Tribunal Superior do Trabalho 28/06/2021 | TST

refeições no tempo destinado ao intervalo legal. Não havendo tal
prova nos autos, é razoável se considerar que o intervalo
intrajornada era usufruído integralmente.

Também não prospera o argumento recursal de que as horas de
espera e descanso e folgas não eram corretamente anotadas,
diante do que foi declarado pelo obreiro em depoimento pessoal,
como já visto. Além disso, os apontamentos feitos por amostragem
nas razões recursais revelam-se inoportunos, já que não os fez em
réplica.

Portanto, também são indevidas as horas de intervalo intrajornada e
sobreaviso postuladas.

(...)."

O reclamante sustenta que não usufruía integralmente do intervalo
intrajornada, nem do intervalo de 30 minutos a cada 4 horas de
direção, pois o horário era controlado pela reclamada. Entende que
os tacógrafos não podem ser considerados como meios fidedignos
de prova da jornada de trabalho. Indica ofensa aos arts. 71 da CLT,
além de contrariedade à Súmula 437 do TST.

Não há provimento possível.

Consoante se infere do trecho transcrito do acórdão, a Corte de
origem, amparada no conjunto probatório constante dos autos,
concluiu pelo não enquadramento do reclamante na exceção
prevista no art. 62, I, da CLT.

No entanto, a respeito do intervalo intrajornada, o Tribunal concluiu
que não havia possibilidade de controle por parte da reclamada.

Cabe ao trabalhador que desempenha suas atividades fora do
estabelecimento empresarial, com possibilidade de controle apenas
do início e do término da jornada, o ônus da prova quanto à
alegação de irregular fruição do intervalo intrajornada.

Tampouco há que se falar em aplicação do entendimento da
Súmula 338, I, do TST, a qual enuncia a presunção relativa de
veracidade da jornada de trabalho descrita na petição inicial, pois,
no tocante à hipótese de trabalhador que desempenha labor
externo, com a possibilidade do controle apenas no início e no
término da jornada de trabalho, o ônus da prova quanto ao intervalo
intrajornada pertence ao empregado.

Nesse sentido os precedentes:

"EMARGOS [sic] EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS NA
VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - TRABALHO EXTERNO -
POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA - NÃO
ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I, DA CLT - CONCESSÃO DO
INTERVALO INTRAJORNADA - ÔNUS DA PROVA DO
EMPREGADO 1. É do empregado o ônus da prova da supressão ou
redução do intervalo intrajornada quando desempenha trabalho
externo, ainda que haja a possibilidade de controle dos horários de
início e término da jornada. 2. As peculiaridades do trabalho
externo, com a impossibilidade de o empregador fiscalizar a fruição
do mencionado intervalo, afastam a aplicação do item I da Súmula
nº 338 do Eg. TST. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-RR -
539-75.2013.5.06.0144 , Redatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi, Data de Julgamento: 13/09/2018, Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT
28/09/2018.) sublinhei.

"(...) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI
13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. VENDEDOR.
ADICIONAL DE COBRANÇA. 2. FÉRIAS NÃO GOZADAS. 3.
INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHADOR EXTERNO. A
jurisprudência desta corte é no sentido de que, ainda que seja
possível o controle do início e do fim da jornada de trabalho do

empregado que labora externamente, a fiscalização do gozo de
intervalo intrajornada não é, em princípio, viável ao empregador,
incumbindo ao empregado que labora nessas condições provar a
supressão total ou parcial do tempo devido. Recurso de revista não
conhecido, nos temas. (...)." (RR-1XXXX-14.2015.5.03.0138, Relator
Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 6/9/2018.)

"(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
DO RECLAMANTE INTERPOSTO EM FACE DO TEOR DA
INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 40/2016 DO TST. APELO
APRESENTADO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º
13.105/2015). Afigura-se acertada a decisão regional que, ante a
constatação de que o Reclamante, trabalhador externo com
fiscalização da jornada de trabalho, quando efetuava atividade
interna na sede da empresa tinha regularmente concedido o
intervalo intrajornada, atribui a ele o ônus da prova quanto à
irregular fruição do aludido intervalo quando da prestação de
atividade externa, sobretudo diante do fato de que não houve prova
de que o empregador o impedia de gozar integralmente o intervalo
para refeição e descanso. Agravo de Instrumento conhecido e não
provido. (...)." (ARR-1376-96.2014.5.06.0144, Relatora Ministra
Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 1º/9/2017.)" Sublinhei.

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº
13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO
EXTERNO INCOMPATÍVEL COM O CONTROLE DO INTERVALO.
ÔNUS DA PROVA. Não obstante tenha o eg. Tribunal Regional
reconhecido a possibilidade de controle do início e do fim da jornada
de trabalho do reclamante, sendo incontroverso que as atividades
eram realizadas externamente, há de se reconhecer a
impossibilidade de fiscalização do intervalo intrajornada pela
reclamada, de modo que incumbe ao reclamante a prova de que
não teria usufruído do tempo devido. Incólumes os artigos 818 da
CLT e 333 do CPC/73. Recurso de revista não conhecido." (RR-604
-15.2013.5.09.0006, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª
Turma, DEJT 16/9/2016.)

"(...) RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO
PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.
INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA
PROVA. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA, EM
ATENÇÃO À UNIFORMIZAÇÃO DA MATÉRIA PELA SDI-1 DESTA
CORTE. A absoluta excepcionalidade da situação prevista no artigo
62, I, da CLT faz com que seu reconhecimento dependa de prova
inequívoca não apenas do trabalho externo, mas também da
impossibilidade de controle dos horários pelo empregador. E a
comprovação desses fatos, que afastam o direito do autor às horas
extras, incumbe ao réu, nos exatos termos dos artigos 818 da CLT e
333 do CPC/73. Nesse contexto, o fato constitutivo do direito do
autor é o labor em jornada superior à legal. Os impeditivos são o
desempenho de atividade externa e a impossibilidade de controle
pelo empregador - precedente da SDI-1 do TST. Outrossim, nos
termos do artigo 74, § 2º, da CLT, a empresa que possui mais de
dez empregados está obrigada a proceder o controle da jornada de
trabalho. Em não existindo tais registros, dado o caráter externo do
labor da reclamante, permanece com o reclamado o ônus de provar
a jornada ordinária, pelos meios de que reconhecidamente
dispunha. Desse modo, tratando-se de obrigação legal o controle de
jornada, a não apresentação injustificada dos cartões de ponto por
parte do empregador gera presunção relativa da veracidade da
jornada de trabalho declinada na petição inicial, nos termos da
Súmula nº 338, I do TST. Precedentes. Frise-se, contudo, que, tal