Movimentação do processo RO-0000553-84.2015.5.17.0014 do dia 19/05/2017

    • Estado
    • Espírito Santo
    • Tipo
    • Acórdão
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.
    • Seção
    • SECRETARIA DA 3 a TURMA - Acórdão
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.

Conteúdo da movimentação

Intimado(s)/Citado(s):

- SERGIO LAMAS DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO

Identificação

ACÓRDÃO TRT 17 a  REGIÃO - 0000553-84.2015.5.17.0014 RO
RECURSO ORDINÁRIO (1009)

RECORRENTE: SERGIO LAMAS DA SILVA

RECORRIDO: CASA DO ADUBO LTDA

ORIGEM: 14a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA-ES

RELATOR: DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE BEZERRA
LEITE

EMENTA

RELAÇÃO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. A relação de
trabalho é gênero do qual a relação de emprego é uma de suas
espécies. Para que se configure a relação de emprego, é condição
necessária a presença concomitante dos seguintes elementos
essenciais: pessoalidade em relação ao prestador do serviço,
subordinação jurídica, onerosidade e não eventualidade. Assim, não
comprovada a existência de todos os elementos caracterizadores
do vínculo de emprego no período alegado pelo autor, correta a r.

sentença que não reconheceu a relação empregatícia entre as
partes.

RELATÓRIO

Inconformados com a r. sentença da lavra da Excelentíssima Juíza
HELEN MABLE CARRECO ALMEIDA RAMOS,
 recorre
ordinariamente o reclamante, pretendendo a reforma daquela
decisão que julgou improcedentes os pedidos formulados na
reclamação trabalhista.

O apelo obreiro versa sobre as seguintes matérias: preliminar de
nulidade da sentença por cerceio de defesa; vínculo empregatício;
horas extras e intervalo intrajornada; danos morais; honorários
advocatícios.

Contrarrazões da reclamada (Id be0daa9), sobem os autos a este
Tribunal.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho
para emissão de parecer, em atendimento ao art. 20 da
Consolidação dos Provimentos da CGJT, alterada pelo Ato n.°
001/2009, de 02.04.2009, e art. 92 do Regimento Interno deste
Regional.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário e considero as respectivas
contrarrazões, porquanto presentes os pressupostos legais de suas
admissibilidades.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR
CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA

Alega o recorrente que postulou na inicial e ratificou na impugnação
da defesa e por ocasião da audiência de encerramento que a
recorrida juntasse aos autos os e-mails trocados entre o reclamante
e os diversos setores da recorrida, sob as penas do art. 396 c/ 400,
do CPC, e, no entanto, o juízo de piso indeferiu tal pleito. Alega que
tais documentos são importantes para o deslinde da questão.

Sustenta que, ao indeferir a juntada dos tais documentos desde a
petição inicial, o juízo de piso cerceou o direito de defesa do
recorrente, pois a sentença foi desfavorável, razão pela qual requer
seja a sentença ora recorrida declarada nula, determinando este
Egrégio Tribunal o retorno dos autos à Vara de origem, para a

produção das provas requeridas, aplicando-se assim o amplo direito
de defesa consagrado na constituição federal.

Sem razão, no entanto.

Em audiência pretendeu o ora recorrente que a ré juntasse os e-
mails em questão, o que foi indeferido pela ilustre julgadora
originária, sob o argumento de que já havia sido colhida a prova
oral.

A presente questão revela a inconformidade do autor com a
sentença, o que, por si só, não caracteriza cerceio ao seu direito de
defesa. Vale dizer que ao julgador é facultada a livre apreciação da
prova, nos termos do artigo 131 do Código de Processo Civil.

Destarte, o Juízo pode determinar, a qualquer momento, a
realização da prova que entender necessária ao deslinde da
controvérsia, sendo certo que igualmente tem o poder de indeferir
as diligências que entende inúteis, quando já se sentir esclarecido e
seguro em relação à lide, o que ocorreu "in casu"

Assim, não há falar em nulidade da sentença por cerceio ao direito
de defesa.

