PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Justiça do Trabalho - 2a Região 1a Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Leste Processo n° 1001450-34.2014.5.02.0601 RECLAMANTE: GILSON MARCELINO DE JESUS RECLAMADO: VIA VAREJO S/A SENTENÇA I - RELATÓRIO: GILSON MARCELINO DE JESUS ajuíza reclamação trabalhista em face de VIA VAREJO S/A . Busca a satisfação das pretensões elencadas na petição inicial. Dá à causa o valor de R$ 30.000,00. A conciliação é rejeitada. A reclamada apresenta defesa escrita e junta documentos. Contesta articuladamente os pedidos da inicial e pugna pela improcedência da ação. Em audiência são ouvidos o reclamante, o representante da reclamada e duas testemunhas. Não havendo mais provas, é encerrada a instrução. As razões finais são remissivas. A conciliação é novamente rejeitada. É o relatório. II- FUNDAMENTAÇÃO: Impugnação aos documentos Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, são hábeis para provar a verdade dos fatos em processo judicial, nos termos do art. 332 do CPC (art.769 CLT). A impugnação ao documento deve ser específica, apontando-se o documento e as razões objetivas do questionamento quanto a sua autenticidade. Impugnação genérica é mero inconformismo. Segundo o princípio do livre convencimento motivado, o juiz é livre para apreciar e valorar a prova, desde que exponha as razões do seu convencimento. A valoração dos documentos constantes dos autos, se utilizados como elemento de convicção, será feita em conjunto com o bojo probatório, quando da análise dos pedidos. Horas extras O reclamante alega que trabalhou para a reclamada durante o período de 12/05/2008 a 04/04/2013, com último salário no valor de R$ 3.083,85, na função de montador, com jornada das 08h às 20h30min, com 30 minutos de intervalo de segunda a sábado e aos domingos e feriados, alternadamente, das 08h às 18h. A reclamada contesta, aduzindo que o reclamante trabalhava no cargo de montador tarefeiro, com remuneração a base de comissões, consistente em salário por tarefa + DSR. Assevera que o reclamante laborava em atividade externa, sem controle de jornada e/ou fiscalização, nos termos do art. 62, I, da CLT, realizando o trabalho de montagens dos móveis na residência dos clientes que solicitassem o serviço, sem obrigatoriedade de comparecimento na reclamada no início ou final do expediente. Os serviços externos têm como característica principal a inexistência de permanente fiscalização e controle por parte do empregador, sendo impossível para este conhecer o tempo dedicado pelo empregado à empresa. Em face dessa realidade, o art. 62, I, da CLT exclui da incidência do capítulo que trata da duração do trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação e controle de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. No caso, entretanto, são muitos os elementos que demonstram a total possibilidade de fiscalização da jornada de trabalho do autor, a qual não era efetivada por mera conveniência do empregador. O preposto da reclamada declarou que “o reclamante recebia inicialmente as ordens de serviço no coletor e depois passou a ser no tablet; que quando o reclamante trabalhou na montagem de porte pequeno cumpria de 4/7 ordens de serviço que duravam em média 30/40 min, sem contar o deslocamento, esclarecendo que as montagens aconteciam em locais próximos; que quando o reclamante trabalhou em montagem de grande porte cumpria de 3/4 ordens de serviço com duração de 1h30/2h; que o reclamante recebia por comissão variando de R$ 5,00 a R$ 45,00; que quando o reclamante não conseguia cumprir alguma ordem de serviço, de regra avisava pelo tablet no dia seguinte e poderia cumprí-la então no dia seguinte ou a reclamada passava para outro montador; que a reclamada estabelecia a ordem das montagens a ser realizada no dia mas o reclamante poderia alterá-la". A testemunha convidada pelo reclamante Nelson Ferreira da Silva declarou que “a informação do cumprimento da ordem de serviço deve ocorrer tão logo ocorra o término da montagem; que como montador trabalhava das 08h às 20h30, de segunda-feira à sábado; que fazia em média 7/8 montagens por dia, com duração de variável de 45 min a 2h30; que caso não cumprisse a montagem no dia estabelecido recebia advertência por escrito, tendo que comparecer na empresa para assinar; que mesmo com a advertência poderia cumprir a ordem de serviço; que quando comparecia à empresa uma vez por mês para receber a cesta básica, também recebia o relatório das ordens de serviço cumpridas no mês para assinar; que no relatório tinha o horário de inicio e término do cumprimento de cada ordem de serviço; que era a reclamada que determinava o