TRT da 17ª Região 04/11/2016 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 1524

Intimado(s)/Citado(s): - MAURO CORTES ELIZEU PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): DMA DISTRIBUIDORA S/A Advogado(a)(s): JOSE ARCISO FIOROT JUNIOR (ES - 8289) FABRÍCIO PIMENTEL DE SIQUEIRA (ES - 8962) Recorrido(a)(s): MAURO CORTES ELIZEU Advogado(a)(s): FABIO LIMA FREIRE (ES - 9167) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 17/08/2016 - fl(s)./Id 56F3463; petição recursal apresentada em 25/08/2016 - fl(s)./Id e3881aa). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 9569e52. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id 832f5e8, 4030bef, 4030bef, 4030bef, 34244f7 e 34244f7. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Alegação(ões): - divergência jurisprudencial: . - Arts. 5°, XXXV, LIV, LV, 93, IX CF/88. - Arts. 489, II CPC; 832, 897-A CLT. Sustenta que a decisão é nula, por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que não se manifestou propriamente sobre todos os pontos levantados pela recorrente, em especial quanto ao gozo do período de férias. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 489 do CPC/2015 e 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. Ressalte-se, ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na Súmula 296/TST. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS Alegação(ões): - divergência jurisprudencial: . - Arts. 62, II, 818 CLT, 333, I CPC. Pugna pela reforma da decisão que condenou a recorrente ao pagamento de horas extras. Consta do v. acórdão: "HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO A Excelentíssima Juíza de primeiro grau julgou improcedente a pretensão autoral relativa às horas extras e ao adicional noturno. Para tanto, valeu-se dos seguintes fundamentos: "Os elementos fáticos trazidos por partes e testemunhas aos autos demonstram que a estrutura hierárquica da reclamada é liderada por um gerente geral, em cada um de seus estabelecimentos, que dirige o trabalho dos "compradores" de cada um dos setores (perecíveis, mercadorias, produtos de limpeza, etc), como é o caso do reclamante, os quais prestam serviços a todas as lojas. O objeto do contrato de trabalho do reclamante demonstra o especial grau de fidúcia existente entre as partes, afinal o autor executava compras de valor substancial, como preposto da reclamada, tendo poder de negociação junto a fornecedores, além da possibilidade de desenvolver e executar campanhas comerciais em nome da ré, em decorrência das quais recebia contraprestação especial, sob a rubrica "prêmio". A exceção contida no art. 62, II, da CLT, que elide a jornada de trabalho ordinária, prevista no art. 58 e seguintes do mesmo diploma, tem como pressuposto a transferência de parcela relevante do poder diretivo do empregador para o empregado, de modo a torná-lo interessado direto no sucesso do empreendimento, desde que, para tanto receba contraprestação diferenciada. O documento exibido pelo reclamante, eff7ab1, demonstra que sua produtividade era apurada de acordo com o resultado de vendas de seu setor, revelando que parte do poder diretivo organizacional da reclamada era atribuído ao autor. Portanto, concluo que o reclamante não estava submetido à jornada laboral ordinária, mas à sistemática do art. 62, II, da CLT. Improcede." A r. sentença foi complementada pela r. decisão de embargos de declaração, que assim se manifestou em relação ao adicional noturno: "O objeto do contrato de trabalho do reclamante demonstra o especial grau de fidúcia existente entre as partes, afinal o autor executava compras de valor substancial, como preposto da reclamada, tendo poder de negociação junto a fornecedores, além da possibilidade de desenvolver e executar campanhas comerciais em nome da ré, em decorrência das quais recebia contraprestação especial, sob a rubrica "prêmio". A exceção contida no art. 62, II, da CLT, que elide a jornada de trabalho ordinária, prevista no art. 58 e seguintes do mesmo diploma, tem como pressuposto a transferência de parcela relevante do poder diretivo do empregador para o empregado, de modo a torná-lo interessado direto no sucesso do empreendimento, desde que, para tanto receba contraprestação diferenciada. Desta forma, uma vez inserto na exceção do art. 62, II da CLT, indefiro o pedido de pagamento do adicional noturno." O reclamante busca a reforma da r. sentença por entender que não detinha fidúcia especial exigida pelo inciso II do artigo 62 da CLT. Explica que, diferente do que tenta fazer crer a empregadora, a logística e estratégia de compras dentro de uma empresa do porte da reclamada não se pautam na experiência e feeling de um único funcionário, que decide por conta própria o que comprar. Ao contrário. Diz que "a estratégia de compras atualmente se dá de forma extremamente tecnológica, através de softwares e sistemas de computadores específicos, que definem, a partir de projeções estratégicas, o que se compra, quanto se compra, por quanto se compra, e quando se compra." Para corroborar a sua narrativa, transcreve trechos dos depoimentos das testemunhas. Argumenta ainda que não tinha nenhum poder de mando ou gestão, uma vez que não podia falar em nome da reclamada, nem contratar, demitir ou promover empregados, além de não ter subordinados e de trabalhar sob supervisão direta do Diretor Comercial, que, inclusive, controlava os seus horários de entrada e saída. Como reforço, também transcreve trechos dos depoimentos das testemunhas. Afirma que não era o único comprador da reclamada, já que o setor de compras era fragmentado conforme o tipo de produto comercializado, existindo um comprador para cada tipo de produto, todos sob a supervisão do Diretor Comercial. Cita novos trechos dos depoimentos. Alega ainda que, na função de comprador, exercia função técnica, atuando na verificação do sistema de dados da reclamada para aferição dos produtos que precisavam ser repostos no estoque, atuando também junto aos fornecedores para compra desses produtos, tudo mediante a supervisão da reclamada, na pessoa do Diretor Comercial, responsável por autorizar toda e qualquer negociação. Diz também que a reclamada não fez qualquer prova do requisito previsto no parágrafo único do artigo 62 da CLT, ônus que lhe incumbia. Informa que cumpria jornada de 7:30 às 20:00, com uma hora de intervalo para refeição, de segunda a sexta-feira; aos sábados, de 8:00 às 14:00 e, trimestralmente, participava de balanços que se iniciavam às 00:00, na madrugada de domingo para segunda. Requer a reforma da r. sentença para condenar a reclamada ao pagamento como extras das horas trabalhadas posteriores à 8a diária ou a 44a semanal, conforme jornada declinada na inicial, durante todo o período não prescrito, com reflexos no repouso semanal remunerado, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e multa fundiária e aviso prévio indenizado. Requer também a reforma para condenar a reclamada ao pagamento do adicional noturno (20%) nas horas trabalhadas nos dias de "balanço", conforme jornada declinada na inicial, durante todo o período não prescrito, com os mesmos reflexos. A reclamada, em contrarrazões, pugna pela manutenção da r. sentença ao argumento de que restou provado que o reclamante exerceu cargo de gestão durante todo o período contratual, atraindo, assim, a regra do inciso II do artigo 62 da CLT. Resumidamente, explica que o reclamante, como gerente de mercearia, controlava o estoque, adquiria produtos, negociava preços e descontos, fechava negócios vultosos de vendas, cancelava contratos e realizava campanhas promocionais nas lojas, o que demonstra "completa e absoluta atribuição de poderes de gestão". Cita também o salário do reclamante para dizer que a contraprestação pelo seu labor era diferenciada dos demais empregados. Diz que "a prova oral produzida nestes autos revelou, com ênfase, que o Recorrente era detentor de todos os poderes para gerir o empreendimento econômico no setor de MERCEARIA, decidindo, sozinho e com total autonomia, a compra e reposição de estoque de todos os produtos ligados ao setor de mercearia das 21 lojas do Supermercado Reclamado, as negociações de descontos e vantagens com fornecedores da Ré, a troca de produtos a vencer, vencidos e/ou avariados, controle e manutenção de estoque e gestão completa de todo o departamento de mercearia da empresa Reclamada no Estado do Espírito Santo"(ID fcbdd53 - Pág. 9). Afirma que, além de não ter a sua jornada controlada, a prova oral esclareceu que o reclamante não realizava horas extras, cumprindo jornada de 8h às 18h, com duas horas de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira, e de 8h às 12, em sábados alternados. Entende que não se aplica, ao caso, a Súmula n° 338 do E. TST, uma vez que a ausência de anotação de ponto era fundamentada no exercício de cargo de gestão. A análise. O reclamante trabalhou na reclamada de 01.07.1997 a 23.01.2013, exercendo a função de comprador, no setor de mercearia. Recebeu como último salário a quantia de R$ 7.532,83. O artigo 62, inciso, da CLT exclui da limitação da jornada de trabalho "os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial", desde que recebam salário pelo menos 40% (quarenta por cento) superior ao salário do cargo efetivo. Para se enquadrar na exceção do citado dispositivo celetista, o empregado deve atuar em colaboração com a direção da empresa, assumindo encargos de gestão e representação perante clientes e terceiros, exercendo, ainda, poder disciplinar frente aos demais empregados. Em outras palavras, o empregado deve atuar como verdadeiro alter ego do empregador. Não é o que se verifica no caso dos autos. A prova oral demonstrou que os compradores - cargo exercido pelo reclamante - não tinham poder de mando e de gestão. Eram todos subordinados ao diretor comercial, que trabalhava no mesmo local e a quem se reportavam sempre que necessário. Não tinham subordinados e, menos ainda, poder para admitir e dispensar empregados. Neste ponto, registro ser inverídica a afirmação da reclamada de que as contratações e dispensas de empregados eram realizadas pelo setor de recursos humanos. Isso porque, tanto a testemunha do reclamante como a da reclamada afirmaram que, no setor comercial, essas atribuições competiam ao diretor. Também se extrai dos depoimentos da primeira e da segunda testemunha, que a função precípua dos compradores era controlar os estoques e negociar a compra dos produtos de forma mais vantajosa possível para a empresa, mas dentro dos limites de quantidade e de preço estabelecidos pelo sistema. De acordo com a testemunha Daniele Leal, compras em valores superiores aos pré- estabelecidos dependiam de aprovação do diretor comercial. Os contratos negociados pelos compradores, assim como as parcerias firmadas com os fornecedores, também dependiam da assinatura do diretor comercial. É verdade que a testemunha da reclamada afirmou que os compradores tinham autonomia para alterar o preço de produtos para o consumidor final, quando verificado, por exemplo, que alguma loja concorrente estava vendendo a mesma mercadoria com preço inferior. Contudo, apesar disso demonstrar que a função de comprador exigia um grau de fidúcia, longe está de comprovar os poderes de gestão necessários para enquadrá-lo na exceção do inciso II do artigo 62 da CLT. Em ação semelhante (0053700-20.2013.5.17.0006), também ajuizada por um comprador em face da mesma reclamada, a D. 2a Turma, em voto de relatoria da Excelentíssima Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, esclareceu: "A só presença de fidúcia especial, todavia, não leva ao enquadramento do trabalhador na hipótese do art. 62, II, da CLT, para o que é necessário, como expressamente consta do dispositivo, o exercício de cargo de gestão. [...] O reclamante desenvolvia função eminentemente técnica. Tomava, sim, decisões, mas a partir da análise técnica de relatórios. Essa atuação técnica não se confunde com o exercício de cargo de gestão, porque a gestão pressupõe a estipulação de diretrizes a serem seguidas pela empresa ou, pelo menos, estar no comando de pessoas, exercendo liderança dentro da organização. O reclamante, diferentemente, cumpria diretrizes, cabendo também anotar que não tinha subordinados. A prova oral revelou a figura do assistente, que auxiliava os compradores, mas não restou clara a existência de subordinação, tendo a testemunha arrolada pela reclamada, que claramente prestou depoimento demasiadamente cuidadoso, revelado que os assistentes estão vinculados à direção da empresa." (destacou-se) Além de inexistir poder de mando e gestão, também não há nos autos prova de que o reclamante recebia salário igual ou superior "ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%". A simples referência à remuneração de outros cargos não é suficiente para comprovar o atendimento do requisito previsto no artigo 62, parágrafo único, da CLT. Como se não bastasse, a prova oral não deixou dúvida em relação à possibilidade de controle de jornada. Todos os compradores trabalhavam internamente, em escritório, onde também trabalhava o superior hierárquico, o diretor comercial. Apesar de não assinarem cartões de ponto, a primeira testemunha afirmou que se algum comprador não chegava no horário, o diretor comercial entrava em contato para saber o motivo do atraso. Também a testemunha da reclamada disse que, para se ausentar durante o expediente, se reportava ao mesmo diretor. Tem-se, portanto, que o reclamante não se enquadrava na excludente do inciso II do artigo 62 da CLT. Resta verificar se realizava horas extras. O reclamante afirmou em sua inicial que cumpria jornada de 7:30 às 20:00, com uma hora de intervalo para refeição, de segunda a sexta -feira; aos sábados, de 8:00 às 14:00 e, trimestralmente, participava de balanços que se iniciavam às 00:00, na madrugada de domingo para segunda. A primeira testemunha disse que cumpria jornada de 8:00 às 18:30, de segunda a sexta-feira e, aos sábados, de 8:00 às 13:00/14:00, com uma hora de intervalo intrajornada, sendo que o reclamante chegava mais cedo e saía mais tarde que ela. Disse que os compradores também participavam de balanços que se iniciavam, oficialmente, às 00:00 de domingo e terminava apenas de manhã, quando a jornada de segunda se iniciava. Esclareceu não era concedida folga compensatória. Já a segunda testemunha, apesar de ter afirmado que cumpria jornada de 8:00 às 18:00 e, esporadicamente, até às 1
Intimado(s)/Citado(s): - EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL S/A PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL S/A Advogado(a)(s): GILBERTO BARROS DE BRITO (ES - 10538) Recorrido(a)(s): CINTHIA FERREIRA DE SOUZA Advogado(a)(s): ELIAS MELOTTI JUNIOR (ES - 8692) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 15/08/2016 - fl(s)./Id 846AE65; petição recursal apresentada em 23/08/2016 - fl(s)./Id 93577af). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 354248b. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id eea7379, cfaaf44, 418d2a1 e f51b40e. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / AVISO-PRÉVIO Sustenta que não há falar em projeção do aviso prévio Contudo, limita-se a aduzir razões de insurgência e a propugnar pela reforma da decisão, sem trazer arestos, súmulas ou orientações jurisprudenciais para confronto ou indicar, expressamente, dispositivos legais ou constitucionais que entenda violados. Não enquadra sua inconformidade, pois, em nenhuma das hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT, o que obsta o processamento do recurso de revista, no aspecto. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS IN ITINERE Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 90 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 58. - divergência jurisprudencial: . Pugna pela reforma quanto à condenação nas horas in itinere. Consta do v. acórdão: "DAS HORAS IN ITINERE E/OU À DISPOSIÇÃO A autora, na inicial, aduz que no dia 04/08/2012 foi admitida para a função de professora e coordenadora de curso, Unidade de Guarapari. Sustenta que "desde a sua contratação, trabalhou em todos os dias da semana, com exceção do segundo semestre do ano de 2014, quando laborava de segunda a quinta-feira" e que sempre residiu em Vitória. Argumenta que trabalhava em local de difícil acesso, localidade não servida de transporte público regular quando da saída do trabalho, qual seja após às 22 hs. Esclarece que, em decorrência da Reclamada estar situada em local de difícil acesso, e, após às 22 horas, não existir transporte público, colocou a empresa à disposição dos seus funcionários, inicialmente, transporte particular através do fornecimento de 2 (duas) vans, e, posteriormente, através de 1 (um) ônibus. Afirma que pegava a van oferecida pela empresa, razão pela qual faz jus à percepção de 01 hora por dia, a título de hora in itinere, correspondente ao tempo gasto no retorno do trabalho. O MM. Juízo de origem rejeitou o referido pleito. Insurge-se a reclamante alegando que, em sua exordial, postula as horas in itineresomente quanto à volta do trabalho. Sustenta que restou provado até mesmo utilizando-se a confissão feita pela Recorrida de que a obreira utilizava o sistema de transporte por ela fornecido. Assevera ainda que não houve impugnação ao tempo gasto no trajeto pela Recorrente e que a recorrida, no depoimento pessoal de sua preposta, reconhece que a recorrente utilizava o transporte por ela fornecido, não fazendo prova de dias em que a reclamante eventualmente ia em carro particular para seu trabalho. Pois bem. As horas in itinere são devidas quanto preenchidos os requisitos legais, quais sejam: transporte fornecido pelo empregador em local de difícil acesso ou não servido por transporte público (art. 58, §2° da CLT e Súmula 90 do TST). No caso em apreço, considerando que a reclamada fornecia condução, conforme confirmado por ela; que restou confirmado pela prova dos autos o horário de término das aulas às 22h00min horas e que a autora utilizava transporte fornecido pela ré; que nesse horário não circulava ônibus GuaraparixVitória; e que, apesar afirmar a existência dos ônibus que vinham do Rio para Vitória - passando por Guarapari, não houve precisão com relação ao horário, faz jus a reclamante às horas in itineres nas jornadas que terminavam quando não havia transporte público. A Súmula 90 do TST é clara ao dispor no inciso II que "a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas 'in itinere'". Dessa forma, condeno a reclamada ao pagamento de 01 (uma) hora in itinere e/ou à disposição por dia efetivamente trabalhado durante todo o contrato de trabalho, bem como o adicional de 50% ou adicional mais benéfico previsto em norma coletiva e reflexos no 13° salário, férias + 1/3, FGTS, multa de 40%, RSR e aviso prévio. Pelo exposto, dou provimento ao apelo da reclamante conforme acima disposto." Dos fundamentos acima expendidos, verifica-se que, tendo a C. Turma decidido no sentido de que o transporte público era incompatível com os horários da jornada de trabalho, sendo devidas as horas in itinere, já que a ré fornecia tarnsporte, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 90, II, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 28 de Outubro de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - TELEMAR NORTE LESTE S/A PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): TELEMAR NORTE LESTE S/A Advogado(a)(s): BRUNO LA GATTA MARTINS (ES - 14289) DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE (ES - 12082) ISABELA NOVAES LEITE (ES - 21458) Recorrido(a)(s): RHUANN CARLOS TAVARES LEAL Advogado(a)(s): RENATO ANTUNES (ES - 8766) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 22/08/2016 - Id FB197F4; petição recursal apresentada em 30/08/2016 - Id f07a68d). Regular a representação processual - Id 78827c8 e Id a17d7e4. Satisfeito o preparo - Id c6fd846, Id 4a4abba, Id 13080cb e Id 13080cb. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . - Arts. 2°, 3°, da CLT; Lei 4886/95, 60 da Lei 9472/97. - Arts. 5°, II, 21, XI CF/88. Pugna pela reforma quanto à responsabilização subsidiária, sob o argumento de que era mera franqueadora. Consta do v. acórdão: "1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. FRANQUIA.FRAUDE. O reclamante alegou que foi admitido pelo primeiro reclamado em 19/03/2012, exercendo a função de back office, sendo dispensado em 09/05/2013. Sustentou que sempre prestou serviços exclusivamente ao segundo reclamado - TELEMAR NORTE LESTE S/A (OI), vendendo seus produtos e serviços, em contato direto e subordinação aos prepostos do segundo reclamado. Em contestação, o segundo reclamado alegou que jamais manteve relação subordinada com o reclamante e nem mesmo teve ingerência ou exclusividade sobre seus serviços. Alega que não há que se falar em responsabilidade solidária nem subsidiária da TELEMAR, por não ter firmado contrato de prestação de serviços com a real empregadora do autor, mas sim um contrato de franquia, o qual exclui sua responsabilização. A r. sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que: "entre as reclamadas havia um contrato de franquia, ou seja, uma relação comercial, não há que se falar em responsabilidade subsidiária na forma da súmula n. 331 do TST" Em razões recursais, requer o reclamante a reforma da sentença. À análise. Com efeito, de acordo com o documento de id d708015, os reclamados firmaram contrato de franquia, em que a Martinense Turismo, Comercio e Serviços Ltda - ME estaria autorizada a comercializar produtos e serviços de telefonia móvel e fixa da reclamada OI/Telemar. Contudo, não se infere do contrato firmado entre as empresas os efeitos próprios de um contrato de franquia. Além de consistir na comercialização de produtos e serviços do segundo réu (Telemar) -cláusula 2.2. (id. d708015 - Pág. 6)- típica atividade fim da empresa, referido contrato remunera o primeiro reclamado por meio de comissões, e mais, firma expressamente o caráter precário e sem exclusividade da comercialização de produtos pelo primeiro réu, contrariando o espírito da "franchising". Havia, na verdade, a transferência da atividade fim da empresa que é venda dos serviços e produtos da franqueadora (OI MÓVEL) para a franqueada (MARTINENSE TURISMO, COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME), com benefício direto dos serviços do autor pelo segundo reclamado que os treinava periodicamente. Os depoimentos da testemunha e do preposto do segundo réu também reforçam os fatos demonstrados pela documentação acostada aos autos, ressaltando que o segundo réu tinha um escritório que vendia exclusivamente os serviços do segundo reclamado, bem como a existência de um empregado da Telemar na sede, três vezes por semana, para realizar treinamentos e apresentar os produtos novos da OI. A testemunha que trabalhou no primeiro reclamado por nove meses, como telemarketing, explicou que o segundo reclamado era um escritório que vendia serviços exclusivos da OI (internet, telefone fixo e celular), através de ligações (telemarketing) ou por venda externa. Portanto, a função do autor consistia exclusivamente em vender os serviços fornecidos pela OI, mediante autorização desta, em constante vinculação com o segundo reclamado, razão pela qual havia, com habitualidade uma fiscalização, por um gerente da Telemar na empresa. Houve típica terceirização de serviços, com afastamento da teleologia da Lei 8.955/94, atraindo a incidência da Súmula 331 do C. TST. O próprio contrato de franquia juntado aos autos demonstra a possibilidade de gerenciamento do negócio pela franqueadora, com a possibilidade de cobrança de metas, controle contábeis e procedimental da empresa o que desvirtua completamente o contrato de franquia, Senão vejamos: "Cláusula 6.1 A FRANQUEADA se obriga a: (e) permitir a visitação periódica dos supervisores, consultores e auditores da FRANQUEADORA à Unidade Franqueada ou por terceiros por elas designados, bem como pela ANATEL e/ou qualquer outro órgão ou instituição pública na forma da legislação vigente, para verificar os procedimentos adotados, aceitando modificações que nos termos contratuais vierem a ser introduzidas pelas FRANQUEADORA e reconhecendo, ainda, que poderão ser feitas pesquisas de satisfação e enviados "clientes ocultos" pelas FRANQUEADORA, para a verificação dos procedimentos adotados na Unidade Franqueada, sendo certo que esses "clientes ocultos" poderão filmar e fotografar acontecimentos na Unidade Franqueada; (...) (f) manter e preservar, durante o termo da presente outorga e até 5 (cinco)| anos após o término ou rescisão do presente contrato, registros contábeis completos e detalhados de todos os seus movimentos mensais, a fim de possibilitar, tanto à FRANQUEADA quanto à FRANQUEADORA, um perfeito levantamento de seus custos e a manutenção de um método de operação; (g) utilizar somente as Marcas Franqueadas e aqueles sinais designados pela FRANQUEADORA para identificar a Unidade Franqueada e os serviços prestados neste estabelecimento; (...) (o) cumprir todas as normas e metas determinadas pela FRANQUEADA para prestação dos serviços de atendimento pessoal na Unidade Franqueada (...); (...) (q) abster-se de colocar a venda produtos ou serviços da FRANQUEADORA que não estejam dentro do mapa de cobertura da rede, conforme determinado pela FRANQUEADORA no Guia do Franqueado e informativos periódicos; (...) (s) enviar, quando solicitado, à FRANQUEADORA relatórios sobre vendas de produtos e serviços, podendo a FRANQUEADORA requisitar, ainda, outras informações que julgar necessárias; (...) (v) providenciar imediatamente quaisquer correções ou ajustes indicados pela FRANQUEADORA nas visitas de supervisão ou de auditoria, ficando estabelecido que qualquer providência indicada pela FRANQUEADORA à FRANQUEADA e não executada no prazo estabelecido pela FRANQUEADORA ensejará em advertência por escrito à FRANQUEADA, Três advertências consecutivas poderão acarretar em rescisão do Contrato de Franquia, a critério único e exclusivo da FRANQUEADORA; (w) acessar diariamente a seção de mensagens da FRANQUEADORA (....), bem como mensagens enviadas por e- mail, visto que o tipo de negócio (...) tem natureza extremamente dinâmica e requer tal intensidade de comunicação entre a FRANQUEADORA e sua rede de franqueados; (...) (z) Disponibilizar à FRANQUEADORA, sempre que solicitado por estas, os documentos relacionados à prestação de serviços e comercialização de produtos na Unidade Franqueada, incluindo, mas não se limitando à: (i) cópia da Guia de Recolhimento do INSS (GPS) contendo autenticação bancária e em cartórios, (ii) cópia da guia de recolhimento do FGTS (GFIP) contendo autenticação bancária e em cartório acompanhada da respectiva cópia simples da SEFIP; (iii) cópia da folha de pagamento dos empregados da FRANQUEADA contendo os valores pagos; (iv) termo de abertura e encerramento do CEI (quando for o caso); (v) cópia do TRCT - Termos de Rescisão do Contrato de Trabalho acompanhado das respectivas Guias de recolhimento da multa de 50% (GRFP), contendo autenticação bancária e em cartório; (vi) cópia simples do CAT - Comunicado de Acidente da Trabalho (quando for o caso); (vii) cópia do cadastro geral de empregados e demitidos (CAGED), referente ao mês de competência; (...). O descumprimento total ou parcial das obrigações acima e/ou ausência de regularidade nos documentos mencionados, bem como a constatação de falha no cumprimento das obrigações legais e contratuais da FRANQUEADA para com seus profissionais, prestadores de serviço e ex- prestadores de serviço diretamente envolvidos na operação da Unidade Franqueada implicará na possibilidade de rescisão deste Contrato pela FRANQUEADORA. (....)". Além disso, o próprio contrato prevê a possibilidade responsabilização da empresa por débitos trabalhistas, na Cláusula 9.5, item 'b', o que pressupõe a existência da fraude. Dessa maneira vem se manifestando os Tribunais Trabalhistas, verbis: "CONTRATO DE FRANQUIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA FRANQUEADORA. A jurisprudência do c. TST tem sido no sentido de que, na hipótese de contrato de franquia (Lei n. 8.955/94), não há falar em responsabilidade subsidiária da empresa franqueadora em relação aos direitos trabalhistas dos empregados da franqueada. Todavia, se o próprio contrato de franquia contêm cláusulas cujo teor excedem os limites traçados na lei que rege sobre "franchising", estabelecendo que a empresa franqueada se compromete a prestar serviços em benefício da empresa franqueadora, fato que também se extrai da prova testemunhal, demonstrada ficou a ingerência da empresa franqueadora e uma relação de prestação de serviços, numa nítida troca de interesses e deveres. Nesse contexto, fica descaracterizado o contrato de franquia e configura-se a terceirização dos serviços, cabendo a condenação subsidiária da empresa franqueadora, nos moldes do entendimento preconizado na Súmula n. 331, item IV, TST. Afinal, nessas relações comerciais empresariais de "franchising", o disposto na Lei n. 8.955/94, que rege sobre a questão, deve ser observado quando envolver direito justrabalhista. (TRT-3 - RO: 00759200902103003 0075900¬ 05.2009.5.03.0021, Relator: Fernando Antonio Viegas Peixoto, Setima Turma, Data de Publicação: 18/03/2010 17/03/2010. DEJT. Página 85. Boletim: Sim.) CONTRATO DE FRANQUIA OU FRANCHISING. RESPONSABILIDADE DO FRANQUEADOR PELOS CONTRATOS DE TRABALHO CELEBRADOS ENTRE O FRANQUEADO E OS SEUS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. Não é possível afastar a responsabilidade subsidiária da empresa franqueadora quando se verifica que: a) era ela que geria administrativamente a franqueada, possuindo, inclusive, poderes para admitir, despedir e fixar a carga diária de trabalho dos empregados, atribuições típicas de empregador; b) se beneficiou diretamente dos serviços prestados pela autora, uma vez que parte dos lucros era revertida em seu favor; e c) a franqueada encerrou as suas atividades, estando em local incerto e não sabido. É que, nas sempre lúcidas lições do Ministro Maurício Godinho, "Se o direito - enquanto fenômeno sociocultural - aspira à efetividade; e se os direitos trabalhistas prevalecem sobre os patrimoniais civis e comerciais, não pode o ramo juslaboral negar efetividade aos direitos que regulamenta, em vista de cenários e teias engenhosos produzidos no mercado econômico e laborativo. Nesse plano, a responsabilidade subsidiária surge como adequada medida e mecanismo para viabilização da efetividade dos direitos laborais provocados pela dinâmica interempresarial". Recurso a que se dá provimento para reconhecer a responsabilidade subsidiária da terceira ré - franqueadora - pelos débitos trabalhistas decorrentes da presente reclamação. (TRT-5 - RO: 1099001820065050009 BA 0109900-18.2006.5.05.0009, Relator: DALILA ANDRADE, 2a . TURMA, Data de Publicação: DJ 07/10/2008)" Dou provimento ao apelo, para reconhecer a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que houve, em verdade, terceirização, o que gera responsabilidade subsidiária do tomador, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Responsabilizando subsidiariamente o tomador de serviços, numa relação reconhecida como de terceirização, verifica-se que a C. Turma adotou entendimento consonante com a Súmula n.° 331, IV, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. Ademais, as ementas transcreitas pela parte recorrente mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam situação diversa da dos autos, em que a relação de franquia foi fraudulenta, tendo havido, sim, relação de terceirização (S. 296/TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 28 de Outubro de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - MARCOS ROGERIO SEIBEL PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): 1. MARCOS ROGERIO SEIBEL Advogado(a)(s): 1. Luciano Brandão Camatta (ES - 11477) Recorrido(a)(s): 1. DELTA ELETRIFICACOES E SERVICOS LTDA 2. ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE ANONIMA Advogado(a)(s): 1. FABIO JORGE DELATORRE LEITE (ES - 12131) 2. SANDRO VIEIRA DE MORAES (ES - 6725) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 17/08/2016 - fl(s)./Id CAFD76B; petição recursal apresentada em 15/06/2016 - fl(s)./Id ae7cc9e). Regular a representação processual - fl(s.)/Id a30944f. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id 22e47c1. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 191 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - divergência jurisprudencial: . - Arts. 193 CLT; 479 CPC; 1° da Lei 7369/85. Sustenta fazer jus ao adicional, pugnando, ainda, pela utilização da soma das parcelas salariais como base de cálculo. Consta do v. acórdão: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE/ BASE DE CÁLCULO Quanto ao pedido de condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade, assim ficou decidido na sentença de piso: 3.3. Do Adicional de Periculosidade Afirmada a existência de trabalho periculoso e uma vez requerida e deferida a produção da prova pericial exigida no art. 195 da CLT, foi produzido o laudo pericial, no qual o louvado anotou o seguinte: 1) o Autor laborou como ajudante de eletricista, da data da admissão em 16.11.2007 a 15.01.2008, quando passou para a função de motorista operador de guindalto, laborando em equipe de manutenção, emergência e rede nova em construção (na qual não há passagem de energia); 2) havia uma equipe de linha viva, na qual o Autor não laborou; 3) na troca de postes, o trabalho autoral era o de ajudar a cavar os buracos; na troca de transformadores, o trabalho autoral era o de operar o munck em cima da banqueta de isolamento, após o desligamento da linha pela equipe de linha viva; no lançamento de cabo, o trabalho autoral era o de suspender a bobina e mantê-la fixa; 4) o Autor disse não manter contato com eletricidade, trabalho feito pelos eletricistas; 5) considerando que o Autor não mantinha contato com energia elétrica, não laborava com sistema elétrico de potência e tampouco mantinha contato com inflamáveis, gases, combustíveis e explosivos, seu labor não ocorreu em condições periculosas. As respostas aos quesitos complementares autorais não alteraram as conclusões supra e a impugnação autoral tampouco foi capaz de infirmá-las, razão pela qual improcede o pedido "e". Os honorários periciais finais serão pagos ao louvado por meio de rubrica específica de despesa do orçamento do c. TRT-17 para os casos de assistência judiciária gratuita (§ 3° do art. 790 c/c o art. 790-B da CLT), no valor máximo previsto. Aduz o reclamante que a sentença deve ser reformada ao argumento de que laborava em área de risco, ficando próximo ao local de operação do munck. Afirma que apesar das conclusões periciais, foi demonstrado pela perícia que laborava em área de risco. Sem razão. Verifica-se que o laudo pericial é completo, fazendo análises detalhadas dos fatos controversos, apresentando respostas conclusivas e esclarecedoras aos quesitos do autor e da ré, apresentando detalhadas considerações, com descrição das atividades do reclamante na reclamada. Aliás, explica, de forma clara e minuciosa, os procedimentos periciais, os documentos utilizados na elaboração do laudo e as razões para as conclusões apresentadas. O descontentamento do reclamante com o resultado não induz à imprestabilidade da perícia, devendo esclarecer-se que as simples impugnações do autor ao laudo pericial não são suficientes a convencer este juízo de sua irrelevância, tendo em vista que o perito é pessoa qualificada, em razão de sua técnica, sua ciência, seu conhecimento especial. Frisa-se que, embora o magistrado não esteja adstrito ao laudo pericial, este, na hipótese, revelam acuidade nas respostas aos quesitos formulados pelas partes e na investigação acerca do objeto da perícia, configurando, assim, peça de grande importância ao esclarecimento dos fatos. Consta no laudo pericial (id 913598d) que o reclamante: Não trabalhava em subestação, linha viva ou mantinha contato com energia elétrica. * Não trabalhava ou mantinha qualquer contato com inflamáveis, gases, combustível. * O reclamante informou que não subia em escadas próximo a rede de alta tensão. As atividades do reclamante não eram exercidas em instalações elétricas ou em equipamentos elétricos. O reclamante não mantinha contato com explosivos. Além disso, ao responder os questionamentos do reclamante, foi claro ao esclarecer que: 6 - Queira o Sr. Perito informar se a rede permanecia energizada quando o Reclamante operava o Guindalto; Resposta: Não ficava energizada. 5 - Queira o Sr. Perito informar se o reclamante, a qualquer momento, quando do desempenho de suas funções, poderia ser acometido por choque ou descarga elétrica; Resposta: Não, a rede estava desenergizada. Assim, após análise profunda do caso em apreço, o i. expert concluiu que o reclamante não faz jus ao adicional de periculosidade. Senão vejamos: As atividades exercidas pelo reclamante não mantinha contado com energia elétrica. O reclamante não trabalhava com Sistema Elétrico de Consumo (SEC). As atividades na função de Motorista de Guindalto o reclamante NÃO SE ENQUADRA no Adicional de Periculosidade do setor de energia elétrica. Não se constatou a existência de agente com potencial de causar danos a integridade física (invalidez, incapacitação permanente ou morte), após a vigência da Lei N° 12.740, de 10/12/2012 (que revogou expressamente A Lei N° 7.369, De 20/09/1985) até a demissão do autor 16/10/2013. Da mesma forma, o reclamante não mantinha qualquer contato com inflamáveis, gases, combustível e explosivos. Nesse ponto, vale ressaltar que a caracterização e classificação da insalubridade ou periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho e Emprego, é apurada por meio de prova técnica pericial a cargo de Médico ou Engenheiro do Trabalho, a teor do art. 195 CLT. Todavia, importante esclarecer que, nos termos do art. 436 do CPC, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo chegar à conclusão diversa daquela apresentada pelo Expert. In casu, entretanto, não há qualquer outra prova capaz de afastar a conclusão pericial no sentido de que as atividades exercidas pelo autor não são enquadradas como periculosas. Pelo exposto, mantenho incólume a r. sentença que indeferiu o pleito em tela. Nego provimento." Pelo exposto, não há como se demover, no caso presente, o veto constante na Súmula n.° 126 da Suprema Corte Laboral, porque a C. Corte, ao decidir no sentido de que não houve labor em ambiente perigoso a justificar o adicional, tomou por base os elementos probantes dos autos, notadamente a prova pericial, o que inviabiliza o recurso, no aspecto. Como não houve provimento do pedido de adicional, a matéria "base de cálculo" não foi analisada à luz dos fundamentos recursais, o que obsta o apelo, por ausência de prequestionamento. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL Alegação(ões): - divergência jurisprudencial: . - Arts. 7°, VIII, XXVI CF - Arts. 373, II CPC; 818, 468 CLT. Sustenta fazer jus ao adicional previsto na CCT. Consta do v. acórdão: "ADICIONAL DA CLÁUSULA 5a DA CCT - ACÚMULO DE FUNÇÃO Requer o autor a reforma da sentença no que tange ao indeferimento do seu pedido de condenação da reclamada ao pagamento do adicional previsto na cláusula 5a da CCT da categoria, o qual foi suprimido em 05/2010. Alega que na própria sentença constou que passou a exercer a função de fato (motorista de caminhão guindauto) em 08/2008, cumulada com a atividade de ajudante de eletricista, sendo que na verdade da reclamada teria cometido fraude visto que o autor teria exercido a função de ajudante de eletricista, cumulativamente com a função de motorista de caminhão acima de 05 toneladas, percebendo o adicional, não podendo o referido adicional ser suprimido quando da alteração formal da função. Alega que alteração se deu para a função de motorista, que poderia ser de carro pequeno ou grande, e que pelo fato de dirigir caminhão guindauto deveria continuar percebendo o adicional. Sem razão. A questão foi exaustivamente analisada pelo Excelentíssimo Juiz de piso, razão pela qual mantenho a sentença, utilizando os seus judiciosos argumentos como razões de decidir: "3.4. Do Adicional de Operador de Veículo Acima de 5 Toneladas e do Desvio de Função Sustenta-se ainda que até 05/2010 o Autor teria recebido o adicional previsto na Cláusula 5a da CCT e que a partir de 06/2010 a 1a Ré teria suprimido tal parcela, embora a condução de veículos com capacidade acima de 5 toneladas tenha continuado. A antítese de defesa é a de que tal parcela seria devida exclusivamente a eletricistas e encarregados que acumulem as atribuições da função de motorista. De acordo com as anotações na CTPS do Autor, a admissão ocorreu em 16.11.2007, na função de ajudante de eletricista, sendo que a partir de 16.01.2008 (p. 27) teria havido aumento salarial decorrente de mudança para a função de motorista, com nova anotação no mesmo sentido em 01.06.2010 (p. 28). Nos contracheques, a função de ajudante de eletricista é consignada até o mês 05/2010, marco final do pagamento da rubrica "gratificação acima de 5 toneladas", sendo que após o registro da função de motorista também nos contracheques houve supressão da parcela. Em outras palavras, embora tenha recebido reajuste em 16.01.2008, a título de mudança de função, os contracheques atribuem pagamentos sob a função anterior até 05/2010, passando a consignar pagamentos sob a nova função apenas a partir de 06/2010, consoante o segundo registro de reajuste salarial. O salário-base praticado até 05/2010 foi de R$ 545,10 e o salário- base praticado em 08/2010 foi de R$ 920,76, o que significa dizer que o reajuste de 16.01.2008 não pode ser atribuído à mudança de função e que ela somente ocorreu, ao menos formalmente, quando a alteração alcançou os contracheques em coincidência com a segunda anotação de reajuste salarial por mudança de função. O contracheque mais antigo trazido aos autos é o de 11/2007, no qual não consta o pagamento da rubrica em exame, que aparece apenas no segundo contracheque mais antigo trazido aos autos (08/2008), o que permite inferir, por sua vez, que a tal parcela não foi paga desde o início, como sugere a tese autoral como meio de invalidar a supressão, decerto com base no art. 468 da CLT. Em seu interrogatório, confessou o preposto da 1a ré que quando na equipe o encarregado não acumula a função de motorista as atribuições correspondentes são acumuladas por quem tiver habilitação para dirigir caminhão, pessoa que recebe então o adicional em exame, até passar formalmente para a função de motorista, como se passou com o Autor. Como se percebe, a confusão das anotações da 1a Ré na CTPS do Autor favorecem certo oportunismo nas teses exploradas na inicial, porque também se trabalha com o pedido sucessivo de condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de alegado desvio de função, não obstante a sucessão não seja do pedido ora em estudo, mas do pedido principal, aparentemente para desviar o foco da coincidência de objetos. O fato é que inexiste nos autos qualquer prova (art. 333, I, do CPC) de que desde a admissão o Autor tenha dirigido caminhões munck enquanto ainda ocupava a função de ajudante de eletricista, circunstância que somente pode ser presumida existente a partir de 08/2008, quando teve início o pagamento da rubrica, até a sua supressão em 05/2010, já que a partir do mês seguinte houve mudança efetiva da função originária para a de motorista. Considerando que o adicional em questão é devido precisamente para remunerar o acúmulo de funções e que, portanto, tal obrigação cessa quando há mudança efetiva para a função de motorista, que tem salário-base superior ao da função de ajudante de eletricista, inexistem diferenças a se pagar ao Autor, restando pois improcedentes os pedidos "f" e "k"." Pelo exposto, nego provimento." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que, no período em questão, não havia o alegado acúmulo a justificar o recebimento da parcela, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. A ementa das fls. 24-5 mostra-se inespecífica à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto aborda situação diversa da dos autos, em que a supressão ocorreu porquanto o empregado não mais acumulava as funções (S. 296/TST). Ademais, os arestos das fls. 26-7 não trazem a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foram publicados, nem há, nos autos, certidão ou cópia dos acórdãos paradigmas, o que obsta o seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §8°, da CLT, c/c a Súmula 337, I, "a", do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 28 de Outubro de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - DEBORA MONTARROYOS DO NASCIMENTO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): DEBORA MONTARROYOS DO NASCIMENTO Advogado(a)(s): DANIELE PELA BACHETI (ES - 11569) Recorrido(a)(s): S&B COMERCIO DE CALCADOS LTDA - ME Advogado(a)(s): MARIA CRISTINA NOGUEIRA MOREIRA (ES - 12995) MARIA DA CONCEICAO SARLO BORTOLINI CHAMOUN (ES - 4770) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 04/08/2016 - Id 6C55901; petição recursal apresentada em 12/08/2016 - Id ac19e42). Regular a representação processual - Id cb66c82 e Id e78a2cc. A parte recorrente está isenta de preparo (Id 7fb1404 e Id 0eefd51), tendo em vista a concessão da assistência judiciária gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5°, inciso XXXV,LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - Arts. 6°, 7°, 8°, 11,489 do CPC; 794, 795, 832 CLT. Sustenta que a decisão é nula, por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que não se manifestou propriamente sobre todos os pontos levantados pela recorrente. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 489 do CPC/2015 e 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / PEDIDO DE DEMISSÃO Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 443 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 3°, inciso IV; artigo 5°, inciso X, V; artigo 7°, da Constituição Federal. - divergência jurisprudencial: . - Convenção 111 OIT art. 1°. - Art. 5° da LINDB. - Arts. 496, 497 CLT, 186 CCB e 4° da Lei 9029. Pugna pela reforma da decisão, para que seja reconhecida a nulidade da dispensa, bem como a indenização por danos morais. Consta do v. acórdão: "NULIDADE DA DISPENSA, REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO E DANOS MORAIS - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA A recorrente impugna o seguinte capítulo da r. sentença: "A autora afirma que, contratada pela ré em 12/05/2014, na função de vendedora, foi dispensada sem justa causa em 21/11/2014, do que discorda. Para tanto, declara ter sofrido dispensa discriminatória, em razão de doença sofrida, em desacordo com os ditames da Lei 9.029/95 e na Convenção OIT 111. Por isso, requer a declaração da nulidade da dispensa, com a condenação da ré a reintegrá-la em seus quadros, bem como a indenizá-la por danos morais. Por sua vez, a reclamada impugnou o pedido, argumentando que desconhecia o fato de que a reclamante estava em tratamento médico. Com razão a reclamada. Ocorre que a prova oral não confirmou a tese da inicial de que a dispensa da parte autora tenha decorrido de doença sofrida, que veio a ser diagnosticada como neoplasia maligna meses após a dispensa realizada (vide IDNum. b81bf21 - Pág. 1). Tanto é assim que a testemunha indicada pela própria parte autora afirmou desconhecer a doença da qual sofreria a reclamante. Observa-se, ainda, que a mesma testemunha destacou o fato de ter sido dispensado em época próxima à data da dispensa da reclamante, sendo que o depoente, ouvido à rogo da reclamante, exerceu a mesma função que a obreira, qual seja, a de vendedor, tendo laborado em período semelhante ao da reclamante. Ademais, o referido depoente frisou nunca ter ouvido reclamação da gerente a respeito das ausências de Débora ao trabalho. Destacou, também, que ninguém nunca comentou com ele que a reclamante faltasse muito, sendo a ré empresa de pequeno porte (vide contrato social no ID Num. 749f6de - Pág. 6), Lado outro, o simples fato de o posto da reclamante ter sido trocado pelo trabalho de outra funcionária, de nome Bruna, não presume a discriminação. Vide, ainda, o exame demissional, que consideroua autora apta quando da dispensa, em 25/1 1/2014 (vide ASO no ID Num. abd7c6e - Pág. 2). Sendo assim, não há nos autos prova de que a reclamante estivesse incapaz para o trabalho no momento em que foi dispensada, nem havendo como se presumir que a ré tivesse ciência da circunstância em que se encontrava a reclamante. Desse modo, tenho que a reclamante não se desincumbiu de seu ônus de provar que a dispensa tenha tido relação com a doença sofrida, ou que tivesse conotação discriminatória, estando a dispensa imotivada inserida no âmbito do poder potestativo do empregador. Da mesma forma, inexistente a prova do intuito discriminatório, não há que se falar em nulidade da dispensa por tal motivo e, por consequência, não há danos morais a ser indenizado. Improcedem, pois, os pedidos de letras A, B, C e D da exordial." Irresignada, argumenta que ficou provado nos autos que estava doente quando da sua demissão, sendo que, há época, já suspeitava de tratar de câncer, chegando a apresentar diversos atestados médicos para fazer acompanhamento médico e, ainda, tendo sido prontamente substituída após sua demissão. Nesses termos, refuta o argumento apresentado pela recorrida de que a obreira não estaria doente. Alega que os prontuários médicos e laudos juntados aos autos demonstram que quando ainda vigente o contrato de trabalho, em virtude da projeção do aviso prévio, a recorrente já estaria com câncer em estado avançado. Posta assim a causa de pedir, requer a condenação da reclamada ao pagamento de indenização substitutiva ou reintegração, bem como a reativação de plano de saúde e seguro desemprego. Quer também ver a Recorrida condenada a ressarci-la também por todos os danos morais experimentados em valor a ser fixado pelo juízo, pois a recorrida teria atingido a vida, a saúde, o trabalho e a dignidade da recorrente. Argumenta que, quando mais precisava de apoio, foi demitida pela empresa ré, ficando sem receber salário e sem condições de tratar de forma digna de sua doença. Ao exame. É incontroversa a inexistência de nexo causal entre a doença da obreira (neoplasia maligna no útero) e o seu trabalho (vendedora). Assim, não há falar em acidente de trabalho ou doença ocupacional advinda do contrato de trabalho, afastando-se a estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8.213/91 e da Súmula 378 do TST. Estabelecida essa premissa, passa-se à análise da tese do recorrente de que ele foi dispensado de forma discriminatória. Assim dispõe a Súmula n°. 443, do c. TST: 443 - Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração. (Resolução n° 185/2012, DeJT 25.09.2012) Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. Num tal contexto, por se tratar de doença grave, passa a ser do empregador o ônus de provar que não agiu de forma discriminatória. Todavia, a questão dos autos diz respeito ao conhecimento prévio do empregador acerca da doença grave da empregada. Embora a autora alegue que a empresa ré tivesse conhecimento de que ela sofria de câncer e que esse foi o motivo discriminatório da sua dispensa, a prova dos autos se orienta no sentido de que a própria autora ainda não soubesse da gravidade de sua doença quando foi dispensada. Explico. 