Intimado(s)/Citado(s): - L M VIDROS E CRISTAIS TEMPERADOS LTDA - YSMAILLE DE LIRA SILVA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0024401-12.2013.5.24.0003 (RO) RECORRENTE: YSMAILLE DE LIRA SILVA, L M VIDROS E CRISTAIS TEMPERADOS LTDA RECORRIDO: L M VIDROS E CRISTAIS TEMPERADOS LTDA, YSMAILLE DE LIRA SILVA RELATOR: DES. NICANOR DE ARAÚJO LIMA EMENTA CONFISSÃO FICTA - PREPOSTO SEM CONHECIMENTO DOS FATOS - CABIMENTO. A escolha de preposto que não detém conhecimento dos fatos discutidos nos autos impõe inexoravelmente a aplicação do disposto no art. 843, §1°, da CLT, posto que as suas declarações obrigam o preponente empregador. RELATÓRIO Trata-se de recurso ordinário interposto pelo autor e pela ré contra a sentença da lavra do MM. Juiz Titular da 3a Vara do Trabalho de Campo Grande, Ademar de Souza Freitas, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial. Insurge-se o autor quanto aos temas: a) horas extras (banco de horas); b) intervalo intrajornada; c) feriados; d) intervalo do art. 384 da CLT; e) indenização por perdas e danos; f) devolução de descontos; g) indenização por dano moral; h) multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Irresigna-se a ré em relação aos temas: a) confissão ficta; b) pedido de demissão. Contrarrazões apresentadas pela ré e pela autora. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 84 do Regimento Interno deste Regional. É, em síntese, o relatório. V O T O 1 - ADMISSIBILIDADE Interpostos no prazo legal e presente os demais pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários do autor e da ré, bem como das contrarrazões de ambas. 2 - MÉRITO 2.1 - RECURSO DA RÉ 2.1.1 - REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO - CONFISSÃO FICTA Insurge-se a ré em face da decisão que reverteu o pedido de demissão para dispensa sem justa causa. Sustenta, em síntese, que: a) a prova documental (pedido de demissão) é legítima e não foi impugnada, bem como o reclamante confessou que assinou o documento e não queria continuar com o vínculo de emprego; b) a confissão ficta não pode conflitar com o conjunto probatório, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais previstos no art. 5°, LIV e LV, da CF; c) a prova documental é meio apto para desconstituir a pena de confissão ficta, conforme súmula 74, II, do TST. Analiso. O autor, na impugnação à defesa, propalou que: Os motivos já elencados levaram o obreiro a pedir sua demissão em 01.08.2013, assinando o aviso prévio. No entanto, dois dias após, o superior hierárquico do reclamante, pediu que o mesmo continuasse a laborar na empresa, devido ao aumento da demanda de produção da reclamada, e afirmou que iria "rasgar o aviso prévio", prometendo ainda que melhoraria as condições de trabalho do obreiro. Por conta disso, o obreiro recusou outras ofertas de emprego, e voltou a se dedicar ao seu labor. Desse modo, a realidade dos fatos é que o obreiro foi DEMITIDO SEM JUSTA CAUSA em 31/08/2013, mas para receber as suas verbas rescisórias foi obrigado a assinar documentos como se tivesse pedido demissão. A reclamada age de profunda má-fé perante o reclamante, pois a mesma despediu o trabalhador SEM JUSTA CAUSA, e se utilizou do aviso prévio, o qual obreiro acreditava estar "rasgado" com o objetivo de não os seus direitos trabalhistas. O reclamante foi coagido a assinar o TRCT como causa "pedido de demissão", a reclamada se aproveitou do reclamante se tratar de um homem de boa-fé e necessitar do seu sustento, para submetê-lo a tal coação e assim, se esquivar das verbas trabalhistas de direito do reclamante. Desse modo, restam impugnadas as alegações da reclamada, ratificando os pedidos da exordial, no sentido de que o pedido de demissão declarado nulo, bem como o TRCT e aviso prévio, nos termos do artigo 9° da CLT, pois ferem o princípio da primazia da realidade, e requer seja declarada a DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. (ID e1013c7 - Pág. 2/3) Em juízo, aduziu: 2. O depoente pediu demissão à empresa em agosto de 2013, pois não estava satisfeito com a atitude do empregador, pois não pagava corretamente as horas extras e exigia trabalho aos sábados. Na ocasião, o escritório da reclamada elaborou um pedido de demissão que foi assinado pelo depoente, que pretendia cumprir os 30 dias do aviso. 3. Ao comunicar o fato ao encarregado, que convenceu o depoente a desistir do pedido de demissão, dizendo que a situação iria melhorar. Em razão disso, o depoente dirigiu-se até o escritório e entregou sua via do pedido de demissão ao gerente de RH, que a rasgou na frente de todos. 