TRT da 3ª Região 20/02/2017 | TRT-3

Judiciário

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Jurisprudência Trabalhista Publicação de Acórdão na Íntegra Firmado por assinatura digital em 04/10/2016 por LUIZ OTAVIO LINHARES RENAULT (Lei 11.419/2006). 00682-2012-016-03-00-1 Recurso Ordinário Recorrentes: BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S.A. E OUTRAS Recorrido: WALLACE CORNELIO DINIZ EMENTA: CONTRATO - CONTEÚDO - CONVERSÃO SUBSTANCIAL - MANIFESTAÇÃO DA VONTADE - PERTINÊNCIA QUANTO AO CUMPRIMENTO DAS PRESTAÇÕES - AUTONOMIA PRIVADA VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O contrato de representação comercial, assim como outros contratos afins, tem como elemento central para o seu cumprimento uma atividade do ser humano, pessoa física, e que se consubstancia na prestação de serviços para outrem. A fronteira entre os tipos contratuais costuma ser tênue, pois os extremos se aproximam: autonomia e subordinação. Aproximam-se, porque, na verdade, ninguém é completamente autônomo, isto é, ninguém possui um poder tão amplo de ditar todas as suas normas. Todavia, isso não impede que a autonomia, própria do contrato de representação comercial e a subordinação, típica do contrato de emprego, sejam diferenciadas, com certa margem de segurança. A constituição de pessoa jurídica, a assinatura de contrato de representação comercial, a inscrição seja perante o órgão de classe, seja perante a Previdência Social ou mesmo perante o Município, para fins de pagamento de ISS, são aspectos formais, aos quais se deve atribuir valor relativo. Valem na medida e na proporção que guardam pertinência com a realidade dos fatos que sempre deve prevalecer e nem perdendo a sua caracterização clássica, tendo em vista os avanços tecnológicos, que permitem, em certas atividades, o controle da prestação de serviços à distância, sem a presença física do prestador de serviços. Assim, a inserção objetiva do trabalho no núcleo do empreendimento ganha relevância e permite ao intérprete que estabeleça uma conversão substancial do conteúdo contratual, reconhecendo a presença dos pressupostos e dos requisitos do contrato de emprego. Emergindo do conjunto probatório que o trabalhador, não obstante, atuasse como corretor de seguros, tendo constituído pessoa jurídica por determinação dos reclamados para esse fim específico e tendo firmado com a empresa acordo operacional para comercialização de contratos de seguro e planos de previdência privada, prestava os seus serviços de forma pessoal, não eventual, onerosa e mediante subordinação jurídica, a roupagem formal que se pretendeu dar à relação não subsiste diante do princípio da primazia da realidade, ficando evidenciada a existência do vínculo de emprego entre as partes e a fraude perpetrada com o fim de burlar à legislação trabalhista (aplicação do art. 9o. da CLT). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto de decisão do d. Juízo da 16a. Vara do Trabalho de Belo Horizonte, em que figuram como Recorrentes BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S.A. E OUTRAS e como Recorrido WALLACE CORNELIO DINIZ. RELATÓRIO O d. Juízo da 16a. Vara do Trabalho de Belo Horizonte, por meio da r. sentença da lavra da MM. Juíza CLÁUDIA EUNICE RODRIGUES, às fs. 1390/1396-v, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou PROCEDENTE, EM PARTE, a pretensão deduzida em juízo por WALLACE CORNELIO DINIZ em face de BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S.A. E OUTRAS., condenando os Reclamados, solidariamente, ao pagamento das parcelas constantes do dispositivo. Os embargos de declaração opostos pelo Reclamante, às fs. 1397/1399-v, foram julgados IMPROCEDENTES, às fs. 1446/1446- v. Os Reclamados interpuseram recurso ordinário, às fs. 1401/1421, arguindo a preliminar de carência de ação, por ilegitimidade passiva, e, no mérito, insurgindo-se contra a r. decisão de origem, em relação à violação dos artigos 333 do CPC e 818 da CLT, Lei 4594/64, Decreto 56.903/65 e Lei complementar 109/01, à responsabilidade solidária, à inexistência de vínculo empregatício, aos direitos advindos da relação empregatícia, à indenização substitutiva ao vale-refeição e a cesta alimentação e PLR, às horas extras, intervalos e reflexos, às multas convencionais, à restituição de valores descontados, à anotação da CTPS e à multa do art. 477 da CLT. Ofertadas contrarrazões pelo Reclamante, às fs. 1432/1443. Dispensada a manifestação da d. Procuradoria Regional do Trabalho, conforme art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. É o relatório. VOTO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso interposto, pois preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade. JUÍZO DE MÉRITO PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA Sustentam os Recorrentes que não são parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, haja vista que nunca foram empregadores do Autor, inexistindo suporte legal que justifique a atribuição de qualquer