TRT da 17ª Região 30/08/2016 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 1116

Intimado(s)/Citado(s): - J ZOUAIN E CIA LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): J. ZOUAIN E CIA LTDA Advogado(a)(s): CANDIDA DE NADAI TON (ES - 19318) Recorrido(a)(s): SIND DOS EMPREGADOS NO COMERCIO NO EST DO ESP fliran Assinada Oiyn,al manca SANTO Advogado(a)(s): WILLIAN SOARES DE JESUS (ES - 21251) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 12/07/2016 - fl(s)./Id 43D73BE; petição recursal apresentada em 18/07/2016 - fl(s)./Id e864653). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 00b7b11. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id 77f5215, 4ef2b8b, fb0f14d e b4fa038. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO. Alegação(ões): - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 253; artigo 818. - violação do CPC/1973, artigo 333, inciso I. Insurge-se contra a condenação ao pagamento do tempo relativo ao intervalo para recuperação térmica não concedido. Consta do v. acórdão: "2.2.2. INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA Na inicial, o Sindicato autor informou que a reclamada não concede o intervalo para recuperação térmica, previsto no art. 253 da CLT, postulando o pagamento de 20 minutos de horas extras com acréscimo de 50% para cada 01 hora e 40 minutos de labor, e seus reflexos sobre férias +1/3, gratificações natalinas, RSR e FGTS. Em contestação, a ré aduziu que 'o artigo 253 da CLT, prevê um período de repouso de 20 minutos para o trabalhador que trabalhar em ambiente frio e/ou quente após 1h e 40 minutos de trabalho contínuo, o que não acontece em nenhuma das funções que a reclamada possui'. O d. juízo de piso indeferiu o pedido de intervalo pra recuperação térmica, por considerar que o mesmo pressupõe a existência de trabalho em condições insalubres. Recorre o Sindicato autor, renovando o pedido. Alega que restou comprovado que os substituídos laboram movimentando mercadorias entre o ambiente frio e o normal, sem gozar/receber o descanso legal de 20 minutos a cada 01 hora e quarenta minutos de labor. Pois bem. Inicialmente, observo que os pedidos de adicional de insalubridade e intervalo para recuperação térmica não guardam necessária relação de prejudicialidade entre eles, ainda que possuam o frio como substrato tático comum. O artigo 253 da CLT assim dispõe: (...) Com efeito, o artigo 253 do Texto Consolidado não contempla apenas os empregados que tenham direito ao pagamento do adicional de insalubridade, mas sim a todos aqueles que laborem em ambiente artificialmente frio ou movimentem mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa. Em outras palavras, o direito ao intervalo para recuperação térmica não se confunde com o direito ao adicional de insalubridade e só este pode ser afastado pelo uso de EPI's. Dito isto, verifico que, de acordo com o laudo pericial, os substituídos que exercem as funções de Açougueiro e Balconista entram diariamente em câmaras de resfriamento (temperatura variando de -5 °C a 5 °C) e em câmaras frigoríficas (temperatura variando de -15 °C a 0 °C), para buscar e guardar mercadorias. E, neste aspecto, conquanto o i. expert tenha considerado que o tempo de exposição é insuficiente para caracterizar a insalubridade, não se pode olvidar que, de todo modo, os referidos substituídos movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa e, portanto, tem direito ao intervalo para recuperação térmica. A não concessão do intervalo implica o pagamento de adicional de, no mínimo, 50% sobre a hora normal, em aplicação analógica do art. 71, §4°, da CLT. Pelo exposto, dou provimento para condenar a reclamada ao pagamento de 20 minutos de horas extras, com acréscimo de 50%, para cada 01 hora e 40 minutos de labor, e seus reflexos sobre férias +1/3, gratificações natalinas, RSR e FGTS." Ademais, perquirir, como pretende a recorrente, sobre a prova pericial e o tempo em que os empregados ficam no interior das câmaras frias, é questão que exige o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice no que dispõe a Súmula 126/TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-11 VITORIA, 23 de Agosto de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - ANDRE DOS REIS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s):SAMARCO MINERACAO S/A Advogado(a)(s):RODRIGO DE ALBUQUERQUE BENEVIDES MENDONCA (ES - 8545) Recorrido(a)(s):ANDRE DOS REIS Advogado(a)(s):MARALICE CEZAR MENDES (ES - 18016) CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Após a interposição de recurso de revista e antes da análise de admissibilidade a quo do referido apelo, o presente feito foi sobrestado, em razão da instauração de incidente de uniformização de jurisprudência acerca da matéria "Dono da Obra. Responsabilidade Subsidiária" (Id d64793c). Editada a Súmula 40 do TRT, passa-se ao exame do recurso de Id afbbcbf. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 19/11/2015 - Id 7EBA7E7; petição recursal apresentada em 27/1 1/2015 - Id afbbcbf). Regular a representação processual - Id 195253 e Id 195249. Satisfeito o preparo - Id fb154dd, Id af69ad4, Id ef5e811, Id ef5e811 e Id 4bea695. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. Alegação(ões): - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 455; Código Civil, artigo 265. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se a SAMARCO contra o acórdão, no que tange ao cabimento de sua responsabilidade subsidiária, tendo em vista sua condição de dona da obra. Consta do v. acórdão: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VIOLAÇÃO À OJ 191 DA SDI-1 DO TST Irresigna-se o recorrente contra a r. sentença que o condenou ao pagamento, de forma subsidiária, aos créditos deferidos ao reclamante, nos seguintes termos: (...) Aduz a ora recorrente que firmou contrato de empreitada com a primeira reclamada para execução de serviços ligados essencialmente à construção civil, sendo que inexiste relação jurídica entre o reclamante e a Samarco capaz de justificar a sua permanência no polo passivo da demanda. A recorrente alega que nunca interferiu na contratação de pessoal por parte da primeira reclamada e que os empregados estavam subordinados diretamente às ordens e fiscalização desta. Entende, assim, ser aplicável ao caso o entendimento da OJ n° 191, da SDI-1 do E. TST, que afasta a responsabilidade do dono da obra. Alega a inaplicabilidade da Súmula n° 331, do TST, pois tal dispositivo não é lei e, por isso, não pode criar direitos ou obrigações, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso II, da CF/88. (...) Razão não lhe assiste. Incontroverso nos autos que a primeira reclamada, MCE ENGENHARIA LTDA., empregadora do autor, firmou contrato de prestação de serviços com a empresa SAMARCO MINERAÇÃO S.A, segunda reclamada, para execução de Serviços de Montagem Eletromecânica para a implantação do sistema de despoeiramento por precipitação eletroestática das Usinas I e II da unidade Samarco de Ponta Ubu (Anchieta-ES) O legislador não tratou em lei específica da responsabilidade do tomador e do prestador de serviços pelos créditos trabalhistas e, por isso, o julgador procura interpretar as relações triangulares de trabalho, a fim de proteger juridicamente o trabalhador, à luz da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. Nesse sentido, o E. TST editou a Súmula 331, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. No caso, a responsabilização do tomador de serviços se embasa tanto na culpa in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços (ausência de reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal), quanto na culpa in vigilando,que se denota pela negligencia do tomador do serviço em fiscalizar o efetivo cumprimento das normas heterônomas ou autônomas destinadas aos trabalhadores da empresa intermediadora dos serviços (artigo 927 do CCB). Assim, se o tomador de serviços agiu com culpa, porque beneficiou- se do trabalho humano do trabalhador, sem, contudo, exercer a adequada fiscalização e controle sobre a contratada, exsurge a intitulada responsabilidade subsidiária, sob pena de privilegiar-se o enriquecimento sem causa, em total dissonância com os princípios e valores que fundamentam o Estado Democrático de Direito brasileiro. A liberdade na contratação e a livre iniciativa devem estar sempre em consonância com o princípio do valor social do trabalho insculpido no art. 1°, IV, da CF/88, do que não pode se furtar o tomador, sob pena de estar agindo com abuso de direito, ou seja, utilizando-se do direito de contratar trabalhadores por interposta empresa com o intuito de burlar a legislação trabalhista. A nova hermenêutica constitucional, fundada nos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho afasta, na espécie, a alegação de ofensa ao artigo 5.°, inciso II, da CRFB/1988. Nesse sentido, invoca-se a fonte doutrinária consubstanciada no Enunciado n.° 1 aprovado na 1.a jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (...), que constitui forte indicativo da nova hermenêutica do direito constitucional do trabalho, verbis: 1. DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana. Não procede, por outro lado, qualquer alegação de inconstitucionalidade da Súmula 331 do E. TST, pois a existência desta decorre de sedimentação de reiterada interpretação judicial de preceitos de lei e da própria Constituição Federal, por decorrência de competência jurisdicional que foi outorgada ao Poder Judiciário. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, conforme assentou o E. TST no AIRR - 298/2003-004-17-40, DJ-22.02.2008, em que foi Relator o Ministro José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, tem acentuado que o procedimento hermenêutico da Corte a quo, que examina o quadro normativo positivado pelo Estado, dele extraindo um sentido exegético, a fim de obter os elementos necessários à exata composição da lide, por meio da interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, não transgride, diretamente, o postulado da legalidade (Precedentes: AI-409953AgR/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, in DJ de 25/06/2004; AI219076AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, in DJ de 26/08/2003 e AI273591AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, inDJ de 23/02/2001. Reafirma-se que nosso ordenamento jurídico estabeleceu os valores sociais do trabalho como um dos fundamentos do Estado, prezando pela garantia da dignidade do trabalho, sendo, por isso, impreterível responsabilizar a todos que se valeram da prestação dos serviços. O Código Civil dispõe acerca da função social da propriedade, função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva. E é evidente que a empresa não exerce sua função social quando deixa de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada que presta serviço em proveito da empresa contratante. Observe-se que a responsabilidade subsidiária nada mais é que uma garantia conferida aos empregados que já prestaram seus serviços no caso de um eventual inadimplemento por parte da prestadora de serviços, ou seja, serão executados todos os bens da primeira reclamada para, depois, persistindo a inadimplência, executar o tomador dos serviços, não havendo que se falar, então, em necessidade de se comprovar, imediatamente, eventual situação de insolvência do prestador de serviços, como condição da condenação do tomador no cumprimento subsidiário das obrigações impostas em sentença, já que a subsidiariedade não tem por escopo onerar despropositada e irresponsavelmente o condenado subsidiário, tratando-se apenas, como já dito, de uma garantia em prol do trabalhador, hipossuficientes na relação jurídica em tela. (...) De tal arte, improcede até mesmo qualquer pactuação efetuada entre as reclamadas no sentido de escusar, do adimplemento das obrigações trabalhistas, ainda que subsidiariamente, a tomadora de serviços, pois não podem os contratantes afastar a incidência de norma cogente, sobretudo levando-se em conta o que dispõe o artigo 9.