,00 por mês a esse título; o pagamento da produção somente veio no contracheque nos últimos 02 meses, nos meses anteriores, eram pagos em mãos, pelo Sr. PAULO; o pagamento da produção por intermédio de ordem de pagamento passou a ser em abril de 2014; [...] eram 04 torres de 24 andares e 08 apartamentos por andar" (destaquei). A segunda testemunha ouvida por indicação do reclamante, Sr. Heleno de Sousa Costa, disse que: "o depoente trabalhou na 1a reclamada, na obra do Condomínio FLEX GAMA, no periodo de 15/01/2014 a 27/02/2015, na função de Eletricista; [...] o depoente recebia produção, mas em valor inferior ao acordado com os Engenheiros HUMBERTO e JULIO; o cálculo da produção era R$ 100,00 por apartamento pronto (fiação e tubulação e assentamento de caixinha) para os 04 Eletricistas; por dia eram 03 apartamentos feitos e R$ 75,00 a cada Eletricista, resultando no valor de R$ 1.900,00 por mês, porém só recebia de R$ 350,00 a R$ 500,00 por mês a esse título; o pagamento da produção somente veio no contracheque por duas vezes, nos meses anteriores, sempre pagos por intermédio de ordem de pagamento; [...] eram 04 torres de 24 andares e 08 apartamentos por andar [...]" (destaquei). A testemunha ouvida por indicação da reclamada, Sr. Zilnando de Jesus Lima, disse que: "trabalhou para a 1a reclamada no período setembro/2010 a fevereiro/2015; trabalhava para a 1a reclamada (2° contrato) desde abril/2015, na função técnico de segurança do trabalho; trabalha desde agosto/2013 na obra do Condomínio Flex Gama; o reclamante exercia a função eletricista; [...] o reclamante recebia o pagamento de produtividade (produção) nos contracheque, mas não sabe informar se eram impostas metas ao reclamante para a percepção da parcela nem a forma de cálculo (computo) da parcela produção; [...] não sabe informar se a 1a reclamada realizava o pagamento da produção mediante ordem de pagamento bancária " (destaquei). O preposto da reclamada admitiu o pagamento por produção, mas revelou desconhecimento sobre a forma de cálculo, atraindo o disposto no artigo 843, § 1°, da CLT, cujos efeitos equivalem ao não comparecimento ou à recusa em depor (artigos 844 da CLT e 385, § 1°, do CPC/15). Presumem-se, portanto, verdadeiros a forma de cálculo e o valor da comissão por produção alegados na inicial. As testemunhas ouvidas por indicação do autor confirmaram o recebimento de comissões por produção, pagas à margem dos contracheques, nos mesmos moldes e valores informados na inicial. Esses depoentes trabalharam nas mesmas condições do reclamante, razão pela qual reputo seus depoimentos mais próximos à realidade contratual, em relação ao depoimento da testemunha Zilnando, que possuía função diversa e não soube informar se eram impostas metas para a percepção da parcela produtividade, nem a sua forma de cálculo, tampouco se o seu pagamento era feito por ordem de pagamento bancária. Assim, considero demonstrada a alegação inicial quanto ao pagamento de comissão por produção, sem registro na CTPS, em valor inferior ao ajustado, sendo devidas diferenças salariais. Portanto, é devida a integração do salário "por fora" durante todo o pacto laboral, conforme pedido de letra "d" da inicial; todavia, no importe de R$ 1.900,00 (mil e novecentos reais), conforme prova oral. São devidas, ainda, diferenças mensais, a título de comissão por produtividade, entre os valores pagos (constantes nas ordens de pagamento anexadas aos autos) e o valor devido (R$ 1.900,00 - mil e novecentos reais). As diferenças deverão ser calculadas a partir das ordens de pagamento anexadas aos autos (ids. c8aa812 e 37f8bdf). Nos meses em que ausente prova documental, a diferença deverá ser calculada pela média mensal, extraída das ordens de pagamento anexadas. Os reflexos já foram definidos na sentença (id. 1cee351, pg. 6). Dou provimento ao recurso do reclamante, no particular. 2.2. HORAS EXTRAS O autor alegou, na inicial, que trabalhavade segunda a sexta-feira, das 07:00 às 19:00 horas, e, aos sábados, das 07:00 às 16:00 horas, sempre com uma hora de intervalo intrajornada. Afirmou que as horas extras não eram corretamente quitadas, razão pela qual postulou diferenças, com reflexos. Nas contestações, as reclamadas impugnaram a alegação do autor, aduzindo a correção dos registros de horário, bem como da quitação de eventuais horas extras realizadas. Em audiência, o reclamante afirmou que: "[...] o depoente registrava o horário de trabalho corretamente, embora se existisse horas extras passando entre 20 e 30 horas, não deixavam registrar o cartão mais, estando os cartões já recolhidos quando ia registrar as horas extras; [...] o depoente cumpria jornada de trabalho das 7h às 19h, de segunda a sexta, com 1 hora de intervalo, e aos sábados das 07h às 16h, com 1 hora de intervalo; todo dia o depoente fazia hora extra, porque gostava de fazer hora extra, mas nem sempre era registrada, sendo que as vezes registrava horário de saída às 17h e continuava a trabalhar (quando tinha alcançado o limite de 20h, 30h); quando o registro de saída era às 19h era porque ainda não havia alcançado o limite de horas". O preposto da primeira reclamada declarou que: "[...] o reclamante cumpria jornada de trabalho das 7h às 17h, de segunda a quinta, nas sextas das 07h às 16h, sempre com 1 hora de intervalo, ressaltando que o reclamante registrava corretamente o horário de trabalho e quando realizava horas extras, eram pagas nos contracheques;[...] não houve na reclamada qualquer determinação de registrar o horário e continuar trabalhando, o funcionário deveria assinar o horário e sair; [...] a única orientação da reclamada acerca de horas extras, era que o horário não poderia ultrapassar o horário das 19h, mas não havia qualqu
Intimado(s)/Citado(s): - JABES CONFESSOR CANDIDO - VIA VAREJO S/A PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0001517-93.2015.5.10.0104 RO - ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE : VIA VAREJO S/A ADVOGADO : ANA GABRIELA BURLAMAQUI C.VIANNA - OAB/RJ 081690 RECORRIDO : JABES CONFESSOR CÂNDIDO ADVOGADO : LUIZ GONZAGA LEITE SILVA - OAB/DF 015230 ORIGEM : 4a VARA DE TAGUATINGA/DF CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUÍZA LAURA RAMOS MORAIS)- EMENTA DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. REVISTA ABUSIVA. Submetendo os empregados a revistas abusivas, em flagrante ilicitude, a empregadora quebra a fidúcia contratual, ocasionando um dano ao patrimônio moral dos trabalhadores. A dignidade humana jamais pode ser violada a pretexto de mera desconfiança generalizada quanto à ameaça ao patrimônio do empregador. Ausente suporte jurídico para a empresa, a pretexto hipotético de furto de seus bens, agredir a intimidade de seus empregados, torna-se devido o pagamento de indenização por danos morais. Recurso da reclamada conhecido e parcialmente provido. I - RELATÓRIO A Exma. Juíza LAURA RAMOS MORAIS , Substituta da 4a Vara do Trabalho de Taguatinga/DF, por meio da sentença proferida nos autos (id 833566b), complementada no ID 38acc22, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por JABES CONFESSOR CÂNDIDO em face de VIA VAREJO S/A . A reclamada interpõe recurso ordinário, por meio do qual requer a improcedência dos pleitos exordiais (ID 87ac8d1). Contrarrazões no ID bf09ca8, contendo preliminar de não conhecimento do recurso da reclamada. Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, porquanto não verificada quaisquer das hipóteses contidas no artigo 102 do Regimento Interno deste Regional. É o relatório. II - VOTO 1 - ADMISSIBILIDADE 1.1 - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, DEDUZIDA EM CONTRARRAZÕES 0 reclamante, em contrarrazões, argui o não conhecimento do recurso da reclamada, por intempestivo e por não atacar os fundamentos da r. sentença. A consulta aos expedientes de primeiro grau evidenciam que a notificação da decisão de embargos de declaração foi criada no dia 03/05/2016, sendo que a parte teve ciência no dia seguinte, 04/05/2016. Assim, o prazo recursal fluiu de 05 a 12 de maio, sendo certo que o recurso foi protocolizado no dia 12 de maio, tempestivamente, portanto. No que toca a preliminar de não conhecimento do recurso empresário por não enfrentamento dos fundamentos da r. sentença recorrida, entendo que a reclamada ataca-os de forma coerente, com fulcro na prova dos autos e também reitera as alegações defensivas. Assim, a parte recorrente expôs as razões de fato e de direito pelas quais pretende a reforma da decisão de origem. Acrescento ainda que o TST alterou a redação da Súmula 422, que transcrevo: " RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015 1 - Não se conhece de recurso para o TST se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida. II - O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática. III - Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença". Portanto, nos termos do item III, "inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho", cabendo reiterar que o recurso em questão enfrenta os fundamentos da sentença, não estando deles dissociado. Rejeito. Assim, satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso. 2 - MÉRITO 2.1- HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. DOMINGOS TRABALHADOS Na inicial, o reclamante postulou o pagamento de horas extras e reflexos, alegando que trabalhava em sobrejornada sem a contraprestação correspondente. Defendendo-se, a reclamada sustentou que o reclamante laborava nos horários constantes dos controles de frequência, que ele próprio registrava, sempre com uma hora de intervalo intrajornada. Dirimindo a controvérsia, a juíza originária deferiu parcialmente a pretensão obreira, conforme fundamentos a seguir transcritos: "DAS HORAS EXTRAS, INTERVALO INTRAJORNADA, DOMINGOS TRABALHADOS. ADICIONAIS DA CCT E REFLEXOS. O reclamante alega que cumpria jornada das 07h30 ás 20h, de segunda-feira a sábado, com 30 minutos de intervalo e 2 domingos em dezembro de cada ano das 7h30 ás 18h, com intervalo de 30 minutos. Alega que não gozou de intervalo intrajornada pelo que requer o pagamento com base no art. 71 § 4° da CLT. Pretende horas extras sendo as duas primeiras a 50% e as demais 100% conforme cláusula 9a da CCT, bem como o pagamento de intervalo intrajornada não gozado e 150% de adicional aos domingos laborados conforme cláusula 13a da CCT. Alega que não gozou de intervalo intrajornada pelo que requer o pagamento com base no art. 71 § 4° da