Intimado(s)/Citado(s): - AUXILIO AGENCIAMENTO DE RECURSOS HUMANOS E SERVICOS LTDA - HELBIO FERNANDES MENDES PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): 1. HÉLBIO FERNANDES MENDES 2. AUXÍLIO AGENCIAMENTO DE RECURSOS HUMANOS E SERVIÇOS LTDA. 3. ESTADO DO AMAZONAS Advogado(a)(s): 1. VANESSA PIZARRO RAPP e OUTRA (SP - 196126) 2. ANTÔNIO REUZIMAR FERREIRA DE ALENCAR JÚNIOR (exclusividade) e OUTROS (AM - 5062) 3. SÁLVIA DE SOUZA HADDAD (AM - 3529) Recorrido(a)(s): 1. ESTADO DO AMAZONAS 2. AUXÍLIO AGENCIAMENTO DE RECURSOS HUMANOS E SERVIÇOS LTDA. 3. UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS LTDA 4. HÉLBIO FERNANDES MENDES Advogado(a)(s): 1. SÁLVIA DE SOUZA HADDAD (AM - 3529) 2. ANTÔNIO REUZIMAR FERREIRA DE ALENCAR JÚNIOR (exclusividade) e OUTROS (AM - 5062) 3. BRUNO GUTERRES AGUIAR FIGUEIREDO FRANCO (AM - 5189) 4. VANESSA PIZARRO RAPP e OUTRA (SP - 196126) Recurso de: HÉLBIO FERNANDES MENDES PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 22/09/2016 - Id. 84348E3; recurso apresentado em 30/09/2016 - Id. a3c6d93). Regular a representação processual, Id. 1064627. Concedido à parte recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita, conforme sentença à Id. 12188c3, nos termos das OJs 269 e 331 da SDI-I do TST, dispensando-a do preparo recursal. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL / VALOR ARBITRADO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / JULGAMENTO EXTRA/ULTRA/CITRA PETITA. Alegação(ões): - violação do(s) Lei n° 13105/2015, artigo 1013. - divergência jurisprudencial: folha 6 (1 aresto); folha 12 (1 aresto); folha 22 (1 aresto); folha 23 (2 arestos); folha 24 (2 arestos). Insurge-se contra a redução do quantum indenizatório, alegando violação ao princípio do non reformatio in pejus . Aponta divergência jurisprudencial. Alega que o acórdão recorrido analisou questões não suscitadas nos recursos, ferindo a regra do tantum devolutum, na medida que nenhum dos recursos tratou de pedidos alusivos à redução do quantitativo, limitando-se apenas a requerer a reforma da decisão, sob alegação de previsibilidade do evento danoso, tendo em vista as condições de risco nas quais trabalhava o reclamante. Consta no v. acórdão (Id. 5381133): "(...) FUNDAMENTAÇÃO DA ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS Conheço dos Recursos, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. Todavia, algumas considerações devem ser feitas acerca das contrarrazões da demandada UMANIZZARE e sobre o requerimento de suspensão do processo, este suscitado nas razões recursais do Ente Público. Das contrarrazões da demandada UMANIZZARE Registro, por oportuno, que a demandada UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS LTDA. não foi notificada para contrarrazoar os Apelos. Todavia, essa medida afigura-se dispensável, tendo em vista que essa demandada foi absolvida, mais precisamente na sentença de Embargos de Declaração. Dessa absolvição não houve Recurso, de modo que a oportunização de apresentação de contrarrazões, sobretudo quando já ultrapassado o momento próprio, consistiria no que a melhor doutrina chama de "contraditório inútil" ou "contraditório pelo contraditório", em prejuízo à celeridade processual. Assim, no que diz respeito às contrarrazões da demandada UMANIZZARE, nenhuma nulidade ocorre, ante a total ausência de prejuízo, nos termos do art. 794, da CLT. Da suspensão do processo Em que pese ser cabível a suspensão dos processos pendentes que versem sobre questão com repercussão geral, suscitada em Recurso Extraordinário no Supremo Tribunal Federal, nos termos do disposto no art. 1.035, §5°, do Código de Processo Civil, o Ente Público não comprovou a existência de determinação de instância superior para que este feito fosse suspenso. Assim, rejeito o requerimento de suspensão deste processo. DO MÉRITO RECURSAL - Ente Público O ESTADO DO AMAZONAS recorreu, arguindo, preliminarmente, a incompetência material da Justiça do Trabalho, bem como ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, pugnou pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da Súmula n. 