Rejeito.

Item de preliminar

Conclusão das preliminares

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

MÉRITO

Recurso da parte

VÍNCULO EMPREGATÍCIO E VERBAS DECORRENTES

Inconformado com a r. sentença prolatada pela eminente
Magistrada Dra. Helen Mable Carreco Almeida Ramos, em que
foram julgados improcedentes os seus pedidos sob o argumento de
que "A prova documental juntada pelo autor não foi suficiente à
comprovação dos fatos alegados na , vem o reclamante pelo
presente dela recorrer, para vê-la reformada totalmente, pois só
assiminicial" estar-se-á fazendo a tão necessária e salutar justiça.

Alega que laborou sem CTPS anotada entre agosto e dezembro ,
em seguida, de janeiro de 2007 até 01 de janeiro de 2014 laborou
através de fraudulento contratode 2006 verbal de prestação de
serviços (pejotização), pois o contrato jamais foi assinado pela
recorrida.

Sustenta que durante todo esse período o recorrente trabalhou
ininterruptamente no mesmo endereço, executando as mesmas
atividades, subordinado às mesmas pessoas e sendo remunerado
pela ré. Assevera que a fraude ao texto consolidado fica mais
evidente quando observamos que não existe alteração no modo de
execução dos serviços durante todo período laborativo, os quais a
recorrida reputa como distintos, mas na realidade possuem os
mesmos contornos.

Argumenta que, a despeito da tentativa patronal de mascarar o
autêntico vínculo empregatício, a seu ver, milita em favor do
recorrente o principio da continuidade do contrato de trabalho, pois
foi contratado como empregado sem CTPS anotada em agosto de
2006 e não poderia ter o contrato transmudado para prestação de
serviços por pessoa jurídica em janeiro de 2007 (pejotização).

Sustenta que o principio da continuidade se mostra ainda mais
evidente quando a recorrida anotou a CTPS em janeiro de 2014
sem qualquer alteração na estrutura dos serviços prestados.

Assevera que a recorrida negou, em sua peça de defesa, o vinculo
empregatício, mas não a prestação de serviços por parte do

recorrente, ao argumento de que existiu um contrato de prestação
de serviços de natureza comercial firmado entre a reclamada e a
empresa LDL ASSESSORIA.

Argumenta que, ao negar o vínculo empregatício, mas não negar a
prestação de serviços, a recorrida alegou fato obstativo do direito do
autor, atraindo para si o ônus da prova, e, sendo assim, ao contrario
da r. sentença de piso, era da ré o ônus da prova e não do
recorrente.

Sem razão, no entanto.

Primeiramente, insta registrar que não restou comprovado nos
autos que a recorrida exigiu a criação da firma de contabilidade que
prestava serviços para a empresa reclamada. Também não restou
provado que era imposto o cumprimento de metas, ou mesmo
subordinação ou ingerência nas atividades desempenhadas pelo
autor.

Acresço que o reclamante era sócio da referida firma, sendo que
restou comprovado nos autos que esse assumia os riscos do
negócio, inclusive com a realização de dívidas em nome próprio
para o crescimento de seu próprio negócio.

Registre-se, por oportuno, que a subordinação jurídica, ou seja, a
sujeição do empregado às ordens do empregador, que orienta,
controla e determina como o serviço deve ser prestado é que vai
influenciar decisivamente no reconhecimento do vínculo de
emprego,
sendo que na presente hipótese não restou
demonstrada
. A não-eventualidade na prestação de serviços e a
onerosidade são elementos inerentes a outros contratos, não
podendo a sua presença ser considerada isoladamente, para o fim
de reconhecimento do vínculo de emprego, pois presentes tais
requisitos também em outros tipos de contrato.

