TRT da 17ª Região 18/10/2016 | TRT-17

Judiciário

Número de movimentações: 1330

Intimado(s)/Citado(s): - LUANA SILVA GAVA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Recurso de Revista Recorrente(s): ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado(a)(s): FLAVIO AUGUSTO CRUZ NOGUEIRA (ES - 4791) Recorrido(a)(s): LUANA SILVA GAVA Advogado(a)(s): POLIANA FIRME DE OLIVEIRA (ES - 16886) ODILIO GONCALVES DIAS NETO (ES - 19519) ARTHUR DE SOUZA MOREIRA (ES - 18277) SEBASTIAO ERCULINO CUSTODIO (ES - 20032) VICTOR FRIQUES DE MAGALHAES (ES - 13891) PATRICIA DE ARAUJO SONEGHETE (ES - 9985) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 04/08/2016 - fl(s)./Id 59F6091; petição recursal apresentada em 04/08/2016 - fl(s)./Id 5e4250d ). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - fl(s)./Id. 5e4250d . A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional Alegação(ões): - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 119 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 489, §1°; artigo 1022; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 897-A. Sustenta que o v. acórdão incorreu em negativa de prestação jurisdicional, sob a alegação de omissão quanto às matérias suscitadas em seus embargos declaratórios. Inviável o recurso, contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 489 do CPC/2015 ou 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. Responsabilidade Solidária/Subsidiária Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) n° 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 7°, inciso XXXIII; artigo 22, inciso XXVII; artigo 37, inciso XXI; artigo 97, da Constituição Federal. - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 373; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Lei n° 8666/1993, artigo 27, inciso V; artigo 28; artigo 29, inciso IV; artigo 30, 31; artigo 55, inciso XIII; artigo 71, §1°; artigo 87. - divergência jurisprudencial: . - Informativo 610, do STF; Insurge-se o recorrente contra o v. acórdão, no tocante à responsabilização subsidiária lhe imputada. Consta do v. acórdão: "2.3.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Juízo a quo condenou o segundo réu a responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas deferidas à autora, ao fundamento de que o segundo reclamado foi tomador dos serviços da primeira reclamada e se beneficiou dos serviços prestados pela autora por meio de terceirização. Ainda, segundo a d. magistrada, ocorrendo lesão ao empregado da empresa prestadora de serviços, simultaneamente há a caracterização do abuso do direito, caracterizando-se a culpa presumida in eligendo ou in vigilando do tomador, funcionando este como agente mediato do dano causado imediatamente pela empresa de terceirização. O Segundo Reclamado não se conforma com a decisão e argumenta que comprovou exaustivamente que realizou efetiva fiscalização do contrato firmado com a primeira ré, no que ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sustenta que após o julgamento da ADC n. 16, pelo STF, que declarou constitucional o artigo 71, § 1.°, da lei de licitações, dispositivo legal que afasta qualquer responsabilidade da Administração Pública em razão da prestação de serviços contratados mediante licitação regular, não mais poderá prevalecer em sede trabalhista a responsabilidade subsidiária objetiva da Administração como estava prevista na antiga redação do enunciado 331 do TST. Afirma que a nova orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal se mostra inaceitável a presunção de culpa que foi aplicada pelo ilustre julgador de 1° grau, não havendo como se impor ao Estado responsabilidade objetiva como parece ter entendido o juízo a quo. Defende que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e legalidade, razão pela qual caberia à reclamante a prova de qualquer "fraude" ou ilegalidade, e que no caso desses autos não houve prova alguma por parte da reclamante acerca de eventual culpa da Administração na contratação da 1a reclamada. Aduz que admitir a responsabilidade subsidiária do Poder Público por encargos trabalhistas com os empregados das empresas contratadas em razão de terceirização significa equiparar a Administração Pública ao empregador comum, o que encontra óbice no art. 37, II, da Constituição da República, que prevê a necessidade de concurso público para o preenchimento de cargos e funções na Administração Pública. À análise. A questão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública é objeto de grande discussão tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria, notadamente diante da previsão contida no art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi recentemente debatida pelo Supremo Tribunal Federal. O mencionado dispositivo possui a seguinte redação: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Quando da análise da Ação Direta de Constitucionalidade n° 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, de relatoria do eminente Ministro Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do dispositivo em questão, asseverando que, em síntese, a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Em contrapartida, o Pretório Excelso consignou que tal entendimento não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar alguma responsabilidade, asseverando apenas que a tendência da Justiça do Trabalho era de reconhecer a responsabilidade de forma irrestrita, com base no enunciado n° 331, do TST, sem, contudo, analisar se no caso concreto estaria configurada a omissão apta a ensejar a responsabilidade. Conforme noticiado pelo Presidente do próprio STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa", eis que "o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Logo, o fato do STF ter reconhecido a constitucionalidade do dispositivo, por si só, não afasta a possibilidade da Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos devidos pelas empresas privadas contratadas, desde que a análise seja realizada de acordo com cada situação peculiar, mormente se restar caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização, v.g, se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais, etc. A própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilandoda Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. Esse entendimento é corroborado com a previsão expressa na Lei de Licitações que impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos,conforme se pode extrai de uma interpretação sistemática dos arts. 58, III, c/c art. 67, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93, senão vejamos: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administraçãoespecialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Sendo assim, a fiscalização pelo Ente Público do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora é medida que se impõe, notadamente porque é notório que, à medida que o tempo passa, as empresas prestadoras de serviço, após terem vencido o procedimento de escolha, passam a não cumprir suas obrigações inerentes ao contrato. É dever do Ente Público, em observância aos princípios constitucionais