Intimado(s)/Citado(s): - ANTONIO COSTA GUIMARAES - BANCO DO BRASIL SA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO n° 0000062-25.2016.5.07.0013 (RO) RECORRENTE: ANTONIO COSTA GUIMARAES RECORRIDO: BANCO DO BRASIL SA RELATOR: EMMANUEL TEOFILO FURTADO EMENTA PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. REFLEXOS NO FGTS E DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. Como o reclamante não está a postular a obrigação principal (auxílio-alimentação), mas, sim, o FGTS sobre os valores efetivamente pagos sobre o auxílio- alimentação, não há dúvidas de que a prescrição incidente, na hipótese, é a trintenária, nos termos da Súmula n° 362 do TST. Quanto aos reflexos sobre as demais parcelas, deverá ser observada a prescrição parcial quinquenal. BANCO DO BRASIL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA ALTERADA POR NORMA COLETIVA. VALIDADE APENAS PARA OS EMPREGADOS ADMITIDOS APÓS A PACTUAÇÃO. SÚMULA 09 DESTE TRIBUNAL. RECLAMANTE QUE PREENCHE OS REQUISITOS. DEFERIMENTO DA VERBA. Em conformidade com a Súmula n°. 09 deste E. Tribunal Trabalhista, publicada no DEJT de 22, 23 e 24 de setembro de 2015, com o fito de uniformização de jurisprudência, tem-se que o dispositivo de norma coletiva que altera a natureza jurídica do auxílio-alimentação, imprimindo-lhe caráter indenizatório, somente é válido para os empregados admitidos posteriormente a sua pactuação. Assim, tratando-se de empregado admitido em data anterior ao acordo coletivo que transmudou a natureza jurídica de referido auxílio, de se reformar a Sentença de primeiro grau para declarar a NATUREZA SALARIAL do auxílio-alimentação recebido pelo autor e, em consequência, condenar o réu a pagar as diferenças de FGTS, horas extras, 13° salário, férias, licenças prêmio, abonos assiduidade e gratificação semestral, levando-se em conta a prescrição quinquenal das pretensões anteriores a 15.01.2011 (salvo quanto ao FGTS, cuja prescrição é trintenária), tudo a ser apurado em liquidação de sentença. Recurso conhecido e parcialmente provido. RELATÓRIO O Juízo da 13 a Vara do Trabalho de Fortaleza, através da sentença de id n° e161ea1, declarou a prescrição de todos os pleitos formulados na reclamação promovida por ANTÔNIO COSTA GUIMARÃES em face do BANCO DO BRASIL S/A , por aplicação do entendimento sedimentado na súmula n° 294 do TST, porquanto decorridos mais de 05 (cinco) anos desde a alteração contratual lesiva, extinguindo a presente ação com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC. O reclamante recorre ordinariamente (doc. id. n° dfdda2c), buscando a reforma da r. sentença, para afastar a declaração da prescrição total sob o argumento de que o direito postulado se baseia no reconhecimento da natureza jurídica do auxílio- alimentação que vem sendo paga no curso do contrato de trabalho, violação que se renova a cada não-integração da parcela nas demais verbas apuradas com base na remuneração, sujeitando-se, assim, apenas à prescrição parcial, sendo aplicável, à hipótese vertente, a exceção contida na parte final da Súmula n° 294 do Colendo TST, visto que o direito do reclamante está assegurado por preceito de lei. Pretende, também, a aplicação das Súmulas 51, I, e 241, do TST, com a incorporação dos valores recebidos para todos os efeitos legais. Pugna, ao final, pela reforma da sentença, para que seja declarada a natureza salarial do auxílio-alimentação recebido pelo reclamante, a fim de afastar a prescrição inadvertidamente acolhida e, no mérito, sejam deferidos os pedidos formulados na inicial. No final, requer a condenação da reclamada no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação. Contrarrazões da reclamada (Id n° 331fe2e). Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria Regional do Trabalho (art.116 do Regimento Interno). FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE O recurso merece conhecimento, porque superados os pressupostos de admissibilidade exigíveis. 2. PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO O Juízo Monocrático declarou a prescrição nos presentes autos, sob os seguintes fundamentos (doc. id. n° e161ea1): "Em relação à prescrição invocada, tratando-se de demanda que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de suposta alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei, hipótese que atrairia a incidência da prescrição parcial.Nesse diapasão, é de se concluir que, postulando a parte Reclamante, verbas criadas e alteradas por norma coletiva, e não por força de lei, a prescrição é quinquenal e total. Com efeito, uma vez que a Reclamação Trabalhista foi ajuizada mais de cinco anos após a alteração da forma de pagamento do auxílio-alimentação, ocorreu a prescrição total da pretensão da parte Reclamante. Neste sentido, ilustro o entendimento com acórdão do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, cujos fundamentos acompanho: 'RECURSO DE REVISTA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO TOTAL. Nos termos da Súmula n° 294/TST, tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito e lei. Verificada a ausência de previsão legal e transcorridos mais de cinco anos entre a alteração da natureza jurídica do auxílio-alimentação e a propositura da reclamação, declara-se a prescrição total do direito de ação. Recurso de revista conhecido e provido'. - (RR-90940-67.2008.5.05.0001, Rel . Min . Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3 a Turma, publicado em 16/4/2010) Desta forma, acolho a prejudicial de prescrição , arguida em tempo oportuno pela Reclamada, com fundamento no art. 7°, XXIX, da CF/88, e, tendo em vista que a ação fora ajuizada mais de cinco anos após a suposta alteração da natureza jurídica do auxílio-alimentação, declaro prescritos e julgo extintos, com resolução do mérito, todos os pedidos formulados pela parte Reclamante na petição inicial , com fundamento no art. 487, II, do CPC". O verbete sumular 294, do TST, não tem aplicação ao presente caso, porquanto não é pleiteada a percepção do auxílio-alimentação em si, mas o reflexo de tal verba no FGTS, em razão da natureza salarial ora reconhecida judicialmente. Entende este Relator que a prescrição aplicável aos reflexos do FGTS é a trintenária, conforme Súmula 362 do TST, não sendo hipótese de incidência da Súmula 206. Nessa esteira, é o entendimento deste Regional: "A Súmula 294 do C. TST estabelece 'PRESCRIÇÃO - ALTERAÇÃO CONTRATUAL - TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei." Ao que se vê, a incidência da prescrição total não ocorre "in casu", haja vista que: não houve alteração do pactuado, uma vez que a reclamada advoga que a parcela, desde sua criação - 1970 - sempre teve natureza indenizatória; e os direitos perseguidos resultantes do reconhecimento da natureza salarial do auxílio-alimentação decorrem de preceito legal, qual seja o art. 458 da CLT." (RO 01367/2008-012-07-00-8 - Desemb. Rel. MANOEL ARÍZIO EDUARDO DE CASTRO - Publ. 27/07/2009 - DEJT). Ademais, além de se tratar de pedido referente ao FGTS decorrente de parcelas já quitadas durante o pacto laboral, o prazo prescricional já estava em curso na data de 13/11/2014, nos termos da referida Súmula 362, II, "in verbis", alterada por força da decisão do Supremo Tribunal Federal: "FGTS. Prescrição. (Res. 90/1999, DJ 03.09.1999. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003 - Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 09.06.2015 pela Resolução n° 198/2015, DeJT 11.06.2015 - Republicada no DeJT de 12.06.2015 em razão de erro material) (...) II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)". Quanto aos reflexos do auxílio-alimentação sobre as demais verbas, aplica-se a prescrição parcial quinquenal, tendo em vista que a ofensa aos direitos (reflexos) do reclamante se prolonga ao longo do tempo, concretizando-se em prestações sucessivas. Ressalte-se que não há se falar em alteração do pactuado, haja vista que a reclamada nunca pagou qualquer reflexo no tocante à parcela auxílio-alimentação, já que sempre sustentou a sua natureza indenizatória. Dessa forma, em relação aos reflexos sobre as parcelas suplicadas de natureza não fundiária, deve ser aplicada a prescrição quinquenal (art.7°, XXIX, CF/88 e art. 11 da CLT), estando, pois, prescritos aqueles porventura deferidos anteriormente a 15/01/2011, e, com relação ao FGTS, os anteriores a 15.01.86, haja vista que a presente ação foi ajuizada em 15.01.2016. Prescrição total afastada, portanto. 3. MÉRITO O reclamante pretende a reforma da sentença de 1° grau, pugnando pela declaração da natureza salarial da verba "auxílio alimentação" para efeito de composição da remuneração do empregado e a condenação do banco reclamado no pagamento das diferenças fundiárias, observada a prescrição trintenária; as diferenças de horas extras, 13° salário, férias, repouso semanal remunerado, licenças prêmio, abonos assiduidade, PLR e gratificação semestral, respeitado o qüinqüênio prescricional. Aduz que foi admitido no Banco do Brasil em 19/01/1978, tendo recebido o aludido benefício salarial (auxílio-alimentação) durante todo o pacto laboral. Por sua vez, o reclamado defende a tese de que a parcela auxílio- alimentação paga aos seus empregados, sempre teve natureza indenizatória, jamais sendo salário in natura; que a natureza indenizatória passou a ser prevista expressamente no ACT 1987/1988; e que o aludido benefício foi pago nos moldes do PAT, programa este que aderiu em 20/05/91. Analisa-se. Inicialmente, impende-se salientar que a natureza jurídica do auxílio -alimentação originalmente fornecido pelo BANCO DO BRASIL é de salário-utilidade, nos termos do art. 458 DA CLT - cuja redação, dada pelo Decreto-lei n° 229, de 28.02.1967, diga-se, é anterior à concessão do referido benefício - "in verbis": "Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas." Aplica-se, outrossim, o entendimento consubstanciado na Súmula 241 do TST, "in verbis": "241. SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais." Também entende este Relator que o advento das Convenções Coletivas de Trabalho não altera a natureza jurídica do referido auxílio, vez que não poderia o empregador dar vigência à cláusula que trouxesse prejuízo ao empregado, inteligência do "caput" do art. 468 da CLT. No entanto, inobstante a conclusão retro, curvo-me ao entendimento perfilhado neste Egrégio Tribunal que, com o fito de uniformização da jurisprudência regional quanto ao indigitado tema, editou a Súmula N.° 09, publicada no DEJT de 22, 23 e 24 de setembro de 2015,"verbis": "AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA ALTERADA POR NORMA COLETIVA. VALIDADE PARA O EMPREGADO ADMITIDO POSTERIORMENTE. É válido o dispositivo de norma coletiva que altera a natureza jurídica do auxílio-alimentação, imprimindo-lhe caráter indenizatório, para os empregados admitidos posteriormente a sua pactuação. Aplicação do Princípio da Autonomia da Vontade Coletiva, albergado pela Constituição Federal, art. 7°, inciso XXVI". De acordo com a supracitada súmula, tem-se que o dispositivo de norma coletiva que altera a natureza jurídica do auxílio-alimentação, imprimindo-lhe caráter indenizatório, somente é válido para os empregados admitidos posteriormente a sua pactuação. "In casu", considerando-se que a admissão do reclamante, que ocorreu em 19/01/1978, é anterior ao acordo coletivo de 1987 que atribuiu caráter indenizatório ao auxílio-alimentação, de se reformar a Sentença de primeiro grau para declarar a NATUREZA SALARIAL do auxílio-alimentação recebido pelo autor, devendo a reclamada proceder à incorporação da verba auxílio-alimentação na remuneração do autor para todos os efeitos. Nessa esteira, impõe-se a reforma da decisão originária para, reconhecendo-se a natureza salarial do auxílio-alimentação, condenar a parte reclamada no pagamento de diferenças de FGTS, horas extras, 13° salário, férias, licenças prêmio, abonos assiduidade e gratificação semestral, resultantes da inclusão do valor já pago a título de auxílio alimentação na base de cálculo das parcelas deferidas, levando-se em conta a prescrição quinquenal das pretensões anteriores a 15.01.2011 (salvo quanto ao FGTS, cuja prescrição é trintenária), tudo a ser apurado em liquidação de sentença. Quanto aos reflexos do auxílio-alimentação na Participação dos Lucros e Resultados (PLR), tem-se que tal parcela, por determinação expressa do art. 7°, XI, da Constituição da República, deve ser desvinculada da remuneração. A lei n°. 10.101/2000, que disciplinou a matéria, em seu artigo 3° preceitua que "a participação de que trata o art. 2° não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade", não sendo, assim, devidos os reflexos do auxílio-alimentação em PLR. Também indevidos os reflexos do auxílio