CLT. Pretende horas extras sendo as duas primeiras a 50% e as demais 100% e aos domingos a 150%, bem como o pagamento de intervalo intrajornada não gozado. Em defesa a reclamada alega que não há jornada extra pois as jornadas foram corretamente marcadas nos controles de ponto. A ré alega ainda que o autor laborou conforme jornada de folhas de ponto. Pois bem. A reclamada juntou parte das folhas de ponto em observância ao disposto no art. 74 da CLT. Incumbia ao autor o ônus da provar diante do princípio da primazia da realidade que a jornada descrita nos controles de ponto não refletiam a real jornada do autor a luz do art. 818 da CLT c/c art. 373 do NCPC. A testemunha do autor comprovou a jornada extra ao declarar que: trabalhou com o reclamante de 2009 a 2014, na função de ajudante; cumpria jornada das 7h30 às 20h00, de segunda-feira a sábado, com 30 minutos de intervalo; trabalhava em dezembro 2 domingos por mês, das 7h30 às 18h00; o reclamante cumpria o mesmo horário que o depoente; já fez entrega junto com o reclamante; o reclamante tirava apenas 30 minutos de intervalo; recebia 14° salário; antes tinha conta do Banco do Brasil; não continua mais com a conta; não forneceu dados para a abertura de contas; não solicitou e recebeu cartão de crédito e até senha do BANCO SANTANDER; isso aconteceu com todos, inclusive com o reclamante; o depoente passou mal por beber água contaminada; o reclamante não passou mal; o reclamante também bebeu água conta informada; só podia tirar 20 dias de férias e não recebia pelos 10 dias que não tirava; eram ameçados de suspensão ou demissão caso não mudassem a conta; o prejuízo era que o juros era mais alto; a reclamada não permitia que batesse corretamente o ponto; não poderiam ter acesso e nem imprimir folha de ponto; batia o ponto e continuava trabalhando quando retornava da rua; o intervalo era fiscalizado pelo gerente da reclamada; a fiscalização era feita por telefone, tablet e tacógrafo; não tinha compensação de jornada aos domingos e nem recebia pagamento; duas vezes na semana trabalhavam sem bater o ponto; sofreu revista na empresa em razão de sumiço de celular; a revista foi feita num depósito; ficaram na chuva esperando ser revistado; houve apalpação; o reclamante participou da revista e viu o reclamante ser apalpado; é concedido 20 dias de férias; nunca viu o documento de folhas 263; nunca viu o documento da folha 411; em 2012 trabalhava nas Casas Bahia; foi transferido para o depósito do SIA em 2015; nunca recebeu o documento de folha 240; recebeu o tablet de 2014, não se recorda o mês; não sabe se foi antes ou depois do meio do ano." Assim, reconheço pela delimitação da lide, art. 141 do NCPC, que o autor laborava de segunda-feira a sábado das 07h30 ás 20h, de segunda-feira a sábado, com 30 minutos de intervalo e 2 domingos em dezembro de cada ano das 7h30 ás 18h, com intervalo de 30 minutos. Desta forma conforme limitação de horários reconhecidos e período delimitado reconhecido, o pedido de horas extras e reflexos acrescido de 50% defiro nas duas primeiras horas extras e 100% acima das duas extras por dia (CCT) pelo período contratual delimitado pela prescrição e dias laborais reconhecidos das horas excedentes a 8 diária ou 44 semanal, sendo aos domingos laborado com adicional de 150%, e reflexos nas parcelas de 13° salário, férias acrescidas de 1/3 e RSR e depósitos de FGTS, bem como verbas rescisórias do TRCT juntado. Defiro ainda o intervalo intrajornada de 1h acrescido de 50% em todos os dia efetivamente laborados nos controles de ponto, de segunda a sábado e 2 domingos por mês por violação ao art. 71 da CLT e OJ n° 307 da SDI I do C. TST. Defiro ainda os reflexos em 13° salários, férias acrescido de 1/3, depósitos de FGTS, e RSR. Ao contrário do que alegava o autor o período inferior a 1 hora de intervalo, é assegurado o intervalo inteiro conforme OJ 307 e da SDI I do C. TST e súmula 437 do C. TST. Todas as horas extras deverão ser calculadas com base no divisor 220, excluídos os dias não trabalhados em folhas de ponto (já que não impugnados), tais como férias, feriados, licenças, folgas desde que comprovados nos controles de ponto, horário reconhecido, adicionais reconhecidos e jornada máxima de 8 horas ou 44 semanal. A base de cálculo é a evolução salarial devidamente comprovada, conforme Valor constante do TRCT e conforme CCT. Para evitar-se o enriquecimento sem causa, autorizo a dedução, mês a mês, de valores pagos sob idênticos títulos e constantes dos autos. As horas extras deverão integrar a remuneração para todos os efeitos legais inclusive reflexos em verbas rescisórias descritas no TRCT. Os adicionais são previstos nas CCT'S de juntadas seja do adicional noturno com das horas extras. Não houve comprovação de jornada elastecida em dezembro, só 2 domingos laborados. Será excluído período de licença, eis que o autor se encontra de licença desde 2014 conforme confessou em depoimento. (ID 833566b). Inconformada, diz a reclamada que houve equívoco por parte da instância originária ao desprezar os horários anotados nos controles de ponto. Insiste na validade plena daqueles documentos, corroborada pelo histórico da Web e faz considerações sobre as regras de distribuição do ônus da prova para, ao final, afirmar que o reclamante não logrou comprovar a imprestabilidade dos referidos documentos. Também aduz que houve equivocada valoração da prova produzida. Insurge-se contra a condenação ao pagamento do intervalo intrajornada e domingos laborados. Vejamos. Por mais esforço que tenha realizado a empresa para dar outro rumo ao tema, a testemunha que trabalhou com o reclamante, exercendo a função de ajudante no período compreendido entre 2009 e 2014, confirmou o elastecimento da jornada e a invalidade dos controles de ponto que, observo, não foram assinados pelo reclamante. Transcrevo: EVANDRO CORNELIO AZEVEDO FILHO. Advertida e compromissada. Depoimento: trabalhou com o reclamante de 2009 a 2014, na função de ajudante; cumpria jornada das 7h30 às 20h00, de segunda-feira a sábado, com 30 minutos de intervalo; trabalhava em dezembro 2 domingos por mês, das 7h30 às 18h00; o reclamante cumpria o mesmo horário que o depoente; já fez entrega junto com o reclamante; o reclamante tirava apenas 30 minutos de intervalo ; recebia 14° salário; antes tinha conta do Banco do Brasil; não continua mais com a conta; não forneceu dados para a abertura de contas; não solicitou e recebeu cartão de crédito e até senha do BANCO SANTANDER; isso aconteceu com todos, inclusive com o reclamante; o depoente passou mal por beber água contaminada; o reclamante não passou mal; o reclamante também bebeu água conta informada; só podia tirar 20 dias de férias e não recebia pelos 10 dias que não tirava; eram ameaçados de suspensão ou demissão caso não mudassem a conta; o prejuízo era que o juros era mais alto; a reclamada não permitia que batesse corretamente o ponto; não poderiam ter acesso e nem imprimir folha de ponto; batia o ponto e continuava trabalhando quando retornava da rua ; o intervalo era fiscalizado pelo gerente da reclamada; a fiscalização era feita por telefone, tablet e tacógrafo; não tinha compensação de jornada aos domingos e nem recebia pagamento; duas vezes na semana trabalhavam sem bater o ponto ; sofreu revista na empresa em razão de sumiço de celular; a revista foi feita num depósito; ficaram na chuva esperando ser revistado; houve apalpação; o reclamante participou da revista e viu o reclamante ser apalpado; é concedido 20 dias de férias; nunca viu o documento de folhas 263; nunca viu o documento da folha 411; em 2012 trabalhava nas Casas Bahia; foi transferido para o depósito do SIA em 2015; nunca recebeu o documento de folha 240; recebeu o tablet de 2014, não se recorda o mês; não sabe se foi antes ou depois do meio do ano. (ID 6980919). Assim, invalidados os cartões de ponto pelo teor das provas produzidas, competia à empregadora desconfigurar a jornada declinada (CLT, artigos 74, § 2° e 818; TST, Súmula n° 338), o que jamais foi realizado. Devidamente comprovado que os horários registrados nos controles de ponto não correspondiam à real jornada cumprida pelo trabalhador, tais documentos consideram-se imprestáveis para fins de estabelecer o horário de trabalho cumprido pelo reclamante. Nesse contexto, correta a decisão do juízo de origem, ao deferir parcialmente a pretensão, com base nas provas produzidas nos autos. Saliento que, em réplica, o reclamante negou ter a posse dos cartões de ponto desde 2013, aduzindo que nunca lhe foi dada oportunidade de imprimir as folhas de ponto, tampouco lhe tendo sido entregues cópias dos referidos registros. Aduziu que não sabe manusear computador de modo a te
Intimado(s)/Citado(s): - MATEUS SILVA RIBEIRO - VIA VAREJO S/A PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0001910-18.2015.5.10.0104 RO - ACÓRDÃO 1a TURMA/2015 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE : VIA VAREJO S/A ADVOGADO : ANA GABRIELA BURLAMAQUI C.VIANNA - OAB/RJ 081690 RECORRENTE : MATEUS SILVA RIBEIRO ADVOGADO : CLEVER RODRIGO FERNANDES DE SOUZA - OAB: DF0041487 RECORRIDOS : OS MESMOS ORIGEM : 4a VARA DE TAGUATINGA/DF CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUÍZA ELAINE MARY ROSSI DE OLIVEIRA)- EMENTA HORAS EXTRAS. CONTROLES DE PONTO IMPRESTÁVEIS. Devidamente comprovado que os horários registrados nos controles de ponto não correspondiam à real jornada cumprida pelo trabalhador, tais documentos consideram-se imprestáveis para fins de estabelecer o horário de trabalho do reclamante. Recurso da reclamada conhecido e desprovido. Recurso do reclamante conhecido e parcialmente provido. I - RELATÓRIO A Exma. Juíza ELAINE MARY ROSSI DE OLIVEIRA , Titular da 4a Vara do Trabalho de Taguatinga/DF, por meio da sentença proferida no ID 2d9c4ec, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por MATEUS SILVA RIBEIRO em face de VIA VAREJO S/A . A reclamada interpõe recurso ordinário, por meio do qual requer a improcedência dos pleitos exordiais (ID 7fc7404). O reclamante também recorre, buscando a condenação da empresa em devolução de descontos de férias, adicional de 1/3, abonos e prêmios. Pugna pelo deferimento da multa convencional. Contrarrazões não apresentadas. Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, porquanto não verificada quaisquer das hipóteses contidas no artigo 102 do Regimento Interno deste Regional. É o relatório. II - VOTO 1 - ADMISSIBILIDADE Satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos. 2 - MÉRITO 2.1- RECURSO DA RECLAMADA 2.1.1- HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. DOMINGOS TRABALHADOS Na inicial, o reclamante postulou o pagamento de horas extras e reflexos, alegando que trabalhava em sobrejornada sem a contraprestação correspondente. Defendendo-se, a reclamada sustentou que o reclamante laborava nos horários constantes dos controles de frequência, que ele próprio registrava, sempre com uma hora de intervalo intrajornada. Dirimindo a controvérsia, a juíza originária deferiu parcialmente a pretensão obreira, conforme fundamentos a seguir transcritos: "2- JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS - DOMINGOS - INTERVALO O Recte alega o labor em sobrejornada, ante o cumprimento de horário: - das 8h30min às 20h30min, com trinta minutos de intervalo, de segunda a sábado e em dois domingos por mês, das 8h30min às 15h30min, sem intervalo e sem compensação; - para participação em reuniões, das 7h30min às 8h30min ou das 20h30min às 21h30min., o que ocorria frequentemente, sem que fosse permitida a anotação desse tempo nos cartões de ponto. A Recda impugnou a jornada de trabalho alegada pelo Recte, sustentando a correta anotação do tempo de trabalho nos controles de frequência, inclusive no que diz respeito ao labor aos domingos. Aduz ainda, que o intervalo era de no mínimo uma hora para almoço. Por fim, argumenta que eventuais horas extras prestadas foram remuneradas ou compensadas. Diante da prova documental apresentada pela Recda - cartões de ponto, o Recte se manifestou, impugnando-os, por não refletirem o efetivo tempo de trabalho. Aliás, a validade desses documentos é impugnada desde a exordial. Assim se formou a litiscontestatio. O Recte apresentou uma testemunha. ELIZANGELA PEREIRA DA CRUZ FARIAS, que laborou com o Recte por praticamente todo o período do vínculo na loja de Ceilândia, informou que as anotações de horário não correspondiam ao tempo efetivamente laborado, sendo feitas de acordo com determinação do gerente. Afirmou ainda que não tinham acesso aos espelhos de horário. Referida testemunha confirmou o labor nos horários alegados, bem como o intervalo para almoço de apenas trinta minutos. Por fim, informou que as reuniões ocorriam uma vez por semana, sendo de uma hora, antes do início das atividades ou uma hora após o encerramento (vide ID 7b79946). Da análise das provas dos autos - documental e testemunhal, concluo que a primeira foi derrogada. Assim, atribuo força probante à prova testemunhal indicada pelo Autor e fixo seu horário de trabalho; a) das 8h30min às 20h30min, com trinta minutos de intervalo, de segunda a sábado e em dois domingos por mês, das 8h30min às 15h30min, sem intervalo e sem compensação; - participação em reuniões uma vez por semana, por mais uma hora. São devidas como extras as horas laboradas além da 44a semanal, a serem acrescidas dos adicionais de 50% e 100%, conforme previsão em norma coletiva, observando-se os limites do pedido. Em especial, no que diz respeito às horas extras prestadas aos domingos, devem ser remuneradas na forma prevista em norma coletiva - cláusula décima terceira. Reconhecida ainda a ausência de gozo do tempo mínimo de intervalo intrajornada fixado legalmente (art. 71, caput, CLT), devido o valor de uma hora com o acréscimo de 50%, na forma prevista no §4° do mesmo dispositivo. Essa parcela também possui natureza salarial, consoante entendimento contido na Súmula 437 do c. TST. Quando da apuração das horas extras, devem ser excluídos os períodos de afastamento do obreiro por licença médica, conforme lançamentos nos controles de frequência. Incidem reflexos sobre aviso prévio, férias e adicional, 13° salário, RSR, FGTS e multa de 40%. Devem ser deduzidas as horas extras e RSR's pagos, constantes dos contracheques. (ID 2d9c4ec). Inconformada, diz a reclamada que houve equívoco por parte da instância originária ao desprezar os horários anotados nos controles de ponto. Insiste na validade plena daqueles documentos, corroborada pelo histórico da Web e faz considerações sobre as regras de distribuição do ônus da prova para, ao final, afirmar que o reclamante não logrou comprovar a imprestabilidade dos referidos documentos. Também aduz que houve equivocada valoração da prova produzida. Insurge-se contra a condenação ao pagamento do intervalo intrajornada e domingos laborados. Vejamos. Por mais esforço que tenha realizado a empresa para dar outro rumo ao tema, a testemunha ouvida por indicação do reclamante, que trabalhou com ele, no mesmo local, exercendo a função de analista de crédito na loja de Ceilândia no período compreendido entre julho/2011 e fevereiro/2015, confirmou o elastecimento da jornada e a invalidade dos controles de ponto que, observo, não foram assinados pelo reclamante. Transcrevo: ELIZANGELA PEREIRA DA CRUZ FARIAS . Depoimento: Trabalhou para a reclamada no período de julho de 2011 a fevereiro de 2015, na função de analista de crédito, na loja de Ceilândia, mesmo local em que trabalhou o reclamante; a depoente trabalhava das 8:30 às 20:30, com 30 minutos de intervalo, de segunda-feira a sábado; trabalhava ainda em dois domingos por mês das 8:30 às 15:30, sem intervalo e sem folga compensatória; não recebia qualquer bonificação pelo trabalho aos domingos; a marcação de cartão de ponto obedecia as orientações do gerente e não o efetivo horário trabalhado; o reclamante trabalhava no mesmo horário que a depoente ; a depoente e o reclamante trabalhavam na análise de créditos, observando os requisitos estipulados pela reclamada para a liberação; muitas vezes sofriam uma pressão do gerente para liberação de créditos e acabavam por atender esse gerente; já sofreu advertência verbal do supervisor por ter liberado créditos que não atendiam aos requisitos da empresa; informa a depoente que já comunicou a esses supervisor que algumas liberações atendiam solicitação do gerente; perguntado a depoente como se sentia com essa situação, disse que era uma situação chata; essas solicitações de liberação de crédito também eram feitas para o reclamante; a depoente também já teve que suportar essa pressão do gerente e manter a sua avaliação de não liberar um crédito; uma vez por semana, o gerente realizava reuniões com todos os vendedores e analistas, que ocorriam uma hora antes da entrada ou uma hora após encerramento das atividades; o reclamante também trabalhava somente dois domingos por mês ; o limite de até R$ 3000,00 tinha liberação do crédito feita pelos próprios analistas das lojas e valores superiores, tinha a liberação submetida a um setor de cobranças; a depoente trabalhava no mesmo setor que o reclamante e acompanhava o horário de intervalo o que ele fazia; o trabalho aos domingos era mediante escala e algumas vezes depoente e reclamante trabalhavam no mesmo domingo ; a loja de Ceilândia contava com três analistas de crédito; a depoente nunca sofreu descontos em seus salários decorrentes de inadimplência de clientes que tiveram crédito liberado sem que os requisitos estivessem atendidos; sofria sim pressão para fazer cobrança desses clientes; nunca ouviu o gerente dessa loja dirigindo alguma ofensa verbal para o reclamante; quando o reclamante começou a trabalhar na reclamada, a depoente já era analista e o reclamante passou a ser analista de crédito no início do ano de 2013; o horário de trabalho informado sempre foi praticado pelo reclamante mesmo na função de auxiliar de escritório . Nada mais. (ID 7b79946, grifos acrescidos). Assim, invalidados os cartões de ponto pelo teor das provas produzidas, competia à empregadora desconfigurar a jornada declinada (CLT, artigos 74, § 2° e 818; TST, Súmula n° 338), o que jamais foi realizado. Devidamente comprovado que os horários registrados nos controles de ponto não correspondiam à real jornada cumprida pelo trabalhador, tais documentos consideram-se imprestáveis para fins de estabelecer o horário de trabalho cumprido pelo reclamante. Nesse contexto, correta a decisão do juízo de origem, ao deferir parcialmente a pretensão, com base nas provas produzidas nos autos. Saliento que, em réplica, o reclamante reiterou que não lhe era possível registrar os corretos horários de trabalho, afirmando que nenhuma alteração houve na forma de registro a partir de 2013, como se vê dos próprios espelhos de ponto. De se notar que a testemunha confirmou a extrapolação de horários e a incorreção nos registros de frequência, que não retratam a real jornada laborada. Acrescento que a testemunha ouvida, por haver laborado na mesma loja e exercido a mesma função que o reclamante, encontra-se em plenas condições de prestar informações sobre a realidade por ele vivenciada ao longo do pacto laboral. Quanto ao intervalo intrajornada, a reclamada não concedia o período mínimo de descanso determinado pelo art. 71 da CLT. Assim, o entendimento da juíza a quo, ao reconhecer a natureza salarial da parcela e determinar o pagamento de uma hora, e não apenas do tempo suprimido, está de acordo com o que dispõe a Súmula n° 437 do col. TST, litteris : INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais n°s 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7°, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4°, da CLT, com redação introduzida pela Lei n° 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4° da CLT. Assim, há de prevalecer a conclusão sentencial em nome do princípio da primazia da realidade, que não tolera artificiosas formalidades as quais não resistem ao menor sopro de realidade. Diversamente do que afirma a reclamada em seu apelo, o reclamante alegou e provou que os controles de ponto não condiziam com a realidade, devendo ser mantida a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Quanto ao trabalho em domingos, a r. sentença deferiu "dois domingos por mês, das 8h30min às 15h30min, sem intervalo e sem compensação", também com base na prova oral, que corroborou as assertivas exordiais, no tocante. A alegação de compensação ou pagamento respectivo cai por terra ante a declaração da testemunha, no sentido de que trabalhava em domingos, sem folga compensatória. Saliento que a juíza sentenciante já determinou a dedução das horas extras pagas e a exclusão dos períodos de afastamento do trabalho, evitando-se eventuais prejuízos para a reclamada. Nego provimento ao recurso patronal, não se cogitando de violação aos dispositivos legais apontados.