da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público, quando celebra um contrato, fiscalizar a sua execução, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando. Partindo dessa premissa e compatibilizando o entendimento com os princípios aplicáveis à justiça do trabalho, o Colendo TST tem decidido que "compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei". E prossegue o Tribunal Superior que "caso o ente público não se desvencilhe desse encargo processual, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, restará caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Trata- se de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior vulnerabilidade processual e material do trabalhador"(AIRR - 23000¬ 17.2009.5.18.0251 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011, 8a Turma, Data de Publicação: 06/05/2011). Sendo assim, mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71 § 1°, da Lei 8.666/94, é possível a Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público caso fique caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização (culpa in vigilando), cujo encargo probatório recairá sobre a própria administração, ou seja, caberá ao ente público apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, já que pela vulnerabildade processual e material do trabalhador, é a parte que possui maior aptidão para a produção da prova. Tecidas tais considerações, resta analisar se, no caso vertente, a administração se desincumbiu do ônus de demonstrar que cumpriu todas as obrigações previstas em lei, como forma de afastar a aplicação da Súmula n° 331, IV, do TST. No caso dos autos, temos que o recorrente não comprovou, conforme lhe competia, a efetiva fiscalização da CJF DE VIGILANCIA, empregadora da reclamante, conforme determina o artigo 67 da Lei 8.666/93, que prevê que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado. Com efeito, não há nos autos documentos capazes de ilidir a responsabilidade subsidiária, pois o segundo reclamado não apresentou provas de que houvesse uma fiscalização efetiva e regular quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Ora, o contrato entre as rés, conforme documentos colacionados aos autos, teve início em março de 2010, ao passo que os documentos apresentados pelo Estado do Espírito Santo, a pretexto de demonstrar sua fiscalização, datam de setembro de 2013, ou seja, mais de três anos depois. Note-se, ademais, que a primeira audiência realizada com a contratada para tratar dos graves descumprimentos dos direitos trabalhistas dos empregados somente ocorreu em outubro de 2014 com nova reunião em janeiro de 2015 (Ids 45a3412 e b92d97a), mas a esta altura, em razão da gravidade da situação, a única solução vislumbrada foi a rescisão do contrato entre os réus (Id c5f973d) Ademais, conquanto o recorrente tenha apresentado alguns documentos, como relação de pagamento realizados nos meses de janeiro e fevereiro de 2014 e fevereiro/2015, além de algumas advertências e multas impostas à empresa contratada, o fato é que essa fiscalização não foi eficiente para compelir a primeira ré a satisfazer as normas trabalhista. Portanto, uma vez reconhecido que o Estado do Espírito Santo se valeu da força de trabalho da obreira e que não comprovou a efetiva fiscalização da primeira reclamada, deve responder subsidiariamente pelos créditos deferidos, isto é, responderá pelo débito trabalhista apurado caso a primeira reclamada não tenha respaldo patrimonial para suportar a execução. Consequentemente, poderá exercer o benefício de ordem concedido no Artigo 827 do Código Civil e 595 do Código de Processo Civil, aplicados subsidiariamente, na forma autorizada pelos artigos 8° e 769 da CLT, assegurando-lhe a ação regressiva no Juízo competente. Acrescenta-se que no caso em tela não está se reconhecendo o vínculo diretamente com o Estado, mas apenas sua condenação de forma subsidiária, como beneficiário dos serviços da reclamante, não sendo o caso de aplicação da súmula 363, do TST. Registra-se, ainda, que a responsabilidade subsidiária do tomador alcança todas as parcelas de natureza pecuniária, nos termos do item VI da súmula 331, visto que é substitutiva da obrigação da empresa prestadora de serviço. Esclarece-se, ainda, que, antes de desconsiderar a personalidade jurídica da empresa que está em débito, deve-se buscar a efetivação do direito através daqueles que compõem a relação jurídica processual, isto é, aqueles que constam do polo passivo da lide e que, portanto, ordinariamente, são partes do título executivo. O reconhe
Intimado(s)/Citado(s): - DULCINEIA SCHUANZ PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado(a)(s): MARIA MADALENA SELVATICI BALTAZAR (ES - 5240) Recorrido(a)(s): DULCINEIA SCHUANZ Advogado(a)(s): ARTHUR DE SOUZA MOREIRA (ES - 18277) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 09/08/2016 - Id 7BD921F; petição recursal apresentada em 23/08/2016 - Id cab43d8). Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id cab43d8. A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.°, IV. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade às Súmulas n° 212; n° 331; n° 338; n° 363 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Súmula vinculante n° 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação do artigo 2°; artigo 5°, inciso II; artigo 21, inciso XXIV; artigo 22, inciso II; artigo 37, inciso II; artigo 37, §6°; artigo 97, da Constituição Federal. - violação dos Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; artigo 884; Lei n° 8666/1993, artigo 67; artigo 71, §1°. - divergência jurisprudencial: . - violação do CPC/1973, artigo 333, inciso I; artigo 334. Insurge-se contra a sua responsabilização subsidiária. Consta do v. acórdão: "2.2.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO Insurge-se o 2° reclamado contra a r. sentença de 1° Grau que o condenou subsidiariamente ao pagamento dos créditos da obreira, sob o fundamento de que não houve fiscalização do contrato pelo ente público, incorrendo em culpa in vigilando. Requer o reclamado a reforma da sentença a fim de afastar a sua condenação a título subsidiário ao pagamento dos créditos devidos à autora. Alega que 'Em sede de Contestação, o Estado do Espírito Santo apresentou vastos fundamentos no que concerne à impossibilidade do reconhecimento de responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas requeridas pelo Recorrido em face da 1a Reclamada'. Aduz que o artigo 71 da Lei 8.666/93 exclui a responsabilidade do Ente Público do pagamento de dívidas trabalhistas nos casos de terceirização, não incidindo a Súmula 331, IV do C. TST ao caso, não podendo haver condenação do Ente Público por suposta culpa in eligendo e in vigilando. Sustenta inexistir qualquer ato ou omissão culposa imputável ao Estado, visto que sempre manteve fiscalização dos atos da empresa contratada, e 'empreendeu todos os esforços possíveis para resguardar não só o escorreito cumprimento do contrato, mas também os legítimos interesses dos trabalhadores alocados no serviço.' Sem razão. No que tange à responsabilidade subsidiária do ente público, perfilho o entendimento de que cabe ao tomador de serviços terceirizados a fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas por parte dos prestadores de serviços, sendo seu, inclusive, o ônus probatório quanto ao fato negativo, mas não indefinido (vide SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5ed. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 190), relacionado à prestação dos serviços. É importante ressaltar que os direitos sociais dos trabalhadores estão inseridos no corpo da Constituição Federal como direitos e garantias fundamentais, não sendo admitida proposta de emenda tendente a aboli-los (art. 60, § 4°, IV). Como tais, são protegidos pelo Estado e informados por princípios de ordem pública que permeiam todo o ordenamento jurídico em áreas de interesse social. Assim é que para garantir a satisfação dos créditos trabalhistas o artigo 878 da CLT faculta a execução ex offício, bem como o artigo 889 determina que sejam observados os preceitos que regem o processo de execução fiscal, sem falar na própria execução de ofício dos créditos previdenciários (art. 876, § único), sendo relevante destacar, ainda, a prevalência dos créditos trabalhistas sobre os tributários (art. 186 do CTN). Nesse diapasão é que vem à baila o que dispõe o artigo 31 da Lei 8.212/91, em relação aos créditos previdenciários: (...) Verifica-se da análise desse dispositivo e seus parágrafos que a responsabilidade do tomador de serviços vai mais além do que adimplir a sua obrigação contratual com a prestadora de serviços. Deve antecipar recolhimento previdenciário e fiscalizá-lo. Ora, se para a solvência dos créditos previdenciários é necessário o controle prévio por parte do contratante, com muito mais razão há de se exigi-lo no caso dos créditos trabalhistas, base de incidência dos primeiros. É de se ressaltar, ainda, que nos termos do § 5° do artigo em comento, a prestadora de serviços deverá "elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante" para fins de fiscalização do recolhimento das contribuições previdenciárias. Portanto, a comprovação de fiscalização do pagamento dos créditos trabalhistas aos trabalhadores da cessionária de mão de obra se impõe à contratante, a qual deverá exigir mensalmente, nos termos da legislação em epígrafe, as cópias das folhas de pagamento dos empregados prestadores de serviço. No entanto, a 2a reclamada alega que não teria qualquer responsabilidade pelos valores devidos à reclamante, ante o que prescreve o artigo 71 da Lei 8.666/93. Passa-se, assim, à análise da questão a luz do que prevê o artigo em comento. Deve-se anotar que, embora o artigo 71 da Lei n° 8.666/93, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF no julgamento da ADC n° 16, estabeleça que a inadimplência do contratado não transfere, automaticamente,à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, restou consignado no voto do eminente relator, Min. Cesar Peluso, que a responsabilidade deverá ser aferida caso a caso, na medida da culpa da tomadora de serviços em exercer o poder-dever de fiscalização dos contratos, em especial quanto ao adimplemento das verbas trabalhistas. Os artigos 186 e 927 do Código Civil em vigor amparam o reconhecimento da responsabilidade subsidiária por culpa in eligendo e in vigilandoda tomadora dos serviços em relação aos direitos trabalhistas da autora. Em outras palavras, em que pese a regra disposta no artigo 71 da Lei n° 8.666/93, eventual omissão do ente público em relação ao dever de fiscalizar as obrigações do contratado pode gerar a responsabilidade subsidiária. Nesse sentido, o Ministro Maurício Godinho Delgado, leciona que '(...) a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante), mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório. Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, outra dimensão, no mínimo a culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente do Estado a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização (inciso IV da Súmula 331, TST)'. (in Curso de Direito do Trabalho, 3a edição, LTR, p. 459). Verifica-se, portanto, que a responsabilidade subsidiária do ente público no tocante aos créditos trabalhistas deve ser analisada a luz da responsabilidade subjetiva, observando-se a existência ou não de culpa in vigilandopor parte da Administração Pública. Este tem sido o entendimento do E. STF, conforme se depreende de recente decisão monocrática do Exm° Min. Luiz Fux, nos autos da Reclamação Constitucional n° Rcl 14897 / RJ - RIO DE JANEIRO, verbis: (...) Verifica-se, portanto, que a decisão prolatada pelo E. STF impede a responsabilização objetiva do tomador de serviços, devendo a sua culpa ser provada nos autos. No entanto, deve-se salientar que nesses casos há a inversão do ônus probatório, cabendo a Administração Pública comprovar que exerceu o seu poder-dever de fiscalização. Isso porque, a distribuição do ônus probatório em desfavor do tomador de serviço tem como objetivo proteger o trabalhador vítima da precária terceirização, em mãos de tomadores de serviços que desaparecem, sem deixar qualquer registro funcional. Na ausência de parâmetros com relação ao que seria considerada efetiva fiscalização por parte do Poder Público, pode-se utilizar, por analogia, da Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, a qual, em seu artigo 34, § 5°, I prescreve que: (...) In casu, registra-se que não houve apresentação de contestação e/ou juntada de documentos pelo Estado do Espírito Santo na presente demanda, que também não compareceu a audiência una. Portanto, não existem nos autos provas a refutar as alegações autorais ou documentos capazes de comprovar a efetiva fiscalização do contrato pelo Estado. Assim, não há elidir a sua responsabilidade por culpa in vigilando. Por tais razões, afastam-se os argumentos expedidos no recurso, negando-se provimento ao pedido. 2.2.3 ALCANCE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS DEFERIDAS EM SENTENÇA O 2° réu pleiteia que a responsabilidade subsidiária seja limitada ao pagamento das verbas de natureza trabalhista, excluindo as de natureza previdenciária/tributária, segundo ela com espeque na Súmula 331, IV do TST. Sem razão. Quanto ao alcance da responsabilidade subsidiária, a Súmula 331, VI do TST dispõe que 'a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral',motivo pelo qual se inclui na responsabilidade subsidiária o pagamento de todas as verbas deferidas em Sentença, incluindo INSS, Imposto de Renda (se houver) e FGTS + multa de 40%. Ressalto que, em se tratando da responsabilidade subsidiária, o 2° reclamado somente será chamado a satisfazer as verbas deferidas após esgotados os bens da prestadora de serviços (1a reclamada), assegurada a oportuna ação regressiva para reaver o que de direito lhe pertence. Por enquanto, responde pela inidoneidade da prestadora de serviços. Por tais razões, nego provimento ao apelo." Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracaterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR - 1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013. No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 20/06/2014; ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1375¬ 54.2012.5.04.0333, Relatora Desembargadora Convocada: Vania Maria da Rocha Abensur, 3a Turma, DEJT 24/06/2014; AIRR - 24¬ 48.2013.5.09.0664, Relator Desembargador Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4a Turma, DEJT 24/06/2014; RR - 252 -26.2012.5.02.0317 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5a Turma, DEJT 30/05/201 4; AIRR - 724¬ 47.2012.5.10.0012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, DEJT 20/06/2014; AIRR - 141-84.2012.5.15.0089, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7a Turma, DEJT 15/08/2014; RR - 1523-86.2012.5.03.0044, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8a Turma, DEJT 24/06/2014. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO Alegação(ões): - violação da Lei n° 8212/1991, artigo 22, inciso I; artigo 43, §Único. - divergência jurisprudencial: . - violação do Decreto n° 3.048/1999, artigo 276. Insurge-se contra a condenação ao pagamento de juros, correção monetária e multa sobre as parcelas previdenciárias, desde a data da prestação dos serviços. Consta do v. acórdão: "2.2.8. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO O 2° réu apresenta os cálculos de liquidação que entende corretos, impugnando os cálculos sentenciais quanto as custas arbitradas e a aplicação de juros e multa sobre as contribuições previdenciárias. Sustenta que o Estado está isento do recolhimento de custas, bem como que "Os créditos previdenciários decorrentes de condenações trabalhistas sofrem tão somente a incidência de correção monetária, espécie do gênero "atualização" (§ 4° do artigo 879, da CLT)." Sem razão. Os cálculos da sentença referem-
Intimado(s)/Citado(s): - QUITIANE ANTUNES GOMES PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): QUITIANE ANTUNES GOMES Advogado(a)(s): GLAUBER ARRIVABENE ALVES (ES - 12730) VITOR TEIXEIRA RIBEIRO (ES - 20222) Recorrido(a)(s): PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANCA Advogado(a)(s): RAPHAEL AUGUSTO CAMPOS HORTA (PA - 16230-B) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 17/08/2016 - fl(s)./Id 7883FD4; petição recursal apresentada em 23/08/2016 - fl(s)./Id c1e6239). Regular a representação processual - fl(s.)/Id e850bf7. Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id e5e5a4f. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Alegação(ões): - divergência jurisprudencial: . - Arts. 5°, LIV, LV, 93, IX da CF/88; 832 CLT; 131,458, 535, II CPC Sustenta que a decisão é nula, por negativa de prestação jurisdicional, porquanto não se manifestou sobre todos os pontos levantados pela recorrente. Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC/1973 e 93, IX, da CF/88. Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST. Ressalte-se, ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na Súmula 296/TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PENALIDADES PROCESSUAIS Alegação(ões): - divergência jurisprudencial: . - Arts. 5°, LIV, LV CF/88; 14, 17, 18 CPC; 940 CCB. Pugna pela exclusão da multa. Consta da decisão de embargos: "Nesse passo, forçoso reconhecer, no caso, que os embargos declaratórios manejados pela Embargante não objetivam sanar vícios efetivamente existentes (art. 897-A da CLT), mas sim o intento de rediscussão da matéria fática, o que não é razoável nem possível pela via eleita. Com efeito, a intenção da embargante, ao opor os embargos de declaração é, claramente, de provocar nova manifestação sobre a matéria fundamentadamente decidida, deixando claro o caráter manifestamente protelatório da medida, suficiente a atrair a aplicabilidade da multa prevista no disposto no §2° do art. 1.026 do novo CPC, in verbis: "Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa." Destarte, nego provimento aos embargos de declaração e, declaro- os manifestamente protelatórios, para condenar a embargante ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor dado à causa, em favor da parte embargada." A aplicação da multa pela oposição de embargos declaratórios considerados procrastinatórios insere-se no âmbito do livre convencimento motivado do julgador, que dispõe de sua conveniência e oportunidade na análise do caso concreto, razão pela qual não há como aferir a alegada divergência jurisprudencial com os arestos transcritos. Também não se vislumbra, em tese, na fundamentação supramencionada, afronta literal aos preceitos legais invocados, como exige o artigo 896, "c", da CLT. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014). DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / CONTAGEM DE MINUTOS RESIDUAIS Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 429; n° 366 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - divergência jurisprudencial: . - Arts. 4, 9°, 58, §1°, 444 CLT. Pugna pela reforma, ao argumento de que faz jus às horas extras. Consta do v. acórdão: "MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO Aduz a recorrente que a decisão de piso deve ser revista, em face da não apresentação injustificada do controle de frequência, sob pena de ofensa a Súmula 338, I, do TST, sendo que restou devidamente consignado o pedido de confissão diante da não apresentação dos cartões de ponto. Sem razão. Peço vênia para ratificar às inteiras os fundamentos lançados na sentença primeira, da lavra do i. Juiz Luís Eduardo Soares Fontenelle, verbis: No tocante aos minutos antecedentes e subsequentes, nada a deferir. Este Magistrado, por ocasião do julgamento do processo 0172800-72.2013.5.17.0004, na qual também figurou a ora Reclamada no polo passivo, deferiu parcialmente pretensão idêntica, reconhecendo àquele Reclamante o direito ao pagamento de 15 minutos diários como extras, além dos reflexos sobre as demais parcelas contratuais e resilitórias. Naquele caso, porém, o Autor era líder de equipe, sobre o qual recaía responsabilidade específica que justificava a chegada com antecedência. Transcreve- se, doravante, trecho daquela sentença, verbis(grifos nossos): "Quanto ao período antecedente da jornada contratual, a testemunha Michael ratificou que de manhã a abertura da base era às 6h, mas o reclamante, sendo líder, eram responsável pela abertura, chegando antes, entre 5h40min e 5h50min; que o reclamante tinha que esperar um comando da base geral de Belo Horizonte; que o reclamante ainda tinha que passar por 5 portas, sendo certo que apenas uma era aberta de cada vez; que o cartão de ponto ficava do lado de uma escada depois da última porta (...); que o reclamante tinha que chegar antes para poder adiantar esse procedimento (...); que num dia normal de trabalho as 3 primeiras portas da base são ultrapassadas em 5 minutos, mas quando ocorre a troca de guarita o pessoal é obrigado a esperar autorização, que pode demorar até 20 minutos (...); que geralmente as duas últimas portas podiam ser vencidas em até um minuto, mas também poderia ocorrer a espera decorrente da troca da guarita; que essa espera era muito freqüente ao longo do mês, porque os horários de entrada das escalas e dos intervalos costumavam coincidir com os das trocas (...)". A testemunha Maria das Dores, da Reclamada, confirmou que "sendo o líder quem abre a base, tem que chegar