responsabilidade que possa lhes ser imputada. A preliminar eriçada não merece acolhida. Para que uma parte seja considerada legítima para figurar no polo passivo da relação processual é suficiente que seja titular, em abstrato, dos direitos oponíveis à pretensão da Autora, não importando se é ou não o verdadeiro devedor, o que será decidido no mérito. Portanto, não há que se cogitar de exclusão da lide ou extinção do processo. No caso, não há falar em carência de ação, pois a Reclamante pleiteia, judicialmente, o reconhecimento da nulidade da terceirização existente, e, em consequência, a declaração de vínculo empregatício com a ora recorrente. Estão presentes todas as condições da ação: o pedido é juridicamente possível (inexiste qualquer vedação legal à sua formulação no ordenamento jurídico nacional), ocorrendo efetivamente uma lide entre as partes (interesse de agir), as quais são exatamente o autor e os réus (legitimidade para agir). Como se vê, a legitimidade decorre dos fatos narrados na exordial, tendo aplicação a teoria da asserção. A legitimidade está ligada àquele em face do qual a pretensão levada a Juízo deverá produzir seus efeitos, se reconhecida a procedência do pedido. Uma vez indicado o segundo reclamado como tomador dos serviços e, por isso, responsável pelos créditos trabalhistas pleiteados, emerge inconteste a sua legitimidade para figurar no polo passivo da lide. Rejeito. VIOLAÇÃO LITERAL DOS ARTS. 333 DO CPC, 818 DA CLT, LEI 4.594/64, DECRETO 56.903/65 E LEI COMPLEMENTAR 109/01 - DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - DA RESTITUIÇÃO DE GASTOS COM TAXAS E IMPOSTOS - DOS DIREITOS ADVINDOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. Os Reclamados insurgem-se contra a r. sentença no que se refere ao vínculo empregatício formado com o primeiro Reclamado. Aduzem que o Autor sempre foi trabalhador autônomo, sem controle de jornada e subordinação. Pugnam, também, pela exclusão da condenação de restituição dos gastos com taxas e impostos. No caso dos autos, o Autor afirmou, na inicial, que foi contratado pelo primeiro Reclamado (Bradesco Vida e Previdência S/A) para prestar serviços como corretor de seguros de seus produtos nas dependências do segundo Réu (Banco Bradesco S/A), comercializando os produtos do 3o. Reclamado (Bradesco Consórcios Ltda.) de 05/05/2009 a 12/11/2011, e, sem qualquer autonomia, esteve sujeito aos ditames do empregador, laborando dentro da agência bancária do segundo réu, com subordinação de horário, de frequência e de produção. Acrescentou que foi compelido, como condição para sua contratação, a constituir uma empresa de corretagem, tendo de arcar com todos os custos decorrentes, em evidente burla à legislação trabalhista, já que presentes todos os requisitos configuradores do vínculo de emprego (fs. 02/05-v). Os Reclamados negaram tais assertivas, asseverando que o Reclamante, de forma autônoma, comercializava os produtos da Bradesco Vida e Previdência S/A, mediante a percepção de comissões, prestando serviços em seu escritório com material próprio, conforme acordo operacional assinado, devidamente anexado. Invocaram, a favor da tese defensiva, as Leis no. 4.594/64, no. 109/01 e Decreto no. 56.903/65. As atividades intermediadoras, sejam elas de representação comercial, venda, corretagem etc., muito se assemelham ao contrato de trabalho, pois existem em comum vários elementos, tais como a pessoalidade na prestação do serviço, habitualidade e remuneração. Na maioria das vezes, o tipo contratual se situa na zona "gris" do direito, com pontos ziguezagueantes nas duas esferas jurídicas. Neste contexto, conforme ensinamentos de Ribeiro de Vilhena, "somente o juiz, em cada caso concreto, é que, na realidade, poderá precisar a ocorrência de uma ou de outra espécie de relação jurídica" (O Representante Comercial e a Relação de Emprego LTr 33/251 São Paulo - Maio/Junho 1969). Cumpre, então, ao julgador examinar todos os elementos dos autos para reconhecer, ou não, a relação de emprego. Embora incontroverso que o Autor tenha constituído pessoa jurídica, com objetivo de angariação e intermediação de contratos de seguro de vida e de planos de previdência privada do primeiro Reclamado, constando, inclusive, o número de seu registro na SUSEP, o conjunto probatório revela que a prestação de serviços ocorreu na forma preconizada pelos artigos 2o. e 3o. da CLT. Como se infere, a prestação de serviços, no caso em exame, se deu intuitu personae. Neste diapasão, forçoso reconhecer que os trabalhos foram prestados pelo Autor, pessoa física, com todos os traços inerentes à pessoalidade e com a nota da não eventualidade, ficando afastado o contrato celebrado entre as partes. Por conseguinte, cai por terra a alegação de violação ao art. 17 da Lei 4.594/64, sobrepondo-se, no caso vertente, as normas trabalhistas pertinentes à matéria. Estabelecido este ponto, impõe-se examinar o pressuposto relativo à subordinação jurídica, que, hoje, não mais se caracteriza