Intimado(s)/Citado(s): - NILCY TAVEIRO SANTOS - TEL TELEMATICA E MARKETING LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0002282-10.2015.5.10.0801RO - ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO RECORRENTE: TEL TELEMATICA E MARKETING LTDA ADVOGADA : GISELE VIEIRA DA SILVA - OAB: BA0039716 RECORRIDA: NILCY TAVEIRO SANTOS ADVOGADO : Leonardo Meneses Maciel - OAB: TO0004221 ORIGEM : 1a VARA DO TRABALHO DE PALMAS/TO - CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUÍZAELIANA PEDROSO VITELLI ) EMENTA 1.CONTROLE DO USO DO BANHEIRO. INDENIZAÇÃO. A garantia a um meio ambiente de trabalho saudável e digno é direito fundamental da personalidade humana, compõe o núcleo mínimo existencial da dignidade de todo ser humano, consoante estabelece a Carta da República, no rol de direitos trabalhistas trazidos pelo Capítulo dos Direitos Sociais, bem como a CLT, que impõe ao empregador o dever de zelo por condições hígidas do meio ambiente de trabalho. Nesse panorama, é inadmissível a imposição de restrições a direitos elementares como o uso de banheiros, ou sujeição a tratamento constrangedor, cuja violação, por si só, enseja o dano ao patrimônio imaterial do trabalhador. Os danos morais caracterizam-se pela violação a um direito da personalidade, cuja transgressão enseja o dever indenizatório por parte do agressor. O dano decorre do fato em si, isto é, "in re ipsa", razão pela qual não se exige a prova material do abalo causado à vítima. Exige-se a prova do ato ilícito, do nexo causal e da culpa do agressor. 2.INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PARÂMETROS PARA FIXAÇÃO DO VALOR. Não há, no ordenamento jurídico, qualquer norma voltada para a eventual tarifação do valor do dano moral, algo extremamente positivo, porque não é possível dimensionar ou disciplinar as inúmeras situações capazes de envolver o tema. Mas é certo que a indenização deve, por um lado, procurar ressarcir o dano, em toda a sua extensão, e, por outro, ter um caráter pedagógico-preventivo. Também deve ser objeto de investigação, quando da fixação do valor, a capacidade econômica empresarial e a necessidade da vítima da ofensa. 3 CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA FILIAÇÃO DO EMPREGADO AO SINDICATO PROFISSIONAL. NÃO- OBRIGATORIEDADE. Não tendo a reclamada comprovado que a empregada é filiada ao sindicato profissional, indevidos são os descontos realizados a tal título pela empresa no contracheque da empregada em favor da entidade sindical . 4.Recurso da reclamada conhecido e parcialmente provido. I - RELATÓRIO 0 juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por NILCY TAVEIRO SANTOS em face de TEL TELEMÁTICA E MARKETING LTDA . Irresignada, a empresa demandada interpõe recurso ordinário, arguindo preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de produção de prova. No mérito, pede a reforma da sentença para alcançar o indeferimento de todas as pretensões obreiras deduzidas na inicial. Contrarrazões apresentadas pelo reclamante. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 102, do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório. II - VOTO 1 - ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário da reclamada. 2 - MATÉRIA PRELIMINARES 2.1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE PRODUZIR PROVA TESTEMUNHAL. DA UTILIZAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA A recorrente argui a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, alegando, para tanto, ter sido impedida de produzir prova oral a corroborar as teses defensivas. O Juízo originário assim fundamentou o uso da prova emprestada: "DA UTILIZAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA Primeiramente, de se consignar que as matérias que são objeto desta reclamatória, quais sejam, o controle do uso de banheiro e o período de treinamento em que a reclamante ficou à disposição da reclamada, cumprindo horário, durante o período de curso/treinamento, restaram incontroversos, haja vista os termos da defesa, que abaixo se transcrevem: "É bem verdade que existe o controle de ida ao banheiro pelos funcionários..." "E o cumprimento de horário no período de avaliação se faz necessário tão-somente por uma questão operacional da empresa para controle da participação dos candidatos - a fim de se ter a certeza de que o candidato teve acesso a todas as informações..." Logo, a rigor, no entender deste juízo, sequer havia necessidade de produção de prova testemunhal. No entanto, considerando os inúmeros, esclarecedores e repetitivos depoimentos, que têm sido colhidos pelos Juízes deste Foro, acerca dos mesmos fatos (período de curso/treinamento, com controle de tempo à disposição da reclamada e controle pela reclamada do tempo gasto pelos seus empregados para irem ao banheiro), este juízo facultou às partes a juntada de prova emprestada relativa ao depoimento do preposto e de três testemunhas de cada parte, colhendo, na audiência de ID 6c16e15, tão somente o depoimento pessoal da parte e indeferindo, sob protestos, a oitiva da testemunha trazida pela ré, Sra. Fernanda Silva Ferreira Kozlowski. A reclamante utilizou-se da faculdade que lhe foi conferida pelo juízo e anexou aos autos as atas de IDs 266a336, a28fe63, b3b1bfc e dbdc955, como prova emprestada. A reclamada não exerceu tal direito, limitando-se a apresentar manifestação acerca da inspeção judicial realizada pela Magistrada Suzidarly Ribeiro Teixeira Fernandes nos autos do processo 0002087-22.2015.5.10.0802, conforme ID 2c07ce7. De se consignar que foram propostas nas duas Varas de Palmas, desde julho de 2015, inúmeras ações individuais de mesmo objeto propostas contra a reclamada(cerca de 323 processos no total) até a presente data, cujas pretensões, na verdade, deveriam ter sido objeto de uma ação coletiva/ação civil pública, por se tratar de demanda de massa, a exemplo da Ação Civil Pública proposta pelo MPT da 5a Região, em que a ré foi condenada pelas mesmas práticas. Logo, a utilização de prova emprestada, no caso em questão, atendeu aos princípios da duração razoável do processo, da economia dos atos processuais e do contraditório e se justificou à vista dos inúmeros processos idênticos em que os reclamantes, ocupantes da mesma função (operador[a] de telemarketing), discutem exatamente os mesmos direitos (inclusão do período de treinamento no vínculo de emprego e danos morais em decorrência da limitação do uso do banheiro). Ademais, a própria reclamada, na ata de audiência (Id aa7fdd7), tendo em vista o grande número de reclamações trabalhistas de mesmo objeto contra ela propostas, concordou com o uso da prova emprestada, convencionando que "as provas produzidas" naquele processo fossem utilizadas "em todos os processos idênticos, em que se discuta procedimento de contratação, seleção e treinamento, bem como procedimentos no tocante a utilização de banheiros."(Proc. N° 0001962¬ 54.2015.5.10.0802). Admitiu, pois, a ré que as questões que ora se debatem e que são objeto do presente processo atingem os funcionários de uma maneira geral, não havendo diferença por se tratar de um ou outro reclamante. Logo, à luz de todo o expendido, considero não haver nulidade na adoção do uso da prova emprestada neste tipo de ação, até porque o c. TST já se pronunciou sobre a legalidade do seu uso em determinadas circunstâncias como a que ora se apresenta. Assim, peço vênia para citar, , por como razões de decidir comungar com seu entendimento a respeito da utilização da prova empresta, os seguintes julgados, cujas ementas abaixo se transcrevem: "PROVA EMPRESTADA. Como todo meio de prova permitido em direito, fartamente usado no processo do trabalho compatível com o princípio da duração razoável do processo, não é dado à parte contrária impedir a produção de prova pela parte adversa, princípio também aplicável à prova emprestada, que é livremente valorada pelo julgador no exame das questões controvertidas nos autos em que vertida."(Proc. RO 0001899-29.2015.5.10.0802,Juiz Relator Convocado: Gilberto Augusto Leitão Martins. "NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. 1. O Colegiado regional consignou que, - Tratando- se de processos com pedidos idênticos e envolvendo a mesma reclamada, nas mesmas condições de trabalho, a utilização da prova emprestada privilegia a celeridade e a economia processuais - e - não fere o direito de ampla defesa e contraditório, já que a Reclamada estava presente no momento em que a prova oral foi colhida em outro O juiz aprecia a prova em atenção ao princípio do feito. (...) livre convencimento motivado, determinando, de ofício ou a requerimento das partes, as provas que julgar necessárias ao esclarecimento da lide, bem como indeferindo as reputadas inúteis, a teor dos arts. 130 e 131 do CPC. Ainda, na dicção do art. 765 da CLT - informador do princípio inquisitório, prevalente no processo do trabalho -, o legislador ordinário assegurou ao julgador ampla liberdade na condução do processo, autorizando-o, ipso facto, em nome da celeridade e da economia processuais, a utilizar de prova emprestada para elucidar os pontos controversos do litígio. 3. Quadro fático delineado pelo Tribunal de origem que não permite concluir pela acenada ofensa aos arts. 5°, LV, da Carta Magna, 765 da CLT e 130 do CPC."(...)(TST - AIRR: 3665520125030084, Rel: Ministro Hugo Carlos Scheuermann,J. 21/05/2014, 1a T, pub.DEJT 30/05/2014). No caso em exame, não houve cerceamento de defesa provocado pelo indeferimento da oitiva de outras testemunhas, quando já constatada a existência de elementos suficientes à solução da controvérsia, cumprindo salientar que cabe ao julgador dirigir o processo, de forma célere e econômica, nos termos do art. 765, da CLT, e 139 do CPC/2015. Portanto, considero razoável e adequada a solução encontrada pela magistrada de origem, haja vista a grande quantidade de processos versando sobre os mesmos temas, nos quais já se produziram provas suficientes a respeito das matérias debatidas, tendo as partes, naqueles autos, exercido regularmente a ampla defesa e o contraditório. Aliás, sequer é cogitado o fato de que a situação da reclamante, na qualidade de operadora de telemarketing, fosse efetivamente distinta daquela oferecida ao conjunto de trabalhadores ocupantes da referida função na empresa TEL TELEMÁTICA E MARKETING LTDA. Cuida-se aqui de um padrão geral utilizado pela empregadora, no que tange ao tratamento dispensado aos empregados ocupantes da função de operador de telemarketing ou similares, especialmente quanto à suposta limitação de ida dos empregados ao banheiro, ao período de treinamento e às pausas. Ora, é necessário que a reclamada ao menos avente, em audiência, ser distinta a situação da parte reclamante em relação aos casos nos quais foram colhidos depoimentos diversos. Em outras palavras, não basta dizer que pretende produzir prova oral sobre fatos comuns ao conjunto de empregados e objeto de extensa inquirição judicial em outras oportunidades. É preciso assegurar, sempre, o contraditório, à ampla defesa e o direito à produção de prova pelas partes, sem que isso signifique, registre-se, utilizar a máquina judiciária apenas no sentido de esgotá-la ou de fulminar a energia dos magistrados do trabalho, prejudicando inclusive, a partir de gesto dessa natureza, a solução de outros litígios os quais demandam urgência. E isso ocorre quando uma empregadora, em tese, provoca danos sociais de igual natureza contra grupo específico de trabalhadores, cuja produção de prova oral para cada caso individual apenas valoriza condutas patronais de criação e perpetuação das práticas ocasionadoras das demandas de massa. Com efeito, a prova pretendida pela reclamada, além de desnecessária, conspira contra a celeridade processual, impondo a juízes do trabalho, detentores de carga elevada de serviço, a realização de centenas de audiências de instrução desgastantes para a prova de fatos fartamente apurados em autos diversos. Rejeito, portanto, a prefacial agitada. 