antes", reforçando o relato da inicial (...)". No caso em apreço, sendo a Reclamante vigilante que não ocupava função de liderança, esvazia-se o alicerce fático que propiciou o acolhimento parcial da pretensão de seu colega. A própria testemunha da Autora admitiu que não havia uma ordem expressa neste sentido. Ademais, a ora Reclamante não logrou provar que, sendo vigilante sem posto fixo, permanecesse à disposição por tanto tempo para aguardar providência da Reclamada quanto ao remanejamento. sobre a existência de outro fundamento fático que amparasse a pretensão. A testemunha patronal acrescentou que os vigilantes já poderiam chegar parcialmente uniformizados, com a calça e bota, colocando no vestiário apenas a blusa. Depreende-se, portanto, que não era necessário tão longo - 10 a 15 minutos - para a troca de roupa. Quanto aos minutos subsequentes à escala, tampouco há o que deferir, pois contradizem a própria necessidade de antecipação da chegada para o trabalho, propalada na causa de pedir. Neste diapasão, não há que se falar em horas extras correspondentes a períodos antecedentes ou subsequentes às escalas de trabalho, nem tampouco em seus respectivos reflexos. Improcedente o pleito do item a da inicial, também neste aspecto. Rejeitam-se, uma vez prejudicados pela rejeição do pedido principal, os parâmetros pleiteados no item l e seus subitens l.1 a l.7, acrescentando-se que a pretensão de repercussão das horas extras, somadas ao do repouso semanal remunerado, sobre as demais parcelas apontadas no item l.6, configura bis in idem, a teor da OJ 394 da SBDI-I C. TST. Nego, pois, provimento." Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que não restou caracterizada a sobrejornada no período especificado, verifica-se que, não obstante a afronta legal aduzida, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede de recurso de revista, é diligência que encontra óbice na Súmula 126/TST. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE RISCO Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso, porquanto a recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1°-A, I, da CLT (acrescentado pela Lei n° 13.015/2014 publicada no DOU de 22.07.2014), transcrevendo trecho diverso. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. JOSÉ CARLOS RIZK Desembargador-Presidente /gr-08 VITORIA, 11 de Outubro de 2016 JOSE CARLOS RIZK Desembargador Federal do Trabalho
Intimado(s)/Citado(s): - JEAN PAOLO MIRANDA CIUFFI PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA Advogado(a)(s): LORENA BOTELHO DE ANDRADE (ES - 10839) Recorrido(a)(s): JEAN PAOLO MIRANDA CIUFFI Advogado(a)(s): MARINA DE ALMEIDA BRIGGS DE ALBUQUERQUE (ES - 16110) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 10/08/2016 - fl(s)./Id 4269574; petição recursal apresentada em 18/08/2016 - fl(s)./Id cb256ce ). Regular a representação processual - fl(s.)/Id 08d43bd. Satisfeito o preparo - fl(s)./Id d2391b6, 0201e57, df2cd1a, 89cae5e, 9fc71af, 0a46d82 e 230065d, 4a59c0e. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / CARGO DE CONFIANÇA Alegação(ões): - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 62, inciso II; Código de Processo Civil, artigo 389; artigo 390; artigo 391; artigo 373; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a condenação ao pagamento das horas extras afirmando ter o autor cargo de confiança. Afirma a confissão do autor. Consta do v. acórdão: "2.6.1. GERENTE. ART. 62, II, DA CLT. O reclamante alegou na petição inicial que, apesar de ter exercido o cargo de gerente, não detinha poderes de mando e gestão, sendo subordinado à gerência de vendas e ao proprietário da empresa, além de não receber gratificação de função, razão pela qual não lhe seria aplicável o disposto no inciso II do art. 62 da CLT. Aduziu que, na verdade, exerceu apenas função de coordenador nas lojas em que laborou, sendo-lhe determinada a função de manter o bom funcionamento da loja, cuidando da arrumação, limpeza, bom atendimento aos clientes, vendas, incumbindo-lhe o repasse de orientações encaminhadas pela empresa aos demais funcionários da loja, bem como a determinação de abrir, fechar e arrumar as lojas para o dia seguinte. Acrescentou que, como efetuava a abertura e o fechamento da loja, tinha a sua jornada de trabalho fiscalizada através do sistema de alarme que desativava e ativava para abrir e fechar o estabelecimento, já tendo sido repreendido quando se atrasou. Requereu seja afastada a aplicação do disposto no art. 62, II, da CLT e condenada a reclamada ao pagamento de horas extras. Tais pedidos, no entanto, foram julgados improcedentes, tendo o juízo de primeiro grau concluído, através do depoimento pessoal do reclamante e pelos emails anexados pela reclamada, que este efetivamente gerenciava a loja onde trabalhava. Renova o reclamante suas considerações inicias, aduzindo que não detinha poderes de mando e gestão, acrescentando que não afirmou ter desempenhado de fato a função de gerente em seu depoimento pessoal, do contrário, apontou a subordinação absoluta aos gerentes de venda e administrativo e o controle de sua jornada de trabalho. Afirma que nos emails juntados pela reclamada o recorrente apenas informa o quadro da loja, não comprovando que contratava e dispensava funcionários. Aduz, outrossim, que não recebia gratificação de 40% pelo desempenho da função, considerando o pagamento de salário "por fora". Com razão. O ponto central do presente recurso reside na análise da caracterização ou não da exceção prevista no art. 62, II, da CLT e, por conseguinte, na análise do direito do autor à percepção da jornada extraordinária almejada na inicial. Dispõe o dispositivo ora em análise, verbis: "Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (...) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos e gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Por se tratar de norma que excepciona o direito de percepção de horas extras trabalhadas, a aplicação do art. 62, inciso II da CLT, segundo a doutrina e jurisprudência, somente deve ocorrer quando caracterizada cabalmente as hipóteses tratadas em seus incisos. Especificamente no que diz respeito ao inciso II, entende a doutrina que para que se caracterize o cargo de confiança, o denominado "poder de gestão" deve ser exercido de forma plena, ou seja, deve restar demonstrado que existe nas mãos desse empregado o poder de decidir, sozinho, questões relevantes sobre o trabalho, tais como admissões, penalizações, e demissões dos seus subordinados diretos. Para que o empregado não tenha direito às horas laboradas extraordinariamente, imprescindível que todos os requisitos do inciso II, artigo 62, da CLT, estejam presentes, ou seja, não há como encartar nessa exceção quando ausentes os poderes de mando e gestão determinantes de atribuições que influem na direção da empresa. Por se tratar de fato impeditivo do direito do autor (art. 333, II, do CPC), é ônus da empresa ré comprovar os elementos necessários à caracterização da exceção contida no art. 62, II, da CLT, ou seja, a reclamada deveria ter trazido aos autos elementos capazes de comprovar que o autor realmente tinha consigo esses poderes