número de ordens de serviço que iria cumprir". A testemunha convidada pela reclamada Anderson Rodrigues Marques, que é o supervisor de montagem da reclamada, informou que as ordens de serviço são passadas por tablet aos montadores; que o montador dá baixa na ordem de serviço logo após terminar a montagem necessariamente.” Verifica-se assim que era perfeitamente possível à reclamada manter o controle da jornada, por meio das informações prestadas, quais sejam: quantidade de ordens de serviço cumpridas no dia, cálculo do tempo nas montagens de pequeno ou grande porte, necessidade de dar baixa na ordem de serviço tão logo cumprido o serviço. Nesse contexto, cabia ao empregador manter controle de jornada, conforme dispõe o art. 74, §2°, da CLT, fazendo sua juntada aos autos, o que não ocorreu. A ausência de cartões de ponto cria presunção favorável à jornada informada na petição inicial (Súmula 338 do TST), a qual deve ser fixada em análise com o conjunto probatório. Em depoimento pessoal, o reclamante declarou que trabalhava das 08h às 20h30, em escala 6x1, com 30 minutos de intervalo. Informou que cumpria em média de 7 a 8 ordens de serviço por dia e que as montagens tinham duração variada podendo ser de 1h até 2h30, incluído o deslocamento. A testemunha convidada pelo reclamante Nelson Ferreira da Silva confirmou que como montador trabalhava das 08h às 20h30, de segunda-feira a sábado. Dessa forma, da análise do conjunto probatório, arbitro a jornada do reclamante como sendo das 08h às 20h30min, de segunda a sábado, com 30 minutos de intervalo. Em depoimento pessoal o reclamante não confirmou o labor em domingos e feriados. Da mesma forma a testemunha convidada pelo reclamante. Ademais, a atividade de montador não possui por prática habitual ser realizada em tais dias. Dessa forma, indefiro horas extras pelo labor em domingos e feriados. Por se tratar de empregado comissionista, aplica-se ao caso a Súmula 340 do TST. Por consequência, condeno a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras pelo que exceder de 8 horas diárias ou 44 horas semanais. Por habituais, são devidos reflexos em repousos semanais remunerados, 13° salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%. Intervalo intrajornada. O artigo 71 da CLT determina que os intervalos para alimentação e repouso, quando o trabalho contínuo exceder de seis horas, serão, no mínimo, de uma hora e, no máximo, de duas horas, salvo o pactuado em acordo ou convenção coletiva, no caso do intervalo máximo, sendo ainda de quinze minutos tais intervalos, quando a jornada de trabalho não exceder de seis horas, mas ultrapassar quatro horas. No caso de não concessão do intervalo, o § 4° do art. 71 da CLT obriga o empregador a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal. Observada a jornada do reconhecida, tem direito o reclamante ao pagamento dos intervalos, na forma preconizada pela Súmula n° 437 do TST. Assim, defiro uma hora diária com adicional normativo e reflexos em descansos semanais remunerados, férias com 1/3, 13° salários, aviso-prévio e FGTS com 40%. Destaco não ser aplicável a Súmula 340 do TST em relação ao intervalo suprimido do empregado comissionista. Precedentes do TST: RR - 60600-50.2008.5.03.0049, Rel. Ministra Dora Maria da Costa, 8a Turma, DEJT 26/11/2010. RR - 117600¬ 60.2006.5.15.0011, Rel. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8a Turma, DEJT 09/10/2009). Devem ser observados os seguintes parâmetros em liquidação: a) adicional de 60% (cláusula 18a cct - Num. ceee583 - Pág. 2); b) divisor pelo efetivo número de horas trabalhadas, salvo quanto ao intervalo que será de 220 (Recurso de Revista 5100¬ 06.2009.5.03.0003, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 17/12/2010, 8a Turma); b) a base de cálculo da Súmula 264 do TST; c) a evolução salarial (Súmula 347 do TST). Não há que se falar em observação quanto aos dias efetivamente trabalhados, com desconto de falta, atrasos e saídas antecipadas, tendo em vista que a reclamada não colacionou aos autos qualquer registro de ponto do reclamante. Deverá ser observado o documento ID 64ffb69 - Pág. 1 para exclusão quanto ao período de férias. Refeições comerciais O reclamante afirma que, nos termos da CCT juntada, faz jus ao recebimento de valores decorrentes de refeição comercial, uma vez que atuava em mais de três horas extras por dia. De fato, a norma coletiva traz tal previsão (cláusula 18a, parágrafo único CCT 2012/2013 - Num. 0207e1e) e, conforme provas produzidas nos autos, restou evidenciado que o obreiro atuava em sobrejornada além de duas horas diárias. Assim, defiro o pagamento de uma refeição comercial por dia trabalhado além