como no passado, impondo-se uma releitura do seu conceito. Com efeito, subordinação é, simultaneamente, um estado e uma relação. Subordinação é a sujeição, é a dependência que alguém se encontra frente a outrem. Estar subordinado é dizer que uma pessoa física se encontra sob ordens, que podem ser explícitas ou implícitas, rígidas ou maleáveis, constantes ou esporádicas, em ato ou em potência. Na sociedade pós-moderna, vale dizer, na sociedade info-info (expressão do grande Chiarelli), baseada na informação e na informática, a subordinação não é mais a mesma de tempos atrás. Do plano subjetivo - corpo a corpo ou boca/ouvido - típica do taylorismo/fordismo, ela passou para a esfera objetiva, projetada e derramada sobre o núcleo empresarial, própria do toyotismo. Do modelo norte-americano de plantas pesadas, com todas as consequências que lhe são inerentes (país de grande extensão territorial) passamos, pouco a pouco, para o modelo japonês (país de modesta dimensão territorial), de onde veio a concepção do small is beatiful. A empresa moderna livrou-se da sua represa; nem tanto das suas presas. Enxugou-se; tornou-se ágil e flexível. Manteve-se fiel ao compromisso primeiro com o lucro. Mudaram-se os métodos, não a sujeição, que trespassa o próprio trabalho, nem tanto no seu modo de fazer, mas no seu resultado. O controle deixou de ser realizado diretamente por ela ou por prepostos. Passou a ser exercido pelas suas sombras; pelas suas sobras em células de produção. Empregado é aquele que não faz o que quer e, sob essa ótica, não se pode negar que haja uma transferência de parte do seu livre arbítrio em troca de salário. Empregado é quem faz o que lhe é determinado por quem comanda a prestação de serviços. Autônomo, ao revés, é aquele que dita as suas próprias normas. Tem a liberdade de trabalhar, pouco ou muito, e até de não trabalhar. Faz o que quer, como quer e quando quer, respeitando, obviamente, os contratos que livremente celebra. Diz-se que a subordinação é jurídica: nasce e morre para e no contrato de emprego, dela se servindo a empregadora, dentro da lei, para atingir os seus objetivos. Liricamente, haveria um sistema de freios e contrapesos, porque todo direito (principalmente de pessoa para pessoa, de subordinante para subordinado) tem de ser exercido com parcimônia, sem abuso. Cruamente, sabe-se que não é bem assim. Faltam ao empregado o freio e o contrapeso, vale dizer, o direito de resistência, que é irmão gêmeo da garantia de emprego. Assim, a subordinação deve ser analisada como quem descortina o vale do alto de uma montanha - repleto de encantos e de cantos, de segredos e de gredas. Múltiplas e diversificadas são as formas de subordinação: inclusive aquela caracterizada por muita sub e pouca ação. As suas cores, as suas tonalidades e sonoridades variam: a voz da tomadora de serviços pode ser grave ou aguda, como pode ser um sussurro, ou mesmo o silêncio. A subordinação objetiva aproxima-se muito da não eventualidade: não importa a expressão temporal nem a exteriorização dos comandos. No fundo e em essência, o que vale mesmo é a inserção objetiva do trabalhador no núcleo, no foco, na essência da atividade empresarial. Nesse aspecto, diria até que para a identificação da subordinação se agregou uma novidade: núcleo produtivo, isto é, atividade matricial da empresa. A empresa moderna, por assim dizer, se subdivide em atividades centrais e periféricas. Nisso ela copia a própria sociedade pós- moderna, de quem é, simultaneamente, mãe e filha. Neste novo século, tudo tem um núcleo e uma periferia: cidadãos que estão no núcleo e que estão na periferia. Cidadãos incluídos e excluídos. Trabalhadores com vínculo e sem vínculo empregatício. Trabalhadores contratados diretamente e terceirizados. Sob essa ótica de inserção objetiva, que se me afigura alargante (não alarmante), eis que amplia o conceito clássico da subordinação, o alimpamento dos pressupostos do contrato de emprego torna fácil a identificação do tipo justrabalhista. Com ou sem as marcas, as marchas e as manchas do comando tradicional, os trabalhadores inseridos na estrutura nuclear de produção são empregados. Na zona grise, em meio ao fogo jurídico, que cerca os casos limítrofes, esse critério permite uma interpretação teleológica desaguadora na configuração do vínculo empregatício. Entendimento contrário, data venia, permite que a empresa deixe de atender a sua função social, passando, em algumas situações, a ser uma empresa fantasma produz sem empregados. Da mesma forma que o tempo não apaga as características da não eventualidade; a ausência de comandos não esconde a dependência, ou, se se quiser, a subordinação, que, modernamente, face à empresa flexível, adquire, cada dia mais, os contornos mistos da clássica dependência econômica. Nessa perspectiva de mudança de eixo, a subordinação deixa de caracterizar-se pela ação. Subordinação sem ação. Restos de um modelo taylorista/fordista que se despedaçou e cujos gomos ou fragmen