4. Depois do ocorrido o depoente voltou a trabalhar. Todavia, depois de 30 dias o técnico de segurança Eduardo chamou o reclamante, dizendo que a empresa o iria despedir. 5. Quando foi comunicado da despedida, o depoente encontrava-se no refeitório, ocasião em que assinou alguns documentos relativos à rescisão e foi dispensado do serviço. Também foi dito ao depoente que deveria devolver os equipamentos de proteção individual que utilizava, ou seja, óculos de segurança, jaleco, luvas de borracha e protetores auriculares. 6. O depoente foi reclamar com a empresa das guias do seguro desemprego, mas lhe foi dito que não teria direito, pois pediu demissão (ID 642e008 - Pág. 1). A preposta da ré, em audiência, não soube informar as razões do desligamento do reclamante (item 2, ID 642e008 - Pág. 2). Pois bem. O fato de ré ter escolhido preposta que não detém conhecimento dos fatos discutidos nos autos impõe inexoravelmente a aplicação do disposto no art. 843, §1°, da CLT, pois as suas declarações obrigam o preponente empregador. Assim, o descumprimento do comando legal explicitado induz à aplicação da cominação legal de confissão ficta, importando na veracidade dos fatos alegados na peça preambular. Saliente-se, por relevante, que o fato de autor ter confessado que queria rescindir o contrato de trabalho, inclusive dado aviso prévio ao empregador, não tem o condão de elidir a presunção de veracidade dos vícios apontados na exordial, pois prevaleceu a tese de que foi convencido a manter o vínculo, sendo, posteriormente, surpreendido com a dispensa sem justa causa pela ré. Apesar de a prova pré-constituída poder ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (súmula 74, II, do TST), na hipótese, ante a alegação obreira de vício de consentimento do pedido de demissão, a prova documental não prevalece sobre a confissão ficta. Portanto, revela-se correta a decisão de origem que, aplicando a confissão ficta, reconheceu a nulidade do aviso prévio e TRCT, considerando o término do contrato por dispensa sem justa causa e, por conseguinte, deferiu os consectários legais. Nego provimento. 2.2 - RECURSO DO AUTOR 2.2.1 - HORAS EXTRAS - BANCO DE HORAS Insurge-se o autor em face da sentença que, ante o reconhecimento de validade do sistema de compensação, indeferiu o pleito de diferenças de horas extras. Sustenta, em síntese, que: a) o regime de compensação de horas extras por meio do banco de horas pressupõe negociação coletiva, conforme art. 59, §2°, da CLT e Súmula 85, V, do TST; b) ficou acordado entre as partes que o labor se daria de segunda a sexta- feira, sendo considerados os sábados e domingos dias de repouso semanal remunerado, entretanto, a ré obrigava seus funcionários a trabalhar no sábado, sendo, inclusive, falta injustificada punida com suspensão; c) comprovou, por amostragem, o labor extraordinário sem a devida compensação. Analiso. A ré, na contestação, ventilou que o horário de trabalho do autor, de acordo com os espelhos de ponto acostados, era das 7h30 às 17h18, sempre com uma hora de intervalo, de segunda a sexta- feira, compensando os sábados. Afirmou, ainda, que a cláusula 14a da CCT prevê o cumprimento de jornada semanal de 44 horas, permitida a prorrogação, mediante a compensação de horário, sob o regime de banco de horas. Aduziu, também, que as horas realizadas além da 44a semanal ou em fins de semana, foram contabilizadas como extraordinárias e pagas com o adicional de 65%, o que ocorreu somente nos meses de fevereiro e março de 2013, pelo aumento na demanda de serviço. Pois bem. As partes firmaram acordo individual de compensação de horas, nos seguintes termos: "De 2a a 6a feira: das 07:30 - 17:18 com intervalo para almoço e descanso das 12:00 - 13:00. Descanso: sábado e domingo. Perfazendo total de 44.00 horas semanais" (ID 80fdb79 - Pág. 1). Entretanto, do exame dos cartões de ponto infere-se que a compensação não se limitava aos sábados não trabalhados, havendo adoção de banco de horas, o que, inclusive, foi confessado pela demandada, pelo que se deve verificar se foram observados os termos estabelecidos no instrumento coletivo, sob pena de nulidade do regime. O inciso I da cláusula 13a das CCTs 2012/2013 e 2013/2014 dispõe que deve ser respeitada a jornada diária de 10 horas, o que foi observado pela ré. Cito, por exemplo, os dias 18, 19, 23 e 24.4.13 (ID d6ea715 - Pág. 3 e 05b10ef - Pág. 5). Ademais, o inciso XIV da cláusula 13a da CCT 2013/2014 estabelece que "A empresa fará mensalmente o controle individual do banco de horas e, toda vez que o funcionário solicitar, a empresa lhe fornecerá cópia da sua planilha a fim de que seja dirimida possível dúvida" (ID 2b6f9d6 - Pág. 3). Entretanto, na