inerentes ao cargo de confiança, o que ocorreu no caso vertente, conforme bem observado pelo juízo de piso, que procurou analisar todos os aspectos que levam o trabalhador a se enquadrar o inciso II, do art. 62 da CLT. Ressalto que, mesmo considerando o reconhecimento de salário por fora na sentença, isto se deu após o ano de 2008, mostrando-se preenchido o incremento salarial previsto no parágrafo único do art. 62 da CLT, haja vista que, como pontuado na decisão recorrida, da promoção para Gerente I, em 2003, o salário do autor teve aumento de mais de 40% em relação ao salário do cargo anterior (passando de R$ 351,78 para R$ 846,43). Em seu depoimento pessoal, o autor alegou que: "participava de reuniões com os demais gerentes de filiais que eram presididas pelo dono da empresa; que nessas reuniões era falado sobre questões administrativas (como proceder com funcionários, com demissões, folhas de ponto e mercadorias e apresentação de relatórios de vendas), vendas (metas) e assuntos diversos; que não se lembra de ser tratado sobre condutas de colaboradores nessas reuniões; que repassava as metas para os funcionários da filial; que fazia avaliação de vendas dos funcionários e repassava para a gerente de vendas; que a gerente de vendas respondia por todas as filiais; que respondia diretamente perante a gerente de vendas, que era quem chamava atenção verbalmente do autor por conta de metas ou de condutas, mas não houve punição escrita; que verificava mercadoria em falta ou sobrando e comunicava ao pessoal responsável pelo estoque na Matriz; que ficava com a chave da filial; que dois vendedores poderiam ficar com a chave porque tinham a senha do alarme da filial; que a chave ficava com esses vendedores quando ia para reunião na matriz ou em caso de falta do autor; que nos últimos 5 anos o próprio caixa podia fazer cancelamentos de vendas, mas se houvesse pedido pendente tinha que ser mandado email para o setor de vendas cancelar; que em caso de faltas os funcionarios se reportavam ao reclamante; que o gerente de vendas é quem poderia punir porque tinha atribuições administrativas também; que nunca houve punições; que também tinha gerente administrativo para as filiais (14); que, em caso de urgência, tomava as primeiras providências, mas a punição era realizada, se coubesse, pela matriz; que solicitava as manutenções necessárias na filial; que não precisava informar se os serviços estavam corretos; que fazia a verificação na medida de sua capacidade; que na filial não havia funcionários de superior hierarquia à do autor; que não participava de admissão de pessoal, só solicitava reposição de funcionário, dentro do número estipulado pelo dono; que fazia indicações para promoção, mas dependia do RH; que fisicamente não tinha quem controlasse o horário do reclamante, mas pelo horário do alarme era feito esse controle; que o alarme era controlado por uma empresa de segurança que enviava relatório no final do mês para a matriz e aí o reclamante poderia ser questionado; que o alarme era armado-desarmado por digital; que, na verdade, não sabe bem se tinha o controle; que quando precisava sair mais cedo avisava à gerente; que talvez depois ela conferia o relatório; (..);em caso de o alarme disparar a empresa de segurança telefonava para o gerente da loja, para o dono da empresa ou para o vendedor que tivesse feito o fechamento da loja no dia; (...)." A função de confiança caracteriza-se pela conjugação de algumas circunstâncias, quais sejam: o exercício efetivo das funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e o recebimento da gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo. Na prática, existem vários tipos de gerentes: um gerente principal, detentor do encargo de gestão, um ou mais gerentes de produção, verdadeiros subgerentes, subordinados àquele e outros que só sustentam o nome do cargo de gerente e desempenham funções meramente técnicas, sem qualquer poder de mando e fiscalização. No presente caso,embora o reclamante exercesse o cargo de gerente, não se enquadrava na hipótese prevista no artigo 62, II, da CLT. Não há dúvidas de que o reclamante ocupava o cargo mais alto na loja onde trabalhava, denominado "gerente I", no entanto, tal fato não é caracterizador, por si só, da exceção prevista no art. 62, II, da CLT. Como se observa, o reclamante confirma as assertivas iniciais em seu depoimento, no sentido de que não detinha amplos poderes de mando e gestão, atuando como um coordenador da filial, repassando os comandos advindos da gerência de vendas. Analisando os emails carreados aos autos pela reclamada, observo que expressam não mais que a atividade de coordenação, principalmente porque evidenciam que o reclamante não tomava decisões mais importantes sozinho. Em um dos emails, o reclamante solicita a outra funcionária que haja contratação para o setor de serviços gerais (61b8284 - Pág. 6) e indica que não fez sozinho avaliação de certa funcionária para efeitos de promoção (id. 4e024d6 - Pág. 9). Mesmo os emails que mencionam a demissão de funcionárias, como os de ids. 4e024d6 - Pág. 2 e 61b8284 - Pág. 1, não autorizam a conclusão de que o reclamante detinha poder de fazer, por vontade exclusiva sua, a dispensa, ainda que pudesse advertir os empregados, mormente quando não evidenciado que tinha poder para contratar, sem a anuência de terceiros. Inclusive, no email de id. 4e024d6 - Pág. 5, o reclamante solicita a pessoa de nome Alessandra a substituição de uma atendente e que informa que estaria enviando currículo para ajudar na contratação, o demonstra que não competia ao autor, por si só, contratar. No mais, os emails indicam que o reclamante administrava a loja, seja alterando o setor de um funcionário, seja solicitando a contratação de mais funcionários. Dessa forma, observo que os poderes do reclamante eram reduzidos, não podendo ser enquadrado na exceção a que alude o inciso II do art. 62 da CLT. Portanto, dou provimento ao recurso para excluir o reclamante da exceção contida no inciso II do art. 62 da CLT." Ante o exposto, tendo a C. Turma decidido no sentido de que o autor não exercia cargo em confiança, mesmo ocupando o cargo mais alto na loja onde trabalhava, denominado "gerente I", resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a ementa das páginas 17-18, oriunda do TRT da 2a Região, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / UNICIDADE CONTRATUAL Alegação(ões): - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373; artigo 389; artigo 390; artigo 391. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a declaração de unicidade do contrato de trabalho do reclamante. Consta do v. acórdão: "2.5.1 UNICIDADE CONTRATUAL Insurge-se a reclamada contra a decisão de primeiro grau que reconheceu a unicidade contratual sustentada pelo reclamante. Entendeu o julgador que a reclamada não impugnou especificamente a alegação obreira de que teria trabalhado por 17 anos de forma ininterrupta e que confessou em depoimento ter recebido de volta os valores da multa rescisória e do aviso prévio pagos por ocasião das rescisões, concluindo que não houve dispensa e que as partes forjaram a rescisão. Alega a reclamada que a ficha funcional do reclamante indica a real data de vigência do último contrato de trabalho e que eventual erro material na CTPS, quanto à anotação de opção de FGTS, não evidencia nulidade das rescisões contratuais. Aduz que impugnou todos os pontos da petição inicial e que não prestou depoimento, de forma que não poderia haver qualquer confissão quanto às matérias de fato. Na verdade, afirma que sempre sustentou o correto pagamento das verbas rescisórias. Aponta inexistir nos autos provas aptas a invalidar as rescisões contratuais, principalmente diante da prova documental produzida pela recorrente quanto às anotações das rescisões e os comprovantes de saque do FGTS nas ocasiões das rescisões ocorridas em 1999 e em 2009. Requer, assim, a reforma da sentença para afastar a ordem de alteração de anotação da CTPS da data de encerramento da relação contratual, que determina fazer constar 78 dias de aviso prévio, bem como afastadas as condenações ao pagamento de multa de 40% sobre os depósitos dos dois primeiros contratos anotados e sobre os períodos sem anotação; ao pagamento de valor correspondente aos depósitos de FGTS do período sem anotação entre a primeira "rescisão" e segunda "admissão (entre março de 1999 e outubro de 1999); e ao pagamento de 13° salário proporcional, férias proporcionais +1/3 e depósitos de FGTS do período não anotado entre a segunda "rescisão" e a terceira "admissão", observado, contudo, o marco prescricional (14-08-09). Sem razão. O reclamante alega que trabalhou de forma ininterrupta para a reclamada por 17 anos, de 01/09/97 a 20/03/2014, sendo inverídicas as rescisões contratuais registradas em março de 1999 (com readmissão em outubro de 1999) e em maio de 2009 (com a readmissão em dezembro de 2009). Inicialmente, em análise à contestação, observo que a reclamada, de fato, não faz impugnação específica quanto à alegação de que o reclamante não teria deixado de trabalhar quando das rescisões, apontando apenas o que entendia de incongruente nas alegações obreiras (id. c2bcd26 - Pág. 14), como o fato de requerer o pagamento da multa fundiária e do aviso prévio dos períodos, devolvidos à ré, e de ter recebido o seguro-desemprego, quando, ao mesmo tempo, pede a unicidade contratual. Ressalto não haver controvérsia sobre a devolução da multa de 40% do FGTS e do aviso prévio à reclamada, após as rescisões, bem sobre o recebimento de seguro-desemprego pelo reclamante, posto que, ao contrário do sustentado no apelo, a reclamada confirmou essas informações em audiência (id. f7451cc - Pág. 2). Observo, outrossim, que há uma divergência quanto à data de admi
Intimado(s)/Citado(s): - COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA Lei 13.015/2014 Recorrente(s): COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN Advogado(a)(s): WILMA CHEQUER BOU HABIB (ES - 5584) Recorrido(a)(s): SINTRACONST - SINDICATO DOS TRABALHADORES NA INDUSTRIA DA CONSTRUCAO CIVIL, MONTAGEM, ESTRADA, PONTE, PAVIMENTACAO E TERRAPLANAGEM Advogado(a)(s): GLAUCIO ESPINDOLA GONCALVES (ES - 16985) CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Após a interposição de recursos de revista pela reclamada e antes da análise de admissibilidade a quo do referido apelo, o presente feito foi encaminhado à C. 3a Turma para reapreciação da matéria relativa à responsabilidade subsidiária do dono da obra, nos termos do artigo 5°, da Instrução Normativa 37/TST, tendo em vista a edição da Súmula 40 por este Regional. Realizada a aludida reapreciação (acórdão de Id 979678c) e ratificados os termos do apelo pela recorrente (Id 1cff24a), retornam os autos a esta Assessoria, para exame da admissibilidade do apelo, o que ora se passa a fazer. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 14/03/2016 - Id 83DAE3E; petição recursal apresentada em 22/03/2016 - Id e81de4a). Regular a representação processual - Id bdaadfd. Satisfeito o preparo - Id b645899, Id 88c441b, Id 88c441b, Id c35edfe e a136d64 e Id 2418d0a e 9c2046a. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Sustenta que a decisão deixou de analisar questões cruciais para o deslinde da demanda. Inviável o recurso, contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832 da CLT, ou 93, IX, da CF/88. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / EMPREITADA / DONO DA OBRA Alegação(ões): - contrariedade à Súmula n° 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do artigo 5°, inciso II; artigo 22, inciso I; artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. - violação dos Código Civil, artigo 265; artigo 266; artigo 827; Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°. - divergência jurisprudencial: . Insurge-se contra a sua responsabilização subsidiária, ao argumento de que é dona da obra. Consta do v. acórdão: "2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA Cinge-se a presente análise à reapreciação do pedido de reforma da responsabilidade subsidiária impingida à 2a reclamada pela decisão de origem, formulado pela recorrente em razões de recurso Id. f910987. Antes, contudo, necessário tecer alguns esclarecimentos. Após a interposição de Recurso de Revista pela COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN, foram os presentes autos remetidos a este Relator para reapreciação da matéria, em cumprimento ao despacho Id. 38e723d, proferido no seguintes termos: (...) A Emenda Regimental n° 20 trouxe as seguintes previsões, verbis: (...) A Eg. 3a Turma, em julgamento proferido em 21/09/2015, negou provimento ao pleito da 2a reclamada relacionado à exclusão da responsabilidade subsidiária, conforme voto proferido por este Relator. Houve oposição de embargos de declaração pela 2a reclamada em face do acórdão Id. e535da3, decididos conforme julgado publicado em 14/03/2016, a teor da certidão Id. 83dae3e, verbis: (...) A 2a reclamada interpôs Recurso de Revista em 22/03/2016, consoante se depreende do Id. e81de4a. Conquanto tenha sido interposto Recurso de Revista, o feito não foi remetido ao C. TST, em razão da orientação emanada do art. 5° da Instrução Normativa 37/2015, proferida por aquele Órgão. Tendo em vista que o Tribunal Pleno deste Tribunal, em 15/04/2016, aprovou a edição da Súmula n° 40, uniformizando a jurisprudência no âmbito deste Regional sobre a matéria. A Súmula 40 deste E. Regional é resultante do acórdão proferido no IUJ n° 0000381-87.2015.5.17.0000 foi disponibilizada no Caderno Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região - Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho n° 1957, às páginas 113/123, no dia 14 de abril de 2016, considerando-se publicada em 15 de abril de 2016. Evidente, portanto, que a edição da aludida Súmula ocorreu após o julgamento em questão, passo à reanálise do mérito e julgamento: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA Na ocasião do julgamento proferido em 21/09/2015, esta d. Turma havia se pronunciado acerca do tema em destaque da seguinte forma: (...) Especificamente com relação à temática em voga, a recorrente alegou, no apelo Id. f910987, pág. 19, que 'figura como 'dona da obra', tendo em vista que o contrato firmado com a NASAIB é um contrato de execução de obras e serviços'. Afirmou, com base em tal premissa, que inexiste fundamento legal que permita enquadrar o 'dono da obra' como responsável solidário ou subsidiário no pagamento das verbas inadimplidas pelo empreiteiro, conforme sedimentado pela jurisprudência trabalhista. Em defesa, o Município da Serra alegou que 'MONTALVANI ENGENHARIA S/A (1a Reclamada), foi vencedora de Processo Licitatório razão porque foi contratada pelo Município através dos Contrato n°. 