Intimado(s)/Citado(s): - CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Fundamentação RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): 1. CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP Advogado(a)(s): 1. MARCO ANTONIO CACAO (SP - 286246) Recorrido(a)(s): 1. CICERO DE LIMA 2. LOWE COMERCIO E SERVICOS LTDA 3. ENORSUL SERVICOS EM SANEAMENTO LTDA. 4. CEMEL - CONSÓRCIO ELETROMECÂNICA DO LITORAL Advogado(a)(s): 1. JOSE HENRIQUE COELHO (SP - 132186) 2. MARCELLO PISTELLI NOGUEIRA (SP - 132195) 3. MARCELLO PISTELLI NOGUEIRA (SP - 132195) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 21/11/2016 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 30/11/2016 - id. 8517d97). Regular a representação processual, id. 5609416 . Satisfeito o preparo (id(s). fd5085e, 11eb213 e 11eb213). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item IV; n° 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5°, inciso XXXV; artigo 37, da Constituição Federal. - violação do(a) Lei n° 8666/93, artigo 71, §1°; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. - divergência jurisprudencial. - ADC 16/STF. Afirma que, com a declaração de constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 proferida pelo STF, não pode a Administração Pública ser responsabilizada subsidiariamente pelos débitos trabalhistas de empresas que lhe prestam serviços. Declara ainda que o mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços não pode fazer presumir a sua culpa, que deve ser cabalmente comprovada, mostrando que o ente agiu culposamente ao deixar de fiscalizar sua contratada, exigindo de quem possui o ônus, ou seja, à parte que detém o encargo à ela atribuído, devendo, então, ocorrer a inversão do onus probandi em favor do autor. Consta do v. Acórdão: [...] Responsabilidade subsidiária Insurge-se a Sabesp contra o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária e argumenta, em síntese, que em razão da legalidade do artigo 71 da Lei Federal n.° 8.666/93 conferida pela decisão tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, é inadmissível a generalização da aplicação das culpas in eligendo e in vigilando, devendo ser investigado, com rigor, se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Vejamos. Primeiramente, observa-se que não foi objeto de insurgência a constatação de que o reclamante foi empregado da 1 a reclamada e ativou-se em favor da Sabesp, questão superada pela Origem, conforme conhecimento do Juízo, obtido em julgamento anterior, restando assentado que: "De acordo com a sentença prolatada no processo n° 1000010-74.2014.5.02.0254, proferida nesta data, verifica-se que a Sabesp celebrou com o Consórcio Cemel, constituída pela primeira reclamada e, pelas empresas Atuecon Prestação de Serviços de Saneamento Ltda. e Lowe Comércio e Serviços Ltda., contrato de prestação de serviços de engenharia para manutenção eletromecânica, preditiva, preventiva e corretiva na unidade de negócio baixa santista - RS. É incontroverso o fato de que a contratação do autor se deu com a e a reclamadas, que por sua vez constituíram o Consórcio Cemel, primeira segunda e este formalizou contrato de natureza civil com a Sabesp". Pois bem. É certo que, em recente alteração da Súmula 331, o C. TST passou a entender que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (item V - Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011). Nesse passo, não se olvida ser necessário constatar a culpa da Sabesp para responsabilizá-la ou não. Porém, é importante relevar que a prova da fiscalização cabe ao tomador de serviços em face do princípio da aptidão probatória. Nesse sentido a jurisprudência do C.TST: RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista. Exegese do disposto no artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - EXCLUSÃO - NECESSIDADE DE EXAME DA CULPA PELA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DA PRESTADORA DE SERVIÇO - PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PRESUNÇÃO DA CULPA (alegação de violação aos artigos 2°, 5°, inciso II, 22, inciso I, 37, caput e incisos II e XXI, 48, e 173, §1° e inciso III, da Constituição Federal, 265 e 896 do Código Civil e 71, caput e §1°, da Lei n° 8.666/93, contrariedade à Súmula n° 331, item IV, desta Corte e divergência jurisprudencial). Esta Corte, por meio da Resolução n° 174, de 24 de maio de 2011, alterou o item IV e acrescentou o item V à Súmula n° 331, cujas redações são no seguinte sentido:- IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. No entanto, em que pese a razoabilidade da tese de contrariedade à Súmula n° 331 desta Corte, porque não delineado, no presente caso, o quadro fático acerca da efetiva existência, ou não, de culpa do ente público tomador dos serviços, pela ausência de fiscalização das obrigações da prestadora de serviço, ressalvado o meu posicionamento, por disciplina judiciária e economia processual, adoto o entendimento da Turma que, em sua maioria, decidiu pela impossibilidade de se exigir do empregado a comprovação de que houve culpa do Ente Público. Nessa hipótese, aplica-se o princípio da aptidão da prova, sendo perfeitamente cabível a presunção de culpa nessas circunstâncias, inclusive com inversão do ônus da prova. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ALCANCE - VERBAS RESCISÓRIAS E MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT (alegação de violação aos artigos 5°, incisos II e XLV, da Constituição Federal, 265 do Código Civil e 477, §8°, da Consolidação das Leis do Trabalho e divergência jurisprudencial). - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral- (Súmula n° 331, item VI, desta Corte). Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS - CONTROLE DE PONTO - ÔNUS DA PROVA. -É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §2°, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula n° 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003)- (Súmula n° 338, item I, desta Corte). Recurso de revista não conhecido" (RR- 73100-89.2006.5.20.0003, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2 a Turma, Data de Publicação: 13/04/2012). A Sabesp, por sua vez, não trouxe sequer um documento aos autos capaz de demonstrar a fiscalização das obrigações legais e contratuais da prestadora de serviço. Poderia ter juntado comprovante de recolhimentos ao FGTS, INSS etc., porém quedou-se inerte. Juntou apenas instrumentos contratuais (ID Num. 5609423 e seguintes) incapazes de demonstrar qualquer atitude fiscalizatória. Embora o artigo 71, da Lei n°. 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública Direta e Indireta pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da legalidade. Ou seja, apesar de se pautar pelo viés constitucional (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), o dispositivo legal supra aludido não impede, naturalmente, o exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado, devidamente evidenciada no presente caso, o que faz incidir a responsabilidade do ente público prevista nos artigos 186 e 927, "caput", do Código Civil Brasileiro de 2002. A Administração Pública não pode se eximir de fiscalizar a manutenção das condições de solvência da empresa contratada, bem como do regular cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, inclusive jornada de trabalho, recolhimentos previdenciários e fiscais, deixando os trabalhadores à míngua de seus direitos trabalhistas de natureza alimentar, pois os artigos 67 e 68 da Lei 8.666/93 tratam dessa obrigatoriedade. Se houver alguma irregularidade no contrato de trabalho e esta não for sanada pela empresa contratada, caracterizada estará a culpa "in vigilando". Assim sendo, se à Administração não se faculta a possibilidade de eleger a prestadora de serviços, estando adstrita ao processo licitatório, o mesmo não há de se falar sobre a obrigação de vigiar o correto cumprimento dos termos do contrato, nesse incluídas, por óbvio, as obrigações previdenciárias e trabalhistas. Nesse sentido o artigo 67 da Lei 8.666/93 dispõe de forma expressa a obrigatoriedade da fiscalização do contrato firmado. Também nesse norte os artigos 27, 31, 56 e 58 da mesma Lei. E se a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8212, de 24 de julho de 1991 (§ 2°, art. 71, da Lei 8666/93 - Redação dada pela Lei n°. 9032, de 1995), com mais razão deve assim agir em relação aos direitos trabalhistas adquiridos pelos empregados, não satisfeitos pela contratada. Assim, tem-se que a unidade da administração pública, direta ou indireta, que vem se beneficiar de serviços de terceiros, por intermédio de empresa interposta e age com culpa, responde subsidiariamente pelos créditos reconhecidos a empregados do prestador dos serviços, mesmo que vínculo empregatício com ela não exista. Nessa hipótese, não se pode deixar de lhe atribuir, em decorrência de seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado ("culpa in vigilando"), a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, o dever de responder, supletivamente, pelas consequências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo o arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas pelo princípio da legalidade, mas também pelo da moralidade pública, que não pode recepcionar ou isentar o ente público de co- responsabilização pelas ações, omissivas ou comissivas, geradoras de prejuízos a terceiros. Acrescento que todo ente da administração pública deve primar pelo estrito respeito às normas trabalhistas, fiscais e administrativas, entre outras, sob pena de acolher, em seu próprio meio, práticas abusivas e deturpadoras do ordenamento jurídico. Se o processo licitatório resguarda a igualdade de concorrência e a livre iniciativa, admitir a prestação de serviço por uma empresa que não obedece aos patamares mínimos impostos pela legislação trabalhista é o mesmo que conferir a vitória do certame para uma empresa que não disputa pelas regras impostas, em manifesto detrimento dos trabalhadores, das outras empresas concorrentes, que fizeram suas propostas calculando todas as verbas inerentes à relação de trabalho, e, principalmente, do próprio ordenamento como um todo. Deve a Sabesp, assim, responder subsidiariamente por todas as verbas e títulos da condenação, como bem entendeu a Origem. Não há se falar, outrossim, em qualquer limitação quanto ao tipo das verbas da condenação, pois a responsabilidade patrimonial é irrestrita nesse ponto. Não é outro o entendimento da Súmula 331, VI, do C. TST. Mantenho. Com relação à distribuição do encargo probatório, a jurisprudência da Corte Superior é firme no sentido de que o ônus da prova, quanto ao dever de fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais da prestadora de serviços, como empregadora, recai sobre o tomador de serviços, por conta do disposto nos artigos 58, III, e 67, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93. Eis os precedentes: RR-AIRR-1048-52.2011.5.06.0022, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1 a Turma, DEJT de 19/9/2014; RR-839-54.2011.5.03.0091, Relator Ministro Maurício Godinho Delgado, 3a Turma, DEJT de 31/1/2014; AIRR-297400- 59.2009.5.09.0965, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4a Turma, DEJT de 21/2/2014; Ag-RR-135400-58.2012.5.17.0004, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5a Turma, DEJT de 29/8/2014; RR-1141-28.2010.5.02.0065, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7a Turma, DEJT de 15/8/2014; RR - 5982-77.2010.5.12.0036 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/10/2014, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014; RR - 2516-75.2010.5.02.0029 Data de Julgamento: 15/04/2015, Relatora Ministra: Dor