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, diante da disposição expressa em contrário do art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual inexiste responsabilidade trabalhista do Ente Público, tomador dos serviços contratados administrativamente. Alegou violação ao preceito Constitucional contido no art. 37, II, §2°, devendo ser declarada a nulidade do pretenso vínculo entre a recorrida e o litisconsorte, atraindo o entendimento contido na Súmula n. 363, do Tribunal Superior do Trabalho. Alegou, ademais, não ser devida a indenização por danos morais, porque o reclamante não teria provado o "dano concreto", tanto que o perito concluiu não haver incapacidade laborativa. Argumentou, ainda, que a própria atividade do reclamante era de risco e, portanto, previsível a violência que sofreu no ambiente prisional em que trabalhou. Pugnou pela redução da indenização, ante o princípio da proporcionalidade, em caso de não acolhimento das teses anteriores. Da competência da Justiça do Trabalho A competência material da Justiça do Trabalho firma-se na medida em que o reclamante, na peça de ingresso, apontou como causa de pedir o descumprimento de obrigações decorrentes de relação empregatícia com a reclamada, bem como, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, o que se analisa no plano abstrato da reclamatória. A respeito da competência desta Justiça Especializada, o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento no seguinte sentido: RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. SECRETARIA DE SAÚDE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. I. É. Competente o Judiciário Trabalhista para, analisando a norma jurídica aplicável à espécie, concluir ou não pela existência de vínculo de emprego, bem como pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas, já que se beneficiou da força de trabalho do reclamante, e por constituir controvérsia decorrente da relação de labor. II - Recurso não conhecido. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. I - A alegação do recorrente, de ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, sob o argumento de inexistir a responsabilidade subsidiária com a primeira reclamada, confunde- se com a matéria de fundo e com ela será analisada. (...) (TST; RR 11.027/2005-006-11-00.9; Quarta Turma; Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen; DJU 30/11/2007; p. 1300). Dessa forma, rejeito-se a arguição de incompetência material da Justiça do Trabalho para julgar a presente demanda. Da ilegitimidade passiva ad causam A legitimação para a causa, conforme a teoria da asserção, deve ser apurada de forma abstrata, atendendo-se às afirmações formuladas na peça vestibular como suficiente para considerar satisfeita a condição da ação. Também assim tem decidido a mais alta Corte Trabalhista: ILEGITIMIDADE PASSIVA. A legitimidade passiva deve ser verificada em abstrato. In casu, conforme registrado no acórdão regional, o pedido de complementação de aposentadoria decorre diretamente do contrato de trabalho firmado com a Reclamada (Petrobras). É notório, ainda, o fato de que ela é patrocinadora e instituidora da entidade de previdência privada (Petros). (...)Processo: A-AIRR - 108840-85.1999.5.02.0252, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2a Turma, DEJT 05/02/2010. Portanto, rejeito a arguição de ilegitimidade passiva do recorrente. Da responsabilidade subsidiária Dispõe o art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações e contratos administrativos) que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, inclusive, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a compatibilidade do art. 71, §1°, da Lei n. 8.666/93, com a Constituição da República, não havendo mais dúvida de que a inadimplência da contratada, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Todavia, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas da contratada decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre essa questão, firmou-se no sentido de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula n. 331, V). Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993). No caso dos autos, denota-se que o Estado do Amazonas esteve alheio à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pela reclamada, cuja omissão da Administração, em valer- se das prerrogativas que lhe confere a lei, causou ao reclamante o dano trabalhista alegado na inicial. Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços. Assim, mostra-se latente a culpa in vigilando do recorrente, ao não prestar a efetiva vigilância no cumprimento das obrigações trabalhistas. No que diz respeito à nulidade da contratação prevista no art. 37, II, §2°, da Constituição Federal, o caso dos autos não atrai a incidência de tal preceito, tampouco o entendimento contido na Súmula n. 363, do Tribunal Superior do Trabalho, já que não se discute nesse feito a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em Concurso Público. Logo, o tomador dos serviços afigura-se como responsável subsidiário, exatamente como decidido pela Juíza de primeiro grau. No que diz respeito à nulidade da contratação prevista no art. 37, II, §2°, da Constituição Federal, o caso dos autos não atrai a incidência de tal preceito, tampouco o entendimento contido na Súmula n. 363, do Tribunal Superior do Trabalho, já que não se discute nesse feito a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em Concurso Público. Quanto à extensão da responsabilização subsidiária, é pacífica a atual jurisprudência trabalhista no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula n. 331, VI, do Tribunal Superior do Trabalho). Portanto, não há o que reformar na espécie. Da indenização por danos morais e do respectivo quantum Por se tratar de questões recursais coincidentes, apreciarei a matéria por ocasião da análise do Apelo da reclamada em tópico com o mesmo título. DO MÉRITO RECURSAL - reclamada A reclamada AUXÍLIO AGENCIAMENTO também recorreu, sustentando não ser devida a indenização por danos morais, porque não teria incorrido em culpa no evento danoso (agressões decorrentes de rebelião no estabelecimento prisional), além da atividade do reclamante ser de risco. Pugnou pela redução da indenização, ante o princípio da proporcionalidade, em caso de não acolhimento das teses anteriores. Insurgiu-se, ainda, contra o deferimento das horas intervalares e reflexos, sob a alegação de que era concedido ao reclamante o intervalo mínimo de uma hora. O Ente Público, quanto à indenização por danos morais, sustentou também que o reclamante não teria provado o "dano concreto", tanto que o perito concluiu não haver incapacidade laborativa. Argumentou, ainda, que a própria atividade do reclamante era de risco e, portanto, previsível a violência que sofreu no ambiente prisional em que trabalhou. Pugnou pela redução da indenização, ante o princípio da proporcionalidade, em caso de não acolhimento das teses anteriores. Do acidente de trabalho A responsabilização por acidente de trabalho tem assento Constitucional, consoante dispõe o art. 7°, XXVIII, da Lei Maior, segundo o qual são direitos dos trabalhadores, dentre outros, o "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa". Em matéria de acidente de trabalho, a doutrina e a jurisprudência dominantes preconizam que a responsabilidade é subjetiva, em regra, exigindo-se a concorrência de elementos autorizadores da indenização, quais sejam: a conduta omissiva ou comissiva do responsável, o dano, o nexo causal entre a conduta e o dano e a culpa (imprudência, negligência ou imperícia). Todavia, nos casos especificados em lei - em matéria de acidente de trabalho, inclusive - dispensa-se a comprovação da culpa (responsabilidade objetiva), o mesmo ocorrendo quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para direitos de outrem, conforme inteligência do art. 927, parágrafo único, do Código Civil. In casu, incontroverso se mostra o fato de o reclamante, no dia 09/07/2013, no desempenho de suas atividades laborativas em unidade prisional, ter ficado refém de detentos por ocasião de uma rebelião carcerária. O laborista teve seus pertences roubados (CNH, celular, cartão de banco, crachá, R$100,00), além de ter sido amarrado, ameaçado e agredido, das 16h40min às 4h30min do dia seguinte. Sofreu, ainda, traumas físicos (toráxico-abdominal) e psíquicos (ansiedade, insônia e outros). Quanto aos traumas psíquicos, a sua comprovaçã