3 - MÉRITO 3.1- RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PERÍODO ANTERIOR AO REGISTRO. PERÍODO DE SELEÇÃO/CAPACITAÇÃO. A reclamante alegou que foi contratada em 21/06/2014 para exercer a função de operadora de telemarketing, mas a reclamada somente registrou o contrato de trabalho na CPTS a partir de 21/07/2014. Ressaltou que inexiste previsão legal para realização de treinamentos práticos em atividades empresariais sem a devida formalização do contrato de experiência, restando caracterizado um período laboral clandestino, no qual trabalhou, mas não teve seus devidos direitos reconhecidos. Requereu a retificação da CTPS, com o pagamento de todas as verbas decorrentes do pacto laboral do período requerido. A reclamada sustenta que a reclamante foi contratada somente em 21/07/2014. Disse que nunca houve trabalho no período anterior ao registro em CTPS. Asseverou que há processo de seleção na reclamada para o preenchimento de vagas de operador de telemarketing, com duração máxima de 10 (dez) dias, não havendo que se cogitar de prestação de serviço nesse período. Disse, ainda, que à época a autora estava ciente de que não haveria nenhuma garantia de contratação, pugnando pela improcedência do pedido. A magistrada da primeira instância julgou procedente o pedido, conforme fundamentos a seguir transcritos: " DO VÍNCULO CLANDESTINO (PERÍODO SEM REGISTRO) Afirmou a autora, na inicial, que, embora tenha iniciado suas atividades em 21.06.2014, a reclamada somente anotou sua CTPS em 21.07.2014. Pontuou que, no período clandestino, "passou por um processo seletivo, condição necessária à contratação, submetendo-se a exaustivo treinamento pela reclamada, sendo que em tal período não recebeu salários, vale refeição e alimentação". Pleiteou o reconhecimento do vínculo havido no período de 21.06.2014 a 20.07.2014, bem como a condenação da reclamada ao "pagamento de todos os consectários legais oriundos da pactuação, como saldo salário de 30 (trinta) dias, férias + 1/3, 13° salário proporcional, FGTS de todo o período + multa de 40%". Em defesa, a reclamada argumentou que "o processo de seleção, com duração máxima de 10 dias, frise-se por oportuno, para as vagas de operadores de telemarketing existentes no quadro de funcionários desta empresa constitui-se de 4 etapas, incluindo (1) prova escrita, abrangendo matérias de português, conhecimentos gerais, raciocínio lógico, informática e redação; (2) dinâmica de grupo incluindo apresentação pessoal, teste de fluência e técnica de grupo; (3) avaliação técnica com aplicação de prova escrita; e (4) exame médico clínico e audiométrico". Arguiu, ainda, que "a simples participação em prévio processo seletivo não descaracteriza a posterior contratação por experiência, não havendo falar-se na integração do período de seleção ao contrato". Passemos &#
Intimado(s)/Citado(s): - COSERVICE SERVICOS LTDA - SINDICATO DOS TRAB. EM ELETRICIDADE NO EST DO TOCANTINS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0002322-89.2015.5.10.0801 RO - ACÓRDÃO 1a TURMA/2015 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE: COSERVICE SERVIÇOS LTDA ADVOGADO : ERICO XAVIER ANTUNES - OAB: SC0012911 RECORRIDO : SINDICATO DOS TRABALHADORES EM ELETRICIDADE NO ESTADO DO TOCANTINS ADVOGADO : SÉRGIO FONTANA - OAB: TO0000701 ADVOGADO : MAXIMILIANO NAGL GARCEZ - OAB: DF0027889 ORIGEM : 1a Vara do Trabalho de Palmas - TO CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZA ELIANA PEDROSO VITELLI) - EMENTA ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DO EMPREGADOR. A atividade econômica preponderantemente desenvolvida pelo empregador constitui o dado básico que permitirá a identificação da vinculação sindical adequada do prestador. Emergindo claro das informações dos autos que a atividade econômica principal da ré é a instalação e manutenção elétrica, daí decorre a vinculação de seus empregados ao sindicato profissional autor, como bem decidido na origem. Recurso da ré conhecido e desprovido. I - RELATÓRIO A Juíza ELIANA PEDROSO VITELLI , Titular da 1a Vara do Trabalho de Palmas/TO, por meio da sentença de ID 5b07836, complementada no ID 35a68d6, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação declaratória de representatividade sindical ajuizada por SINDICATO DOS TRABALHADORES EM ELETRICIDADE NO ESTADO DO TOCANTINS em desfavor de COSERVICE SERVIÇOS LTDA, para declarar o sindicato autor como legítimo representante dos empregados da requerida e condenar a ré ao cumprimento de obrigações de fazer e não fazer deferidas na fundamentação. A ré interpõe recurso ordinário (ID 6451f95). Sustenta que a sua atividade econômica principal é a de construção de redes de energia elétrica, encontrando-se vinculada ao Sindicato da Indústria da Construção Civil. Pugna pela reforma da sentença para que seja reconhecida a ilegitimidade do recorrido e se exclua a condenação ao recolhimento de contribuições sindicais em favor dele. Custas e depósito recursal nos IDs 94d5fc8, 2407a0c, db7c179 e 1341091. 0 autor apresentou contrarrazões (ID 8f74e21). Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, porquanto não verificada quaisquer das hipóteses contidas no artigo 102 do Regimento Interno. É o relatório. II - VOTO 1 - ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. 2 - MÉRITO 2.1- REPRESENTAÇÃO SINDICAL. O Juízo de origem reconheceu que o sindicato autor detém legitimidade para a representação dos empregados da requerida, para todos os fins, inclusive para negociação coletiva e, consequentemente, julgou procedentes os pedidos, condenando a ré a cumprir obrigações convencionais diversas, também com a eliminação de condutas antissindicais. Determinou à reclarada que recolha em favor do sindicato autor os valores devidos a título de contribuição sindical, no mês de março de cada ano, a partir de do exercício 2016, observando-se o percentual legal. Inconformada, a recorrente sustenta que continuam a existir dois sindicatos, com a mesma base territorial, representando a mesma categoria. Afirma que tem por objeto social várias atividades, sendo preponderante a de instalação e manutenção elétrica, com ênfase na construção de redes de distribuição de energia. Assim, sendo a construção de redes de energia elétrica a sua principal atividade, encontra-se vinculada ao Sindicato da Indústria da Construção Civil e do Mobiliário, 3° Grupo do Quadro Geral de categorias econômicas e profissionais e está relacionada, dentre outras, às seguintes atividades econômicas: Indústria da Construção Civil (inclusive montagens industriais e engenharia consultiva) e Indústria de Instalações Elétricas, de Telecomunicações, de Gás, Hidráulicas e Sanitárias (inclusive redes de distribuição, redes coletoras e montagem industrial de estações de tratamento de água e esgoto). Aduz a empresa que o recorrido representa a categoria dos eletricitários, operadores de empresas produtoras ou fornecedoras de eletricidade, profissionais os quais não se enquadram os seus empregados, pois eles não se ativam na produção ou fornecimento de energia e, por isso, estão vinculados ao Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Civil. Acrescenta, ainda, que a Convenção Coletiva e o Termo Aditivo do SINDUSCON - TO, tratam no item f-8 sobre o piso salarial do profissional de linha viva, que é o trabalhador que exerce a função de Eletricista de Linha Viva, efetuando consertos e manutenção em linhas de Transmissão, utilizando equipamentos especiais para trabalhar com alta tensão, com a linha totalmente energizada. Assim, o Sinduscon - TO, estabelece regras específicas em relação aos trabalhadores que operam em linha viva de distribuição. Pois bem. Como se vê do relato acima, a controvérsia dos autos reside na averiguação de qual sindicato detém legitimidade para representar os empregados da requerida, sustentando o autor ser ele o sindicato representativo da respectiva categoria profissional. É pacífico o entendimento de que o enquadramento sindical há de seguir a atividade preponderante do empregador, que é identificada como aquela que "(...) caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional" (§ 2° do art. 581 da CLT). É preciso, ainda, recordar que o próprio conceito de categoria profissional, do qual se extrai a definição de categoria econômica, foi positivado no § 1° do art. 511 da CLT, segundo o qual "a solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitui o vínculo social básico que se denomina categoria econômica". Em contrapartida, categoria econômica será identificada a partir da "similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas (...)". (§ 2° do art. 511 da CLT). A atividade econômica desenvolvida, portanto, constitui o dado básico que permitirá a identificação da vinculação sindical adequada do prestador. No caso em exame, conforme se observa da leitura da Cláusula Primeira da 3a Alteração Contratual da empresa Coservice Serviços Ltda. (ID 47751cd - Pág. 1), a reclamada exerce as seguintes atividades: Cláusula 01 - A sociedade gira sob o nome empresarial de Coservice Serviços Ltda, tendo como atividades: Projetos e serviços de instalação e manutenção elétrica em residências, comércios, indústrias e imóveis públicos; projetos, manutenção e instalação de Redes de Distribuição, linhas de transmissão e sub-estações de energia elétrica; serviços de inspeção técnica em unidade consumidora de energia elétrica; serviços de corte e religação de fornecimento de energia elétrica; empreiteira de mão de obra em serviços de manutenção industrial e comercial; assessoria técnica no ramo elétrico em geral (omissis). De se notar que o comprovante de inscrição da reclamada perante a Receita Federal, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, traz as seguintes informações (IDs Id 13775d1 - Pág. 1 e 432d401 - Pág. 1): CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL: 43.21.5.00 * Instalação e manutenção elétrica. Emerge claro de tais informações, portanto, que a atividade econômica principal da ré é a instalação e manutenção elétrica, daí decorrendo a vinculação de seus empregados ao sindicato profissional autor, como bem decidido na origem. Contrariamente ao alegado nas razões recursais, não se cogita de dois sindicatos representativos da mesma categoria, na mesma base territorial, até por que o nosso sistema jurídico consagra a unicidade sindical. Na verdade, como também fundamentado na sentença recorrida, cabe lembrar que há decisão judicial transitada em julgado que definiu o sindicato autor como o representante da categoria profissional, conforme se vê da ementa da referida decisão, transcrita na origem: CONFLITO DE REPRESENTATIVIDADE ENTRE SINDICATOS. Em sendo o sindicato-autor entidade voltada para a representação da categoria profissional dos empregados das empresas concessionárias de serviço público de produção, transmissão e distribuição de energia elétrica, bem como os empregados das empresas terceirizadas, prestadoras de serviços dessas concessionárias, forçoso o reconhecimento da entidade sindical como legítima representante dos trabalhadores na construção elétrica.(TRT10- RO: 0001279-51.2014.5.10.0802, Relatora: Desembargadora Maria Regina Machado Guimarães: 11/02/2015, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 18/02/2015) A alegação de que a principal atividade econômica da recorrente seria a construção, vinculando-a ao sindicato da construção civil e do mobiliário, não se sustenta, conforme cadastro da empresa na receita federal e registro da Alteração Contratual. Ainda que a ré tenha por objeto várias atividades, a prova dos autos evidencia que aquela preponderante vincula-se à instalação e manutenção elétrica , atraindo a vinculação de seus empregados ao sindicato autor. Acrescento que a decisão anteriormente referida vinculou também os empregados das empresas terceirizadas, prestadoras de serviços das concessionárias do serviço público de produção, transmissão e distribuição de energia elétrica, ao sindicato autor. Nesse cenário, cai por terra a alegação da recorrente de que seus empregados não se ativariam na produção ou fornecimento de energia, estando vinculados ao Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Civil, tendo em vista os documentos já referidos que atestam, sem deixar qualquer margem de dúvida, que a atividade econômica principal da ré destina-se a instalação e manutenção elétrica. Assim, mesmo que a CCT do Sinduscon/TO estabeleça regras específicas em relação aos trabalhadores que operam em linha viva de distribuição, estas não prevalecem para os empregados da reclamada. Observo que a mencionada decisão já transitada em julgado expressamente reconheceu o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM ELETRICIDADE NO ESTADO DO TOCANTINS como o legítimo representante da categoria dos trabalhadores elencados na alínea"f" da cláusula 3a da CCT mencionada, os "trabalhadores da construção elétrica". Assim, a tese defensiva não se sustenta. Deve a ré aplicar aos seus empregados a norma coletiva juntada com a inicial, tal como declarado na sentença atacada, que fica mantida. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário interposto e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Relator. Ementa aprovada. Participaram deste julgamento os Desembargadores Grijalbo Coutinho (Presidente), Flávia Falcão, André Damasceno, Dorival Borges e o Juiz Convocado Paulo Henrique Blair. Ausente, em licença médica, a Desembargadora Elaine Vasconcelos. Pelo MPT o(a) Dr(a). Soraya Tabet Souto Maior. Sustentação oral: Dr. Fernando Antunes. Brasília, 14 de setembro de 2016 (4a feira). Relator DECLARAÇÃO DE VOTO