Esclareço, outrossim, que a exclusividade é considerada um
requisito acessório para caracterizar-se o vínculo de emprego, não
sendo por si só elemento essencial ao reconhecimento da relação
empregatícia.

Assim, não comprovada a existência de todos os elementos
caracterizadores do vínculo de emprego no período alegado pelo
autor, principalmente a subordinação, comungo às inteiras com os
judiciosos e escorreitos fundamentos lançados na sentença
a quo,
verbis:

Afirma o reclamante que iniciou suas atividades em favor da
reclamada em 01/08/2006 para exercer a função de contador e
dispensado sem justa causa em 30/07/2014, percebendo como
última remuneração a importância de R$10.532,00.

Sustenta que sua CTPS somente foi assinada em 02/01/2014 e que
no período anterior, a fim de mascarar a relação de emprego, foi
determinada a abertura de uma pessoa jurídica.

Alega que exercia suas atividades de forma pessoal, subordinada,
não eventual e mediante salário, pelo que requer o reconhecimento
do vínculo de emprego por todo período.

Defendeu-se a reclamada afirmando que manteve com o autor
relação de natureza comercial, primeiro na qualidade de empregado
da empresa Nicoli Contabilidade e após como sócio gerente da
empresa LDL Assessoria Contabil.

Sustenta que até o ano de 2006 o reclamante era empregado da
empresa Nicoli Contabilidade que lhe prestava serviços contábeis,
sendo o autor o empregado designado por aquela empresa para lhe
prestar assessoria, além do Sr. Samuel Dias.

Afirma que em dado momento foi procurado pelo reclamante que
informou que empreenderia em seu próprio negócio, oferecendo à
reclamada, na ocasião, proposta de negócio para que sua
administração contábil fosse transferida ao novo escritório.

Aduz que o reclamante era sócio administrador da nova empresa
desenvolvendo com liberdade suas atividades em busca de clientes,
sem qualquer ingerência da reclamada.

Acrescenta que em razão de problemas na gestão da empresa do
Autor, os sócios desta decidiram dissolver a sociedade e
ofereceram seus préstimos à reclamada que veio então, somente
neste momento, a realizar a contratação como empregados.

A prova documental juntada pelo autor não foi suficiente à
comprovação dos fatos alegados na inicial.

A testemunha arrolada pela reclamada, e conforme documento de
Id 83fc5ae, sócio do autor na empresa LDL Assessória e Serviços
Contábeis, apresentou testemunho claro acerca da relação das
partes:

"depoente era sócio da empresa LDL e presta serviços contábeis

para a ré desde 2007; foi sócio do autor na empresa LDL de 2006 a
2013; depois disso o depoente constituiu outra empresa; na época a
empresa LDL possuía outros clientes além da Casa do Adubo; o
autor não trabalhava somente nas contas da ré; além dos 3 sócios a
empresa LDL possuía 6 ou 7 empregados; o depoente foi
contratado como empregado da ré de janeiro de 2014 ao final de
2014, ocasião em que passou a trabalhar dentro da ré; na época a
reclamada não estava mais terceirizando nenhum tipo de serviço de
modo que a única opção era trabalhar para ela como empregado;
com a saída da ré da carteira de clientes da LDL a renda da
empresa cairia cerca de 50%; os emrpegados da LDL eram
subordinados aos sócios da empresa; a ré não fiscalizava o trabalho
da LDL; os balancetes eram trimestrais ou semestrais e havia o
balanço anual; a reclamada solicitava os serviços para quaisquer
dos sócios ou empregados da LDL; a jornada do autor não era
controlada; a LDL possuía, além da ré, os clientes "Motivar
Comércio", pessoas físicas, em média 15 a 20, e algumas empresas
de pequeno porte, das quais não se recorda o nome; os contratos
geralmente eram de 1 ano, renováveis por mais 1 ano; a Motivar foi
cliente da LDL de 2010 a 2014; pelo que se recorda a Motivar
pagava cerca de R$ 2.500,00 mensais; a reclamada pagava em
média R$ 15.000,00 mensais; o pró-labore dos sócios da LDL
girava em torno de R$ 1.620,00 mensais; os empregados da LDL
recebiam o salário da categoria, não sabendo precisar o valor; o
escritório da LDL ficava no prédio anexo da ré; o acesso do prédio
anexo e do prédio principal não é o mesmo; não é possível precisar
quantas pessoas da LDL trabalhavam em função da ré porque isso
era dinâmico; a reclamada fornecia o sistema próprio para os
serviços que lhe diziam respeito; o depoente e o reclamante
participaram de treinamento aplicados pela ré;(...); a LDL alugou
uma sala na Av. Getúlio Vargas, a qual foi utilizada, salvo engano,
de 2012 a 2013; a sala foi desativada quando foram contratados
como (1 a  testemunha do(a)empregados; o Sr. Hernani assumiu a
locação do imóvel;" reclamada: Sr(a). SAMUEL PEREIRA DIAS)