° da CLT. (...) A OJ 191 da SDI-1 do TST, por outro lado, dispõe que o contrato de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo se o dono da obra for uma empresa construtora ou incorporadora. Contrato de empreitada é aquele no qual um dos contraentes (empreiteiro) obriga-se, sem subordinação, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro contraente (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado. Entendo que não se aplica o consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-I do TST se a obra é essencial ao desenvolvimento da atividade econômica da empresa tomadora de serviços, pois se o trabalhador despende sua força de trabalho em prol deste escopo, não pode ficar ao desamparo. Examinando matéria idêntica, o TST assim se manifestou, verbis: (...) Na hipótese dos autos, certamente a obra era essencial ao desenvolvimento da atividade econômica da segunda reclamada, sendo certo que o autor despendeu toda a sua força de trabalho em prol deste escopo, motivo pelo qual não pode ficar ao desamparo. Pelas razões acima esposadas, nem se trata na espécie de aplicação da hipótese consubstanciada na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-I do TST. Realço que a responsabilidade subsidiária, in casu, abrange todas as verbas decorrentes dacondenação da primeira ré, referentes ao período da prestação de serviços em benefício da terceira reclamada, qual seja, de 14/12/2011até 17.07.2012. Saliente-se que a responsabilidade primária diz respeito ao devedor (empregador), mas a subsidiária, ao tomador. Por outro lado, não há verba personalíssima. Assente-se, ao final, que dito posicionamento não importa em qualquer malferimento ao artigo 5°, II, XXXV, XLV, e LV da CF/88, tampouco aos artigos 8° e 455 da CLT e art. 265 do Cód. Civil, desde já prequestionados. Diante disso, nego provimento ao recurso." A C. Turma, não obstante tenha reconhecido que o objeto da contratação entre as reclamadas foi a realização de obra para a ora recorrente, manteve a condenação subsidiária da SAMARCO, porque a obra é essencial ao desenvolvimento da atividade econômica da recorrente. Assim, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a Orientação Jurisprudencial n° 191, da SDI-I/TST, transcrita à fl. 11, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Egrégio TST. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-04 VITORIA, 23 de Agosto de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - THAMARA DA VITORIA MATTOS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): 1. THAMARA DA VITORIA MATTOS Advogado(a)(s): 1. CARLOS LUIZ ZAGANELLI FILHO (ES - 13980) Recorrido(a)(s): 1. CONSTRUTORA MLI LTDA 2. METRON ENGENHARIA LTDA 3. LITTIG ENGENHARIA LTDA - EPP 4. INCOSPAL CONSTRUCOES PRE-FABRICADAS SA Advogado(a)(s): 1. RICARDO FERREIRA PINTO HOLZMEISTER (ES - 5111) 2. RICARDO FERREIRA PINTO HOLZMEISTER (ES - 5111) 3. DINA MARTA ZAPATA MIRANDA (ES - 5409) 4. RICARDO FERREIRA PINTO HOLZMEISTER (ES - 5111) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 11/07/2016 - fl(s)./Id 8908388; petição recursal apresentada em 19/07/2016 - fl(s)./Id ca463ce). Regular a representação processual - fl(s.)/Id fff5fcc. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id a817b26, 3c22601. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / REINTEGRAÇÃO/READMISSÃO OU INDENIZAÇÃO / MEMBRO DE CIPA Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 339, item I do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - divergência jurisprudencial: . - Art. 10, II, a da ADCT. - Art. 165 CLT. - Súmula 676 STF. Pugna pela reforma do julgado, afirmando fazer jus à indenização substitutiva do período de estabilidade. Consta do v. acórdão: "DA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA - SUPLENTE DE CIPA As recorrentes também buscam a reforma da r. sentença na parte que os condena ao pagamento de indenização substitutiva do período de estabilidade provisória da reclamante, na condição de membro suplente da CIPA. Alegam que a dispensa da reclamante se deu em razão do final da obra de sua responsabilidade, e que, portanto, na diretriz da S. 339 do C. TST, não há falar-se em dispensa arbitrária, ao contrário do que entendeu o Juízo a quo. Têm razão. A reclamante tomou posse, na condição de suplente de CIPA, em 20/09/2012, e portanto, sua estabilidade provisória se estenderia até 20/09/2014 (um ano após o final do mandato), tendo sido dispensada, contudo, em 01/09/2014. A garantia provisória de emprego, conferida ao membro daCIPA, somente se justifica enquanto existir o estabelecimento onde atua. No presente caso, conforme se constata do contrato social da 1a reclamada: "A sociedade tem por objeto social exclusiva e especificamente promover a execução e administração das construções de um empreendimento comercial de shopping centre localizado na confluência das Avenidas Luciano das Neves, Arnor da Silva e Avenida Juscelino Kubitschek, Cento, Vila Velha, ES." Ou seja, a 1a reclamada fora criada, pelas demais rés, com o objetivo específico de executar e construir obra determinada, que, conforme restou incontroverso nos autos, fora encerrada em agosto de 2014, e a reclamante fora dispensada em 01/09/2014. Ora, se por ocasião da dispensa da autora, a empresa reclamada já havia concluído a obra, para cuja execução fora constituída, então a razão de ser do mandato conferido à trabalhadora para atuar na CIPA, criada, especificamente, para atuar junto à referida obra, deixou de existir, circunstância que afasta a alegação de dispensa arbitrária. Nesse sentido, o item II, da S. 339 do C. TST: "II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário." Assim, dou provimento ao recurso para excluir da condenação a indenização substitutiva do período de estabilidade e os respectivos reflexos sobre as verbas rescisórias." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que, uma vez acabada a obra, não há falar em garantia de emprego como cipeiro, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. A análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (Súmula do STF e aresto da fl. 6), impossibilitando o pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no aspecto. Ademais, o aresto transcrito às fls. 6-7 não se revela apto à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, porque não indica a data da respectiva publicação e o correspondente Diário em que foi publicado, nos termos exigidos pela Súmula n.° 337, IV, 'c', da Colenda Corte Revisora. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS DURAÇÃO DO TRABALHO / ADICIONAL NOTURNO Alegação(ões): - divergência jurisprudencial: . - Arts. 7°, VXI CF/88 e 59, §1° CLT. Pugna pela reforma da decisão infra. Consta do v. acórdão: "DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO A reclamante também renova o pedido de pagamento de horas extras, sob a alegação de que trabalhava, habitualmente, em jornada suplementar, sem o devido pagamento. Nesse sentido, alega que laborava de segunda a sexta-feira e alguns sábados, das 07:00h às 17:00h, sendo que em alguns dias trabalhava após 17:00h e mesmo em horário noturno, como, inclusive, informam os cartões de ponto juntados aos autos. Vejamos. Inicialmente, revela-se em inovação recursal a alegação de labor em horário noturno, tendo em vista que, na inicial, foi dito que a reclamante trabalhava das 7:00h às 17:00h, perfazendo um total de 9h diárias de jornada laboral, de segunda a sábado. A reclamada, impugnando os fatos alegados, disse que a reclamante trabalhava das 7:00h às 17:00h, de segunda a quinta- feira, saindo às 16:00h nas sextas-feiras, sempre com intervalo de 1h. Vale observar que a jornada de trabalho desenvolvida pela reclamante tem previsão em norma coletiva. Como se observa das alegações ora sustentadas, o próprio recorrente parece admitir, que a jornada registrada nos controles de frequência correspondia à realidade laboral do reclamante. Nesse caso, cabia à reclamante indicar o quantitativo de horas extras que entendia devido, tendo em vista que a reclamada juntou cartões de ponto, que evidenciam labor extraordinário e também os contracheques da reclamante, demonstrando que quando havia labor extra, ocorria o correspondente pagamento das horas extras trabalhadas. Nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que a parte autora não se desvencilhou do ônus de comprovar a diferença de horas extras ou labor em horário noturno, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. A análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (aresto da fl. 8), impossibilitando o pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no aspecto. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Alegação(ões): - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 278 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - divergência jurisprudencial: . Pugna pelo reconhecimento do direito aos adicionais em epígrafe. Consta do v. acórdão: "DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE A reclamante pede o pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade, alegando que trabalhava exposta a fatores de risco físico e químico, tais como ruído e poeira, além de riscos de acidentes com potencial de causar danos à sua integridade física. Sustenta que, considerando que a obra onde trabalhou já estava concluída por ocasião da realização da perícia, tal prova não poderia ser usada, conforme jurisprudência do TST. Assim, entende que o fato de trabalhar em canteiro de obras, com várias máquinas, material de construção e risco de acidentes, enseja o pagamento dos adicionais postulados. Não há, contudo, como prosperar a pretensão obreira. Com efeito, o laudo pericial produzido nos autos (Id 0e5363f) traz as seguintes conclusões: "As atividades exercidas pela Reclamante não são ensejadoras de Insalubridade, uma vez que, as exposições ao agente físico RUÍDO se encontram abaixo do Limite de Tolerância (LT) estabelecido no Anexo 01, da NR-15, redação dada pela Portaria 3214/78." "As atividades exercidas pela Reclamante não são ensejadoras de Insalubridade, uma vez que, as exposições ao agente BIOLÓGICO ocorriam de forma eventual." "Usando o procedimento descrito no item 4 do laudo para identificação qualitativa de possíveis agentes de Periculosidade com potencial de causar danos à integridade física da Reclamante, dentre os definidos na NR-16 e seus Anexos, Lei no 7.369/85 e Decreto 93.412/86, o Perito não constatou a existência do agente com potencial de causar danos à integridade física (invalidez, incapacitação permanente ou morte)." Verifica-se, portanto, que a reclamante não faz jus aos adicionais postulados, tendo em vista a inexistência de labor em condições insalubres ou perigosas, nos termos da legislação que disciplina a matéria. É certo que a obra onde atuava a reclamante já havia sido concluída por ocasião da realização da perícia, mas entendo que tal circunstância não prejudica as conclusões trazidas no presente laudo pericial. É que a diligência fora realizada onde se localizava o canteiro de obras (Shopping Vila Velha) e as informações foram prestadas tanto pelo engenheiro das reclamadas, quanto pela própria reclamante, além de outras obtidas por meio do PCMAT da empresa, que traz informações relevantes sobre os riscos presentes no ambiente laboral onde atuou a reclamante. De qualquer forma, mesmo que não fosse possível a utilização do referido laudo como prova, não haveria como deferir o pleito, tendo em vista que não há, nos autos, elementos capazes de convencer este Relator acerca do direito postulado, até porque se trata de matéria eminentemente técnica. Nego provimento." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de inexistência de labor em condições insalubres ou perigosas, verifica -se que, não obstante a afronta legal aduzida, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste- se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede de recurso de revista, é diligência que encontra óbice na Súmula 126/TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 23 de Agosto de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - RODNEY CAMILO SIQUEIRA - SINDUS ANDRITZ LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): 1. SINDUS ANDRITZ LTDA 2. FIBRIA CELULOSE S/A Advogado(a)(s): 1. MIGUEL MACHADO CECHIN (RS - 68446) 2. JULIANA VIEIRA MACHADO GARCIA (ES - 9692) Recorrido(a)(s): 1. RODNEY CAMILO SIQUEIRA Advogado(a)(s): 1. GUILHERME CIPRIANO DAL PIAZ (ES - 15863) Recurso de: SINDUS ANDRITZ LTDA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 11/07/2016 - fl(s)./Id E092B6D; petição recursal apresentada em 12/07/2016 - fl(s)./Id 28b1dfb). Regular a representação processual - fl(s.)/Id f502918. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id 57637d9, 95545b2, 6dc08b3, e06352c e 83781a1. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DURAÇÃO DO TRABALHO / TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS IN ITINERE. DURAÇÃO DO TRABALHO / ADICIONAL NOTURNO. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / DESCONTOS SALARIAIS - DEVOLUÇÃO. Quanto às matérias em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar os trechos da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Recurso de: FIBRIA CELULOSE S/A PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 11/07/2016 - fl(s)./Id E092B6D; petição recursal apresentada em 18/07/2016 - fl(s)./Id a3dfd90). Regular a representação processual - fl(s.)/Id c3fb60f, ec93848. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id 57637d9, 9316137, 9316137, e06352c e e7983e0. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 126; n° 296; n° 297 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - divergência jurisprudencial: . - Arts. 5°, XXXV, LV, 93, IX CF/88; 458 do CPC; 832 CLT. Sustenta que a decisão é nula, por negativa de prestação jurisdicional, uma vez que não se manifestou sobre os pontos levantados pela recorrente, inclusive em seus embargos. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC/1973 e 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. Ressalte-se, ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na Súmula 296/TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / CONDIÇÕES DA AÇÃO. Alegação(ões): - divergência jurisprudencial: . - Art. 485, VI CPC. Pugna pela sua exclusão da lide, por ser parte ilegítima para constar no polo passivo. Consta do v. acórdão: "3.2.1-ILEGITIMIDADE PASSIVA Pede a 2a reclamada a reforma da sentença que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva por ela suscitada. Diz que inexistiu relação de emprego com o autor, uma vez que era apenas tomadora dos serviços da 1a reclamada, inexistindo, por corolário, responsabilidade subsidiária ou solidária. Não tem razão. A apreciação da legitimidade para figurar na relação processual se faz in statu assertiones. Basta, portanto, o réu ter sido indicado como aquele que resiste à pretensão do autor, para se ter configurada a legitimidade passiva. Cândido Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, v. II, Malheiros, 2002, p. 306) conceitua "essa condição da ação como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa (...) e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou o patrimônio do réu, também esse será parte legítima". Ademais, in casu, a preliminar confunde-se com o mérito da ação, que trata, dentre outros pleitos, da responsabilidade subsidiária da 2a Ré. Portanto, nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que a parte recorrente é legítima a constar do polo passivo, porquanto foi apontada como responsável pela parte autora, sendo isso o que basta para configurar legitimidade, com base na teoria da asserção, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, a ementa da fl. 29 mostra-se inespecífica à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto aborda situação diversa da dos autos, em que a recorrente figurava na posição de tomadora dos serviços do autor (S. 296/TST). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331; n° 40 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 170, §1°, inciso IV; artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Pugna pela exclusão da responsabilidade subsidiária. Consta do acórdão: "3.2.2-RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Defende a reclamada a inexistência da responsabilidade subsidiária, sustentando, em tese: não há culpa na contratação da prestadora dos serviços; não há provas de que o autor tenha prestado serviços em favor da Fibria; a condenação em relação ao dano moral é personalíssima; deve ser observada a OJ 191, do TST; "...por se tratar de uma relação de obra certa, voltada nitidamente para área de instrumentação analítica e automação, elétrica e refrigeração pois a 1a Reclamada precisou realizar serviços de manutenção civil (...) o contrato e a relação havida entre a primeira e a segunda ré, impede a aplicação dos artigos 455 da CLT ou da súmula 331 do C. TST para fins de condenação da 2a segunda Reclamada...", sendo impossível a aplicação da Súmula 331, do TST; que o reclamante trabalhou para terceiros Não tem razão. Está fartamente comprovado, por meio da prova testemunhal, que o autor trabalhou exclusivamente nas dependências da 2a Reclamada. Desse modo, a recorrente era tomadora dos serviços do reclamante, beneficiando-se dos serviços do empregado. Desse modo, caracterizada a terceirização. E foi em cumprimento a este contrato de prestação de serviços para a 2a reclamada que direitos do reclamante foram lesados, sendo ela, então, responsável indireta pela reparação, na medida em que também se utilizou da força de trabalho do autor, beneficiando-se com a sua prestação de serviços. Com efeito, o processo de terceirização, em apertada síntese, significa a transferência de determinadas atividades do empreendimento econômico para empresas especializadas que poderão desempenhá-las a um custo menor para a empresa contratante. Em verdade, na terceirização o trabalhador é colocado em segundo plano, um terceiro sem importância, mero instrumento ou modo pelo qual a empresa prestadora de serviços se desincumbe de sua prestação obrigacional para com a empresa tomadora de serviços. Não é por outra razão que vozes de vários segmentos da sociedade evidenciam os malefícios da terceirização. Para Ruy Braga, professor da Universidade de São Paulo (USP), especializado em sociologia do trabalho, as tendências atuais relativas a reformas na legislação do trabalho importarão em considerável aumento do número de trabalhadores terceirizados, que, segundo a sua análise, em 4 anos, passarão dos atuais 12 milhões para cerca de 30 milhões, sendo que as condições de trabalho oferecidas ao terceirizado são infinitamente menos vantajosas. O professor destaca, por exemplo, que o trabalhador terceirizado trabalha, em média, três horas a mais, e traça um panorama bastante desanimador para o futuro: "[Com a terceirização] O desemprego aumenta. Basta dizer que um trabalhador terceirizado trabalha em média três horas a mais. Isso significa que menos funcionários são necessários: deve haver redução nas contratações e prováveis demissões. (...) Hoje o mercado formal de trabalho tem 50 milhões de pessoas com carteira assinada. Dessas, 12 milhões são terceirizadas. Se o projeto for transformado em lei, esse número deve chegar a 30 milhões em quatro ou cinco anos. Estou descontando dessa conta a massa de trabalhadores no serviço público, cuja terceirização é menor, as categorias que de fato obtêm representação sindical forte, que podem minimizar os efeitos da terceirização, e os trabalhadores qualificados. (...) O mercado de trabalho no Brasil se especializou em mão de obra semiqualificada, que paga até 1,5 salário mínimo. Quando as empresas terceirizam, elas começam por esses funcionários. Quando for permitido à companhia terceirizar todas as suas atividades, quem for pouco qualificado mudará de status profissional. (...) Portugal é um exemplo típico. O Banco de Portugal publicou no final de 2014 um estudo informando que, de cada dez postos criados após a flexibilização, seis eram voltados para estagiários ou trabalho precário. O resultado é um aumento exponencial de portugueses imigrando. Ao contrário do que dizem as empresas, essa medida fecha postos, diminui a remuneração, prejudica a sindicalização de trabalhadores, bloqueia o acesso a direitos trabalhistas e aumenta o número de mortes e acidentes no trabalho porque a rigidez da fiscalização também é menor por empresas subcontratadas. (...) [Só há ganhos para] as empresas. Não há outro beneficiário. Elas diminuem encargos e aumentam seus lucros. (...) No Brasil, o trabalhador terceirizado recebe 30% menos do que aquele diretamente contratado. Com o avanço das terceirizações, o Estado naturalmente arrecadará menos. O recolhimento de PIS, Cofins e do FGTS também vão reduzir porque as terceirizadas são reconhecidas por recolher do trabalhador mas não repassar para a União. O Estado também terá mais dificuldade em fiscalizar a quantidade de empresas que passará a subcontratar empregados. O governo sabe disso. (...) [Há um aumento na rotatividade dos trabalhadores porque] As empresas contratam jovens, aproveitam a motivação inicial e aos poucos aumentam as exigências. Quando a rotina derruba a produtividade, esses funcionários são demitidos e outros são contratados. Essa prática pressiona a massa salarial porque a cada demissão alguém é contratado por um salário menor. A rotatividade vem aumentando ano após ano. Hoje, ela está em torno de 57%, mas alcança 76% no setor de serviços (...). (...) Nos últimos 12 anos, o público que entrou no mercado de trabalho é composto por: mulheres (63%), não brancos (70%) e jovens. Houve um avanço de contratados com idade entre 18 e 25 anos. Serão esses os maiores afetados. Embora os últimos anos tenham sido um período de inclusão, a estrutura econômica e social brasileira não exige qualificações raras (...). (...) Quem é terceirizado, além de receber menos, tem dificuldade em se organizar sindicalmente porque 98% dos sindicatos que representam essa classe protegem as empresas em prejuízo dos trabalhadores. Um simples dado exemplifica: segundo o Ministério Público do Trabalho, das 36 principais libertações de trabalhadores em situação análoga a de escravos em 2014, 35 eram funcionários terceirizados." (in: http://www.cartacapital.com.br/economia/lei-da- terceirizacao-e-a-maior-derrota-popular-desde-o-golpe-de-64- 2867.html )" Miguel Rosseto teceu críticas à terceirização ampla, geral e irrestrita, e declarou que ela precariza as relações de trabalho, reduz os salários e os fundos de seguridade social. O jornalista Bernardo Mello Franco, correspondente do jornal Folha de São Paulo, comunga do mesmo pensamento e asseverou que: "(...) A terceirização pode elevar a produtividade de alguns setores, mas exercerá forte pressão para reduzir direitos e salários. Os trabalhadores, que já sofrem os efeitos da crise, deverão ser ainda mais sacrificados". (http://www1.folha.uol.com.br/colunas/bernardomellofranco/2015/04/ 1614146-capital-sobe-trabalho-desce.shtml) Importante lembrar que em 23 de agosto de 2013, dezenove Ministros do egrégio TST enviaram manifesto ao então Presidente da Comissão de Constituição e Justiça e da Cidadania da Câmara, demonstrando preocupação com as tendências do mercado de trabalho atual, relativamente ao uso imoderado da terceirização. Na ocasião, inclusive, em debate perante a Câmara dos Deputados, acerca de tal relativização extremista dos direitos trabalhistas através da terceirização, o Ministro Alexandre Agra Belmonte deixou claro o repúdio majoritário da Corte Superior do Trabalho aos cruéis efeitos da intermediação ilícita de mão-de-obra. Com efeito, a terceirização de forma desenfreada, como vem sendo praticada atualmente, representa um dos piores e maiores golpes contra os trabalhadores brasileiros, selando a face do capitalismo selvagem na economia e nas relações entre patrões e empregados. As mudanças na legislação trabalhista, contudo, não podem ocorrer de forma temerária, de modo a afetar negativamente a classe trabalhadora. Não se pode admitir que a terceiriza