Intimado(s)/Citado(s): - CLARO S.A. - HELIO FERRAZ DA SILVA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0002380-92.2015.5.10.0801 RO ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE: CLARO S.A. ADVOGADO: JOSÉ HENRIQUE CANÇADO GONÇALVES - OAB/MG 0057680 RECORRIDO: HELIO FERRAZ DA SILVA ADVOGADO: CLOVIS TEIXEIRA LOPES - OAB/TO 0000875 ORIGEM : 1a VARA DO TRABALHO DE PALMAS/TO CLASSE ORIGINÁRIA: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO (JUÍZA ELIANA PEDROSO VITELLI)- EMENTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS DA INICIATIVA PRIVADA. SÚMULA 331 DO TST. Embora não seja necessária a presença do elemento culpa para a decretação da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços da iniciativa puramente privada, ao contrário do que ocorre no âmbito do poder público, ao menos a partir da decisão do STF no julgamento da ADC 16 e da interpretação conferida ao conteúdo do artigo 71, da Lei n° 8.666/1993, é certo que a ausência do pagamento das verbas rescisórias e de outras parcelas devidas durante o pacto laboral, sem que a empresa tomadora tenha demonstrado, nos autos, a adoção de qualquer medida para evitar o inadimplemento por parte de sua contratada, que simplesmente desapareceu, como normalmente acontece com frágeis empresas fictícias, configura, para dizer o mínimo, a falta de fiscalização adequada e a consequente culpa in vigilando da beneficiária principal com a mão de obra desenvolvida em seu favor. Em outras palavras, a responsabilidade da tomadora decorre da demonstração do ato ilícito por ela praticado no desenvolvimento do contrato de prestação de serviços mantido com a empresa terceirizante, apto, por outra vertente complementar, a provocar prejuízo aos trabalhadores, nos moldes dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil Brasileiro, aplicáveis ao Direito do Trabalho por força do conteúdo do artigo 8° da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso da segunda reclamada conhecido e desprovido. I - RELATÓRIO O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por HELIO FERRAZ DA SILVA em face de CLARO S/A . A reclamada interpõe recurso ordinário, pelo qual pede o sobrestamento do feito e, no mérito, pretende a reforma da sentença no tocante à responsabilidade subsidiária; às verbas rescisórias; às multas dos arts. 467 e 477 da CLT; às diferenças salariais; às diferenças de auxílio-alimentação; à gratificação de férias; à multa normativa; ao aluguel do veículo; à indenização por dano moral; à justiça gratuita e à expedição de ofícios. Contrarrazões apresentadas pelo reclamante. Dispensada a intervenção do Ministério Público do Trabalho, na forma do artigo 102 do Regimento Interno deste Tribunal. É, em síntese, o relatório. II - VOTO 1. ADMISSIBILIDADE O autor pede, em contrarrazões, o não conhecimento do recurso da reclamada, ao argumento de que o apelo não ataca os fundamentos da sentença, nos termos em que fora proposta. Da comparação entre os termos decisórios e as alegações recursais, vê-se que os fundamentos da sentença foram contrapostos pela reclamada, com a exposição das razões de fato e de direito, pelas quais a recorrente pretende a reforma da decisão de origem. Portanto, não há irregularidade no recurso da reclamada, a teor da Súmula 422, III, do TST: " SÚMULA 422. RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgado em 01.07.2015 I - Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida. II - O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática. III - Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença " (Destaquei). Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário da reclamada, exceto quanto à expedição de ofícios, porque não há essa determinação na sentença. 2. MÉRITO 2.1. SOBRESTAMENTO DO FEITO A reclamada requer o sobrestamento do feito, até que a questão da terceirização dos serviços seja decidida pelo STF. A decisão do TST (Relator Ministro Ives Gandra S. Martins Filho) de sobrestar recurso extraordinário em decorrência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (Relator Ministro Teori Zavascki) não impede o julgamento do feito na presente fase processual, porquanto o sobrestamento de feitos, ante o reconhecimento de repercussão geral da matéria, somente tem aplicação exatamente nos casos de interposição de recurso extraordinário para o STF em conformidade com o preceituado no artigo 543-B, § 1°, do CPC, não acarretando, in casu, a consequência pretendida pela recorrente. Pedido que se rejeita. 2.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A segunda reclamada não se conforma com a responsabilidade subsidiária imposta pela sentença. Sustenta que as reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços, em que se atribuía à primeira reclamada a obrigação de pagamento de encargos trabalhistas. Além disso, aduz que sempre fiscalizou o cumprimento das obrigações decorrentes do aludido contrato. Por fim, entende que não há prova nos autos de que a reclamante tenha lhe prestado serviços. O reclamante alegou, na inicial, que foi contratado pela primeira reclamada, empresa terceirizada, e prestava serviços diretamente à NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A (TO), empresa que foi sucedida pela CLARO S/A, para realizar atividade-fim desta, durante todo o contrato de trabalho. Pediu o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, tomadora de serviços na relação laboral, nos termos do inciso IV da Súmula 331 do TST. Na contestação, a ré Claro não negou a prestação de serviços pelo autor, limitando-se a afirmar que: "firmou contrato de prestação de serviços pelo qual se atribuía à Primeira Reclamada a obrigação exclusiva pelo pagamento de encargos trabalhistas, previdenciários, sociais e acidentários dos empregados por ela contratados " e que "ciente de seus deveres, sempre fiscalizou o cumprimento das obrigações supra descritas por parte da Contratada, através da exigência contratual de apresentação dos comprovantes de pagamento mensal dos empregados, recolhimentos de FGTS, contribuições previdenciárias, entre outras" (pg. 130). A primeira reclamada não compareceu à audiência designada para o dia 27.10.2015 (pg. 206), razão pela qual foi considerada revel e confessa quanto à matéria de fato (sentença, pg. 220). Registre-se que o fato de o reclamante estar subordinado à sua empregadora formal não exclui a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços. Cuida-se, é relevante destacar, de pleito de responsabilidade subsidiária com amparo na Súmula n° 331, do TST, e não de reconhecimento de vínculo empregatício direto com a tomadora de serviços. Embora não seja necessária a presença do elemento culpa para a decretação da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços da iniciativa puramente privada - ao contrário do que ocorre no âmbito do poder público, ao menos a partir da decisão do STF no julgamento da ADC 16 e da interpretação conferida ao conteúdo do artigo 71, da Lei n° 8.666/1993 -, é certo que a ausência de pagamento das verbas rescisórias e de outras parcelas devidas durante o pacto laboral, sem que a empresa tomadora tenha demonstrado, nos autos, a adoção de qualquer medida para evitar o inadimplemento por parte de sua contratada, que simplesmente desapareceu (como normalmente acontece com frágeis empresas fictícias), configura, para dizer o mínimo, a falta de fiscalização adequada e a consequente culpa in vigilando da beneficiária principal com a mão de obra desenvolvida em seu favor. Em outras palavras, a responsabilidade da tomadora decorre da demonstração do ato ilícito por ela praticado no desenvolvimento do contrato de prestação de serviços mantido com a empresa terceirizante, apto, por outra vertente complementar, a provocar prejuízo aos trabalhadores, nos moldes dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil Brasileiro, aplicáveis ao Direito do Trabalho por força do conteúdo do artigo 8°, da Consolidação das Leis do Trabalho. Ademais, o reclamante pleiteou expressamente a responsabilização subsidiária da recorrente, estando a decisão que deferiu a pretensão em consonância com o art. 492 do NCPC. Além disso, eventual cláusula contratual de imputação de responsabilização apenas à primeira ré, além de não comprovada, não surte efeitos em relação ao contrato de trabalho, norteado por normas imperativas e indisponíveis, cabendo apenas, se for o caso, direito de regresso da segunda reclamada em desfavor da primeira. Pelo exposto, é inafastável a responsabilidade subsidiária da reclamada Claro S.A. pelos créditos trabalhistas reconhecidos nesta demanda, como já pacificou o TST na Súmula 331, III e IV: " SÚMULA N° 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/201 1, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 [..] III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". Nego provimento. 2.3. VERBAS RESCISÓRIAS, MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT, DIFERENÇAS SALARIAIS, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO, GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS, MULTA NORMATIVA, ALUGUEL DO VEÍCULO, INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL A reclamada Claro busca afastar da condenação o pagamento das parcelas em epígrafe. Sustenta que, como não era a real empregadora, não possuía obrigação legal de adimplemento das verbas trabalhistas decorrentes do pacto laboral firmado entre o autor e a primeira ré. A responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços é ilimitada, salvo quanto às obrigações de fazer de natureza personalíssima da prestadora, as quais não podem ser convertidas em pagamento ou recolhimento. Todas as verbas pecuniárias deferidas se incluem no âmbito da responsabilidade subsidiária, especialmente quando inexiste prova de pagamento, fato extintivo dos direitos pleiteados, como ocorreu no caso em apreço. Não há de se falar em limitação da responsabilidade subsidiária. Inexiste comando autorizador de tal procedimento. Aliás, ainda não foi instituída a figura da responsabilidade subsidiária mitigada, de modo a auxiliar o agente que, de algum modo, participou da relação jurídica ocasionadora do prejuízo ao empregado. Ademais, o atraso no pagamento das verbas rescisórias pela empregadora atrai a aplicação da multa rescisória do artigo 477, §8°, da CLT, obrigação que, no caso de não pagamento pela devedora principal, se transfere à responsável subsidiária. Nada fazendo para o integral cumprimento das obrigações trabalhistas, cujo pagamento não foi comprovado nos autos, resta à tomadora de serviços assumir todas e quaisquer dívidas de cunho pecuniário inadimplidas pela devedora principal. Isso, não só porque foi beneficiada pela prestação laboral desenvolvida pelo empregado, como também pelo fato de ter sido pouco diligente ou esforçada para fazer respeitar os direitos do trabalhador. Nesse contexto, a tomadora responde pelo pagamento de todas verbas pecuniárias deferidas. Nego provimento. 2.4. JUSTIÇA GRATUITA O juízo de origem deferiu ao reclamante os benefícios da justiça gratuita. A reclamada pede a reforma da sentença, sob o argumento de que o reclamante não teria demonstrado a insuficiência de recursos. O reclamante pleiteou, na inicial, os benefícios da justiça gratuita, afirmando não poder demandar sem prejuízo do sustento próprio e de sua família. Para tanto, juntou declaração de pobreza à pg. 18. A presunção de hipossuficiência do empregado milita em seu favor, especialmente quando preenchidos os requisitos legais para concessão da gratuidade judiciária, cabendo à reclamada destituir a aparente regularidade, situação não verificada no caso dos autos. Não bastaria, ao indeferimento do pleito, apenas a análise objetiva do montante nominal auferido pelo autor, mas a prova cabal de que a declaração referida não seria condizente com a realidade atual vivenciada pelo trabalhador. Inexistindo tal prova, correto o deferimento das benesses da justiça gratuita. Nego provimento. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário da reclamada Claro S/A, exceto quanto à expedição de ofícios, e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação. É como voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada Claro S/A, exceto quanto à expedição de ofícios, e, no mérito, negar-lhe provimento, nos te