hipótese, a ré não demonstrou a contabilização por meio de planilha das horas extraordinárias e das horas compensadas, não sendo possível, portanto, averiguar a regularidade do banco de horas, ônus que lhe incumbia. Destarte, não apresentando a ré eventual contabilização das horas prorrogadas e compensadas (crédito e débito), não se pode dar validade ao banco de horas. Ressalte-se, por oportuno, que a anotação das horas extras, das folgas e compensações nos controles de ponto não supre a necessidade de demonstrativo de contabilização das horas. Em suma, cuidando-se de banco de horas, cumpre ao empregador, e não ao empregado, comprovar a regularidade e integral compensação ou quitação das horas extras. Assim, sendo inválido o sistema compensatório na modalidade banco de horas, dou provimento ao recurso do autor para deferir horas extras a partir da 8a diária ou 44a semanal. Na liquidação, observar-se-á: a) o divisor 220; b) o adicional convencional (na ausência deste, o legal); c) a evolução salarial (Súmula 264 do TST). Ante a habitualidade, defiro, ainda, os reflexos sobre RSRs, aviso prévio, 13° salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS + 40%. Autorizada a dedução de valores comprovadamente pagos, sob o mesmo título. 2.2.2 - INTERVALO INTRAJORNADA Insurge-se o autor em face da sentença que indeferiu o pleito de pagamento do intervalo intrajornada. Sustenta, em síntese, que os cartões de ponto demonstram a concessão parcial do intervalo intrajornada, devendo ser remunerado o período total, conforme Súmula 437 do TST. Analiso. A concessão de intervalo intrajornada para repouso e alimentação é medida destinada à recuperação das forças de trabalho do empregado, uma vez que possibilita o descanso e a alimentação indispensáveis para o prosseguimento do labor durante a jornada superior a quatro horas diárias (CLT, art. 71). Trata-se de norma cogente - de ordem pública - porquanto exterioriza as medidas de proteção à saúde, higiene e segurança do trabalhador, expressamente previstas no texto da Carta Magna (art. 7°, inciso XXII), sendo devido o pagamento sempre que não observado o tempo mínimo de 60 minutos. No presente caso, apesar de a ré sustentar a correção da concessão do intervalo, os controles de frequência efetivamente comprovam que houve a supressão parcial desse intervalo, consoante se observa no interstício de 6 a 10.5.13 (ID 173c6b2 - Pág. 17) . Nos termos da Súmula 437, I, do TST, "a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração". Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento sumulado e reputo que, tendo havido concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, é devido o pagamento total do período correspondente, na hipótese, 1 hora por dia trabalhado, com acréscimo de, no mínimo 50%, sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do art. 71, § 4°, da CLT. Quanto à natureza jurídica do intervalo, é salarial, como se extrai da súmula acima referida, sendo, pois, devidos os reflexos. Do exposto, dou provimento ao recurso do autor para deferir o pagamento de 1 hora extra a título de intervalo intrajornada, a ser apurada conforme anotações dos cartões de ponto, com adicional de 50%. Defere-se, ainda, reflexos em RSRs, aviso prévio, 13° salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS + multa de 40%. 2.2.3 - FERIADOS Insurge-se o autor em face da sentença que indeferiu o pagamento em dobro dos feriados laborados. Sustenta, em síntese, que laborou em todos os feriados de 2013, devendo prevalecer a incidência do pagamento em dobro, nos termos da Súmula 146 do TST. Analiso. Os cartões de ponto foram considerados válidos como meio de prova, ante a concordância do autor com a jornada assinalada. Assim, competia ao reclamante demonstrar eventual labor em feriados sem a devida compensação ou quitação, encargo do qual não se desincumbiu. Nego provimento. 2.2.4 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Insurge-se o autor em face da sentença que indeferiu o pleito de adicional de insalubridade. Sustenta, em síntese, que: a) trabalhava junto a um forno de alta temperatura retirando vidros, circunstância informada ao expert, mas acredita-se que por erro material não constou no laudo pericial, pelo que requer a nulidade da sentença, com retorno dos autos à origem para nova perícia; b) a perícia deve ser refeita, pois realizada no período matutino, motivo pelo qual não foi medida a intensidade do calor; c) a prova técnica foi impugnada também no tocante ao ruído, porquanto a ré descaracterizou o local de trabalho, já que não determinou que todos os equipamentos funcionassem ao mesmo te