Intimado(s)/Citado(s): - DLD COMERCIO VAREJISTA LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): DLD COMERCIO VAREJISTA LTDA Advogado(a)(s): GABRIELA LIMA DE VARGAS (ES - 14078) Recorrido(a)(s): ALILMA MENESES SANTOS Advogado(a)(s): OHANNA OLIVEIRA RUY (ES - 21174) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 11/07/2016 - fl(s)./Id 0987EAE; petição recursal apresentada em 19/07/2016 - fl(s)./Id f762bd4). Regular a representação processual - fl(s.)/Id c675d29. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id fac834e, 7c8ce9b, bdcd398 e fceb35f. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / DOCUMENTAL Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 8 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - divergência jurisprudencial: . - Art. 253 CPC. Sustenta que os documentos juntados devem ser considerados pelo órgão julgador. Consta dos embargos: "(...)Com efeito, como reconhece o próprio embargante, os documentos a que faz menção somente estão sendo trazidos aos autos após o julgamento do recurso ordinário interposto pela reclamante, o que não pode ser admitido, e portanto não há falar em necessidade de manifestação do Tribunal acerca dos mesmos. Vale dizer que apesar de a reclamante somente ter trazido o fundamento da inexistência de homologação somente em seu recurso ordinário, até se poderia admitir que o reclamado poderia trouxesse tais documentos por ocasião de suas contrarrazões, o que não fez, e aliás, sequer chegou, naquele momento processual, a impugnar tal alegação obreira. Além disso, sabe-se que no processo do trabalho, não é exigido da parte a apresentação de fundamentação jurídica, bastando que apresente os fatos e formule os pedidos, cabendo ao julgador, tendo em vista o conjunto probatório presente nos autos, proceder ao enquadramento jurídico daqueles fatos narrados. Entende-se, assim, que tendo a parte reclamada, em sua defesa, trazido apenas cópia da TRCT, sem a devida homologação sindical, e mesmo em suas contrarrazões, não tendo sequer esclarecido a razão por que não se procedeu à homologação da rescisão, poderia perfeitamente o órgão julgador com base em tal prova trazida nas autos formar seu convencimento acerca de questão jurídica. Assim, não demonstrado vícios no julgado embargado, nega-se provimento aos embargos declaratórios." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que os documentos foram juntados extemporaneamente, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. As ementas da fl. 5, bem como a Súmula 8/TST mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam situação diversa da dos autos, em que documentos novos foram juntados somente após o julgamento do recurso ordinário (S. 296/TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 23 de Agosto de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN Advogado(a)(s): WILMA CHEQUER BOU HABIB (ES - 5584) Recorrido(a)(s): ALMIR VIANA DOS SANTOS Advogado(a)(s): YGOR BUGE TIRONI (ES - 19184) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 12/07/2016 - Id EC961EE; petição recursal apresentada em 20/07/2016 - Id e88b997). Regular a representação processual - Id 9e374d5. Satisfeito o preparo - Id 76899bb, Id dbf3aad, Id 66ffd6e, Id 66ffd6e, Id 41c266d e Id a4c916b. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 291 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal. - violação do Código de Processo Civil, artigo 805. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a condenação ao pagamento de indenização pela supressão das horas extras. Consta do v. acórdão: "2.2.1. HORAS EXTRAS HABITUAIS. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. SÚMULA 291 DO C. TST Na inicial, o reclamantealegou que foi contratado pela reclamada em 22/03/1982, para o exercício da função de Operador de Estação de Tratamento de Água, atividade que exerceu até 04/2009, quando teve sua função alterada para Operador de Elevatória de Pequeno Porte, atividade que exerce até o momento. Disse que, desde a sua contratação, em março/1982, e até outubro/2013, cumpriu sobrejornada habitual, como se depreende dos contracheques anexos, sendo remunerado pelas horas extras prestadas, que passaram a compor a sua remuneração desde então. Todavia, alegou que a reclamada suprimiu o labor em sobrejornada habitual, o que provocou uma diminuição em sua remuneração significativa. Dessa forma, por ter cumprido 32 anos de labor em sobrejornada, requereu, com base no entendimento da Súmula 291 do C. TST, o pagamento de indenização equivalente a 32 meses de horas extras, com base na média das horas extras prestadas no período entre outubro/2012 a outubro/2013. Em defesa, a reclamada aduziu que a Súmula 291 do C. TST se refere à prestação habitual de horas extras e o reclamante prestou serviços extraordinários à proporção em que os mesmos eram necessários e não de forma habitual. Frisou que as horas extras tratam de 'salário condição', sendo devidas apenas enquanto persistir a condição de prestar serviços extras e, em se extinguindo tal condição, por consequência, se extingue o direito a receber o adicional. O Juízo de origem julgou procedente o pedido autoral, sob os seguintes argumentos: (...) Não se trata do único caso de indenização por ato lícito no direito pátrio, como acontece na indenização por desapropriação. A atual redação da Súmula n.° 291 do TST prevê que: (...) Dessa decisão, insurge-se a reclamada, reiterando as alegações da defesa. Vejamos. Com efeito, é lícito ao empregador suprimir a prestação habitual de horas extras, por ser condição mais benéfica ao empregado, sendo certo, outrossim, que, cessada a prestação de serviço extraordinário, indevida a continuidade do pagamento de horas extras. Todavia, por ocasionar diversos danos econômicos ao trabalhador, que acreditava que a remuneração acrescida pelo labor extraordinário habitual já havia se incorporado ao seu salário, realizando gastos contando com aquela quantia, cristalizou-se o entendimento consubstanciado na Súmula 291 do C. TST, in verbis: (...) Assim, se o empregado realiza horas extras habituais por mais de um ano e, depois, o empregador faz com que o trabalhador volte a trabalhar sem horas extras - o que, como visto, é lícito, por ser benéfico - gera para o obreiro o direito a uma indenização, calculada no valor de um mês de horas extras para cada ano de trabalho extraordinário prestado, considerando a média das horas extras dos últimos 12 meses (média duodecimal). Na hipótese dos autos, como bem observado pelo juízo de primeiro grau, verifica-se dos contracheques juntados aos autos (Ids. 1d79927 e seguintes), bem como das fichas financeiras dos anos de 2009 a 2014 (Ids. 934347c e fe8aaba), que o Reclamante recebia o pagamento de horas extras de forma habitual, tendo sido suprimido o pagamento em outubro de 2013. Portanto, sobejamente demonstrada a execução de serviços suplementares, com habitualidade, por período superior a um ano, faz jus o autor à indenização prevista na Súmula 291 do C. TST. Nego provimento." Tendo a C. Turma decidido no sentido de manter a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de indenização pela supressão de horas extras habituais, ao fundamento de que restou provado o trabalho extraordinário e habitual por mais de um ano, bem como sua supressão pela reclamada, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 291, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS PERICIAIS Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal. - violação do Código de Processo Civil, artigo 805. Insurge-se contra a determinação de perícia contábil para a realização da liquidação do julgado, ao fundamento de que esta pode ser realizada por simples cálculos. Consta do v. acórdão: "2.2.2. HONORÁRIOS PERICIAIS. LIQUIDAÇÃO A Juíza de origem determinou que a liquidação fosse realizada por perito, nos seguintes termos: 'Vistos etc. Em vista do princípio constitucional da duração razoável do processo e os da economia e celeridade processuais; considerando a meta de que toda sentença deve ser líquida; considerando, ainda, a dificuldade de a Contadoria proceder às liquidações de sentença em tempo razoável sem prejuízo das demais atividades às quais é submetida, mormente em virtude do difícil manuseio do PJe, converto o julgamento em diligência para o fim específico de mensurar os títulos ora deferidos através de perícia contábil. Nomeio perito do Juízo Sr. Renzo Simões, devendo a Secretaria adotar as providências necessárias para lhe propiciar acesso aos autos, bem como à sentença, a qual será publicada, juntamente com os cálculos que seguirão em planilha anexa. Acaso o perito não aceite o encargo deverá apresentar justificativa plausível, no prazo de 5 dias. Decorrido esse prazo in albis, retornem-me os autos conclusos para nomeação de outro profissional. Honorários periciais no importe de R$ 300,00, pela reclamada, que serão pagos com prioridade tão logo ocorra o trânsito em julgado da sentença. (...)' Dessa decisão, recorre a reclamada, alegando que o cálculo de liquidação desta sentença poderia ser procedida por simples cálculos, não havendo necessidade de determinação de perícia contábil para tanto. Argumenta que a decisão afrontou ao art. 620 do CPC, uma vez que onera o executado desnecessariamente, quando a liquidação poderia ter sido feita pelo próprio autor ou mesmo pela Reclamada. Pois bem. Nos termos do parágrafo único do art. 459, do CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida. Conquanto, em princípio, seja de responsabilidade do juízo a liquidação da sentença, não há ilegalidade na transferência dessa tarefa para Perito, sob responsabilidade da parte sucumbente. Explico. O princípio geral da sucumbência na execução consiste em se atribuir o ônus dos honorários periciais ao devedor, porquanto, sendo parte sucumbente na ação, é a responsável pelas despesas decorrentes do litígio. Sendo a ré sucumbente na fase cognitiva, como no caso em análise, não há se falar em exclusão de sua responsabilidade ao pagamento de honorários, uma vez que, na verdade, é a causadora dessa nova despesa processual, razão pela qual deve responder por ela. Ademais, ante a realidade da Vara, exposta pelo juiz na decisão, a medida é necessária para a efetivação do direito fundamental à duração razoável deste e dos demais processos que ali tramitam. Isto posto, nego provimento." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que há necessidade de liquidação da sentença, e diante da impossibilidade da realização dos cálculos pelo juízo o encargo poderá ser transferido para a parte sucumbente, pois ela é a causadora da nova despesa processual, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PENALIDADES PROCESSUAIS / MULTA POR ED PROTELATÓRIOS Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-11 VITORIA, 23 de Agosto de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - VALE S.A. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): VALE S.A Advogado(a)(s): DANIEL MENDES GUIMARAES (MG - 72011) Recorrido(a)(s): TARCIZIO ARAUTO DE MARES Advogado(a)(s): MAIRA DANCOS BARBOSA RIBEIRO (ES - 10800) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 04/07/2016 - Id 28A502E; petição recursal apresentada em 12/07/2016 - Id de02361). Regular a representação processual - Id c5e816c e Id 34f2d70. Satisfeito o preparo - Id ffd7ca6, Id 35d3f13, Id 008abaf, Id 7367053 e Id 3bf876a. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade Alegação(ões): - divergência jurisprudencial: . Insurge-se a recorrente contra o v. acórdão, no tocante à condenação ao pagamento de adicional de insalubridade. Os arestos transcritos à página 4-5 não indicam a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foram publicados, nem há, nos autos, certidão ou cópia dos acórdãos paradigmas, o que obsta o seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §8°, da CLT, c/c a Súmula 337, I, "a", do TST. Duração do Trabalho / Adicional Noturno Alegação(ões): - violação do(s) artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal. Insurge-se contra a condenação ao pagamento de adicional noturno sobre a hora noturna prorrogada. Consta do v. acórdão: "1. ADICIONAL NOTURNO Insurge-se a Reclamada em face do deferimento do adicional noturno, ante a prorrogação da jornada. Afirma que "não se trata de prorrogação de jornada, mas de cumprimento da jornada prevista em norma coletiva (18:00h às 06:00h) e que lhe era extremamente benéfica, permitindo que usufruísse de 48 horas de descanso a cada duas jornadas de 12 horas trabalhadas". Argumenta ainda que "por perceber adicional noturno no percentual de 60%, a sua hora noturna era igual à hora diurna, 60 minutos, não havendo de se falar na observação da redução do horário noturno previsto no art. 73, da CLT". A sentença de piso assim se manifestou: Pleiteia o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento de adicional noturno relativo à prorrogação do horário noturno, ou seja, aquelas horas trabalhadas que ultrapassem as 5:00 horas da manhã e sobre as quais, em tese, não incidiria o adicional. A questão da prorrogação de horário noturno foi contemplada pelo TST na súmula 60, inciso II, tendo-se estabelecido que "cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas". Conquanto esteja previsto em norma coletiva que o horário noturno compreenderá o período entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, certo é que tal disposição constitui-se em norma geral, que não exclui a possibilidade de aplicação da súmula supracitada. Tendo em vista que a ré afirma se tratar o labor do reclamante após as 5:00h de mero cumprimento de jornada normal de trabalho assumindo, assim, o não pagamento de adicional noturno atinente à prorrogação de jornada, e tendo o reclamante laborado a totalidade do período noturno, estendendo o labor a período posterior às 5:00 horas da manhã sem que fosse remunerado por isso, lhe assiste direito ao adicional noturno relativo ao período de prorrogação da hora noturna, o que defiro, adotados os critérios para pagamento previstos nas normas coletivas vigentes à data em que seria devido o adicional. Ante a natureza salarial do adicional noturno, condeno a reclamada a pagar ainda, reflexos nos DSR's, FGTS + 40%, férias acrescidas de 1/3, 13° salários e aviso prévio. A sentença não merece reparos. Ora, seria absurdo prever jornada de trabalho estendida (de 18:00 às 06:00) e, ainda, noturna, sem aplicar o direito à jornada reduzida. Há de se invocar, aqui, os princípios da dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, o direito ao lazer, dentre muitos outros que visam a minimizar as discrepâncias havidas nas relações entre empregador e empregado. Não se pode atribuir benefícios somente às empresas, permitindo a continuidade das operações portuárias e, ainda, suprimindo o direito à hora reduzida. A hora noturna é imposição legal que não admite relativização. Normas coletivas que pactuam de forma contrária devem ser consideradas ofensivas ao direito do trabalhador, pelo fato de que o labor, quando realizado no período noturno, naturalmente é mais penoso que a faina diurna, não devendo haver alteração da duração da jornada noturna in pejus ao obreiro. Portanto, é de ordem pública a norma insculpida no artigo 73, §1°, da CLT, não podendo ser flexibilizada. Assim, a duração da hora do serviço realizado no período de 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte deve ser computada como de 52 minutos e 30 segundos. Resta pacificado no TST que tal categoria de trabalhadores faz jus ao pagamento das horas noturnas prorrogadas no período diurno, a teor da Orientação Jurisprudencial n° 388, da SBDI-1, do C. TST, a saber: JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã. Vale também mencionar a Súmula n° 60, II, do TST, in verbis: "ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial n° 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5°, da CLT." (ex-OJ n° 6 da SBDI -1 - inserida em 25.11.1996) O entendimento consolidado, no TST, é no sentido de que o item transcrito abrange, inclusive, a jornada em período misto de trabalho, com prorrogação das horas noturnas. Assim, entendo que o adicional noturno deve ser calculado também levando em consideração a hora ficta noturna e nos moldes do previsto em Convenção, pois o estipulado não tem o condão de afastar a aplicação do §1°, do artigo 73, CLT, já que, como dito, tal norma visa resguardar a saúde do obreiro, além de compensar sua ausência no convívio familiar e social. Utilizo-me, no caso, da Teoria da Acumulação ou Atomista, que nos permite "pinçar" as disposições mais favoráveis ao trabalhador das diferentes normas, somando-se todas as vantagens destas em prol do obreiro. Trata-se da aplicação do princípio maior da PROGRESSIVIDADE que informa a aplicação dos Direitos Fundamentais e Sociais. Também ressalto que a jornada noturna se estende das 22:00 horas de um dia às 06 horas do dia seguinte, uma vez que o labor entre as 5 e 6 horas da manhã considera-se prorrogação do horário noturno, conforme jurisprudência consolidada do C. TST, verbis: (...) Deste modo, deve haver pagamento de horas extras em razão da ausência de redução da hora noturna, com reflexos, nos termos do pedido inicial, bem ainda o pagamento do adicional noturno sobre as horas trabalhadas em continuidade à jornada de trabalho noturna. Aplicado corretamente ainda o acréscimo percentual determinado pelo instrumento coletivo vigente à época contratual. Pelo exposto, nego provimento." Tendo a C. Turma condenado a reclamada ao pagamento do adicional noturno sobre as horas trabalhadas em continuidade à jornada de trabalho noturna, ao argumento de que o adicional noturno deve ser calculado também levando em consideração a hora ficta noturna e nos moldes do previsto em Convenção, pois o estipulado não tem o condão de afastar a aplicação do §1°, do artigo 73, CLT, já que tal norma visa resguardar a saúde do obreiro, além de compensar sua ausência no convívio familiar e social, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-03 VITORIA, 23 de Agosto de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - CAIXA ECONOMICA FEDERAL PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): CAIXA ECONOMICA FEDERAL Advogado(a)(s): FREDERICO LYRA CHAGAS (ES - 9496) Recorrido(a)(s): LEONARDO MONTEIRO BORLOT Advogado(a)(s): INGRID SANTOS TERRA (ES - 13894) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 12/07/2016 - fl(s)./Id F34D27A; petição recursal apresentada em 18/07/2016 - fl(s)./Id 32d59ac). Regular a representação processual - fl(s.)/Id e66f8c7. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id 398ccfd, 6210f90, 64d84b4 e 4a5d2ea. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA / COMPETÊNCIA. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 114, inciso I; artigo 109, inciso I, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Pugna pelo reconhecimento da incompetência desta especializada para apreciar a causa. Consta do v. acórdão: "a) INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO A r. sentença de origem rejeitou a preliminar de incompetência absoluta da justiça do trabalho para julgar a presente demanda, por entender que a lide, mesmo na fase pré-contratual, envolve uma relação jurídica de emprego que se pretende constituir, o que atrai a incidência do artigo 114, I, da Constituição. Dessa decisão, insurge-se a reclamada, renovando a preliminar, ao argumento de não há, na presente lide, discussão sobre relação de trabalho, na medida em que os questionamentos se vinculam à legalidade da terceirização em contraposição à expectativa de direito de candidato pré-aprovado, cujo vínculo sequer se constituiu. Aduz que, se a ilegalidade noticiada repousa na terceirização, o suposto ilícito estaria consumado desde a elaboração do edital e poderia ter sido inibido antes mesmo da conclusão do certame, de forma que não há falar sequer em fase pré-contratual. Por tais razões, pugna pelo reconhecimento da incompetência absoluta desta Especializada e, por consequência, a remessa dos autos à Justiça Federal. Pois bem. Em que pese o respeito pelas abalizadas posições em contrário, filio -me à corrente que considera competente a Justiça do Trabalho para apreciar lides que envolvem a fase anterior à investidura em emprego público, com provimento por concurso em empresas públicas e sociedades de economia mista. Isto porque não há como desvincular a fase pré-contratual, configurada pela participação do candidato em certame público para provimento de cargo celetista, da relação de trabalho propriamente dita. Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados do C. TST: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - SANEPAR - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O objeto da presente ação está vinculado à contratação de trabalhadores via concurso público (celetista). Nos termos do art. 114 da Constituição Federal, esta Justiça Especial é competente para julgar ações que tratem de pedidos decorrentes da relação de emprego. Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR - 9891940-31.2006.5.09.0014 Data de Julgamento: 19/05/2010, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1a Turma, Data de Divulgação: DEJT 28/05/2010. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. PROCESSO SELETIVO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EDITAL. EXAMES MÉDICOS ADMISSIONAIS. QUALIFICAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL. EXCLUSÃO DO CANDIDATO. LAUDO PERICIAL. DESPACHO MANTIDO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois subsistentes os seus fundamentos. Agravo conhecido e desprovido. Processo: AIRR - 94540-35.2005.5.05.0023 Data de Julgamento: 15/09/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4a Turma, Data de Divulgação: DEJT 24/09/2010. (...) Assim, em se tratando de lide que envolve pré-contratação de trabalho, como na espécie, é competente esta Especializada para o julgamento da demanda, conforme o art. 114, da Constituição Federal de 1988. Ainda que o litígio tenha origem na fase pré- contratual, tendo em vista que, in casu, o Recorrido busca eliminar prática discriminatória e limitativa de acesso às vagas ofertadas pela Reclamada-sociedade de economia mista-, em processo seletivo realizado pela ora Recorrente, tem-se que a lide ora posta discute a legalidade do ato que excluiu o Reclamante do processo seletivo levado à efeito pela Reclamada para ingresso em seus quadros, atraindo, assim, a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a matéria em que se insere o presente caso. Dessa feita, correta a decisão recorrida, visto que esta Especializada é competente para apreciar a lide ora posta. Antes mesmo da EC n° 45/2004, que alargou a competência da Justiça do Trabalho, o C. TST já se posicionava pela competência dessa Especializada quanto à matéria: RECURSO DE REVISTA POR CONVERSÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PUBLICO DO TRABALHO. TUTELA COLETIVA. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. EMPRESA ESTATAL. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE AVALIAÇÃO Psicológica, OU TESTE PSICOTÉCNICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Diferentemente do entendimento adotado pelas instâncias ordinárias é manifesta a competência da Justiça do Trabalho para instruir e julgar ação civil pública de índole coletiva, proposta pelo Ministério Público do Trabalho em defesa da ordem jurídica trabalhista, visando à tutela dos direitos metaindividuais, isto é, dos interesses difusos dos cidadãos interessados no acesso ao emprego público oferecido pela Ré Esta embora sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas (CF, art 173, § 1.°, II), também está obrigada, como estatal, à observância do principio da legalidade no que concerne à regulamentação do concurso público para provimento de seus empregos (CF, art. 37, "caput"). Esse controle jurisdicional não pode ser subtraído a Justiça do Trabalho, estando a sua competência definida na 2a parte do art. 114 da Constituição Federal, ainda que o litígio tenha origem na fase pré-contratual como nas hipóteses da Lei n.° 9029, de 1995, que proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego. Agravo provido. Recurso de Revista conhecido e provido." (Recurso de Revista n .° 702000 ano- 2000 Região: 04, Quinta Turma, DJ 01.10.2002)Rejeita -se a preliminar. (...)- (Relator Desembargador ARNALDO BOSON PAES) Portanto, concluo pela competência da Justiça do Trabalho para apreciar a presente lide, de modo que correto o Juízo de origem que rejeitou a arguição de incompetência absoluta desta Especializada. E nem se argumente que os fatos em debate remontam a período anterior à fase pré-contratual, pois, ainda que a terceirização de profissionais exista desde a publicação do edital do certame, a lesão aduzida pelo autor somente se materializou no momento em que houve a preterição. Isto posto, nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que esta especializada é competente, também, para apreciar pedidos relativos à fase pré-contratual, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. A análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (aresto das fls. 6-7), impossibilitando o pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no aspecto. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à competência desta justiça para apreciar e julgar pedidos relativos ao período pré-contratual, verbis: "RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista estadual. Exegese do Artigo 114 da CF/88. Recurso de revista não conhecido. [...]." (RR - 758787-11.2001.5.12.5555, Data de Julgamento: 10/11/2004, Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, 2.a Turma, Data de Publicação: DJ 3/12/2004.)" No mesmo sentido: AIRR - 9891940-31.2006.5.09.0014; RR 1836.17.2010.5.03.0109; RR-87800-04.2009.5.07.0011; Ag-AIRR - 162000-49.2009.5.19.0010; AIRR - 862-25.2010.5.24.0002 e RO 0121800-66.2009.5.04.0026. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - art. 5° do D7973/13. Arts. 2°, 5°, II, 37, II, IV, 169, 170, 173 da CF/88. Sustenta a reversão do julgado ao argumento de que a terceirização era válida, não havendo falar em direito à nomeação, até mesmo porque as atividades de engenharia não devem ser consideradas como inerentes aos objetos sociais da ora recorrente. Invoca, ainda, a independência dos poderes e a ausência de dotação orçamentária. Consta do v. acórdão: "b) TERCEIRIZAÇÃO DE ATiVIDADES NO PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME. POSSIBILIDADE DE CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS EM CONCURSO. Na inicial, o autor alegou que, por meio do Edital n. 01/2013/NS, a reclamada realizou concurso público para provimento e formação de cadastro de reserva para o cargo de "Engenho Civil", tendo sido aprovado em primeiro lugar no Polo Espírito Santo, conforme resultado final constante do Edital n. 10/2013/NS, publicado no Diário Oficial da União em 20 de agosto de 2013. Relatou que o prazo de validade do certame, inicialmente de um ano, foi prorrogado por igual período, até 21/08/15, contudo, até a data da propositura da ação, ocorrida em 16/04/15, a reclamada não havia convocado nenhum candidato do Polo do Espírito Santo, em ofensa a direito subjetivo e ao disposto no artigo 37 da CRFB, na medida em que, durante a validade do concurso, a reclamada procedeu à contratação precária de engenheiros civis, por meio de terceirização, em flagrante preterição aos aprovados no concurso público. Pontuou que referida terceirização se encontra comprovada por meio "do segundo aditamento aos contratos 7065.01.1061.52/2011, publicado no Diário Oficial da União em 13 de setembro de 2013, que prevê a prorrogação dos mesmos de 01/09/2013 a 31/08/2014, e ainda, pelos vários terceiros aditamentos, publicados no Diário Oficial da União,, em datas esparsas, que preceituam a prorrogação de 01/09/2014 a 31/08/2015", ou seja, durante o prazo de validade do concurso. Sustentou, outrossim, que "conforme se faz prova com o Edital de Credenciamento N° 1215/2014 - CPL/GILOG/BH, publicado no Diário Oficial da União em 30/04/2014, e retificado em 03/07/2014, a Caixa Econômica Federal credenciou no ano de 2014 novas empresas visando a contratação para a prestação de serviços técnicos de Engenharia no Estado do Espírito Santo, sendo o prazo do contrato de 60 (sessenta) meses, podendo ser prorrogado a critério da reclamada e com a concordância da CONTRATADA, por períodos iguais ou inferiores." Asseverou, assim, não pairar dúvidas "de que, no prazo de validade do certame, a reclamada terceirizou os serviços atinentes ao cargo de Engenheiro Civil, para o qual houve a realização de concurso público, restando demonstrado, de forma insofismável, a contratação precária de pessoal, com recursos da própria "dotação orçamentária dos Engenheiros", em total detrimento à convocação dos candidatos aprovados, entre eles, do reclamante, aprovado em primeiro lugar." Aduziu que o comportamento da reclamada violou o artigo 37 da CRFB, bem como o regramento insculpido no artigo 1°, § 2°, do Decreto n. 2.271/97, que estabelece diretrizes para as contratações de serviços por empresas públicas, que dispõe que "não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal".Alegou, assim, que se revela patente a ilegalidade da terceirização rotineiramente promovida pela Reclamada, visto que os serviços técnicos de engenharia fazem parte do seu Plano de Cargos, integrando o conceito de atividade- fim, dado que essenciais à execução dos seus objetivos institucionais. Diante disso, requereu, verbis: "a) seja declarada a nulidade de todos os contratos de terceirização citados nessa ação, que tenham por escopo a prestação de serviços técnicos de Engenharia no Estado do Espírito Santo; b) concomitantemente e, sem embargo do deferimento do requerimento supra, requer seja a reclamada compelida a proceder a sua convocação para a realização dos Exames Médicos Admissionais, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, e, por conseguinte, efetivar a sua admissão no cargo de Engenheiro Civil, no polo do Estado do Espírito Santo, sob pena de astreintes, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), por dia." A reclamada, em defesa, sustentou que a convocação dos candidatos aprovados decorre do surgimento de vagas no respectivo polo de inscrição, em número suficiente para atingir sua classificação dentro do prazo de validade do concurso, não havendo obrigatoriedade de aproveitamento da totalidade do cadastro de reserva, conforme expressamente previsto no item 15.10 do Edital de abertura do concurso. Afirmou que, na qualidade empresa pública, possui limite de quadro de pessoal determinado por órgãos controladores externos, sendo as vagas distribuídas de acordo com as necessidades estratégicas da Empresa e providas em razão de desligamentos por rescisão contratual, aposentadoria, falecimentos ou aumento do quadro de pessoal, autorizado pelos órgãos de controle, dependendo de previsão orçamentária. Ressaltou que o edital do concurso trouxe previsão de provimento de 68 vagas para o cargo de engenheiro civil, sendo que, até 29/05/15, já havia admitido, em âmbito nacional, 98 candidatos, mostrando-se imperioso, para proceder a novas admissões, que surjam vagas nos polos de opção dos candidatos, fato não ocorrido no polo do autor, embora tenha sido classificado em 1° lugar no polo Espírito Santo e em 6° no macropolo sudeste. Com relação às terceirizações de serviços de engenharia, sustentou a licitude dessas contratações, ao argumento de que tais atividades não estão relacionadas com a atividade-fim da CAIXA, havendo amparo legal para a delegação dessas atividades, conforme se infere do art. 10, §7°, do Decreto-Lei n. 200/67. Aduziu, inclusive, que o Tribunal de Contas da União, em decisão unânime, proferida em 09/12/2014, nos autos do processo TC 027.911/2010-1, considerou regular a terceirização efetuada pela empresa. Pontuou que o Enunciado 331, do C. TST, refor