266/2008 - SEOB para OBRA de implantação de REDE DE DRENAGEM E PAVIMENTAÇÃO no bairro JOSÉ DE ANCHIETA, em EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO, conforme contrato ora anexado' (Id. 86d8292). Aludido contrato foi adunado no Id. 2ca482b e possui como objeto 'a prestação de serviços de implantação de rede de drenagem e pavimentação do bairro José de Anchieta, sob o regime de empreitada por preço unitário, de acordo com as normas e especificações do Contratante, sendo os serviços os discriminados no Edital, de acordo com a proposta de preços apresentada pela Contratada' (Id. 2ca482b, pág. 2). O Estatuto Id. 4fcb748 revela que o objetivo da Companhia reclamada é 'planejar, projetar, executar, ampliar, remodelar e explorar industrialmente serviços de abastecimento de água e esgotos sanitários, realizando estudos, projetos, construção, operação, expansão, distribuição, manutenção e comercialização destes serviços, bem como qualqeur outra atividades fim, podendo, ainda, (...) atuar nos serviços de limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos (...)' (Id. 4fcb748, pág. 1). Posto isto, observo que a OJ n° 191 da SDI-1 do C. TST exclui a responsabilidade do dono da obra, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. O c. TST vem entendendo, nos casos de contrato de empreitada em que o dono da obra não for empresa construtora ou incorporadora, em aplicar a OJ 191 da SBDI-I acima transcrita, que traz a figura do dono da obra em contraposição ao estatuído na Súmula 331, em que figura o tomador dos serviços. Nesse aspecto, colaciona-se o seguinte julgado, assim ementado: (...) De todo modo, a documentação acostada aos autos eletrônicos revela que a CESAN, 2a reclamada e dona da obra, celebrou contrato com a 1a reclamada para execução de obras e serviços referentes às suas atividades-fim (construção/execução de serviços de redes, ligações prediais e estações elevatórias do crescimento de esgotos sanitários). Ademais, não há prova de que de efetiva fiscalização dos serviços prestados pela recorrente, o que indica sua culpa in vigilando. Ora, se a própria recorrente admite que a sua atividade principal é 'o tratamento e distribuição de água, bem como o tratamento de esgoto', por óbvio, o contrato de empreitada celebrado possui caráter perene e guarda relação com a consecução da atividade-fim da empresa, não afastando, portanto, a 2a reclamada da responsabilização em face dos créditos deferidos na presente reclamatória. Portanto, o entendimento adotado no julgado converge com o teor da Súmula 40 deste E. Tribunal, verbis: (...) Motivos pelos quais, procedida a revisão do julgado Id. c35edfe à luz do citado verbete sumular, e, principalmente considerando que a decisão colegiada encontra-se em consonância com o artigo 71, §1° da Lei 8.666/93 e com o Enunciado 331 do C.TST, nada há a retificar. Nada a reparar." Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou que não se aplica in casu a OJ n° 191, da SDI1, do Eg. TST, pois a segunda reclamada terceirizou serviços ligados à sua atividade fim, sendo que restou caracaterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7°, da CLT e na Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR - 1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013. No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 20/06/2014; ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1375¬ 54.2012.5.04.0333, Relatora Desembargadora Convocada: Vania Maria da Rocha Abensur, 3a Turma, DEJT 24/06/2014; AIRR - 24¬ 48.2013.5.09.0664, Relator Desembargador Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4a Turma, DEJT 24/06/2014; RR - 252 -26.2012.5.02.0317 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5a Turma, DEJT 30/05/201 4; AIRR - 724¬ 47.2012.5.10.0012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, DEJT 20/06/2014; AIRR - 141-84.2012.5.15.0089, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7a Turma, DEJT 15/08/2014; RR - 1523-86.2012.5.03.0044, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8a Turma, DEJT 24/06/2014. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT Alegação(ões): - violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 477, §8°. - divergência jurisprudencial: . Pugna pela exclusão da condenação ao pagamento do multa do artigo 477, §8°, da CLT, ao fundamento de que esta tem caráter personalíssimo, devendo sua aplicação restringir-se à primeira reclamada. Consta do v. acórdão: "MULTA DO ART. 477, §8° DA CLT Pede a recorrente seja a multa do artigo 477 da CLT extirpada da condenação dado o seu caráter personalíssimo, devendo tal verba ser restritas à 1a reclamada, real empregadora dos substituídos, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso XLV, da CF/88. Sem razão. Com efeito, a regra prevista no artigo 477, § 8° da CLT, prevê o pagamento da multa equivalente a um mês de salário, quando não for efetuado o pagamento das verbas rescisórias nos prazos assinados no parágrafo sexto do mesmo artigo. A incidência da sanção resulta do atraso na quitação dos valores relacionados no TRCT. Se não restou comprovado o pagamento tempestivo das verbas rescisórias, imperiosa a condenação na multa preconizada no artigo 477, § 8.°, do diploma consolidado. É de se ressaltar que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços alcança todas as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, inclusive o pagamento das verbas rescisórias e da multa do artigo 477 da CLT; da participação nos resultados; do recolhimento das contribuições fiscais e previdenciárias, bem como da assistência judiciária gratuita e honorários advocatícios. Isso porque sua responsabilização, como já anotado, tem guarida na teoria da culpa in eligendo e in vigilando, já que era quem deveria observar e fiscalizar a idoneidade financeira da empresa contratada, não podendo o empregado ser prejudicado por prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Assim, não há que se cogitar de limitação ou restrição da responsabilidade subsidiária. Nesse sentido, vem reiteradamente decidindo o C. TST, conforme as seguintes ementas: (...) Nego provimento." Tendo a C. Turma decidido no sentido de manter a responsabilização subsidiária da segunda reclamada no que tange à multa do artigo 477, 8°, da CLT, ao fundamento de que aquela responsabilidade do tomador dos serviços abrange todas as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.° 331, item VI, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7°, da CLT e Súmula n° 333, do Eg. TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Alegação(ões): - violação do artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal.