Intimado(s)/Citado(s): - AVEBOM - INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA - CELIA ZAMBUZZI Ficam as partes intimadas, por meio de seus advogados, da seguinte decisão, cujo inteiro teor do Acórdão se encontra juntado aos autos: ACORDAM os Desembargadores da 4A. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região, EM CONHECER dos recursos ordinários - procedimento sumaríssimo - das partes, e, no mérito, por igual votação, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ para, nos termos da fundamentação, restringir a condenação ao pagamento das horas extraordinárias, em observância aos critérios estabelecidos na Súmula 36 do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região e, sem divergência de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA para, nos termos da fundamentação: a) determinar a devolução dos descontos a título de Contribuição Sindical e b) condenar a ré ao pagamento da multa convencional prevista na cláusula 91a da CCT 2013/2014. Recurso da parte ré - AVEBOM INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA FORNECIMENTO DE CESTA BÁSICA - ÔNUS DA PROVA O Juízo de Primeiro Grau condenou a ré ao pagamento de valores relativos à cesta básica nos meses de vigência da CCT 2013/2014, pelos seguintes fundamentos (id 57f1229 - Pág. 3-4): Cesta Básica. Salário In Natura. A reclamante pugna pela condenação da ré ao pagamento integral da cesta alimentação desde sua admissão em 15/07/2013, nos termos da CCT 2013/2014, bem como os valores decorrentes da integração do benefício à remuneração em razão do caráter salarial. A ré afirma que sempre forneceu o benefício à autora por meio de cartão de crédito, que a parcela não possui natureza salarial, conforme norma coletiva autorizadora, e que é facultativo ao trabalhador adquirir a cesta básica, havendo o desconto participativo de 20% se o empregado quiser a percepção do benefício, o que afastaria a natureza salarial. Todavia, a ré não comprovou ter fornecido o benefício à autora em nenhum dos meses de vigência da norma coletiva em comento (CCT 2013/2014), ônus seu, do qual não se desincumbiu (artigos 818 da CLT e 373, II, do NCPC). Assim, ante a ausência de comprovação pela ré do fornecimento do benefício ao trabalhador, fica condenada ao pagamento à autora dos valores relativos à cesta básica nos meses de vigência da CCT em comento 2013/2014 (ID 9c5b351). Quanto à natureza jurídica do benefício, nos termos da Súmula 241 do c. TST, é certo que a alimentação, quando fornecida por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado para os efeitos legais. No entanto, admitem-se três hipóteses que se excetuam da regra geral, quais sejam: quando o fornecimento da alimentação não for a título gratuito, quando houver norma coletiva retirando-lhe a natureza salarial ou, ainda, quando a empresa estiver inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Nesse sentido o julgado abaixo, do e. TRT (...) Pois bem. As normas coletivas vigentes quando do contrato de trabalho da autora instituíram e regulamentaram o benefício de cesta básica, retirando-lhe expressamente o caráter salarial ou remuneratório, estipulações válidas porquanto negociadas entre os entes sindicais e decorrentes da autonomia negocial coletiva reconhecida na CF/1988, não havendo que falar, portanto, em integração do benefício à remuneração e condenação da ré ao pagamento de reflexos. Acolho em parte, nos termos acima. Insurge-se a ré. Alega que cabia à autora demonstrar que não recebeu corretamente as cestas básicas, de vez que não houve qualquer insurgência durante o curso do contrato de trabalho, sendo o fornecimento demonstrado ante o desconto da parcela em comento (id 871079c - Pág. 4). Não lhe assiste razão. A CCT 2013/2014, vigente no período de 01/11/2013 a 31/10/2014, estabelece: CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉTIMA - CESTA BÁSICA As empresas que ainda não firmaram acordo coletivo, visando à implantação de ajuda alimentação/cesta básica aos trabalhadores, fornecerão uma Cesta Básica no valor mínimo de R$145,00 (Cento e Quarenta e Cinco Reais) mensais, que poderá ser concedida nas seguintes modalidades: a) Cesta Básica propriamente dita; b) Vale-Mercado; c) Através do SindCard, Cartão de Crédito, Visa-Vale, Visa-Credi; d) Em espécie (dinheiro); PARAGRAFO PRIMEIRO: Nas localidades onde as entidades Profissionais oferecerem serviços nas modalidades supra, as empresas utilizarão do mesmo para implementação do fornecimento das cestas básicas. PARAGRAFO SEGUNDO: As empresas que já fornecem benefício da mesma natureza, em valor superior ao aqui estabelecido, ficam desobrigadas do cumprimento da presente cláusula. As que fornecem em valor inferior, a partir da vigência da presente da convenção coletiva de trabalho, deverão respeitar o valor mínimo de R$145,00 (Cento e Quarenta e Cinco Reais), ficando, também, assegurados os direitos dos trabalhadores que já recebem o mesmo benefício em condições mais vantajosas às aqui estabelecidas. PARAGRAFO TERCEIRO: A cesta básica poderá ser objeto de acordo coletivo de trabalho, estabelecendo critérios