Intimado(s)/Citado(s): - ECT - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - Tocantins - MARILIA CRISTINE DOS SANTOS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0002414-64.2015.5.10.0802 RO ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE: MARILIA CRISTINE DOS SANTOS ADVOGADO: VINICIUS EDUARDO LIPCZYNSKI - OAB/TO 5.792- A RECORRIDA: ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - TOCANTINS ADVOGADO: FÁBIO LACERDA - OAB/TO 5.669-B ORIGEM : 2a VARA DO TRABALHO DE PALMAS/TO CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZ REINALDO MARTINI)- EMENTA RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ PELO TRABALHADOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. Os valores pagos por iniciativa da Administração Pública e recebidos de boa-fé pelo trabalhador não são passíveis de restituição, haja vista o caráter alimentar das parcelas concedidas. Recurso da reclamante provido. I - RELATÓRIO O juízo de origem julgou procedentes os pedidos formulados na ação de ressarcimento ajuizada por ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS em face de MARÍLIA CRISTINE DOS SANTOS . Inconformada, a demandada interpõe recurso ordinário, por meio do qual busca o reconhecimento da improcedência do pedido de ressarcimento de valores. Contrarrazões apresentadas pela demandante. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 102 do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório. II - VOTO 1. ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário da demandada. 2. MÉRITO 2.1. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT ajuizou a presente demanda, pretendendo o ressarcimento de valores que a ex-empregada estaria devendo, referentes a despesas médicas, faltas injustificadas, vale-alimentação e recolhimento previdenciário, fatos que teriam sido apurados mediante o processo administrativo disciplinar n° 53175.000060/2014-09, consoante documentos anexados à defesa, e que importaram a cobrança do valor de R$ 1.259,20 (um mil duzentos e cinquenta e nove reais e vinte centavos), atualizados até 30/06/2015 (pgs. 67/70). Na defesa, a ex-empregada impugnou um a um dos pretensos valores devidos, sustentando que a empresa demandante não teriaefetivamente comprovado os valores devidos (pgs. 155/156). A ECT instaurou procedimento administrativo para apuração de faltas injustificadas praticadas pela demandada, conforme documentos anexados às pgs. 6/33. Note-se que, na defesa apresentada no procedimento administrativo, a ex-empregada justificou as suas faltas em razão de "desmotivação e angústia causados pelo descaso da gestão"; disse que foi colocada em "distritos" que não eram adequados "a carteiras", devido à distância do percurso; relatou que a situação se agravava, por ter de percorrer rotineiramente distritos de colegas que estavam ausentes; disse que a sua insatisfação decorria, ainda, da falta programas e políticas de incentivos por parte da empresa, da sua desvalorização, enquanto empregada, e do descaso da empresa em relação aos reais motivos das suas faltas, sem, ao menos, estabelecer "uma conversa entre gestão e empregado" (pgs. 20/21). No parecer da empresa foi dito que "As alegações apresentadas na defesa não foram suficientes para elidir sua responsabilidade, sendo assim, permanece a responsabilidade da empregada pelas faltas cometidas pelas ausências ao trabalho [...]' (pg. 23). Em razão das faltas apuradas, a empresa resolveu aplicar a penalidade de suspensão disciplinar por cinco dias, decisão tomada no dia 05/02/2014 (pg. 32). Todavia, no dia 31/01/2014, a demandada já havia comunicado à empresa o seu pedido de desligamento (pg. 35). Por esse motivo, a empresa enviou à ex-empregada um "Aviso de Finalização de Processo Administrativo", no qual informou que " considerando que o julgamento se deu no dia 05 de fevereiro de 2014 e o seu desligamento se deu em 03 de fevereiro de 2014, a punição não poderá ser consumida sendo arquivado o processo" (pg. 37). No TRCT, a empresa discriminou os seguintes descontos: vale- alimentação, R$ 1.307,05 (mil, trezentos e sete reais e cinco centavos); faltas, R$ 473,50 (quatrocentos e setenta e três reais e cinquenta centavos); "dif. faltas", R$ 47,35 (quarenta e sete reais e trinta e cinco centavos); previdência social 13° salário, R$ 9,47 (nove reais e quarenta e sete centavos); "D.M. Compart. Autom.", R$ 97,34 (noventa e sete reais e trinta e quatro centavos); "repouso/feriado-perda", R$ 142,05 (cento e quarenta e dois reais e cinco centavos), os quais, após deduzidas as verbas rescisórias devidas à trabalhadora, teriam resultado um saldo devedor de R$ 1.242,04 (mil, duzentos e quarenta e dois reais e quatro centavos) - pg. 39 -, que a empresa demandante pretende ver ressarcido, com atualização monetária. A ex-empregada acrescentou as seguintes ressalvas ao TRCT: " Hipótese de erro no cálculo referente ao período de férias; hipótese de erro no cálculo referente ao desconto do vale-alimentação; supervisor da unidade CDD-Palmas não 'achou' [a grafia gera dúvida] os atestados comprovando a inexistência de faltas relacionadas aos descontos supracitados" (pg. 40). A empresa expôs as explicações descritas à pg. 47, a respeito dos descontos efetuados no TRCT, e iniciou a cobrança da pretensa dívida, pela via administrativa, conforme documentos de pgs. 49/55; mas, não obtendo êxito, ajuizou a presente demanda. Todos os valores devidos à ex-empregada e todos os descontos relativos ao mês da rescisão contratual estão discriminados tanto no TRCT (pg. 39) quanto na ficha financeira/2014, mês de fevereiro (pgs. 87/88). No tocante às faltas injustificadas, conforme já exposto, a empresa instaurou processo administrativo, cuja penalidade restou prejudicada em razão do pedido de demissão da autora, tendo o processo sido arquivado. Com relação ao vale-alimentação, a empresa discriminou no TRCT um desconto no importe de R$ 1.307,05 (mil, trezentos e sete reais e cinco centavos), a respeito do qual explicou, no documento administrativo anexado à pg 63, que: "Em relação ao desconto no valor de R$ 1.307,05, campo 108 do TRCT, é reflexo das faltas injustificadas e perda Repouso, dos dias conforme fl. 37 e devolução dos vales alimentação no período de 04/02/2014 a 15/02/2014, que recebeu antecipadamente na primeira quinzena de janeiro/2014" (pg. 63). Todavia, tal justificativa não encontra respaldo nos documentos dos autos, não tendo a empresa comprovado o efetivo adiantamento do vale-alimentação. O mesmo se diga em relação às despesas médicas, no valor de R$ 97,34 (noventa e sete reais e trinta e quatro centavos), pois não há nos autos demonstração da sua efetiva utilização pela trabalhadora. Portanto, assiste razão à demandada, ao afirmar que não há prova da licitude dos valores cobrados no TRCT. Acresça-se que já houve o desconto de R$ 834,72 (oitocentos e trinta e quatro reais e setenta e dois centavos), razão pela qual a demandada nada recebeu a título rescisório. E, ainda que houvesse prova da efetiva antecipação dos valores cobrados no TRCT, é certo que a trabalhadora os recebeu de boa- fé, razão pela qual não se sustenta a pretensão de restituição das parcelas de natureza alimentar concedidas por iniciativa da empresa demandante. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 256.641/DF, decidiu que não é suscetível de devolução vantagem indevidamente paga pela Administração Pública ao servidor quando houver: " I - presença de boa-fé do servidor; II - ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; III - existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; IV - interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração" (Pleno, Rel. Min. EROS GRAU, DJU de 22.02.2008). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TRIBUNALDE CONTAS DA UNIÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES REFERENTES AOS QUINTOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. VANTAGEM CONCEDIDA POR INICIATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR DA VERBA. 1. A quantia referente aos quintos foi incorporada à folha depagamento dos servidores por iniciativa da própria Administração, respaldada no Acórdão n° 2.248/2005, do TCU, não ficando comprovada qualquer influência dos servidores na concreção do referido ato. 2. Configurada a boa-fé dos servidores e considerando- se também a presunção de legalidade do ato administrativo e o evidente caráter alimentar das parcelas percebidas, não há falar em restituição dos referidos valores. Precedente do STF no julgamento do RE n. 638.115/CE. 3. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO (STF, MS 27660 AgR/DF - DISTRITO FEDERAL, AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA, Relator Min Luiz Fux, Julgamento: 26/04/2016, Primeira Turma). Por todo o exposto, dou provimento ao recurso ordinário da demandada para julgar improcedentes os pedidos formulados pela demandante. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário da demandada e, no mérito, dou-lhe provimento para julgar improcedentes os pedidos formulados pela demandante, nos termos da fundamentação. Inverte-se o ônus da sucumbência. Custas, pela demandante, no importe de R$ 25,18 (vinte e cinco reais e dezoito centavos), calculadas sobre o valor atribuído à causa, R$ 1.259,20 (mil, duzentos e cinquenta e nove reais e vinte centavos), dispensada do recolhimento, por ser equiparada à Fazenda Pública (decisão, pg. 189). É como voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário interposto pela demandada e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedentes os pedidos formulados pela demandante, nos termos do voto do Relator. Inverte-se o ônus da sucumbência. Custas, pela demandante, no importe de R$ 25,18 (vinte e cinco reais e dezoito centavos), calculadas sobre o valor atribuído à causa, R$ 1.259,20 (mil, duzentos e cinquenta e nove reais e vinte centavos), dispensada do recolhimento, por ser equiparada à Fazenda Pública. Ementa aprovada. Participaram deste julgamento os Desembargadores Grijalbo Coutinho (Presidente), Flávia Falcão, André Damasceno, Dorival Borges e o Juiz Convocado Paulo Henrique Blair. Ausente, em licença médica, a Desembargadora Elaine Vasconcelos. Pelo MPT o(a) Dr(a). Soraya Tabet Souto Maior. Brasília, 14 de setembro de 2016 (4a feira). GRIJALBO FERNANDES COUTINHO Desembargador Relator