Intimado(s)/Citado(s): - CAIXA ECONOMICA FEDERAL PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): ELIZABETH GRANJEIRO MENDES Advogado(a)(s): GABRIEL SCHMIDT DA SILVA (ES - 19092) ROGERIO FERREIRA GORGES (ES - 17590) Recorrido(a)(s): CAIXA ECONOMICA FEDERAL Advogado(a)(s): RODOLFO PRANDI CAMPAGNARO (ES - 12045) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 11/07/2016 - fl(s)./Id D7F6B74; petição recursal apresentada em 19/07/2016 - fl(s)./Id a112ee7). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 005c505 e f54c731. A parte recorrente está isenta de preparo (Id 6cd8d4a e b6d2f4e), tendo em vista a concessão da assistência judiciária. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO CIVIL / FATOS JURÍDICOS / PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 294 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a declaração da prescrição quanto às vantagens pessoais. Consta do v. acórdão: "PRESCRIÇÃO TOTAL - RECÁLCULO DAS VANTAGENS PESSOAIS (VP-GIP'S) PAGAS ATÉ JULHO DE 2008 - ITEM H DA INICIAL Em síntese, aduz a parte reclamante que, quanto ao pedido de recálculo das parcelas VP-GIPs, incorporadas em agosto de 2008, não há qualquer prescrição a ser decretada. Alega que, conforme recente entendimento da SDI-1 do TST, "é parcial a prescrição aplicável no tocante ao pedido de diferenças salariais decorrentes do cômputo das parcelas referentes ao exercício de cargo em comissão na base de cálculo das 'vantagens pessoais'", pois não se trata de alteração contratual mediante ato único do empregador. Assevera, enfim, que as parcelas VP-GIPs foram pagas sem a natural inclusão do adicional de função, o que encerra lesão de caráter continuado renovada sucessivamente. Requer o afastamento da prescrição total e, ato contínuo, o julgamento imediato do mérito, na forma do art. 515, § 3°, do CPC, por analogia. Vejamos. Cuida-se de pedido de recálculo das parcelas VP-GIPs pagas até julho de 2008, com a consequente inclusão nas bases de cálculo das parcelas salariais do adicional de função pagas (rubricas 'FC'/ 'CC' e 'CTVA'), adotando as fórmulas explicitadas na causa de pedir. No caso em exame, a parcela deixou de ser considerada para cálculo da vantagem pessoal, parcela denominada 'VP-GIP/ Sem salário + função' e, sendo assim, a suposta lesão, ou seja, o alegado cálculo equivocado da parcela deu-se em agosto de 2008, data em que foi incorporada. Logo, trata-se de ato único do empregador (e parcela não prevista em lei), incidindo a prescrição total, nos moldes da Súmula 294 do C. TST. Como a presente demanda foi ajuizada em 13/05/2015, tem-se por prescrita a pretensão em tela. Mantenho a r. sentença. Nego provimento." Tendo a C. Turma decidido no sentido de que incidiu a prescrição total, nos moldes da Súmula n° 194, do Eg. TST, quanto às parcelas salariais do adicional de função ("FC"/"CC" e "CTVA") que deixaram de ser consideradas para o cálculo da vantagem pessoal, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a ementa da Página 6 (Id a112ee7), oriunda da SDI-I do TST, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / PROMOÇÃO Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 51, item I do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 468. Pugna pelo restabelecimento do sistema de promoções por merecimento vigente até o ano de 1998, com consequente concessão das promoções anuais segundo a média de deltas concedidos entre 1989 e 1997. Consta do v. acórdão: "RESTABELECIMENTO DO SISTEMA DE PROMOÇÕES POR MERECIMENTO VIGENTE ATÉ 1998 (PROMOÇÕES ANUAIS SEGUNDO A MÉDIA DE DELTAS CONCEDIDOS ENTRE 1989 A 1997) - ITEM B DA INICIAL Em síntese, aduz a parte reclamante que, no caso em exame,não houve mera alteração nos critérios de promoção, mas verdadeira perda de oportunidade de avaliação individualizada, sendo certo que, a partir de 1998, deixou de auferir promoções que alcançavam, em média, quatro deltas anuais, passando, em lugar disso, a receber promoções que, quando muito, correspondiam a apenas um delta por ano. Assevera que as promoções por merecimento não foram mais concedidas regularmente a partir de 1998, com o advento do novo plano de carreira (PCS/98), segundo o qual as promoções por merecimento passaram a ser concedidas somente em caso de negociação coletiva. Alega que tanto a prova documental acostada pela parte reclamada confirma que, de fato, houve a troca do sistema de promoções por merecimento automáticas e anuais, por outro que condicionou os chamados 'DELTAS'à negociação coletiva. Vejamos. A matéria não é inédita nesta Justiça Especializada. A Súmula n° 51, inciso II, do Colendo TST, é clara ao prescrever que 'havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem o efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro'. Nessa linha, caso o empregado exerça a opção pelo novo sistema, inclusive usufruindo do benefício financeiro estabelecido no novo PCS, não pode mais pleitear promoções fundando-se no sistema anterior, sob pena de malferir a boa-fé objetiva que deve permear as relações contratuais (art. 422 do CCB c/c art. 8° da CLT), em especial sob o prisma do venire contra factum proprium. Ainda que assim não fosse, é certo que a natureza da promoção por merecimento constitui-se na análise, sobretudo subjetiva, do desenvolvimento e produtividade do empregado e das condições financeiras da empresa, estando inserida no poder diretivo patronal. Com efeito, a circunstância de existir no Regulamento da empresa cláusula de promoção por merecimento, por si só, não importa em direito adquirido ao benefício, porquanto a referida promoção não prescinde da aferição subjetiva pelo empregador, fato que decorre do poder diretivo patronal, a teor do disposto nos arts. 2° e 3° da CLT. Nesse sentido o seguinte precedente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), in verbis: (...) Portanto, conclui-se que não ficou configurada a ofensa ao direito adquirido obreiro, tampouco ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva, encartado nos arts. 444, 461 e 468 da CLT. Cumpre frisar que as promoções por merecimento não são automáticas, ao contrário, são subjetivas, dependentes de diversos fatores e condicionadas à vontade do empregador que, por conseguinte, não fica vinculado à frequência das promoções concedidas anteriormente. Pelo exposto, nego provimento." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que não há que falar em direito adquirido e tampouco em princípio da inalterabilidade contratual lesiva no que tange às promoções por merecimento, pois estão condicionadas a diversos fatores e à vontade do empregador, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, a análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (aresto da Página 11, Id a112ee7), impossibilitando o pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no aspecto. Outrossim, a Súmula n° 51, item I, do Eg. TST mostra-se inespecífica à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto aborda situação em que envolve cláusulas regulamentares revogadas ou alteradas, hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que a promoção por merecimento decorre da vontade do empregador (S. 296/TST). REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / OUTROS ADICIONAIS Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 372, item I do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 7°, inciso VI; artigo 7°, inciso X, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra o valor considerado para o adicional de incorporação. Consta do v. acórdão: "ADICIONAL DE INCORPORAÇÃO - ITENS C, D, E, e G DA INICIAL Em síntese, afirma a parte reclamante que o denominado ADICIONAL DE INCORPORAÇÃO foi calculado de forma indevida, porque deveria ter sido o valor da última função desempenhada (ASSISTENTE DE AGÊNCIA) ou, ainda, deveria ter sido 100% da gratificação da função de ASSISTENTE ADMINISTRATIVO (recebida nos últimos 5 anos) ou, subsidiariamente, 10 anos. Alega que 'a jurisprudência mais atual do C. Tribunal Superior Trabalhista é clara ao prescrever que, segundo o princípio da estabilidade financeira, o funcionário comissionado por mais de dez anos, que perde a função, tem direito a incorporar percentual não inferior a 100% da última função desempenhada, como única forma de manter a estabilidade financeira do empregado na medida em que a incorporação da média dos valores pagos nos últimos anos resulta em um valor menor e, portanto, em inequívoca redução salarial (sobretudo no caso dos autos, em que a função exercida foi a mesma, de 'assistente')'. Vejamos. O Colendo TST, atento às oscilações salariais inerentes aos ocupantes de funções e cargos em comissão e à luz dos princípios da irredutibilidade salarial (art. 7°, VI, CF/88), inalterabilidade contratual lesiva (arts. 444 e 468 da CLT), ambos corolários do princípio da estabilidade financeira, editou a Súmula 372, que dispõe: (...) Pois bem. Extrai-se dos autos o seguinte histórico funcional da parte reclamante: (...) Diante da natureza manifestamente salarial de parcelas vinculadas ao exercício de função comissionada, devem ser consideradas para fins de incorporação após a supressão do cargo em comissão ou, no caso, da função comissionada (em junho/2014), porém desde que preenchidos os pressupostos da Súmula 372 do C. TST. Como foram percebidas por mais de dez anos (maio/2002 a junho/2014), está preenchido o requisito temporal. Nessa linha, passa-se a analisar o valor do adicional de incorporação. No caso em exame, a última função de confiança foi exercida por apenas 4 (quatro) anos e, sendo assim, não procede a tese de pagamento integral da última gratificação de função, mas apenas da média dos últimos 5 anos, conforme critério estabelecido pela própria reclamada. Outrossim, é certo que nenhuma função foi exercida pelo período de 10 (dez) anos seguidos, o que justificaria o pagamento da função integral. Por outro lado, a parte reclamante não demonstrou nos autos o apontado equívoco na média estabelecida para o ADICIONAL DE INCORPORAÇÃO (93,62%), ônus que lhe competia (art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC; art. 373 do NCPC). Ante o exposto, mantenho a r. sentença. Nego provimento." A matéria não foi analisada à luz dos fundamentos recursais, o que obsta o apelo, por ausência de prequestionamento. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pugna pelo pagamento das diferenças pretendidas quanto às vantagens pessoais, a promoção por merecimento e o adicional de incorporação, caso o v. acórdão seja reformado. Também pretende a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de lei. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Egrégio TST. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-11 VITORIA, 23 de Agosto de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - MARLENE ROCHA ANDRADE PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): UNIÃO (ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA - PROCURADORIA DA UNIÃO) Advogado(a)(s): JOAO BAPTISTA BESSA DA SILVA Recorrido(a)(s): MARLENE ROCHA ANDRADE Advogado(a)(s): POLIANA FIRME DE OLIVEIRA (ES - 16886) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 04/07/2016 - fl(s)./Id 3D12B7E ; petição recursal apresentada em 07/07/2016 - fl(s)./Id d2dcd70 ). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - fl(s)./Id. d2dcd70 . A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) n° 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 37, §6°; artigo 102, §2°, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°. - divergência jurisprudencial: . - violação à Decisão do STF na ADC 16; Insurge-se contra o v. acordão, no tocante à responsabilização subsidiária lhe imputada. Consta do v. acórdão: "Responsabilidade Subsidiária Insurge-se a reclamante contra a decisão de primeiro grau que julgou improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da União, sob os seguintes fundamentos: Responsabilidade do ente público tomador de serviços Considerando que o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária realizada no dia 24 de novembro de 2010, deferiu pedido na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 16, declarando constitucional o artigo 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações) que proíbe a transferência de responsabilidades por encargos trabalhistas para os entes públicos; bem como tendo em vista a recente cassação de quatro decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, por decisão monocrática proferida pela Exma. Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, entendendo que a Corte Trabalhista "descumpriu a Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, pois negou a vigência do dispositivo pretensamente por ser ele incompatível com a Constituição", reformulo entendimento anterior acerca da responsabilidade subsidiária de entes públicos tomadores de serviços por verbas trabalhistas. Com efeito, tratando-se de ente público, não subsiste culpa "in vigilando" e "in eligendo", pois houve contrato entre a primeira reclamada, empresa prestadora de serviços e empregadora da parte autora, e a segunda reclamada, ente público, contrato este resultante de licitação pública. Consoante lição de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, "a CF 37 § 6° estabelece regime único da responsabilidade civil da administração pública, que é objetiva pelo risco, quer se trate de conduta comissiva ou omissiva do agente ou servidor. [...] Para que a administração pública tenha o dever de indenizar devem estar presentes os seguintes requisitos: a) existência de dano patrimonial e/ou moral sofrido pelo administrado; b) conduta comissiva ou omissiva do agente ou servidor; c) nexo de causalidade entre o dano e a conduta (omissiva ou comissiva) do agente ou servidor". Ora, não há como imputar ao ente público uma conduta comissiva ou omissiva quando o fato que gerou o dano ao empregado foi causado pelo seu empregador, a prestadora de serviço. Ausente, portanto, o elemento do nexo causal. Ademais, o contrato de prestação de serviços que celebram entre si os entes públicos e as empresas prestadoras de serviços goza de presunção de legitimidade (atributo presente em todos os atos administrativos). Assim, enquanto não for atestado vício em algum requisito do ato, este continuará produzindo efeitos jurídicos como se válido fosse. Importante salientar que, subjetivamente falando, a Administração Pública refere-se aos órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas." (Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 1997, Atlas, págs. 55¬ 56), englobando, também, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas; órgãos que se sujeitam ao disposto no art. 37 da Constituição da República. Com base nisso, a contratação efetuada pela Administração Pública haverá de ser tida, num primeiro momento, como regular. Seria necessário comprovar fraude na contratação, ou seja, fraude no processo licitatório, para justificar a responsabilidade subsidiária pedida. E nada foi comprovado quanto a isso nos autos. Nesses termos, conquanto demonstrada a prestação de serviços da parte autora em prol do ente público réu, julgo improcedente o pleito autoral de responsabilização subsidiária da segunda reclamada. Vejamos. A autora alega, na inicial, que foi admitida pela primeira reclamada no dia 14\02\2014, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, nas dependências da segunda reclamada, no Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Espírito Santo, sendo demitida sem justa causa no dia 14\05\2014. Alega que recebeu os salários de janeiro e março de 2014 sem o reajuste concedido a sua categoria por meio de norma coletiva; que não recebeu o salário de abril de 2014; que não recebeu as cestas básicas de abril e maio de 2014; e tampouco recebeu suas verbas rescisórias. A primeira reclamada não compareceu para defender-se. Ante a ausência, portanto, foram-lhes aplicados os efeitos da revelia, tendo sido considerados verdadeiros os fatos narrados na inicial. Já a segunda reclamada, em contestação, pugna pelo indeferimento do pedido de condenação subsidiária, alegando, em síntese, que o contrato com a primeira reclamada teve duração apenas até maio de 2014 e que as verbas pleiteadas tiveram fatos geradores em momento posterior ao período em que se beneficiou da força de trabalho da obreira, não havendo falar em responsabilidade subsidiária. E, além disso, que, a par de a primeira reclamada ter sido contratada ao cabo de lícito procedimento licitatório, durante a vigência do contrato administrativo, todas as medidas fiscalizatórias foram diligentemente adotadas pela administração do TRE/ES, o que proscreve qualquer pretensão condenatória em face da UNIÃO. Pois bem. A responsabilização do tomador de serviços se embasa tanto na culpa in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços (ausência de reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal), quanto na culpa in vigilando, que se denota pela negligencia do tomador do serviço em fiscalizar o efetivo cumprimento das normas heterônomas ou autônomas destinadas aos trabalhadores da empresa intermediadora dos serviços (artigo 927 do CCB). Assim, levando-se em conta que o tomador de serviços agiu com culpa, porque beneficiou-se do trabalho humano do empregado, ora recorrido, sem, contudo, exercer a adequada fiscalização e controle sobre a contratada, exsurge a sua responsabilidade subsidiária quanto a todas parcelas de natureza salarial e indenizatória, fiscal, previdenciária e rescisória, sob pena de privilegiar-se o enriquecimento sem causa da Administração Pública em total dissonância com os princípios e valores que fundamentam o Estado Democrático de Direito brasileiro. O devedor subsidiário, entretanto, poderá acionar regressivamente o devedor principal no foro próprio, para ressarcir-se dos prejuízos que vier a suportar. A liberdade na contratação e a livre iniciativa devem estar sempre em consonância com o princípio do valor social do trabalho insculpido no art. 1°, IV, da CF/88, do que não pode furtar-se o tomador de serviços, sob pena de estar agindo com abuso de direito, ou seja, utilizando-se do direito de contratar trabalhadores por interposta empresa com o intuito de burlar a legislação trabalhista. A nova hermenêutica constitucional, fundada nos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho afasta, na espécie, a alegação de ofensa ao artigo 5°, inciso II, da CRFB/1988. Nesse sentido, invoca-se a fonte doutrinária consubstanciada no Enunciado n. 1 aprovado na 1a jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (Brasilia-DF, 23/11/2007, disponível em: www.anamatra.org.br ), que constitui forte indicativo da nova hermenêutica do direito constitucional do trabalho, verbis: 1. DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana. Não procede, por outro lado, qualquer alegação de inconstitucionalidade da Súmula 331 do E. TST, pois a existência desta decorre de sedimentação de reiterada interpretação judicial de preceitos de lei e da própria Constituição Federal, por decorrência de competência jurisdicional que foi outorgada ao Poder Judiciário. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, conforme assentou o E. TST no AIRR - 298/2003-004-17-40, DJ-22.02.2008, em que foi Relator o Ministro José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, tem acentuado que o procedimento hermenêutico da Corte a quo, que examina o quadro normativo positivado pelo Estado, dele extraindo um sentido exegético, a fim de obter os elementos necessários à exata composição da lide, por meio da interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, não transgride, diretamente, o postulado da legalidade (Precedentes: AI- 409953AgR/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, in DJ de 25/06/2004; AI219076AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, in DJ de 26/08/2003 e AI273591AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, in DJ de 23/02/2001. Cumpre, ainda, asseverar que a responsabilidade subsidiária a despeito de ser construção jurisprudencial mais favorável ao tomador de serviços, pois este só responderá pelo débito em caso de inadimplência do prestador, ao contrário do que ocorre na responsabilidade solidária, também é uma garantia conferida aos empregados que já prestaram seus serviços, no caso de um eventual inadimplemento por parte da prestadora de serviços, ou seja, serão executados todos os bens do real empregador para, depois, persistindo a inadimplência, executar o tomador dos serviços, não havendo que se falar, então, em necessidade de se comprovar, imediatamente, eventual situação de insolvência do prestador de serviços, como condição para condenação do tomador ao cumprimento subsidiário das obrigações impostas em sentença, já que a subsidiariedade não tem por escopo onerar despropositada e irresponsavelmente o condenado subsidiário, tratando-se apenas, como já dito, de uma garantia em prol do trabalhador, hipossuficiente na relação jurídica em tela. Assevere-se que não há falar em antecipada execução dos bens de sócios do real empregador, porquanto a despersonificação da pessoa jurídica configura-se modalidade anômala de execução e somente ocorrerá quando impossível executar a sociedade devedora. Sendo assim, a execução deve voltar-se, a priori, contra quem foi parte na demanda, in casu, os réus. Acerca da questão, o Pleno deste Regional, por maioria absoluta, aprovou a edição da Súmula n° 4, com a seguinte redação: EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ORDEM DOS ATOS EXECUTÓRIOS. A responsabilidade patrimonial do devedor subsidiário na execução precede a dos sócios do devedor principal, salvo manifestação do credor em sentido contrário. A desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal se faz em caráter excepcional, sendo possível após frustradas as medidas executórias contra os devedores expressos no título executivo. No julgamento do RO 0809.2007.008.17.00-4, em 11/03/2009, o Pleno deste Regional ressaltou que o art. 71 da Lei 8.666/93 é constitucional, sendo que na ocasião não afastou a aplicação do § 1°, do art. 71, da Lei 8.666/93, mas tão-somente o interpretou conforme a Constituição, para se conferir tratamento isonômico entre o crédito trabalhista e o crédito previdenciário, à luz do § 2° do mesmo art. 71 da Lei 8.666/93, ou seja, no tocante aos créditos trabalhistas, por analogia, aplica-se a mesma regra aplicável às verbas previdenciárias. Assim, frise-se, não houve declaração de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei n.° 8.666/93, mas interpretação da norma infraconstitucional conforme à Constituição. Ademais, impende destacar que o STF, em decisão plenária, por votação majoritária, realizada em 24 de novembro de 2010, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no § 1° artigo 71, da Lei 8.666/1993, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado, declarou, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações), prevalecendo o consenso entre os Ministros de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Com efeito, a interpretação do §1°, do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 impõe uma leitura conjunta com outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos seus contratos de terceirização (art. 37, caput, da CF/88). Afinal o direito ao adimplemento de parcelas trabalhistas insere-se como direito fundamental do trabalhador (art. 7° da CF), cabendo principalmente ao Estado a sua promoção e fiscalização. Nesse passo, repelindo a aplicação "automática" de responsabilidade subsidiária à Administração Pública pela só constatação de inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada, mas prezando por uma interpretação sistemática com outros dispositivos legais e constitucionais que impõem à Administração Pública contratante o dever de licitar e fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato, inclusive quanto ao adimplemento de direitos trabalhistas, é possível notar na hipótese que ora se analisa, que a responsabilidade subsidiária do ente público persiste, pois não comprovou, conforme lhe competia, a efetiva fiscalização em face da real empregadora do reclamante, nos termos do art. 67 da mesma Lei 8.666/93, o qual dispõe que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administr