de assiduidade, desde que negociados com o sindicato profissional da região. PARAGRAFO QUARTO: O benefício que ora se concede não é considerado como salário "in natura" e não se incorpora à remuneração para nenhum efeito (id 9c5b351 - Pág. 6). Sendo assim, preenchidos os requisitos necessários à concessão da cesta alimentação durante o período de vigência do instrumento normativo coletivo pela autora, possui direito ao seu pagamento. Contudo, não há qualquer prova nos autos da quitação do referido benefício. Por se tratar se fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, cabia à demandada comprovar o pagamento, ônus do qual não se desincumbiu, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC. Cumpre destacar, ainda, que o desconto da parcela não é suficiente a demonstrar o seu pagamento. Diante do exposto, merece ser mantida a r. sentença. HORAS EXTRAS - CARTÕES PONTO, ADICIONAL NOTURNO E ACORDO DE COMPENSAÇÃO O Juízo de Primeiro Grau deferiu horas extras à autora, pelos seguintes fundamentos (id 57f1229 - Pág. 4-6): " Jornada de Trabalho . Constam nos autos os cartões ponto do autor (ID a826608), com horários variáveis de entrada e saída e pré -assinalação dos intervalos intrajornada em uma hora. Os horários registrados gozam de presunção relativa de veracidade, nos termos do item II da Súmula 338 do TST. E a pré-assinalação dos intervalos encontra amparo no art. 74, § 2.°, da CLT c/c artigo 13 da Portaria MTPS/GM 3626/1991 e Portaria MTPS n° 3082/84. Logo, é encargo da parte autora a produção de prova capaz de afastar a validade dos horários registrados e intervalo pré-anotado. A autora impugnou os horários registrados quanto aos aspectos do acréscimo do tempo para troca de roupa e pela não fruição do intervalo pré-anotado (ID 016e652), mas não produziu prova apta a desconstituir a validade da jornada e frequência registradas. Entretanto, a autora apontou também a ausência de cartões ponto nos períodos de 04/10/2013 a 15/12/2013 e de 16/07/2014 a 15/01/2015 (ID 4445914), sendo que era ônus da ré trazer a integralidade dos cartões ponto da autora diante do disposto no art. 74, §2°, da CLT (item I da Súmula 338 do TST). Não o fazendo, nem comprovando a jornada aduzida em defesa, a jornada declinada na petição inicial se presume verídica, motivo pelo qual resta fixada (para os períodos em que ausentes cartões ponto) como sendo de segunda-feira até sábado, das 14h até 2h40m (já incluída a hora extraordinária diária realizada), com 45 minutos de intervalo intrajornada. Deixo de fixar tempo à disposição para troca de roupa porquanto a autora não especificou a quantidade de tempo despendido. Deixo de considerar feriados laborados porquanto não especificados na petição inicial. É o que decido. Diferenças de Adicional Noturno . Hora Noturna Reduzida. Integração do Adicional de Insalubridade. O autor alega que não pagava corretamente o adicional noturno conforme o percentual de 40% previsto nas normas coletivas, que não efetuava a redução da hora noturna, e que não integrava o adicional de insalubridade na base de cálculo do adicional noturno, pugnando pela condenação das rés ao pagamento das diferenças advindas. A parte ré defende-se alegando que sempre pagou corretamente o adicional, no percentual de 40% previsto coletivamente, mas que considerava a hora noturna de 60 minutos, conforme as mesmas previsões coletivas. Os instrumentos coletivos acostados aos autos, vigentes no período do contrato de trabalho da autora, estabelecem que as horas noturnas serão de 60 (sessenta) minutos, porém, pagas com acréscimo de 40% (quarenta por cento), já incluídos neste percentual o previsto no artigo 73 da CLT. Vejo que a redução da hora noturna foi afastada pela norma coletiva, que, em contrapartida, estabeleceu um percentual maior do adicional noturno em 40%, correspondente ao dobro do mínimo legalmente estabelecido, pactuação coletiva que prevalece válida porquanto sequer impugnada pela parte autora, e, ainda, porque resultante da autonomia negocial que a Constituição Federal de 1988 confere às convenções e acordos coletivos de trabalho (inciso XXVI do art. 7°). Q uanto à integração na base de cálculo do adicional noturno do adicional de insalubridade, observo que a autora não recebia o adicional de insalubridade, de modo que fica prejudicada a análise de diferenças de adicional noturno sob tal ótica. Porém, considerando a jornada de trabalho fixada nesta decisão para os períodos em que ausentes cartões ponto, com fixação de uma hora de labor suplementar diário, evidente a existência de diferenças de adicional noturno não remunerado , ficando a reclamada condenada ao pagamento do adicional noturno a ser apurado conforme os seguintes critérios: divisor 220; adicional de 40% (período de vigência das normas coletivas); base de cálculo integrada pelas parcelas salariais; evolução salarial conforme recibos de pagamento; exclusão dos afastamentos do serviço documentados nos autos (férias, licenças, etc.); exclusão dos afastamentos do serviço documentados nos autos (faltas, férias, afastamentos, etc); hora noturna de 60 minutos