21/11/2014 é a data de afastamento que consta do termo de rescisão do contrato de trabalho juntado aos autos (ID 2f431aa); até então, não há prova da constatação de que a reclamante estaria acometida por câncer, haja vista que o documento que confirma tal suspeita, primeiro exame histopatológico, data de 03/12/2014, quando foi diagnosticada com "carcinoma apidermoide infiltrante". Ainda, o atestado médico a indicar o acometimento da doença, registrado sob o ID de n° b81bf21, está datado de 07/01/2015. Observa-se, na verdade, que, em 17/11/2014, dias antes da demissão, a reclamante apresenta "laudo de exame anatomopatológico" (ID 2f1dcfa), porém, sem evidências ainda sobre a constatação da doença de que estaria acometida. Ainda, no histórico de seu prontuário médico simplificado (ID 422b0eb), constatou-se que aos 02/12/2014, quando a reclamante já havia sido afastada do trabalho, tal exame sequer estaria pronto. Ressalte-se que o contrato de trabalho entre as partes se encerrou em 21/11/2014 e que naquele momento a autora se encontrava apta ao trabalho, conforme Exame Demissional acostado aos autos (ID abd7c6e - Pág. 2). No que diz respeito ao depoimento da testemunha autoral, o Sr. Willian afirmou que somente tinha conhecimento de que Debora estava enfrentando problemas de saúde, mas desconhecia de que doença se tratava (vídeo de audiência em 01min50s). Após, depôs que Debora tinha desconfiança de que pudesse ser câncer, mas não havia nada comprovado e também não soube informar o local infringido pela doença (vídeo em 02min5s). Pelo depoimento testemunhal, deduzo não haver há época informações suficientes para concluir pela gravidade da doença da reclamante, ou sequer certeza quanto a sua existência, tratando-se de desconfiança da obreira. Nesse sentido, o depoente somente especula quanto à existência da doença, sequer sabendo informar o tipo de câncer de que trataria, e afirmando posteriormente que não havia nenhuma reclamação da gerente ou do empregador a respeito das faltas de Debora (vídeo em 06min55s). Não fosse suficiente, o Sr. Willian ainda afirmou que, quando da demissão da reclamante, estava havendo uma troca de equipe (vídeo em 06min15s), tanto que o próprio depoente também chegou a ser demitido em período próximo ao da demandante (vídeo em 06min30s). Logo, considerando a inexatidão quanto ao estado de saúde da obreira à época da demissão, bem como considerando a constatação de troca de equipe evidenciada pela testemunha autoral e o pouco tempo de efetiva prestação de serviço pela reclamante, qual seja de aproximadamente 06 meses, julgo plenamente plausível a hipótese de demissão por simples insatisfação com os serviços prestados, não havendo que se falar em demissão de cunho discriminatório. Ademais, mesmo que antes do fim do contrato de trabalho houvesse suspeita de câncer, não ficou comprovado que isso tenha sido levado ao conhecimento da reclamada. Ora, a presunção de que fala a Súmula n°. 443 é relativa e só surge a partir do momento em que o empregador toma conhecimento da doença. No caso concreto, a alegação de despedida discriminatória não é respaldada por qualquer prova, seja ela documental, seja ela testemunhal. Se não restou provado que a constatação da doença motivou a dispensa, a presente hipótese não se configura nulidade da dispensa por discriminação. Confiram-se, ao propósito, os termos do seguinte precedente do c. TST, cuja ementa se transcreve: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DE CÂNCER. PRESUNÇÃO APENAS RELATIVA DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. SÚMULA N° 443 DO TST. REGISTRO EXPRESSO, PELA INSTÂNCIA REGIONAL, DE QUE A RECLAMADA SOMENTE TOMOU CONHECIMENTO DA DOENÇA APÓS A DISPENSA DO AUTOR. DISCRIMINAÇÃO NÃO CONFIGURADA. Recurso de revista que não merece admissibilidade em face da aplicação da Súmula n° 126 e da Orientação Jurisprudencial n° 111 da SBDI-1 desta Corte, bem como porque não ficou configurada a alegada ofensa aos artigos 7°, inciso I, da Constituição Federal e 422 do Código Civil, tampouco contrariedade à Súmula n° 443 do Tribunal Superior do Trabalho, pelo que, não infirmados os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Ressalta-se que, conforme entendimento pacificado da Suprema Corte (MS-27.350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4/6/2008), não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do Juízo ad quem pela qual se adotam, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida (motivação per relationem), uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR - 1203¬ 41.2010.5.09.0011 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 27/11/2013, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 06/12/2013) Por tudo isso, não há como imputar à ré ato ilícito em relação à dispensa do obreiro. Os fundamentos expostos também valem para que se julgue improcedente o pedido de indenização pelo alegado dano moral. Segundo os artigos 186 e 927 do NNCB: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Com base nos artigos precedentes, tem-se que o ordenamento jurídico adotou (ao menos em regra) a teoria da responsabilidade subjetiva. Ao comentar a referida teoria, o professor Cavalieri Filho (inPrograma de Responsabilidade Civil, 2010, p. 17/18) leciona que Sendo o ato ilícito, conforme já assinalado, o conjunto de pressupostos da responsabilidade, quais seriam esses pressupostos na responsabilidade subjetiva? Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material que é o dano e a respectiva relação de causalidade. Esses três elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos de responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no art. 186 do Código Civil, mediante simples análise do seu texto a saber: a) conduta culposa do agente, o que fica patente pela expressão 'aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia; b) nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expressões 'violar direito ou causar dano a outrem'. Portanto, para que haja o dever de indenizar é necessário que reste configurado o dano, a culpa do agente e o nexo causal entre o dano e fato. Ante a inexistência de violação de dever jurídico, não há como condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais. Portanto, ausentes as hipóteses de que trata o art. 5, X, da Carta Política, também não há falar na indenização almejada. Ainda, quanto ao restabelecimento de plano de saúde, coaduno com o entendimento adotado pelo douto juízo de piso, segundo o qual "tendo a autora sido dispensada, não existe qualquer dispositivo legal ou convencional que obrigue a ré a manter plano de saúde em favor da reclamante". Também improcedente o restabelecimento de seguro de vida, uma vez que a ré juntou aos
Intimado(s)/Citado(s): - MARIA CRISTINA DE ARAUJO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): MUNICIPIO DE VITORIA Advogado(a)(s): CARLA POLONI TELLES SANTOS (ES - 10616) Recorrido(a)(s): MARIA CRISTINA DE ARAUJO Advogado(a)(s): MARIANA SPERANDIO ZORTEA (ES - 16513) CELIO RIBEIRO BARROS (ES - 12632) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 12/08/2016 - fl(s)./Id 71AC338; petição recursal apresentada em 23/08/2016 - fl(s)./Id a9d836a). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id a9d836a. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal. - violação do Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°. - divergência jurisprudencial: . - violação do CPC/1973, artigo 333, inciso I. Insurge-se contra a sua responsabilização subsidiária. Consta do v. acórdão: "2.2.2. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 2° RÉU Na inicial, a reclamante alegou que foi admitida pela 1a reclamada em 22/06/2012, na função de auxiliar de serviços gerais, com salário de R$ 668,07, tendo laborado até o dia 29/12/2012, quando teve o contrato de trabalho suspenso, pois lhe foi concedido auxilio doença. Cessado o benefício em 20 de fevereiro de 2013, retornou a sede da empresa, para voltar ao labor, mas não a encontrou, nem algum funcionário que pudesse prestar informação. Aduziu que laborava em favor do 2° reclamado, especificamente em escolas municipais. Requereu a condenação desta de forma solidária e subsidiária. Em defesa, o 2° réu afirmou que ao celebrar contratos administrativos com sociedades empresárias, a pessoa pública não pode ser responsabilizada solidária ou subsidiariamente. Que as contratações se submetem a legislação própria (Lei n° 8.666/93), fundamentadas pelo art. 37, XXI da CF e que não incorreu em culpa in vigilando ou in elegendo. O juízo de origem decretou a revelia da 1a reclamada, que apesar de regularmente notificada não compareceu a audiência e afastou a responsabilidade solidária e subsidiária do segundo réu, sob o seguinte fundamento: (...) Inconformada, recorre a reclamante, argumentando que 'o ônus de fiscalizar o contrato, não significa apenas, ao final deste, boquear valores, e sim, em todo o decorrer do contrato, acompanhar cotidianamente o tomador de serviços para que este não deixasse de cumprir com suas obrigações frente a seus trabalhadores, como no caso em tela, ocorreu com a Reclamante'. Acrescenta que 'a prova cabal da falta de fiscalização, é a própria Ação, pois é fundada em atrasos e falta de pagamento de verbas inerentes ao contrato de trabalho e de cunho rescisório, que foram confirmadas e reconhecidas na própria Sentença'. Requer que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária. Vejamos. Verifico ser incontroverso, nos autos, que a reclamante prestou serviço ao 2° réu, por força do contrato firmado entre este e a 1a reclamada (Unirio), Id d51c553. A questão referente à responsabilidade subsidiária do ente público vem sendo objeto de grande discussão tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria, notadamente diante da previsão contida no art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi recentemente debatida pelo Supremo Tribunal Federal. O mencionado dispositivo possui a seguinte redação: (...) Quando da análise da Ação Direta de Constitucionalidade n° 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do dispositivo em questão, asseverando que, em síntese, a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Em contrapartida, o STF consignou que tal entendimento não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar alguma responsabilidade, asseverando apenas que a tendência da justiça do trabalho era de reconhecer a responsabilidade de forma irrestrita, com base no enunciado n° 331, do TST, sem, contudo, analisar se no caso concreto estaria configurada a omissão apta a ensejar a responsabilidade. Conforme noticiado pelo Presidente do próprio STF, isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa'[1], eis que 'o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público'. Logo, o fato de o STF ter reconhecido a constitucionalidade do dispositivo, por si só, não afasta a possibilidade da justiça do trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos devidos pelas empresas privadas contratadas, desde que a análise seja realizada de acordo com cada situação peculiar, mormente se restar caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização, v.g, se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais, etc. A própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. O TST acrescentou à Súmula 331 os incisos V e VI, assim dispondo: (...) Esse entendimento é corroborado com a previsão expressa na Lei de Licitações que impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se pode extrair de uma interpretação sistemática dos arts. 58, III, c/c art. 67, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93, senão vejamos: (...) Sendo assim, a fiscalização pelo Ente Público do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora é medida que se impõe, notadamente porque é notório que, à medida que o tempo passa, as empresas prestadoras de serviço, após terem vencido o procedimento de escolha, passam a não cumprir suas obrigações inerentes ao contrato. É dever do Ente Público, em observância aos princípios constitucionais da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público, quando celebra um contrato, fiscalizar a sua execução, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando. Partindo dessa premissa e compatibilizando o entendimento com os princípios aplicáveis à justiça do trabalho, o Colendo TST tem decidido que 'compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei'. E prossegue o Tribunal Superior que "caso o ente público não se desvencilhe desse encargo processual, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, restará caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Trata- se de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior vulnerabilidade processual e material do trabalhador" (AIRR - 23000 -17.2009.5.18.0251 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011, 8a Turma, Data de Publicação: 06/05/2011). Sendo assim, mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71 § 1°, da Lei 8.666/93, é possível a justiça do trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público caso fique caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização (culpa in vigilando), cujo encargo probatório recairá sobre a própria administração, ou seja, caberá ao ente público apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, já que pela vulnerabilidade processual e material do trabalhador, é a parte que possui maior aptidão para a produção da prova. Tecidas tais considerações, resta analisar se no caso vertente a administração se desincumbiu do ônus de demonstrar que cumpriu todas as obrigações previstas em lei, como forma de afastar a aplicação da Súmula n° 331, IV, do TST. Apesar dos esforços empreendidos pelo município (2° réu), notificando a empresa por descumprimento contratual (Id 502a658), aplicando penalidades de suspensão e multa à 1a reclamada (Id 46f2bec, ee8138a, dbac796, dbac796, 0f039b5), e bloqueando valores (Id 5354ba3) pelo não cumprimento das obrigações contratuais, entende-se que não houve efetividade dos atos fiscalizatórios, o que caracteriza sua culpa in vigilando, e implica em sua responsabilização subsidiária. O fato de a reclamante ter ficado sem receber diversas parcelas trabalhistas reconhecidas em Juízo demonstra que a segunda reclamada não fiscalizou, com a eficiência necessária, o contrato de prestação de serviços que mantinha com a primeira ré, o que caracteriza sua culpa in vigilando. Como destacou a procuradora do trabalho em seu parecer de Id n° cd9c2e2, 'fiscalizar a empresa contratada não se resume a exigir documentos para pagamento de fatura mensal.' Complementa que: 'Impossível denominar 'fiscalização' aquilo que de antemão se sabe que não poderá ser perfeitamente cumprido por falta dos meios necessários para tanto. É dizer: sempre haverá falhas na fiscalização em razão da precariedade de competência da contratada eleita para executar o contrato.Tais observações sobre a falta de previsão contratual de estrutura técnica da empresa a ser escolhida no pregão, levam à conclusão de que não deverá ser isentado o Município da responsabilidade de intermediar a empresa UNIRIO para limpeza e higiene de instituições de ensino, a qual não comportava em seus quadros cargos e funções necessárias para a gestão do serviço e dos trabalhadores.' De fato, se tivesse havido fiscalização efetiva, de acordo com os princípios constitucionais que regem a atuação da Administração Pública, mormente o princípio da eficiência, não estaria a Recorrente movimentando esta especializada em busca de seus proventos. A terceirização tem importância no desenvolvimento econômico, no entanto não pode servir para acobertar o desrespeito a direitos trabalhistas - art. 9°, CLT. Nessa linha de idéias, embora as súmulas de jurisprudência uniforme não detenham força de lei, sua aplicação como fonte de direito face a inexistência de dispositivo legal, além de amparar-se no artigo 8° da CLT, está consagrada no artigo 896 da CLT. Este é justamente o caso da súmula 331, do colendo TST, que atualmente é um verdadeiro instrumento regulamentador da terceirização da mão de obra. Por isso, perfeitamente possível a responsabilização da segunda reclamada com espeque na súmula antes mencionada. Ressalta-se que a responsabilidade do ente público, a teor da súmula 331 do c. TST, abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive as de caráter previdenciária/ tributária e multas do art. 467 e 477 da CLT e da multa fundiária, vez que é substitutiva da obrigação da empresa prestadora de serviço Isso posto, dou provimento condenando o 2° réu subsidiariamente." Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracaterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR - 1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013. No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 20/06/2014; ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1375¬ 54.2012.5.04.0333, Relatora Desembargadora Convocada: Vania Maria da Rocha Abensur, 3a Turma, DEJT 24/06/2014; AIRR - 24¬ 48.2013.5.09.0664, Relator Desembargador Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4a Turma, DEJT 24/06/2014; RR - 252 -26.2012.5.02.0317 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5a Turma, DEJT 30/05/201 4; AIRR - 724¬ 47.2012.5.10.0012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, DEJT 20/06/2014; AIRR - 141-84.2012.5.15.0089, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7a Turma, DEJT 15/08/2014;
Intimado(s)/Citado(s): - MARIA JOSE ATHAYDE BARBOSA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado(a)(s): CLAUDIO CESAR DE ALMEIDA PINTO (ES - 5620) Recorrido(a)(s): MARIA JOSE ATHAYDE BARBOSA Advogado(a)(s): JOSE RAIMUNDO DUAILIBE JUNIOR (ES - 23571) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 04/08/2016 - Id 35D63E6; petição recursal apresentada em 22/08/2016 - Id ). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id cd0a36e. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Súmula vinculante n° 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação do artigo 5, XLV, 22, inciso XXVII; artigo 37, inciso XXI; artigo 97, da Constituição Federal. - violação dos Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373; Lei n° 8666/1993, artigo 27; artigo 28; artigo 29; artigo 30; artigo 31; artigo 55, inciso XIII; artigo 71, §1°; artigo 87. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a sua responsabilização subsidiária, bem como no que tange às parcelas abrangidas por essa condenação (multa do artigo 467), ao argumento de que elas possuem caráter personalíssimo e são de responsabilidade exclusiva da primeira reclamada. Consta do v. acórdão: "1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO O julgador originário assim se manifestou sobre a responsabilidade subsidiária do Estado, in verbis: "RESPONSABILIDADE DO ESTADO O comprovante de contratação de vale-transporte exibido pelo Estado, 809eb20 pág. 7, demonstra o fornecimento da citada utilidade à reclamante, em dezembro de 2014. A prova de tal ato é suficiente para demonstrar que as partes mantiveram relação triangular de trabalho no período. A tolerância do ente público frente ao inadimplemento de obrigações trabalhistas inequívocas, a exemplo do FGTS, revela sua culpa pelos prejuízos experimentados pela reclamante, atraindo a responsabilidade subsidiária do Estado, na forma da súmula 331 do C. TST" Em sede recursal, requer o Estado do Espírito Santo (2a reclamada), a reforma da r. sentença de piso, em síntese, para que seja afastada a responsabilidade subsidiária que lhe fora imposta, sob o fundamento de que fiscalizou o cumprimento das normas trabalhistas ante a 1a reclamada (Conservadora Juiz de Fora Ltda) e, desse modo, não configurada a culpa in vigilando. Sucessivamente, em razões recursais, a segunda reclamada alega que a condenação do Estado a efetuar o pagamento das verbas contratuais e rescisórias, bem como dos valores não depositados a título de FGTS com multa de 40% não merece prevalecer, pois não haveria qualquer relação contratual entre a segunda reclamada e o reclamante. Sem razão. A 2a reclamada firmou vários contratos de prestação de serviços de vigilância ostensiva e armada com a 1a ré. É incontroversa a prestação de serviços do autor para a 2a reclamada. Sobre a responsabilidade subsidiária, alhures se manifestou este Relator: "É necessário descortinar de vez o que está por detrás do En. 331, inciso IV. Não é possível que invocação pura e simples desse verbete de Súmula seja suficiente para desencadear a responsabilidade da tomadora de serviço. Urge que se defina o que é tomadora de serviços e por quais fundamentos jurídicos se pretende a sua condenação solidária ou subsidiária. De antemão ressalto que não há na CLT nenhuma norma que trate do assunto. O único artigo que dispõe sobre responsabilidade solidária é aquele pertinente ao empreiteiro pelas obrigações inadimplidas pelo subempreiteiro, notadamente o artigo 455 celetário. Não há nesse dispositivo legal nenhuma referência a dono de obra ou tomador de serviço. Então, qual o suporte legal para autorizar a exegese do enunciado em questão? Reiteradamente as decisões lançam mão da responsabilidade civil por culpa in eligendo e in vigilando, com fundamentos nos artigos 1.518, parágrafo único e 1.521 do CCB. É bom esclarecer, contudo, que esses dispositivos legais tratam da responsabilidade culposa das pessoas enumeradas no artigo 1.521, não exatamente da responsabilidade OBJETIVA. Dispõe o artigo 1.523 do CCB, verbis: Excetuadas as do art. 1.521, n. V. só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte. Acontece, porém, que na prática a condenação do tomador de mão- de-obra se opera por simples inadimplemento de verbas rescisórias ocorrido só depois de findo o contrato de trabalho, o que, a primeira vista, afasta a culpa in eligendo ou in vigilandodo tomador. Em artigo doutrinário, o emérito magistrado Maurício Godinho Delgado, Ltr 55-10, apresentou duas linhas interpretativas as quais peço vênia para acrescentar uma terceira, na tentativa de solucionar o problema. O renomado articulista suscitou tanto a responsabilidade objetiva pelos riscos do negócio, agasalhada no artigo 2° consolidado, como também a advinda do artigo 160 do CCB, por abuso de poder. São suas palavras: De outro lado, a circunstância de uma empresa (que tem o risco de seu negócio juridicamente fixado) contratar obra ou serviço de outra (em função da qual essa última firma vínculos laborais), não se responsabilizando, em qualquer nível, pelos vínculos trabalhista pactuados pela empresa contratada, constitui-se em nítido 'abuso de direito. O entendimento do mestre parte do pressuposto de que se o ordenamento jurídico prevê tal responsabilidade para outras hipóteses jurídicas, como as catalogadas nos artigos 554 do Código Civil, art. 20 da Lei Falimentar, e 17 do C.P.C, não seria crível fosse desprezar igual tratamento as que se relacionam aos créditos trabalhistas axiologicamente de envergadura constitucional. E é nesse diapasão que acrescento o disposto no artigo 31 da Lei 8.212/91, cujo teor peço vênia para transcrever: Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23. Par. 1°. (...) Par. 2° . Entende-se como cessão de mão de obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependência ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação. Ora, a cessão de mão-de-obra que não seja por empresas temporárias é ilegal. Daí que a única interpretação possível do dispositivo transcrito é aquela no sentido da qual se encontra prevista a responsabilidade do tomador de mão-de-obra, quando os serviços forem contínuos e não eventuais, o suficiente a impossibilitar a plena identificação dos fatos geradores das contribuições sociais. Com isso, pode-se perfeitamente bem separar a mera contratação de serviços que não tenham essa natureza, isentando-se da responsabilidade OBJETIVA pessoas físicas ou mesmo jurídicas que contratarem pequenas empreitadas de forma absolutamente eventual, por pequeno espaço de tempo. A OJ 191 da SDI - I CTST exclui a responsabilidade do dono da obra, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. De fato, a própria legislação previdenciária estabelece a responsabilidade solidária para os proprietários, incorporadores e condomínios, na hipótese de construção (art. 30, VI). Todavia, não parece acertada a restrição à construção civil, pois tantas outras atividades demandam disponibilidade de empregados, por longo período, em dependência do tomador de serviço, sendo um privilégio injustificado isentá-las da responsabilidade subsidiária. Na referência legal à construção, entende-se qualquer tipo de empreendimento econômico, como metalúrgico, extrativo, informática etc, executados nas dependências do tomador de serviço. A Segunda reclamada sustenta, ainda, a sua ilegitimidade passiva com fulcro no artigo 71 da Lei 8.666/93. Sem delongas, não há acolher a excludente. Com efeito, qualquer interpretação que objetive afastar a responsabilidade civil do Estado não passa pelo crivo do artigo 37, parágrafo sexto, da Constituição Federal. Sobre o alcance desse dispositivo constitucional, vênia para transcrever magistério do saudoso Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 16a ed., pag. 553, verbis: Exemplificando: se na abertura de um túnel ou de uma galeria de águas pluviais o só fato da obra causa danos aos particulares, por estes danos responde objetivamente a Administração que ordenou os serviços, mas, se tais danos resultam não da obra em si mesma, porém, da má execução dos trabalhos pelo empreiteiro, a responsabilidade é originariamente do executor da obra, que, como particular, há de indenizar os lesados pela imperfeição de sua atividade profissional, e, subsidiariamente, da Administração, como dona da obra que escolheu mal o empreiteiro.' Ora, se persiste a responsabilidade subsidiária da administração perante particulares, por atos de má execução de serviços por parte de empreiteiros, não tem nenhuma lógica excluí-la em face dos que para estes laboram. Afinal, a República Federativa do Brasil tem ou não como fundamento os valores sociais do trabalho (art. 1°, inciso IV da CF/88)? Extrai-se da lição de Moacyr Amaral Santos Prova judiciária in no cível e comercial. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 190, que cabe ao tomador de serviços terceirizados a fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas por parte dos prestadores de serviços, sendo seu, inclusive, o ônus probatório quanto ao fato negativo, mas não indefinido, relacionado à prestação dos serviços. Quanto a esse aspecto, é importante ressaltar que os direitos sociais dos trabalhadores estão inseridos no corpo da Constituição Federal como direitos e garantias fundamentais, não sendo admitida proposta de emenda tendente a aboli-los (art. 60, § 4°, IV). Como tais, são protegidos pelo Estado e informados por princípios de ordem pública que permeiam todo o ordenamento jurídico em áreas de interesse social. Assim é que para garantir a satisfação dos créditos trabalhistas o artigo 878 da CLT faculta a execução , bem como o artigo 889 determina que ex officio sejam observados os preceitos que regem o processo de execução fiscal, sem falar na própria execução de ofício dos créditos previdenciários (art. 876, § único), sendo relevante destacar, ainda, a prevalência dos créditos trabalhistas sobre os tributários (art. 186 do CTN). Nesse diapasão é que vem à baila o que dispõe o artigo 31 da Lei 8.212/91, em relação aos créditos previdenciários: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. § 1o O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de- obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. § 1o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus segurados. § 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. § 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de- obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. § 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998). II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998). III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998). IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998). § 5o O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante. (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998). § 6o Em se tratando de retenção e recolhimento realizados na forma do caput deste artigo, em nome de consórcio, de que tratam os arts. 278 e 279 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, aplica-se o disposto em todo este artigo, observada a participação de cada uma das empresas consorciadas, na forma do respectivo ato constitutivo. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) Verifica-se da análise desse dispositivo e seus parágrafos que a responsabilidade do tomador de serviços vai mais além do que adimplir a sua obrigação contratual com a prestadora de serviços. Deve antecipar recolhimento previdenciário e fiscalizá-lo. Ora, se para a solvência dos créditos previdenciários é necessário o controle prévio por parte do contratante, com muito mais razão há de se exigi-lo no caso dos créditos trabalhistas, base de incidência dos primeiros. É de se ressaltar, ainda, que nos termos do § 5° do artigo em comento, a prestadora de serviços deverá "elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante" para fins de fiscalização do recolhimento das contribuições previdenciárias. Portanto, a comprovação de fiscalização do pagamento dos créditos trabalhistas aos trabalhadores da cessionária de mão de obra se impõe à cont
Intimado(s)/Citado(s): - SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SIMONE SEPULCRI DE MOURA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): SIMONE SEPULCRI DE MOURA Advogado(a)(s): JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO (ES - 4367) ALICE SAMPAIO PELISSARI PAVAN (ES - 16969) SEDNO ALEXANDRE PELISSARI (ES - 8573) ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO (ES - 9588) JOAQUIM AUGUSTO DE AZEVEDO SAMPAIO NETTO (ES - 9624) Recorrido(a)(s): SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA Advogado(a)(s): PATRICIA DE FREITAS RONCATO (ES - 13604) GREIZI LANE TOLEDO TALON (ES - 15576) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 24/08/2016 - fl(s)./Id F614BD1; petição recursal apresentada em 31/08/2016 - fl(s)./Id 53fd41a). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 9bf4ce2. A parte recorrente está isenta de preparo (Id ab1fab2 e f750c0a), tendo em vista a concessão da justiça gratuita. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso XXXV; artigo 5°, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que a decisão de embargos de declaração deixou de analisar diversos pontos importantes para o deslinde da demanda. Consta na decisão de embargos de declaração: "2.2.3. CERCEAMENTO DE DEFESA. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO A reclamante afirma que o acórdão foi omisso em relação à preliminar de item 'I.III' do seu recurso que trata do cerceamento de defesa e contraditório em razão do deferimento da produção de prova pericial. Mais uma vez, sem razão. Consta no julgamento entendimento claro e expresso quanto ao item embargado, conforme se observa no tópico '2.2.2. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEIO AO DIREITO DE DEFESA. NOVA PROVA PERICIAL': (...) Por todo o exposto, percebe-se que a pretensão da autora consiste, na verdade, em rediscutir a matéria, objetivando a reforma da decisão, o que é defeso em sede de embargos declaratórios. Eventual inconformismo deve ser expressado com o remédio processual adequado à reapreciação da matéria que entenda deva ser reformada, inexistindo, in casu, o vício apontado. Desse modo, nego provimento. 2.2.4. DOENÇA OCUPACIONAL. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO Neste ponto, alega a embargante que esta Instância Recursal teria mantido a omissão contida na sentença no que tange à existência de concausalidade e a possibilidade de agravamento da suposta doença ocupacional. Afirma que o acórdão não enfrentou a questão 'a luz dos 461 da CLT e, art.s 19, 20 e 21 da Lei 8.213/91', pois tão teria verificado as limitações impostas à autora, além de não enfrentar a tese da concausalidade para agravamento das doenças de que a reclamante padece. Requer a manifestação quanto à matéria. Razão não lhe assiste. Reitero, da análise dos argumentos da embargante e do que consta no v. acórdão, noto o mero inconformismo da parte, que busca através dos declaratórios tão somente a rediscussão do mérito. Diante disso, atente-se do que consta no acórdão, no tópico "2.2.3. DOENÇA OCUPACIONAL", que expõe robusta fundamentação quanto a matéria da doença ocupacional: (...) Ante o exposto, observo que a matéria que se refere à doença ocupacional foi robustamente fundamentada em acórdão, inexistindo vício sanável pela via dos declaratórios. Ressalto que a finalidade do prequestionamento consiste em fazer com que o Tribunal se manifeste sobre a matéria que poderá ser objeto de recurso de caráter extraordinário. Saliento que, conforme Súmula 297, I, do C. TST, caso o acórdão possua tese específica sobre o tema de que se pede o prequestionamento, diz-se prequestionada a matéria, inexistindo a omissão no julgado. Isso ocorreu no caso em tela. Assim, nego provimento." Não tendo a C. Turma se manifestado a respeito do indeferimento da prova pericial, que tinha como finalidade demonstrar o desvio de função, bem como sobre a existência ao menos de concausalidade entre a doença da reclamante e atividade exercida me favor da reclamada, dou seguimento à revista, para apreciação da alegada afronta ao artigo 93, IX da Constituição Federal, nos termos da alínea "c" do artigo 896 Consolidado. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / CERCEAMENTO DE DEFESA Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso LIV; artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal. - violação dos Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373. - divergência jurisprudencial: . Sustenta que teve o seu direito de defesa cerceado, em virtude do indeferimento de nova prova pericial relativa à doença ocupacional, e de prova pericial relacionada ao desvio de função. Consta do v. acórdão: "2.2.2. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEIO AO DIREITO DE DEFESA. NOVA PROVA PERICIAL A recorrente alega, em linhas gerais, que requereu a produção de nova prova pericial, o que foi obstado pelo juízo. Entende que o Magistrado não pode obstar por meras conclusões pessoais a produção de prova. Irresigna-se em razão da inexistência de perícia in loco, requerendo prova pericial de engenharia e ergonomia para comprovação do nexo de causalidade entre as atividades exercidas e a doença vislumbrada. Em suma, alega que com a avaliação do local de prestação de serviço e a verificação da forma de trabalho o profissional poderia entender melhor o nexo entre a patologia e o labor desenvolvido. Requer a nulidade da sentença e o deferimento da realização de nova perícia. Vejamos. Embora a recorrente afirme que o laudo pericial padece de vícios, não os comprova. Destaca-se que a perícia explicitou minuciosamente as atividades exercidas pela obreira (resposta ao quesito autoral de n° 1 - id. d06001a - Pág. 5), realizou exame físico na autora (id. d06001a - Pág. 4), bem como analisou os diagnósticos e laudos médicos juntados aos autos (esclarecimento em quesitos autorais complementares de n° 6 - id. 64bcf9e - Pág. 2). Não fosse suficiente, a prova ainda detalhou claramente a evolução da suposta doença ocupacional relatada na exordial, o histórico patológico e ocupacional da obreira e seus hábitos de vida (id. d06001a - Pág. 4). Não implica cerceamento de defesa o indeferimento de nova perícia, quando já há prova técnica realizada nos autos, por profissional devidamente habilitado, que analisou atentamente os fatos alegados e submetidos ao seu exame, expondo as razões de suas conclusões. A prova técnica realizada não padece de qualquer irregularidade, uma vez que realizada com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo sido oferecidos subsídios técnico-científicos suficientes para dirimir com segurança a controvérsia acerca da suposta doença ocupacional. Ressalto que a autora não trouxe de forma específica evidência de qualquer vício capaz de ensejar a nulidade da perícia. Por fim, não existe direito a eterna instrução probatória, o que a reclamante pretende é renovar a perícia até que esta lhe seja favorável, o que não se admite. Nego provimento." Consta da decisão de embargos de declaração: "2.2.3. CERCEAMENTO DE DEFESA. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO A reclamante afirma que o acórdão foi omisso em relação à preliminar de item "I.III" do seu recurso que trata do cerceamento de defesa e contraditório em razão do deferimento da produção de prova pericial. Mais uma vez, sem razão. Consta no julgamento entendimento claro e expresso quanto ao item embargado, conforme se observa no tópico "2.2.2. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEIO AO DIREITO DE DEFESA. NOVA PROVA PERICIAL": (...) Por todo o exposto, percebe-se que a pretensão da autora consiste, na verdade, em rediscutir a matéria, objetivando a reforma da decisão, o que é defeso em sede de embargos declaratórios. Eventual inconformismo deve ser expressado com o remédio processual adequado à reapreciação da matéria que entenda deva ser reformada, inexistindo, in casu, o vício apontado. Desse modo, nego provimento." Quanto à negativa de realização de nova perícia, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que não houve cerceamento de defesa, ao fundamento de que a perícia realizada não padece de qualquer irregularidade, e foram oferecidos os dados técnicos necessários ao julgamento da lide, sendo que a reclamante não demonstrou qualquer vício capaz de ensejar sua nulidade, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Ademais, impossível aferir a alegada divergência jurisprudencial com a ementa da Página 75 (Id 53fd41a), porquanto referido entendimento jurisprudencial não registra particularidade fática assentada no caso dos autos e relevante ao exame do dissenso, qual seja, "a prova técnica realizada não padece de qualquer irregularidade, uma vez que realizada com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo sido oferecidos subsídios técnico-científicos suficientes para dirimir com segurança a controvérsia acerca da suposta doença ocupacional." Outrossim, as ementa das Páginas 72-74 (Id 53fd41a) mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam situação em que o laudo pericial foi insatisfatório e as questões não foram suficientemente esclarecidas, hipóteses diversas da tratada no caso dos autos, em que os subsídios técnico-científicos foram satisfatórios para o esclarecimento das questões postas (S. 296/TST). Em relação ao indeferimento da prova pericial, a matéria não foi analisada à luz dos fundamentos recursais, o que obsta o apelo, por ausência de prequestionamento. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / REINTEGRAÇÃO/READMISSÃO OU INDENIZAÇÃO Alegação(ões): - violação do artigo 7°, da Constituição Federal. - violação dos Código Civil, artigo 927, inciso XXII; Lei n° 8213/1991, artigo 20, inciso I; artigo 21, inciso I. - divergência jurisprudencial: . Pugna pelo reconhecimento da existência de doença ocupacional e a consequente reintegração ao emprego, ao argumento de que a responsabilidade civil in casu é objetiva. Consta do v. acórdão: "2.2.3. DOENÇA OCUPACIONAL Na inicial, a autora alegou que, em razão do exercício de suas atividades, adquiriu tendinite de extensores do punho por lesão de esforço repetitivo (LER). Em suma, narrou que, enquanto exercendo a função de enfermeira, e posteriormente como Analista Técnico de Saúde II, realizava atividades que exigiam demasiada digitação, em excessiva sobrecarga e sem pausas regulares para alongamento. Requereu, por isso, o reconhecimento da doença ocupacional e a compensação pelos danos materiais e morais sofridos. Em contestação, a ré afirmou que a as atividades desempenhadas pela autora durante a contratualidade não guardam relação de causalidade com a doença ora alegada, tanto que à época da sua despedida encontrava-se apta para o trabalho, consoante demonstrado em exame demissional. A sentença de origem assim concluiu: (...) Inconformada, recorre a autora renovando, em síntese, os argumentos aduzidos na inicial. Renova, oportunamente, a impugnação à conclusão exposta no laudo pericial, requerendo seja aplicada a responsabilidade objetiva do empregador. Exposta assim a causa de pedir, pleiteia o pagamento de indenização por dano material e moral em decorrência de doença ocupacional. Pois bem. O artigo 927, parágrafo único do Código Civil dispõe: (...) A Constituição, logo no seu primeiro artigo, título I, DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS; dispõe que a República Brasileira tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. A Carta Magna prossegue com Princípios atualmente esquecidos, aduzindo que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho (artigo 170). Hoje, estamos vivendo exatamente o contrário: o trabalho é valorizado de acordo com a economia. O artigo 193, do referido diploma, dispõe que a ordem social tem como base o primado do trabalho. Assim, do conjunto de Normas da Constituição acerca do trabalho e da própria economia, podemos deduzir que, apesar de não trazer norma expressa, os Princípios Constitucionais CONFEREM A PROTEÇÃO AO TRABALHO, CULMINANDO COM O ARTIGO 7° QUE ADUZ QUE São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. Ora, a Constituição da República não limita direitos em seu artigo 7°. E é fora de dúvida que a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva no caso de acidente de trabalho na atividade de risco melhora a condição social do trabalhador e ou de sua família. Assim, entendo aplicável o disposto no artigo 927, parágrafo único do Código Civil, entendendo que a responsabilidade objetiva do empregador deve ser aplicada quando a atividade desenvolvida é de risco. A responsabilidade objetiva não se baseia na culpa, no ato ilícito e sim no risco da atividade do apontado responsável, já que essa atividade é potencialmente perigosa para as outras pessoas. A doutrina costuma afirmar que subsistem alguns tipos de riscos, tais como risco criado, ou seja, aquele que, em razão da sua atividade ou profissão cria um perigo, está sujeito a reparação dos danos que causar, independentemente de culpa. Também há a teoria do risco proveito. Aqui o dano é correlato com proveito ou vantagem para o agente, ou seja, aquele que lucra com sua atividade deve suportar os ônus que essa mesma atividade lhe traz ao prejudicar alguém. Segundo o Código Civil Comentado, existem várias teorias sobre o risco: o risco integral, em que qualquer fato deve obrigar o agente a reparar o dano, bastando a existência de dano ligado a um fato para que surja o direito à indenização; a teoria do risco proveito, baseada na idéia de que quem tira proveito ou vantagem de uma atividade e causa dano a outrem tem o dever de repará-lo - ubi enzolwnentum, ibi onus; a teoria dos atos normais e anormais, medidos pelo padrão médio da sociedade. No entanto, a teoria que melhor explica a responsabilidade objetiva é a do risco criado, adotada pelo novo Código Civil, pela qual o dever de reparar o dano surge da ativ
Intimado(s)/Citado(s): - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS Advogado(a)(s): MATHEUS GUERINE RIEGERT (ES - 11652) MARCELO RODRIGUES LANZANA FERREIRA (RJ - 105246) ERIBERTO GOMES DE OLIVEIRA (RJ - 169510) Recorrido(a)(s): CLAUDIA LOYOLA BARBOZA Advogado(a)(s): MAURO AUGUSTO PERES DE ARAUJO (ES - 12608) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 05/08/2016 - fl(s)./Id 116BC17; petição recursal apresentada em 08/08/2016 - fl(s)./Id b8e5f57). Regular a representação processual - fl(s.)/Id . Desnecessária a garantia do juízo, pois o recorrente é a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, conforme Decreto-Lei 509/69, artigo 12. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS SENTENÇA NORMATIVA/CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVOS DE TRABALHO. Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XXXV; artigo 5°, inciso XXXVI; artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 884, §1°. - divergência jurisprudencial: . Afirma que as progressões horizontais por antiguidade são as previstas no PCCS/95, requerendo a compensação ou dedução por serem verbas de mesma natureza. Sustenta a inconstitucionalidade da coisa julgada caso não haja as deduções. Consta do v. acórdão: "2.2.1. PROGRESSÕES HORIZONTAIS. COMPENSAÇÃO. Tratam os presentes autos de execução de sentença proferida em ação coletiva promovida por Claudia Loyola Barboza em face de Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Requer o pagamento das progressões por antiguidade de setembro de 1999, setembro de 2002 e setembro de 2005, parcelas que foram reconhecidas aos empregados da ré por meio da ação n.° 0158900-33.2001.5.17.0007. Em sua defesa, a executada asseverou que a exequente recebeu, durante a vigência do PCCS/95, progressões horizontais por antiguidade e defendeu que 'uma vez concedida uma promoção, mesmo que derivada de Acordos Coletivos, com a mesma denominação ou idêntico fundamento, caracterizada está a hipótese de compensação,' de modo que os valores pleiteados encontravam- se em desacordo com o trânsito em julgado. O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos da exequente, rejeitando a tese da defesa de dedução/compensação, sob a seguinte fundamentação: (...) Inconformada, a executada apresenta agravo de petição, renovando os argumentos lançados na defesa. Vejamos. O título executivo no qual se funda a presente execução estabeleceu o seguinte: (...) O enquadramento da exequente como empregada beneficiária do título acima é incontroverso. Resta-nos, contudo, analisar se deve haver a "compensação" dos valores que já lhe foram pagos com base em acordos coletivos de trabalho, tese da executada. De fato, analisando-se a Ficha Cadastral constante nos documentos colacionados pela executada, verifica-se a existência das seguintes rubricas (Id. f358e61 - Pág. 3): (...) A compensação trata-se de um meio indireto de extinção da execução nas hipóteses em que as partes são, ao mesmo tempo, credoras e devedoras umas das outras. Já a dedução consiste no abatimento, do montante devido, das parcelas já pagas pelo devedor a idêntico título. Observa-se, da leitura do título executivo, que a ECT foi condenada a pagar o benefício da progressão por antiguidade, previsto no PCCS/95, aos empregados que preenchiam os requisitos indicados naquele instrumento, dentre eles, o interstício de três anos de efetivo exercício, contados a partir da última Progressão por Antiguidade ou da data de admissão. Logo, não se trata de uma parcela paga a todos os empregados da empresa, indistintamente. Por sua vez, os Acordos Coletivos que deram origem às promoções/progressões por antiguidade pagas pela ECT, por consistirem em benefícios consubstanciados em instrumentos coletivos, representam uma conquista para os empregados da empresa, o que leva à conclusão de que foram concedidos a todos os trabalhadores da ré, de forma ampla e genérica, diferentemente, como já visto, das progressões garantidas por meio de Plano de Cargo de Salários de 1995. Além da patente diferença quanto à natureza jurídica, deve-se recordar que o conceito de acordo coletivo de trabalho, quando exitoso, consubstancia uma conquista para os empregados de uma empresa, ainda que diante de uma contrapartida, que pode ser, por exemplo, a mitigação de um determinado benefício. Posto isso, deve-se concluir que não há como se considerar que a promoção por antiguidade de que tratam os acordos coletivos 2004/2005 e 2005/2006 seja a mesma de que trata o PCCS de 1995, pois, neste caso, estaríamos admitindo a existência de uma negociação coletiva exitosa que não proporcionou uma conquista para os empregados envolvidos, mas tão somente a reafirmação de um direito preexistente. Dessa forma, a interpretação para o caso que nos parece mais adequada é no sentido de que a intenção da empresa, na verdade, era conceder reajuste salarial à categoria, entendimento para o qual corrobora fortemente o fato de que a denominada promoção beneficiou indistintamente a todos os empregados, sem perquirir sobre a implementação do requisito de três anos de efetivo exercício fixado no PCCS de 1995, exceto no que se refere ao inciso III da Cláusula 51 do ACT 2004/2005. Ainda que se leve em conta que a progressão horizontal por antiguidade pode ser concedida após prazo inferior a três anos, já que o item 8.2.10.4 do PCCS enuncia que ela será concedida 'após decorrido o interstício máximo de 3 (três) anos', é estranho o fato de que promoções denominadas 'por antiguidade' tenham beneficiado indistintamente empregados com diferentes tempos de casa. Por outro turno, não se pode nunca esquecer que a origem do direito postulado cotidianamente nesta Justiça Especializada decorre de sentença coletiva de natureza genérica proferida nos autos da ação n°. 01589.2001.007.17.00.4. A partir da leitura atenta da sentença prolatada nos autos da ação coletiva em 09-06-2003, bem como do v. acórdão que manteve a condenação proferido em 14-07-2005, não se constata qualquer determinação ou ressalva para que fosse observada na execução individual a existência de valores a serem deduzidos nos cálculos, porquanto concedidos a idêntico título. Importante consignar que, embora os Acordos Coletivos de Trabalho apontados pela ECT já tivessem vigência ao tempo da discussão na ação coletiva - ACT 2004/2005 com vigência a partir de 01-09-2004 e ACT 2005/2006 com vigência a partir de 01-03¬ 2005 -, nada foi discutido na ação que deu origem ao título executivo, não sendo cabível, agora, deduzir matérias que poderiam ter sido lá discutidas. Neste ponto, destaca-se que o efeito preclusivo da coisa julgada não abarca apenas as matérias já apreciadas pelo órgão julgador, abrangendo, de igual maneira, as questões que poderiam ter sido formuladas para o acolhimento ou rejeição do pedido, mas não o foram. Neste sentido, prescreve o artigo 474 do CPC: (...) Não se pode esquecer que, na fase de execução, deve o Julgador observar com detença o comando observar com detença o comando condenatório, a fim de resguardar certas regras processuais indispensáveis à promoção da segurança jurídica às partes. Dentre as regras supramencionadas, encontra-se, indiscutivelmente, a norma que privilegia o primado da coisa julgada, pela qual fica vedada às partes a alteração dos limites objetivos definidos pelo título exequendo, tendo o artigo 879, §1° da CLT, neste mister, definido que 'na fase de liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal.' Desta forma, ante a inexistência de autorização expressa para a dedução dos valores concedidos por força de negociação coletiva - o que poderia ter sido aduzido durante o processo no qual se originou o comando condenatório, mas não o foi -, não há amparo jurídico para se determinar, em execução individual, a pretensão postulada pela ECT. Perfilhando a este entendimento, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, analisando casos oriundos deste Regional - onde há a especificidade de que o direito postulado tem como base a sentença coletiva transitada em julgado -, vem reconhecendo que a ECT não tem direito à dedução dos valores postulados, notadamente diante da inexistência de previsão no título executivo determinando tal dedução. Neste sentido, colhe-se o recente julgado da Corte Superior apreciando caso análogo oriundo deste Regional: (...) Ante todo o exposto, não há falar na compensação/dedução das progressões por antiguidade pagas com base em acordos coletivos, devendo ser mantida incólume a decisão agravada. Nego provimento." Ante a restrição do artigo 896, § 2°, da CLT, descabe análise de violação à legislação infraconstitucional e divergência jurisprudencial. Tendo a C. Turma mantido a decisão do MM. Juízo de Execução, ao fundamento de que as progressões concedidas pela reclamada, previstas nos instrumentos coletivos, têm natureza distinta daquelas por antiguidade de que trata o PCCS/95, sendo que estas últimas estavam condicionadas ao preenchimento de determinados requisitos, especialmente o intervalo mínimo de três anos de efetivo exercício, enquanto que as progressões dos instrumentos coletivos beneficiavam indistintamente a todos os trabalhadores abrangidos pela categoria, não se verifica, em tese, a alegada violação, como requer o artigo 896, § 2.°, da CLT. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-11 VITORIA, 28 de Outubro de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - JAMEF TRANSPORTES LIMITADA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): JAMEF TRANSPORTES LIMITADA Advogado(a)(s): FOUAD ABIDAO BOUCHABKI FILHO (ES - 7719) FELIPE RIZZO BOTELHO (ES - 17798) Recorrido(a)(s): ISAIAS DA LUZ SANTOS Advogado(a)(s): JOSE ALCIDES DE SOUZA JUNIOR (ES - 13144) FELIPE ANDREY COIMBRA XAVIER PINTO (ES - 13217) JAYME FERNANDES JUNIOR (ES - 10999) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 09/08/2016 - fl(s)./Id 5BE460A; petição recursal apresentada em 17/08/2016 - fl(s)./Id 98cbedd ). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 6c5866e. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id 670d420, 81b0e4a, b65a7e1, e77c113 e e577bca. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS Alegação(ões): - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 62, inciso I; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I, II; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373 caput. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras. Consta do v. acórdão: "2.3.1. HORAS EXTRAS Na petição inicial, o reclamante disse que trabalhava como vigilante de escolta armada, fazendo viagens a outros Estados e dentro da região da Grande Vitória, escoltando caminhões das empresas Servimed (2a reclamada) e Jamef (3a reclamada). Afirmou que o destino das viagens em favor da 2a Reclamada era a cidade de Bauru-SP, esporadicamente com paradas no Rio de Janeiro, e que duravam, em média, 45 horas seguidas (ida e volta). Apontou que eram feitas cerca de seis viagens por mês para Bauru, totalizando a média de 270 horas mensais, sempre sem intervalo intrajornada. Além disso, afirmou que também fazia cerca de doze viagens dentro da região da Grande Vitória para 2a reclamada, com duração média de três horas seguidas de labor, sem receber vale transporte. Apontou que as escoltas feitas para a 3a Reclamada eram principalmente para a cidade de Realeza-MG e duravam em média 24 horas, sendo feitas cerca de três viagens por mês, sempre sem intervalo intrajornada. Pontuou, outrossim, que deveria chegar duas horas mais cedo e sair uma hora mais tarde da base da empresa, antes e após as viagens, para trocar o uniforme, verificar e conferir a ordem e as previsões das viagens, preencher o livro de ocorrências, verificar o estado do veículo, check list, dentre outras atividades, tempo este que não era computado em sua jornada. A primeira reclamada, em contestação, afirmou que a função de vigilante de escolta não permitia uma escala rígida de trabalho e que não possuía qualquer tipo de controle da jornada do autor, não havendo necessidade de iniciar ou finalizar o seu trabalho nas dependências da empresa ou de despender duas horas com preparativos ou outras atividades antes ou após as viagens. Aduziu, portanto, estar o reclamante enquadrado na exceção do art. 62, I, da CLT, e que não cumpria a jornada declinada na petição inicial. Quanto ao intervalo intrajornada, afirmou que era usufruído de acordo com a conveniência do reclamante e que o próprio cliente escoltado também o fazia. Também impugna a alegação de desrespeito ao intervalo interjornada, aduzindo ser inconcebível que o reclamante viajasse por dois ou mais dias seguidos sem parar para dormir. A MM. Juízaconcluiu que a atividade externa desempenhada pelo reclamante não era passível de controle, estando, assim, enquadrado no art. 62, I, da CLT. Em seu apelo, o reclamante aduz que sempre houve controle de horário, através das ordens de serviço e previsões de escolta/controle das missões, como confirmado pelo preposto da primeira reclamada, pontuando que foi deferido o requerimento de juntada desses documentos, sob as penas dos arts. 355 e 359 do CPC, o que, no entanto, não restou cumprido pela reclamada. Afirma o recorrente que em tais documentos estão consignados os horários de início e término de viagem, como reconhecido em defesa, e que a primeira reclamada possui setor específico de controle de missões, tendo plena ciência da jornada dos vigilantes. Acrescenta que antes do início e ao final de cada jornada laborada, ou seja, de cada viagem, deveria chegar com duas horas de antecedência e sair com uma hora após o retorno da viagem. Por fim, pontua que a reclamada pagava horas extras fixas, prática esta que seria contraditória com a inexistência de controle de jornada. Assim, requer a reforma da sentença e o deferimento das horas extras com reflexos em férias mais 1/3, FGTS, RSR, 13° salário, aviso prévio (pedidos das alíneas "i" e "i.1" da inicial), durante todo o contrato de trabalho, determinando-se a dedução das poucas parcelas quitadas por meio de contracheques já existentes nos autos. Com parcial razão. Consoante o art. 62, I, da CLT, os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo que trata da "Duração do Trabalho", via de consequência, não têm direito a receber adicional por hora extra. Mister registrar que um dos princípios que regem o direito do trabalho é o da Primazia da Realidade, segundo o qual, "a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, não corresponde à realidade." (Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira. Instituição de Direito do Trabalho. 18 ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 173). Desse modo, ainda que em contrato de trabalho ou na CTPS haja previsão de submissão do empregado à exceção prevista no art. 62, I, da CLT, ou mesmo havendo previsão em norma coletiva, se no caso concreto for observado que o empregador poderia monitorar a jornada de trabalho do trabalhador, esta realidade é que deve ser consagrada. Dito isso, impende averiguar se o reclamante estava excluído das disposições atinentes à jornada de trabalho. Para tanto necessário que se verifiquem dois requisitos cumulativos: seja trabalhador externo e seja impossível à empresa o controle de sua jornada, não sendo suficiente, para que se sujeite à exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, o simples fato de o empregado exercer atribuições externas. No caso dos autos,a única testemunha ouvida nos autos, arrolada pelo reclamante, confirmou a necessidade de comparecimento na empresa antes e após as viagens, informou que havia registro de ponto, bem como documentos com registros das viagens, denominados ordens de serviços ou planilhas de viagens. Observo que o preposto da primeira reclamada também confirmou que nas ordens de serviços eram anotados os horários de saída e de chegada das escoltas, bem como das paradas efetuadas no trajeto e as empresas clientes. Verifico, inclusive, que na primeira assentada o MM. Juiz deferiu o requerimento formulado pelo reclamante de juntada das ordens de serviços e/ou previsões de escolta, na forma dos artigos 355 e 359 do CPC, ante a confirmação pelo patrono da existência dos referidos documentos (id. 7aaf831 - Pág. 1), as quais, no entanto, não vieram aos autos. Nos termos do art. 359, caput e inciso I, do CPC, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se o requerido não efetuar a exibição. Portanto, além da presunção de veracidade da existência de controle de jornada, como alegado pelo reclamante, verifico haver nos autos elementos que demonstram o efetivo controle da jornada do autor. Isso porque a testemunha confirmou que compareciam à empresa antes e após as viagens, o que, por si só, é suficiente a afastar a aplicação do art. 62, I, da CLT, ante a evidente possibilidade de controle dos horários de trabalho. Fora isso, a primeira reclamada anexou aos autos folhas de ponto do reclamante, referentes aos meses de agosto a dezembro de 2014, com registros de extensas jornadas, assinadas e carimbadas pela chefia e pelo reclamante (id. 8bb38bc - Pág. 1 a 5), os quais não foram expressamente impugnados pelas reclamadas. Pontuo que o contrato de trabalho do autor perdurou de 14/04/2014 a 16/03/2015. Portanto, conclui-se que a atividade do reclamante era compatível com o controle de jornada, de modo que a ele não se aplica a exceção contida no artigo 62, I, da CLT. Ressalto que, por mais absurdo ou improvável que possa aparentar o tempo de viagem indicado pelo reclamante, o próprio preposto da reclamada informou que o tempo de viagem para Bauru era de aproximadamente 22 horas para ir e de 18 horas para voltar (40 horas no total) e que atualmente os vigilantes fazem cerca de 10 a 15 viagens por mês. Acrescente-se que há registro de viagem de 99 horas 30 minutos no cartão de ponto do mês de agosto de 2014 (id. 8bb38bc - Pág. 1), além de outras viagens extensas neste e nos demais meses. Conquanto o autor tenha impugnado as folhas de ponto, observo que não razão para desconsiderá-las, haja vista que não são britânicos os registros ali apostos, demonstram uma grande quantidade de horas extras e que consta a assinatura do recorrente. Portanto, considerando a existência de cartões de ponto relativos a parte do período contratual (agosto a dezembro de 2014), as horas extras deverão ser apuradas com base nesses registros, limitada a quantidade de horas extras mensais àquela informada na petição inicial, qual seja, seis viagens para a cidade de Bauru - SP de 45 horas cada (ida e volta), três viagens para Realeza - MG de 24 horas cada e doze viagens internas, de 3 horas cada. Quanto aos meses em que não foram juntados os controles (julho de 2014 e janeiro, fevereiro e março de 2015), devem ser considerados os tempos de viagens contidos na petição inicial, tal como descrito acima, na apuração das horas extras. Devem ser incluídas, ainda, duas horas ao início e uma hora ao término a cada viagem realizada, já que comprovado pela testemunha a existência de determinação empresarial nesse sentido, para trocar o uniforme, verificar e conferir a ordem e as previsões das viagens, preencher o livro de ocorrências, verificar o estado do veículo, check list, dentre outras atividades, tempo que não era computado na jornada. Indefiro o pedido de intervalo intrajornada, pois embora o autor não se encontre excepcionado pelo artigo 62, I, da CLT, por se tratar de trabalhador em atividade externa, lhe competia administrar o gozo do intervalo, sendo certo que a pré determinação de rotas e a possibilidade de fiscalização pela demandada, por si só, não implicam em óbice à fruição do descanso. Portanto, reconheço a fruição do intervalo intrajornada de uma hora em todas as viagens feitas pelo reclamante. Quanto ao intervalo interjornada, os cartões de ponto demonstram a sua inobservância em diversas ocasiões, razão pela qual é devido o pagamento, como extras, do intervalo interjornada suprimido, na forma da OJ 355 da C.SDI-1 do E.TST, como se apurar em liquidação de sentença. Quanto aos meses de julho de 2014 e de janeiro, fevereiro e março de 2015, que não constam dos autos os respectivos cartões de ponto, o intervalo é devido pela média. Ressalte-se que não configura bis in idem a percepção de horas extras oriundas do intervalo interjornada parcialmente suprimido e o pagamento de horas extras decorrentes da extrapolação da jornada habitual de trabalho, pois elas possuem objetivos distintos. Com efeito, as primeiras se destinam a compensar as horas de repouso mínimo entre jornadas, enquanto que as segundas se destinam a remunerar as horas trabalhadas além da jornada. No tocante ao trabalho em feriados, será apurado conforme os cartões de ponto, sendo devido o pagamento de todos os feriados laborados com adicional de 100%, porquanto não se trata de uma data como outra qualquer, sendo, portanto, inviável a sua compensação em outro dia. Nos meses sem os respectivos cartões de ponto, deverão ser considerados os feriados apontados na emenda à inicial. Quanto aos domingos, serão pagos em dobro aqueles não compensados, nos termos da Súmula n. 146 do E. TST, como se apurar pelos controles de ponto, devendo ser considerada a média encontrada quanto ao período sem os cartões. Por outro giro, inaplicável a Súmula n. 85 do E. TST, haja vista que não demonstrado que havia compensação de jornada, mormente porque o reclamante não possuía escala rígida de trabalho, como afirmado pela própria recorrente, não retratando a hipótese de nenhuma das escalas previstas nas normas coletivas. Por fim, autorizo a dedução das horas extras fixas pagas ao reclamante nos contracheques, bem como daquelas pagas "por fora", no valor de R$2.500,00, em média, como apontado pelo autor em seu depoimento pessoal. Ante a evidente habitualidade, devidos os reflexos das horas extras acima deferidas em DSRs, aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, 13° salários e FGTS acrescido da respectiva indenização de 40%, observado o divisor 220 e o adicional convencional, bem como a evolução salarial do autor. Observo que não há que se falar em reflexos do repouso semanal remunerado nas demais verbas em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas adotando, assim, o entendimento consignado na OJ- SDI1-394. Dou parcial provimento, nos termos acima expostos." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que havia a necessidade de comparecimento na empresa antes e após as viagens, que havia registro de ponto, bem como documentos com registros das viagens, denominados ordens de serviços ou planilhas de viagens, ou ainda que o preposto da primeira reclamada também confirmou que nas ordens de serviços eram anotados os horários de saída e de chegada das escoltas, bem como das paradas efetuadas no trajeto e as empresas clientes, e, por fim que a primeira reclamada anexou aos autos folhas de ponto do reclamante, referentes aos meses de agosto a dezembro de 2014, com registros de extensas jornadas, assinadas e carimbadas pela chefia e pelo reclamante, os quais não foram expressamente impugnados pelas reclamadas, demonstrando a possibilidade de controle de jornada, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. Impossível aferir a alegada divergência jurisprudencial com a ementa das páginas 8-10, porquanto referido entendimento jurisprudencial não registra particularidade fática assentada no caso dos autos e relevante ao exame do dissenso, qual seja, existência de controle de ponto da jornada do reclamante. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-17 VITORIA, 28 de Outubro de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - ASSOCIACAO FEMININA DE EDUCACAO E COMBATE AO CANCER PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): ASSOCIACAO FEMININA DE EDUCACAO E COMBATE AO CANCER-AFECC Advogado(a)(s): JANAINA BARBOSA DE SOUZA BOLZAN LESSA (ES - 8821) Recorrido(a)(s): WILTON ABDALA PRATA PRAVATO Advogado(a)(s): JULIO CESAR TOREZANI (ES - 6571) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 04/08/2016 - fl(s)./Id 2B051BC; petição recursal apresentada em 12/08/2016 - fl(s)./Id 1d24d41). Regular a representação processual - fl(s.)/Id f2e4e22 e Id 5a1f449. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id a8f79e2, 1371213, e663326 e 2188490. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS Alegação(ões): - violação do(s) artigo 150, inciso VI; artigo 195, §7°, da Constituição Federal. - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 141; artigo 1022. Sustenta a impossibilidade de repassar à reclamada a obrigação de pagar contribuição previdenciária devida pelo autor, bem como juros e multas pelo atraso. Consta do v. acórdão: "DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS (EXAME DE OFÍCIO) Apesar de não haver recurso da parte ativa quanto aos descontos fiscais e previdenciários, o art. 832, § 3°, da CLT, impõe ao julgador, no caso de decisão homologatória ou condenatória, o dever de fixar a natureza das parcelas e a responsabilidade das partes pelos referidos encargos, razão pela qual, de ofício, passo ao exame da matéria. Descontos Fiscais: No que diz respeito aos descontos fiscais, adoto como razões de decidir o entendimento da Exma. Desembargadora Ana Paula Tauceda Branco, verbis: "O Reclamante pugna pela indenização do valor a ser deduzido a título de Imposto de Renda, sob o fundamento de que se as verbas a que tem direito fossem quitadas à época própria, o valor devido ao Fisco poderia ser menor ou até mesmo poder-se-ia configurar isenção. Sem razão. A tributação dos rendimentos pagos por decisão da Justiça do Trabalho era disciplinada pelo artigo 12 da Lei n° 7.713/1988, que previa, para a hipótese de rendimentos recebidos acumuladamente, a incidência do imposto de renda sobre a sua totalidade, no respectivo mês de recebimento ou crédito dos valores. Em consonância com esse dispositivo, o caput do artigo 46 da Lei n° 8.541/1992 atribuía à fonte pagadora, a obrigação de fazer a retenção do tributo incidente sobre os rendimentos oriundos de decisão judicial, também a ser apurado no mês de recebimento dos valores. A interpretação dos mencionados dispositivos legais criou grande celeuma entre os juslaboralistas, haja vista que a incidência do tributo sobre o valor total do crédito apurado na ação judicial implicava na alteração da faixa de isenção do contribuite, ou aplicação de alíquota fiscal mais onerosa. No entanto, a Lei n° 12.350/2010, ao alterar a redação do artigo 12- A da Lei n° 7.713/88, posteriormente regulamentada pela Instrução Normativa n° 1.127/2011, da Receita Federal do Brasil -, pôs fim à celeuma, porquanto instituiu forma diferenciada de cálculo do imposto de renda para os rendimentos recebidos acumuladamente e pagos por força de decisão proferida pela Justiça do Trabalho. Nessa ordem, segundo disposição da referida IN 1.127/2011, os valores correspondentes aos anos-calendários anteriores ao do recebimento continuam a ser tributados no mês do recebimento ou do crédito, porém, separadamente dos demais rendimentos recebidos no mês e sua apuração deve ocorrer mediante a utilização de uma tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos auferidos pelos valores especificados pela referida tabela, constante da norma regulamentadora. A nova sistemática desonerou o reclamante que se encontrava na faixa de isenção ou sujeito à aplicação de alíquota menor, razão pela qual não subsiste a alegação de prejuízo, a ensejar a transferência da obrigação ao empregador." Deste modo, autorizo os descontos fiscais. Descontos Previdenciários: A matéria já é demasiadamente conhecida. Cabe ao empregador a responsabilidade pelos juros e correção monetária devidos no recolhimento a destempo das contribuições previdenciárias (Lei 8.212/91, artigo 1°, alínea "E"). De ressaltar que tais contribuições seriam devidas em qualquer época, de forma não cumulativa, razão pela qual não poderia cogitar de responsabilidade integral do empregador, pela integralidade das contribuições devidas, mas apenas pelos juros e correção monetária, nos termos dos artigos 186 e 402 do NCCB. Sendo assim, autorizo os descontos previdenciários da quota-parte obreira, imputando-se à reclamada, por outro lado, os juros e a multa, além de sua própria quota-parte." Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que cabe ao empregador a responsabilidade pelos juros e correção monetária devidos no recolhimento a destempo das contribuições previdenciárias, nos termos da Lei 8.212/91, artigo 1°, alínea "E", não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 28 de Outubro de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - LIVIA PINTO RIOLO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES Advogado(a)(s): MARCOS JOSE DE JESUS (ES - 13677) Recorrido(a)(s): LIVIA PINTO RIOLO Advogado(a)(s): ROBERTO LANCA JUNIOR (ES - 16691) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 05/08/2016 - Id 162CD18; petição recursal apresentada em 18/08/2016 - Id 990a633 -). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id 990a633. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) n° 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 37, §6°; artigo 97; artigo 102, §2°, da Constituição Federal. - violação do(s) Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 8°; artigo 2°, §2°; artigo 818. - violação ao artigo 333, I, do CPC. - divergência jurisprudencial: . - Decisão do STF na ADC 16. Insurge-se contra a responsabilidade subsidiária imposta. Consta do v. acórdão: "2.2.1 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO A condenação subsidiária foi imposta pelo juízo de origem sob o seguinte fundamento: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A 2a reclamada não contesta a alegação de que a autora durante o contrato de trabalho exerceu suas atividades em seu benefício. Segundo a Súmula 331, IV, do TST, o tomador de serviços deve responder subsidiariamente pelo adimplemento do débito trabalhista. Portanto, incide perfeitamente a hipótese prevista nessa Súmula, no uma vez que a Universidade Federal do Espírito Santo usufruiu da força de trabalho do autor. Ressalte-se, outrossim, que o ente público não apresentou prova alguma de que tenha envidado medidas efetivas de fiscalização do contrato firmado com a 1a reclamada, na forma preconizada na Súmula n° 331, V, do TST. No que se refere aos limites de aplicação das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, não assiste razão à 2a reclamada. A Súmula 331, IV, do TST, quando alude à locução "obrigações trabalhistas" engloba, de forma implícita, as verbas rescisórias e multas de qualquer natureza, tendo em vista que o empregador não está adstrito apenas ao pagamento de salários e seus consectários durante a vigência do contrato. Dessa forma, ao proceder a dispensa do empregado, o empregador está obrigado a pagar as verbas rescisórias e multas de qualquer natureza, despesas estas também insertas na responsabilidade do condenado subsidiariamente, pois não possuem cunho personalíssimo, constituindo-se apenas em parcelas decorrentes do dano lícito causado pela dispensa. Assim, condeno a 2a reclamada a responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas deferidos ao autor." Insurge-se a 2a reclamada contra a condenação subsidiária ao pagamento das parcelas deferidas à reclamante, sustentando que a contratação da ia reclamada decorreu de processo licitatório em conformidade com a Lei n° 8.666/93, e que não concorreu com culpa para o inadimplemento das obrigações trabalhistas. Acresce que os artigos 1°, parágrafo único, e 71, § 1°, da Lei 8.666/93 afastam a responsabilização da segunda reclamada por débitos trabalhistas da primeira. Defende a recorrente que não houve culpa in eligendo e in vigilandoquanto à ia reclamada. Em seguida, alega que, ainda que seja mantido o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, o mesmo não pode ser feito quanto aos "pedidos que representam obrigação de fazer da ia reclamada ou imposição de penalidades não podem ser repassados ao tomador de serviços, (...)porquanto a UFES, ora Contestante, não tinha meios de adimplir as obrigações de fazer respectivas. Tal entendimento decorre do disposto no artigo 5°, inciso XLV, da Constituição Federal, que restringe a extensão da responsabilidade subsidiária no que tange às obrigações de cunho pessoal". Sem razão. No que tange à responsabilidade subsidiária do ente público, alhures, manifestou-se este Juízo: É necessário descortinar de vez o que está por detrás do En. 331, inciso IV. Não é possível que invocação pura e simples desse verbete de Súmula seja suficiente para desencadear a responsabilidade da tomadora de serviço. Urge que se defina o que é tomadora de serviços e por quais fundamentos jurídicos se pretende a sua condenação solidária ou subsidiária. De antemão ressalto que não há na CLT nenhuma norma que trate do assunto. O único artigo que dispõe sobre responsabilidade solidária é aquele pertinente ao empreiteiro pelas obrigações inadimplidas pelo subempreiteiro, notadamente o artigo 455 celetário. Não há nesse dispositivo legal nenhuma referência a dono de obra ou tomador de serviço. Então, qual o suporte legal para autorizar a exegese do enunciado em questão? Reiteradamente as decisões lançam mão da responsabilidade civil por culpa in eligendo e in vigilando, com fundamentos nos artigos 1.518, parágrafo único e 1.521 do CCB. É bom esclarecer, contudo, que esses dispositivos legais tratam da responsabilidade culposa das pessoas enumeradas no artigo 1.521, não exatamente da responsabilidade OBJETIVA. Dispõe o artigo 1.523 do CCB, verbis: 'Excetuadas as do art. 1.521, n. V. só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte.' Acontece, porém, que na prática a condenação do tomador de mão- de-obra se opera por simples inadimplemento de verbas rescisórias ocorrido só depois de findo o contrato de trabalho, o que, a primeira vista, afasta a culpa in eligendo ou in vigilando do tomador. Em artigo doutrinário, o emérito magistrado Maurício Godinho Delgado, Ltr 55-10, apresentou duas linhas interpretativas as quais peço vênia para acrescentar uma terceira, na tentativa de solucionar o problema. O renomado articulista suscitou tanto a responsabilidade objetiva pelos riscos do negócio, agasalhada no artigo 2° consolidado, como também a advinda do artigo 160 do CCB, por abuso de poder. São suas palavras: 'De outro lado, a circunstância de uma empresa (que tem o risco de seu negócio juridicamente fixado) contratar obra ou serviço de outra (em função da qual essa última firma vínculos laborais), não se responsabilizando, em qualquer nível, pelos vínculos trabalhista pactuados pela empresa contratada, constitui-se em nítido 'abuso de direito'. O entendimento do mestre parte do pressuposto de que se o ordenamento jurídico prevê tal responsabilidade para outras hipóteses jurídicas, como as catalogadas nos artigos 554 do Código Civil, art. 20 da Lei Falimentar, e 17 do C.P.C, não seria crível fosse desprezar igual tratamento as que se relacionam aos créditos trabalhistas axiologicamente de envergadura constitucional. E é nesse diapasão que acrescento o disposto no artigo 31 da Lei 8.212/91, cujo teor peço vênia para transcrever; 'Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23. Par. 1°. (...) Par. 2° . Entende-se como cessão de mão de obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependência ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação." Ora, a cessão de mão-de-obra que não seja por empresas temporárias é ilegal. Daí que a única interpretação possível do dispositivo transcrito é aquela no sentido da qual se encontra prevista a responsabilidade do tomador de mão-de-obra, quando os serviços forem contínuos e não eventuais, o suficiente a impossibilitar a plena identificação dos fatos geradores das contribuições sociais. Com isso, pode-se perfeitamente bem separar a mera contratação de serviços que não tenham essa natureza, isentando-se da responsabilidade OBJETIVA pessoas físicas ou mesmo jurídicas que contratarem pequenas empreitadas de forma absolutamente eventual, por pequeno espaço de tempo. A OJ 191 da SDI - I CTST exclui a responsabilidade do dono da obra, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. De fato, a própria legislação previdenciária estabelece a responsabilidade solidária para os proprietários, incorporadores e condomínios, na hipótese de construção (art. 30, VI). Todavia, não parece acertada a restrição à construção civil, pois tantas outras atividades demandam disponibilidade de empregados, por longo período, em dependência do tomador de serviço, sendo um privilégio injustificado isentá-las da responsabilidade subsidiária. Na referência legal à construção, entende-se qualquer tipo de empreendimento econômico, como metalúrgico, extrativo, informática etc, executados nas dependências do tomador de serviço. A Segunda reclamada sustenta, ainda, a sua ilegitimidade passiva com fulcro no artigo 71 da Lei 8.666/93. Sem delongas, não há acolher a excludente. Com efeito, qualquer interpretação que objetive afastar a responsabilidade civil do Estado não passa pelo crivo do artigo 37, parágrafo sexto, da Constituição Federal. Sobre o alcance desse dispositivo constitucional, vênia para transcrever magistério do saudoso Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 16a ed., pag. 553, verbis; "Exemplificando: se na abertura de um túnel ou de uma galeria de águas pluviais o só fato da obra causa danos aos particulares, por estes danos responde objetivamente a Administração que ordenou os serviços, mas, se tais danos resultam não da obra em si mesma, porém, da má execução dos trabalhos pelo empreiteiro, a responsabilidade é originariamente do executor da obra, que, como particular, há de indenizar os lesados pela imperfeição de sua atividade profissional, e, subsidiariamente, da Administração, como dona da obra que escolheu mal o empreiteiro.' Ora, se persiste a responsabilidade subsidiária da administração perante particulares, por atos de má execução de serviços por parte de empreiteiros, não tem nenhuma lógica excluí-la em face dos que para estes laboram. Afinal, a República Federativa do Brasil tem ou não como fundamento os valores sociais do trabalho (art. 1°, inciso IV da CF/88)? De tal entendimento, extrai-se que, cabe ao tomador de serviços terceirizados a fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas por parte dos prestadores de serviços, sendo seu, inclusive, o ônus probatório quanto ao fato negativo, mas não indefinido(vide SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5ed. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 190), relacionado à prestação dos serviços. Quanto a esse aspecto, é importante ressaltar que os direitos sociais dos trabalhadores estão inseridos no corpo da Constituição Federal como direitos e garantias fundamentais, não sendo admitida proposta de emenda tendente a aboli-los (art. 60, § 4°, IV). Como tais, são protegidos pelo Estado e informados por princípios de ordem pública que permeiam todo o ordenamento jurídico em áreas de interesse social. Assim é, que, para garantir a satisfação dos créditos trabalhistas o artigo 878, da CLT, faculta a execução ex offício, bem como o artigo 889 determina que sejam observados os preceitos que regem o processo de execução fiscal, sem falar na própria execução de ofício dos créditos previdenciários (art. 876, § único), sendo relevante destacar, ainda, a prevalência dos créditos trabalhistas sobre os tributários (art. 186 do CTN). Nesse diapasão é que vem à baila o que dispõe o artigo 31 da Lei 8.212/91, em relação aos créditos previdenciários: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei n° 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). § 1° O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de- obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). § 1° O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus segurados. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) § 2° Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). § 3° Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de- obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). § 4° Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998). II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998). III - emprei
Intimado(s)/Citado(s): - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS Advogado(a)(s): NELIDA LARISA FARIA FIGUEIREDO (MG - 69801) MATHEUS GUIRINE RIEGERT (ES - 11652) Recorrido(a)(s): JOSE GONCALVES PIMENTA Advogado(a)(s): FELIPE CASTRO DE CARVALHO (ES - 19821) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 05/09/2016 - fl(s)./Id 3FBC9B4; petição recursal apresentada em 06/09/2016 - fl(s)./Id 61aaf08). Regular a representação processual - fl(s.)/Id fa0d9f8. Desnecessária a garantia do juízo, conforme Decreto-Lei 509/69, artigo 12. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO. Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso XXXVI; artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal. - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 884, §1°. - divergência jurisprudencial: . - violação do CPC/1973, artigo 741, inciso VI. Afirma que as progressões horizontais por antiguidade são as previstas no PCCS/95, requerendo a compensação ou dedução por serem verbas de mesma natureza. Sustenta a inconstitucionalidade da coisa julgada caso não haja as deduções. Consta do v. acórdão: "2.2 DA ANÁLISE TÉCNICA A LIDE - COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DOS VALORES DEFERIDOS EM SENTENÇA COLETIVA TRANSITADA EM JULGADO COM AS PROGRESSÕES POR ANTIGUIDADE PROMOVIDAS POR INSTRUMENTO COLETIVO - IMPOSSIBILIDADE José Gonçalves Pimenta ajuizou ação de execução de sentença coletiva em desfavor de Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Julgando-se albergados pela sentença proferida nos autos da ação n.° 0158900-33.2001.5.17.0007, o Reclamante pretende receber diferenças salariais resultantes de progressões na carreira ditas não concedidas pela parte passiva, quais sejam, as dos meses de setembro de 1999, setembro de 2002 e setembro de 2005. Para a Executada, a pretensão estaria fadada ao insucesso, haja vista ter concedido não apenas as progressões pretendidas, como também outras a exemplo das relativas aos anos de 2004, 2005 e 2006, condição suficiente a lhe assegurar a absolvição. Socorre-se na Súmula n.° 202 do TST. Colaciona arestos ditos favoráveis a sua tese. Rejeitada a tese defensiva, a Executada, irresignada, reitera a contestação perante esta instância revisora. Sem razão a Executada. Saliente-se, ainda, que a Executada buscou não a compensação, mas sim a dedução dos valores deferidos em sentença coletiva com os decorrentes das progressões dos instrumentos coletivos. Isso porque aquele instituto (compensação) pressupõe a simultaneidade de créditos e débitos líquidos, vencidos e fungíveis, de mesma qualidade, entre as partes do processo (nos termos dos arts. 368 a 370 do Código Civil). E não observo nos autos qualquer documento no sentido de ser a Exequente devedora da Executada de determinada quantia nas condições anteriormente mencionadas. Passo, portanto, a tratar da matéria como pedido de dedução das parcelas já mencionadas anteriormente. E para que esta seja possível, é condição essencial que as verbas sobre as quais recaia a dedução sejam de mesma natureza, de idêntico título, e que tenham sido adimplidas pelo mesmo motivo. Todavia, apura-se que as duas espécies de progressão apresentam natureza distinta, razão pela qual incabível a dedução dos valores. Isso porque o PCCS de 1995, como se extrai dos autos, previa a progressão horizontal para quem preenchesse determinados requisitos, especialmente o intervalo mínimo de três anos de efetivo exercício, contados do último avanço na carreira ou da admissão no emprego. Ao revés, a negociação coletiva, como sabido, beneficia a todos os trabalhadores abrangidos pela categoria, de modo que as progressões dos ACT's atingiram a todos os empregados da Executada, indistintamente. Nem mesmo os prazos do PCCS da época foram respeitados, pois, no intervalo de apenas dois anos (09 -2004 a 02-2006), foram concedidas três promoções. A matéria versada nos autos já é conhecida deste Regional, que assim já se pronunciou: (...) Não havendo, portanto, identidade de natureza jurídica das progressões mencionadas neste processo, incabíveis as deduções das promoções concedidas, devendo o Exeqüente receber, integralmente, as progressões deferidas no título executivo atinente à ação coletiva n.° 0158900-33.2001.5.17.0007. Por último, não prospera também a dedução da progressão concedida em setembro/1996, eis que não está compreendida no período da condenação - que se inicia a partir de 1999 - não havendo falar, portanto, em dedução com diferenças pretéritas, sobretudo, porque pronunciada a prescrição anterior a 17/12/1996. Nego provimento ao recurso da Executada." Ante a restrição do artigo 896, § 2°, da CLT, descabe análise de violação à legislação infraconstitucional e divergência jurisprudencial. Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que não há que falar na dedução das promoções concedidas, pois inexiste identidade de natureza jurídica das progressões mencionadas nos autos, sendo que descabida também "... a dedução da progressão concedida em setembro/1996, eis que não está compreendida no período da condenação - que se inicia a partir de 1999 - não havendo falar, portanto, em dedução com diferenças pretéritas, sobretudo, porque pronunciada a prescrição anterior a 17/12/1996" não se verifica, em tese, a alegada violação, como requer o artigo 896, § 2.°, da CLT. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA Vice-Presidente no exercício da Presidência /gr-11 VITORIA, 3 de Novembro de 2016 MARCELLO MACIEL MANCILHA Desembargador Federal do Trabalho