O reclamante alega que a reclamada pretendia ter exclusividade
nos serviços profissionais (réplica Id 04679a6 pag 3), mas não
impugnou a prestação de serviços no projeto negócio a negócio
realizado em parceria com o sebrae e outras empresas e pessoas
físicas, o que foi confirmado pela prova oral.

Verifica-se ainda pelos balancetes juntados aos autos, que o

reclamante possuía firma de contabilidade que cuidava da
parte contábil da empresa LDL, a LOSS Contabilidade e
Assessoria, que tratava diretamente com o autor, e não com a
reclamada, as questões contábeis da empresa (v.g. Id 086fb66

pag 1, a5fde983, b682056 pag 10) e seus empregados acerca de
pagamento, plano de saúde, registro de funcionários e tributos.

Os ofícios encaminhados pelo BNDES (Id 6250c70), juntamente
com as informações supra, confirmam que o autor assumia os
riscos do negócio, realizando dívidas em nome próprio para o
incremento do seu próprio negócio.

Veja-se ainda a comunicação eletrônica em que a ex-sócia da
empresa LDL, Marilia Ligia Ferreira (Ids 66dd705 c/c b682056)
trata com o reclamante sobre os pagamentos referentes a
empresa por estes mantida.

As comunicações eletrônicas trocadas entre o Autor e o sócio
Samuel (Id 2d8dafa) corroboram ainda as informações de que o
autor mantinha um segundo escritório de contabilidade.

A análise das receitas acumuladas nos balanços indicados no Id
78 a 69a9 e do contrato realizado entre as partes que prevê o
pagamento de R$15.000,00 mil reais/mês pelos serviços prestados,
convergem ainda para as informações prestadas pela testemunha
da ré de que a reclamada correspondia a aproximadamente 50% da
lucratividade do escritório, pelo que o restante da receita vinha de
outras rendas e serviços. (v.g Receita Bruta de 2010
R$282.410,00).

Por fim, não se pode deixar de notar a interessante
argumentação do autor que em réplica afirmou ter sido coagido
a assinar o contrato de prestação de serviços com a ré, mas
que, ao que parece, não se sentiu coagido a receber a vultosa
multa pelo término do mesmo contrato no valor de
R$121.654,00 (Id d52e9a7).

O conjunto probatório reforça a defesa da reclamada e as
afirmações de que se tratava de verdadeira relação comercial ,
não subordinada.

Sendo um grande cliente do escritório do autor, como verificado,
representando a maior parte da sua arrecadação, é natural que tal
cliente tivesse atendimento preferencial e mais especializado o que,
contudo, não configura subordinação jurídica.

Resta, portanto, evidenciada a autonomia na prestação de
serviços, a assunção dos riscos do negócio pelo próprio
reclamante, não detendo a reclamada nenhum poder diretivo
sobre o trabalho desenvolvido pelo autor, seja quanto à

jornada de trabalho, forma ou metodologia na condução de seu
negócio, possuindo, assim, o autor liberdade para a realização
de suas atividades, sem subordinação ou exclusividade na
prestação de serviços, ou seja, sem a presença de todos os
elementos fático-jurídicos previstos no artigo 3o da CLT.

Neste contexto, pouco importa existir a continuidade e onerosidade,
porquanto os requisitos do contrato de emprego (subordinação
jurídica e pessoalidade) são cumulativos, vale dizer, a falta de
qualquer um deles afasta a configuração.

Destarte, julgo o pedido de reconhecimento do contrato de trabalho
entre as partes, e, por improcedente conseguinte, todos os títulos
trabalhistas ora reclamados bem indenização por danos morais sob
esse fundamento. (grifamos)

Nego provimento.

HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA

Pugna o reclamante pela reforma da r. sentença que julgou
improcedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento
de horas extras.

Sustenta que o argumento da defesa foi afastado pela r. sentença.

Vejamos:

Primeiramente, restou demonstrado nos autos, que ainda que
houvesse controle de jornada, de qualquer forma, as horas
trabalhadas pelo recorrente não ultrapassavam o limite legal.

Assim, irretocáveis os fundamentos lançados na r. sentença, "in
verbis":

Afirma o reclamante que trabalhava de forma habitual em
sobrejornada, pugnando pelo pagamento das horas extras devidas,
o que foi impugnado pela reclamada ao fundamento de que o Autor
exercia cargo de gerencia, não sujeito a controle de jornada.

Em depoimento pessoal o preposto da reclamada confirmou que a
jornada de trabalho do autor era objeto de controle, pelo que afasta-
se de plano a defesa da ré quanto a este ponto.

A única testemunha que manifestou-se acerca da jornada de
trabalho do autor assim declarou:

"após a contratação como empregados houve alteração no tempo
em que permaneciam em função da ré, mas o trabalho em si não foi
alterado; o depoente e o reclamante passaram a trabalhar 44h
semanais, das 08h às 18h, com 1h30min a 2h de intervalo, bem
como 2 ; o depoente recebeu rebete, a partir da contratação 2
sábados por mês, das 08h às 11h30min como empregado" (1 a testemunha do(a) reclamada: Sr(a). SAMUEL PEREIRA DIAS)

Assim, verifica-se que as horas de trabalho do autor não
ultrapassavam o limite legal, e o correto gozo do intervalo
intrajornada, não há falar em horas extras.

Improcede o pedido.

Nego provimento.

DANOS MORAIS

Pugna, ainda, o recorrente pela reforma da r. sentença que indeferiu
o pleito de condenação da reclamada a indenização por danos
morais.

Alega que a recorrida deve ser condenada a indenizar o autor por
danos morais, uma vez que este laborou sem a anotação na CTPS
por quase 8 (oito) anos.

Sem razão.

Diante da improcedência do pedido de reconhecimento de vínculo
empregatício, tendo em vista que o pedido em questão é inerente a
tal pleito, nego provimento ao recurso.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ante a improcedência da presente reclamatória, nego
provimento.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Acordam os Magistrados da 3 a  Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 17a Região, na Sessão Ordinária realizada no dia
08/05/2017, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Jailson
Pereira da Silva, com a presença dos Exmos. Desembargadores
Carlos Henrique Bezerra Leite e Ana Paula Tauceda Branco e da
representante do Ministério Público do Trabalho Procuradora Maria
de Lourdes Hora Rocha, por unanimidade, conhecer do recurso
ordinário interposto pelo reclamante, rejeitar a preliminar de
nulidade de sentença por ele suscitada e, no mérito, negar
provimento ao apelo. Mantido o valor da condenação. Sustentação
oral do Dr. Helder Willian Cordeiro, pelo reclamante, e presença do
Dr. Leonardo Folha de Souza Lima, pela reclamada.

Assinatura

DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE

RELATOR

VOTOS