conforme previsto nas normas coletivas (observado o período de vigência) e labor prestado das 22h às 5h e em prorrogação de jornada noturna, nos termos do artigo 73 da CLT e Súmula 60 do c. TST. Por habituais, são devidos os reflexos em RSR, férias acrescidas de 1/3, 13° salários e FGTS (8%). Descabidos reflexos de horas extras em saldo salarial, porquanto impertinente (não compõe sua base de cálculo). Registro que, embora a repercussão dos RSRs majorados em razão da integração do adicional noturno em férias, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS, não implique propriamente em bis in idem, aplico o entendimento da OJ 394 da SDI-1 do TST por analogia, por questão de disciplina judiciária. Protraio a análise de reflexos em aviso prévio indenizado e multa de 40% do FGTS para após análise da pretensão de rescisão indireta. Determino a dedução dos valores pagos a mesmo título de forma global, a fim de evitar o enriquecimento indevido (OJ 415 da SDI-1 do TST). Acolho em parte, nos termos acima. Horas Extraordinárias. Acordo de Compensação. A ré alega que todo o labor suplementar foi compensado ou remunerado. Os instrumentos coletivos trazidos aos autos, vigentes ao tempo do contrato de trabalho da autora, autorizam a compensação de jornada mediante acordo individual, do qual não se tem notícia nos autos. Ainda, a jornada fixada evidencia o extrapolamento habitual da jornada máxima semanal, condição que impede o reconhecimento de acordo tácito, não se podendo aplicar ao caso o item III da Súmula 85 do c. TST quanto ao pagamento apenas do adicional para o labor destinado à compensação. Ante o exposto, com base na jornada reconhecida na presente decisão, fica a reclamada condenada ao pagamento das horas extras, tidas como as excedentes da oitava diária e, excluídas estas, da quadragésima quarta semanal, com acréscimo do adicional de 50% (prevalecendo percentual mais benéfico estabelecido em norma coletiva no respectivo período de vigência, caso existente), sendo descabido o adicional de 100% porquanto não apontados feriados laborados em prejuízo à folga compensatória nos termos da Súmula 146 do c. TST. No cálculo, deverão ser observados os seguintes critérios: divisor 220; base de cálculo correspondente às verbas de natureza salarial (Súmula 264 do c. TST), inclusive adicional noturno quanto às horas extras noturnas (caso em que deverá ser observada a hora noturna de 60 minutos pactuada coletivamente, observado o período de vigência); evolução salarial conforme recibos de pagamento; exclusão dos afastamentos do serviço documentados nos autos (férias, licenças, etc.). Exegese do art. 7°, XIII, da CRFB/88 e do art. 58 da CLT. Por habituais, são devidos os reflexos em RSR, férias acrescidas de 1/3, 13° salários e FGTS (8%). Descabidos reflexos de horas extras em saldo salarial, porquanto impertinente (não compõe sua base de cálculo). Registro que, embora a repercussão dos RSRs majorados em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas em férias, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS, não implique propriamente em bis in idem, aplico o entendimento da OJ 394 da SDI-1 do TST por questão de disciplina judiciária. Protraio a análise de reflexos em aviso prévio indenizado e multa de 40% do FGTS para após análise da pretensão de rescisão indireta. Observe-se a regra dos minutos residuais, prevista no parágrafo 1° do artigo 58 da CLT conforme Súmula 366 do TST. Determino a dedução dos valores pagos a mesmo título de forma global, a fim de evitar o enriquecimento indevido (OJ 415 da SDI-1 do TST). Condena-se, nos termos acima". Contra essa decisão, recorre a parte ré. Argumenta que "ausente parte dos controles de jornada, a apuração da jornada de trabalho da parte autora ser realizada pela média dos controles de jornada válidos", nos termos da OJ SE 33 do E. TRT9. Destaca, ainda, que "reconhecida a validade de todos os controles de jornada juntados aos autos com a defesa", deve ser excluída a condenação em horas extras, de vez que o autor não apresentou demonstrativo de diferenças. No que diz respeito ao adicional noturno, salienta que, reconhecida a jornada anotada em cartões, deve ser excluídas diferenças nesse aspecto. Por fim, no que diz respeito ao acordo de compensação, postula por sua validade, argumentando que a parte autora não logrou êxito em apontar o suposto extrapolamento habitual da jornada de trabalho. Postula pela exclusão das horas extras e, sucessivamente, seja observada a disposição da Súmula 36 do TRT9, a fim de limitar a condenação apenas àquelas semanas em que constatado o trabalho em horas extras, e Súmula 85, III, do TST, limitando o pagamento ao adicional de horas extras (id 871079c - Pág. 4-9). Com parcial razão. A autora alegou que laborava de segunda a sábado, das 14h até 2h40m, com 45 minutos de intervalo intrajornada (id b59b1db - Pág. 2). A ré, em contestação, negou que a autora laborasse nos horários indicados, salientando que o labor aos sábados era compensado (id b91ceb1 - Pág. 2). Juntamente com a defesa, a ré apresentou os cartões ponto (id a826608 - Pág. 1 e ss.), os qua