de duas horas extraordinárias, durante todo o contrato de trabalho, que arbitro em R$ 25,00 por aplicação analógica ao disposto na cláusula 41a, h, | da CCT 2012/2013 (Num. 0207e1e - Pág. 4). Sendo a atividade do reclamante externa e comparecendo apenas 1 vez ao mês na reclamada, afasto a alegação de que a refeição comercial era fornecida em refeitório na empresa. O pagamento da refeição comercial decorre da realização de labor extraordinário além de duas horas, pressupondo nova refeição, assim não pode ser compensada com auxílio alimentação habitualmente fornecido ao empregado, pois este remunera apenas uma refeição diária. Tampouco há que se falar em necessidade de o empregador comprovar o gasto com a aludida refeição, ante a previsão normativa. Multa normativa O reclamante pleiteia o recebimento da multa normativa, pelo descumprimento das normas convencionais com relação à ausência de pagamento das horas extraordinárias e pelo não fornecimento da refeição comercial. Houve descumprimento, pela reclamada, das cláusulas normativas indicadas pelo reclamante. Todavia, não incide uma multa normativa a cada cláusula descumprida, mas sim uma multa por vigência de cada instrumento normativo. As previsões contidas nas normas coletivas, por serem benéficas, exigem interpretação restritiva. Destarte, defiro uma multa normativa por instrumento coletivo, nos respectivos valores de R$ 32,70 (Num. 443e0f5 - Pág. 9); R$ 35,00 (Num. 7a0082d - Pág. 4); R$ 38,00 (Num. fd5fbe4 - Pág. 10); R$ 42,00 (Num. 055910a - Pág. 15) e R$ 100,00 (Num. 055910a - Pág. 15). Compensação/dedução de valores Não restou configurada nos autos a hipótese de compensação prevista no art. 368 do CC/02. Recolhimentos previdenciários e fiscais Declaro, para os fins do art. 832, § 3°, da CLT, que as parcelas constantes da presente condenação possuem natureza salarial, com exceção da multa normativa, refeição comercial e reflexos em férias com 1/3 indenizadas, aviso-prévio indenizado e FGTS com 40%, que não integram o salário de contribuição do empregado. Determino à reclamada que proceda ao recolhimento das contribuições previdenciárias, quotas do empregado e do empregador, autorizando-se, desde logo, o desconto do valor de responsabilidade do empregado. Determino, ainda, nos termos do art. 46 da Lei 8.541/92, o recolhimento do imposto de renda na fonte, incidente sobre as parcelas remuneratórias da condenação, que deverá ser calculado na forma prevista no art. 12-A da Lei 7.713/88 e IN n° 1.127/11 da RFB, sendo responsabilidade da reclamada a retenção e comprovação. Os juros de mora devem ser excluídos da base de cálculo dos recolhimentos fiscais, consoante OJ n° 400 da SDI-1 do TST. Nos termos da OJ n° 363 da SBDI-1 do TST, não há falar em imputação do débito exclusivamente à reclamada ou indenização compensatória. Gratuidade judiciária e honorários advocatícios Exceto nas hipóteses da IN 27 do TST, os honorários de advogado somente são cabíveis na Justiça do Trabalho quando decorrentes da assistência judiciária gratuita. A concessão deste benefício depende da apresentação de declaração de pobreza e da assistência sindical, em atendimento às exigências contidas na Lei n° 5.584/70, conforme preconizado pelas Súmulas 219 e 329 do TST. Não tendo sido juntada a credencial sindical, indevido o benefício da AJG, bem como os honorários que lhe são correspondentes. Indevido, do mesmo modo, pedido formulado com fundamento nos artigos 389, 404 e 927 do Código Civil Brasileiro. Isso porque, o que se pretende, em última análise, é obter, por via transversa, a condenação da parte contrária ao pagamento dos honorários advocatícios. Em face da declaração de insuficiência econômica da parte autora (Num. 7ea2647 - Pág. 1), defiro o benefício da justiça gratuita, forte no artigo 790, §3°, da CLT. Juros e correção monetária Os juros de mora são devidos desde a propositura da presente ação, em montante equivalente a 1% (um por cento) ao mês, conforme previsto na Lei n° 8177/91, incidindo sobre o valor total do débito, já corrigido monetariamente, nos termos da súmula 200 do TST. A correção monetária é devida desde o vencimento de cada obrigação, aplicando-se, em relação aos salários, o índice do mês subsequente ao vencimento, em conformidade com o artigo 459 da CLT e da Lei n° 8.177/91. Ofícios Não foram constatadas condutas ensejadoras de expedição dos ofícios requeridos. Ademais, a própria parte pode dirigir-se aos órgãos administrativos para as providências que entender cabíveis. Indefiro. III - DISPOSITIVO: Ante o exposto, nos termos da fundamentação, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por GILSON MARCELINO DE JESUS para condenar