Intimado(s)/Citado(s): - RONDINELLE MELO XAVIER - SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAL DE PALMAS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT 0002986-23.2015.5.10.0801 RO ACÓRDÃO 1a TURMA/2016 RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO REVISORA : DESEMBARGADORA FLÁVIA SIMÕES FALCÃO RECORRENTE: RONDINELLE MELO XAVIER ADVOGADO: FLÁVIO ALVES DO NASCIMENTO - OAB/TO 0004610 RECORRIDO: SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAL DE PALMAS ADVOGADO: ROGÉRIO GOMES COELHO - OAB/TO 0004155 ORIGEM : 1a VARA DO TRABALHO DE PALMAS/TO CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário - (JUÍZA ELIANA PEDROSO VITELLI) EMENTA PROCESSO ELEITORAL SINDICAL. IRREGULARIDADES. PROVAS INSUFICIENTES. EFEITOS. Incumbe ao autor comprovar as alegadas irregularidades durante o processo eleitoral no âmbito do sindicato réu (CLT, art. 818; CPC/15, art. 373, I). Não havendo demonstração cabal de existência de manobra fraudulenta ou dolosa do sindicato, quanto à realização do processo eleitoral, não é possível concluir-se pelas violações estatutárias apontadas na peça de ingresso. Presume-se, assim que a democracia e a lisura sindicais restaram observadas. I - RELATÓRIO O juízo de origem considerou ausente o interesse de agir do autor e extinguiu o processo sem resolução do mérito,nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil. O autor interpõe recurso ordinário, por meio do qual defende a regularidade das condições da ação. Pede o retorno dos autos à origem para que seja proferida sentença de mérito. Contrarrazões apresentadas pela reclamada. Dispensada a intervenção do Ministério Público do Trabalho, na forma do artigo 102 do Regimento Interno deste Tribunal. É, em síntese, o relatório. II - VOTO 1. ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário da reclamada. 2. MÉRITO 2.1. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA O autor ajuizou a presente demanda, com o intuito de discutir a validade do processo eleitoral do sindicato réu, aduzindo o seguinte: "que é servidor público do Município de Palmas/TO, regularmente filiado ao Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Palmas - SISEMP'; que "ao tomar ciência do prosseguimento do processo eleitoral da entidade, suspenso por ato da comissão eleitoral, e novamente retomado em 15/10/2015 através de ato do Presidente do Sindicato e também candidato à reeleição, o Autor buscou concorrer a um dos cargos eletivos da Diretoria da Entidade juntamente com os demais membros de sua chapa, sendo que estes tiveram o seu direito negado sob a alegação de que o processo eleitoral somente comportaria as chapas 01, 02 e 03 inscritas no mês de setembro de 2015"; que "todo o processo eleitoral da entidade encontra-se eivado de nulidade desde a convocação do pleito até a publicação do Edital de prosseguimento das eleições ocorrido em 15/10/2015, eis que realizado em total afronta às regras dispostas no Estatuto Social da Entidade, fatos estes inviabilizaram a concorrência do pleito pela chapa do Reclamante funcionando o processo como verdadeiro jogo de cartas marcadas eis que as únicas chapas que obtiveram registro possuem alguma ligação com a atual diretoria da entidade ". Na contestação, o sindicato réu suscitou a carência de ação, por falta de interesse de agir, sustendo que o autor, apesar de filiado ao sindicado, " não demonstrou nos autos em nenhum momento que tenha feito qualquer solicitação de registro de sua chapa para concorrer as eleições do SISEMP do quadriênio 2015/2019, nem sequer qualquer requerimento acerca das eleições para a Comissão Eleitoral ou para o próprio sindicato ". O juízo de origem acolheu a preliminar suscitada, fundamentando que: "Nesse contexto, não se vislumbra a presença do interesse de agir do autor, porquanto não emerge da peça vestibular qualquer utilidade e ou interesse legítimo, do ponto de vista prático, que a tutela jurisdicional pleiteada possa lhe trazer, já que sequer foi demonstrado o pleito de inscrição de chapa ou qualquer outro requerimento ao Sindicato réu e/ou à comissão eleitoral, ao contrário do alegado na petição inicial. Logo, entendo que inexiste interesse de agir ao autor e decido EXTINGUIR O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil. Por consequência resta prejudicada a análise da preliminar de ilegitimidade ativa "ad causam", bem como a alegação de perda superveniente do objeto". Acerca do tema, destaca o processualista Moacyr Amaral Santos que "o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente no interior ou necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretensão" (in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Páginas 166 e 167, 1° Volume, Editora Saraiva,14a Edição, São Paulo-SP). As condições da ação, portanto, devem ser consideradas em abstrato, vinculadas tão somente à pertinência entre os fatos deduzidos na petição inicial e os fundamentos jurídicos das pretensões deduzidas pelo autor. As três condições da ação - legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido e interesse processual - foram satisfeitas. Embora o processo eleitoral discutido já tenha sido concluído, não vejo óbice à discussão da sua validade, razão pela qual afasta-se a alegação de perda de objeto. A pertinência, ou não, das alegações apresentadas pelo autor adentra o mérito da questão. Portanto, afasto a declaração de carência de ação e, porque a causa se encontra em condições de imediato julgamento, passo à análise do mérito (CPC/2015, art. 1.013, § 3°, I). 2.2. PROCESSO ELEITORAL. VALIDADE. O autor narrou, na inicial, que é servidor público do município de Palmas /TO, regularmente filiado ao Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Palmas - SISEMP. Disse que, ao tomar ciência do prosseguimento do processo eleitoral da entidade, suspenso por ato da comissão eleitoral, e novamente retomado em 15/10/2015, através de ato do presidente do sindicato e também candidato à reeleição, tentou concorrer a um dos cargos eletivos da diretoria da entidade, juntamente com os demais membros de sua chapa, mas tiveram o seu direito negado, sob a justificativa de que o processo eleitoral somente comportaria as chapas 01, 02 e 03, inscritas no mês de setembro de 2015. O demandante alegou que " todo o processo eleitoral da entidade encontra-se eivado de nulidade desde a convocação do pleito até a publicação do Edital de prosseguimento das eleições ocorrido em 15/10/2015, eis que realizado em total afronta às regras dispostas no Estatuto Social da Entidade, fatos estes inviabilizaram a concorrência do pleito pela chapa do Reclamante funcionando o processo como verdadeiro jogo de cartas marcadas eis que as únicas chapas que obtiveram registro possuem alguma ligação com a atual diretoria da entidade ". O autor afirmou que não houve a observância a diversos dispositivos do Estatuto Social, em relação à publicação do edital de convocação para as eleições; à nomeação da comissão eleitoral e à realização das eleições e, pelos motivos expostos na inicial, formulou os seguintes pedidos: "c) Que seja declarada a nulidade da convocação do processo eleitoral realizada em 06 de agosto de 2015 tendo em vista a desobediência à norma estatutária e, consequentemente seja declarada a nulidade do processo eleitoral nos termos da fundamentação supra, determinando-se prazo para convocação de novas eleições; d) Em sendo superados o pedido anteriormente exposto, requer-se seja, por nova razão que seja declarada a nulidade da nomeação da comissão eleitoral realizada em 03 de agosto de 2015 sem que houvesse primeiramente a manifestação da Diretoria Executiva do SISEMP, nos termos da fundamentação supra e, consequentemente, sejam declarados inválidos/nulos todos os atos por ela praticados, anulando-se em consequência todo o processo eleitoral; e) Outrossim, seja declarada a nulidade do edital de convocação do processo eleitoral, bem como, o Edital de prosseguimento das eleições tendo em vista, por expressa previsão Estatutária, a impossibilidade de realização do pleito em dois dias de votação (duas datas) e ainda a impossibilidade de existência de locais de votação volantes, nos termos da fundamentação supra, e consequentemente seja declarada a nulidade de todo o processo eleitoral em curso; f) Requer ainda, seja declarada a nulidade do Edital de Prosseguimento das Eleições publicado pelo Presidente do SISEMP em 15/10/2015, seja em decorrência da clara violação ao deliberado pela diretoria executiva, seja pelo vício de competência do sujeito que assinou o referido Edital, nos termos da fundamentação supra; g) Seja declarada a nulidade do processo eleitoral tendo em vista a desobediência ao artigo 50 do Estatuto Social da Entidade, fato que ocasionou a violação ao princípio da publicidade e devido processo legal, conforme fundamentação retro; h) Outrossim, por nova razão e, tendo em vista as inúmeras violações ao disposto na norma interna do Sindicato (Estatuto Social), requer-se desde logo seja declara a nulidade/anulação do processo eleitoral em curso, designando-se prazo para convocação de novo processo eleitoral, bem como, sejam sanadas todas as irregularidades anteriormente apontadas, como medida de justiça ". Na defesa, o sindicato réu afirmou que o seu processo eleitoral foi marcado pela transparência e lisura, tendo sidodevidamente cumpridos todos os ditames do seu Estatuto Social, com a publicidade de todos os atos praticados pela Comissão Eleitoral. Ressaltou que o mandato da gestão do sindicato é de quatro anos, conforme prevê o art. 39 do Estatuto Social, sendo que o final do mandato da gestão anterior terminou no dia 26/10/2015. Narrou que o art. 40 do Estatuto Social exige que as eleições sejam realizadas no prazo mínimo de trinta dias antes do término do mandato vigente e que, para o início do processo eleitoral, é necessário previamente a deliberação dos membros efetivos da Diretoria Executiva, a qual define os membros da Comissão Eleitoral, bem como a data do pleito e demais procedimentos necessários ao bom encaminhamento do processo democrático das eleições. O sindicato ressaltou que todos os procedimentos praticados pelo então Presidente, para a publicação do edital de convocação das eleições, bem como a escolha dos nomes dos membros da Comissão Eleitoral, foram feitos em conjunto com a Diretoria Executiva, tudo conforme exige o Estatuto Social, sendo que no dia 12/08/2015 já havia uma reunião da Diretoria Executiva agendada, apenas para formalizaram a ratificação, nos termos dos atos praticados pelo presidente. Destacou que, caso assim não fosse, algum dos membros da Diretoria Executiva teria questionado os atos preparatórios para as eleições, praticados pelo então presidente; no entanto, não ocorreu nenhum questionamento, vez que todos concordaram e decidiram conjuntamente. Seguiu defendendo a licitude e a observância ao Estatuto Social e argumentou, por fim, que o autor não demonstrou nos autos que tenha feito solicitação de registro de sua chapa para concorrer às eleições do SISEMP do quadriênio 2015/2019, não tendo formulado nenhum requerimento acerca das eleições para a Comissão Eleitoral ou para o próprio sindicato. O Estatuto Social do SISEMP estabelece, no art. 39, que os membros da Diretoria Executiva e do Conselho Fiscal serão eleitos em processo eleitoral democrático, a cada quatro anos, em conformidade com os dispositivos legais e com as determinações do próprio Estatuto. O art. 40 dispõe que as eleições serão realizadas no prazo mínimo de trinta dias que antecedem o término dos mandatos vigentes (pg. 15). No tocante à convocação para as eleições e à nomeação da Comissão Eleitoral, não vislumbro ofensa às regras estatutárias, nem prejuízo ao processo eleitoral. Dispõe o Estatuto Social: "Art. 42. O processo para a eleição da Diretoria Executiva e do Conselho Fiscal terá início após as deliberações dos membros efetivos da Diretoria Executiva, que se reunirá para definir os membros da Comissão Eleitoral, data do pleito, e demais procedimentos necessários ao bom encaminhamento do processo democrático das eleições, em conformidade com os dispositivos legais e respeitadas as normas contidas neste Estatuto quanto à garantia da igualdade de condições entre as chapas concorrentes. [...] Art. 46. O processo eleitoral será coordenado por uma Comissão Eleitoral composta por 03 (três) membros, nomeados pelo Presidente do SISEMP mediante a expedição de competente Portaria" (pgs. 15/16). Como se vê, o art. 46 estabelece que a Comissão Eleitoral será composta por três membros, nomeados pelo presidente do sindicato, mediante expedição de Portaria. Embora a nomeação tenha ocorrido antes da reunião da Diretoria Executiva (no dia 03/08/2015, pgs. 23 e 24), ao ser questionado sobre essa possível irregularidade, o presidente do sindicato logo convocou a reunião da Diretoria Executiva (no dia 12/08/2015), para deliberação(ratificação ou substituição - pg. 24) acerca da Comissão Eleitoral que já havia sido nomeada, tendo a Diretoria Executiva decidido ratificar a Portaria de nomeação da Comissão Eleitoral,por cinco votos favoráveis e um contrário (pg. 24). Essa deliberação ocorreu dentro do prazo previsto no art. 43 do Estatuto Social, razão pela qual não houve prejuízo quanto à formação da Comissão Eleitoral. Em relação à publicação da convocação das eleições, o sindicato réu comprovou que houve publicação não apenas no diário oficial (pg. 103), mas também no Jornal do Tocantins, de 07/08/2015 (pg. 104), atendendo ao disposto no art. 43 do Estatuto Social. No tocante à realização das eleições em dois dias seguidos, estabelece o art. 42 do Estatuto Social que a data do pleito será definida pela Diretoria Executiva. Assim, a Diretoria Executiva, no uso de suas atribuições, deliberou que as eleições seriam realizadas nos dias 23 e 24 de setembro/2015, das 8:00 às 17:00 horas, conforme ata da reunião realizada no dia 12/08/2015 (pg. 24). O Estatuto Social não veda a realização das eleições em dois dias seguidos e com urnas itinerantes, para facilitar o acesso dos eleitores. Dessa forma, no presente caso, não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se na deliberação da Diretoria Executiva do sindicato. Quanto à alegação de que a deliberação sobre o prosseguimento das eleições deveria ter sido feita pela Comissão Eleitoral, e n&