Movimentação do processo 0000373-35.2018.8.10.0070 do dia 21/07/2021

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PROCESSO Nº: 0000373-35.2018.8.10.0070 (3742018) CLASSE/AÇÃO: Procedimento Comum Cível AUTOR: WAGTON FERNANDES AMORIM ADVOGADO: RODILSON SILVA DE ARAUJO ( OAB 12848-MA ) Réu: Estado do Maranhão SENTENÇA Trata-se de Reclamação Trabalhista ajuizada por Wagton Fernandes Amorim em face do Estado do Maranhão, de acordo com os fatos narrados na inicial. O requerente afirma ter sido contratado sem prévia aprovação em concurso público para exercer a função de professor, trabalhando entre agosto de 2012 e maio de 2016, período em que não fora recolhido FGTS pelo ente empregador, pelo que requer, ao final, a condenação do requerido ao seu recolhimento, bem como seja compelido a repassar os valores descontados a título de contribuição previdenciária. Com a inicial, procuração e documentos de fls. 11/23, entre os quais documentos pessoais, fichas financeiras e contracheques. Os autos tramitaram inicialmente perante o Juízo de Direito do Juizado Especial da Fazenda Pública de São Luís/MA, o qual declinou da competência em fls. 24. Devidamente citado, o requerido apresentou contestação em fls. 30/34 sem alegar preliminares. No mérito, que o vínculo entabulado entre as partes não confere direito a FGTS. Decisão saneadora em fls. 39. Intimados para especificação de provas, ambas as partes quedaram-se inertes (fls. 44). É o relatório. Decido. Da detida análise dos autos, verifico que o feito encontra-se apto para julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, haja vista a ausência de preliminares, a desnecessidade de produção de outras provas consubstanciada pela inércia das partes. I - DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO Percebe-se que a demanda versa sobre a possibilidade, ou não, de pagamento de verbas rescisórias e outras parcelas inadimplidas, considerando ainda a irregularidade na contratação, segundo fez constar o próprio requerido em sua contestação. Como se sabe, a Constituição Federal exige, em seu art. 37, II, aprovação prévia em concurso público como requisito da investidura nos cargos da Administração Pública. Excepcionalmente, admite-se a dispensa do certame nos casos de cargo em comissão e para a contratação por tempo determinado, em excepcional interesse público. Note-se que o § 2º do art. 37 da CF é bem enfático em culminar pena de nulidade para o caso de inobservância dos incisos II e III, vale dizer, o exercício de cargo na Administração Pública sem o preenchimento dos requisitos constitucionais deve ser considerado nulo. II - DAS VERBAS DEVIDAS (FGTS) Sendo nulo esse vínculo, deve-se perquirir quais direitos teria a pessoa que dispendeu a sua força de trabalho para a Administração Pública, uma vez que não se pode negar todos os direitos ao trabalhador de modo a haver um enriquecimento sem causa ao Poder Público que se utilizou dos serviços prestados, bem como não se deve equiparar os direitos a um servidor que cumpriu todos os requisitos constitucionais e legais. Nesse passo, quando tinha a competência para dirimir tais relações, a Justiça do Trabalho vinha decidindo que o trabalhador somente teria direito a contraprestação pactuada e o depósito referente ao FGTS, inclusive com entendimento sumulado pelo TST: TST. Súmula 363 - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso publico, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. O Superior Tribunal de Justiça também adota entendimento semelhante, uma vez que entende que no caso de contratação nula equivale aos casos de culpa recíproca: ADMINISTRATIVO. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS. 1. O Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a repercussão geral da matéria, declarou constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, o qual determina ser devido o depósito do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a administração seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. Ainda que reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos moldes do art. 37, § 2º, da Carta Magna, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando se reconhece ser devido o salário pelos serviços prestados (RE 596.478/RR, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ ac.: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 13/6/2012, Repercussão Geral - mérito dje-040 divulg 28-2-2013 public 1º-3-2013.) 2. A Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1.110.848/RN, de relatoria do Ministro Luiz Fux, na sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou a orientação de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada do FGTS. 3. Recurso Especial provido. (REsp 1556306/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 04/02/2016). Impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça também possui entendimento sumulado de que em contrato nulo é cabível o FGTS: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público. (Súmula 466, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 25/10/2010) III - DAS PROVAS Nos termos do art. 373 do CPC, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A parte autora logrou comprovar que a prestação de serviços durante todo o período acima mencionado (agosto/2012 a maio/2016), tendo em vista as fichas financeiras de fls. 15/18 e contracheques de fls. 19/23. Ao contestar a ação, o Município não negou o inadimplemento das verbas pleiteadas, limitando-se a argumentar que não seriam devidas diante da inexistência do vínculo. A prova da quitação da obrigação é ônus do devedor, pois imputar ao autor o dever de provar o não recebimento das verbas que pleiteia inviabilizaria o próprio ajuizamento da ação, por constituir fato negativo. Quanto ao ônus da prova, colaciono julgado do TJMA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VÍNCULO FUNCIONAL DEMONSTRADO. SALÁRIOS NÃO PAGOS. ÔNUS DA PROVA. CONTRATO NULO. DIREITO AO FGTS. ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. É da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação segundo a qual, comprovado o vínculo entre servidor público e a Administração, recai sobre esta última o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo, demonstrando que não houve efetivo exercício no cargo. 2. De acordo com o enunciado 363 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. 3. O art. 19-A da Lei 8.036/90, que confere direito ao FGTS para trabalhadores contratados sem concurso público, guarda plena compatibilidade com a Constituição Federal (STF, Recurso Extraordinário 596.478-RR, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli). 4. Apelação cível parcialmente provida. (TJ-MA - APL: 0621392015 MA 0000947-14.2014.8.10.0130, Relator: LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA, Data de Julgamento: 24/05/2016, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2016). IV - DO PERÍODO DO VÍNCULO E DA PRESCRIÇÃO Delimitado o período da contratação, qual seja, agosto/2012 a maio/2016, passo ao exame dos direitos incidentes. De início, é de se destacar que não se aplica a prescrição trintenária relacionada ao FGTS a casos como o da espécie, mas a prescrição quinquenal. Como se sabe, a prescrição das ações judiciais contra a Fazenda Pública é disciplinada pelo Decreto nº 20.910/32 e pelo Decreto-Lei nº 4.597/42, sendo válido trazer à colação os arts. 1º e 3º do primeiro diploma legislativo, os quais veiculam as seguintes disposições, aplicáveis ao caso em espécie: Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (...) Art. 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto. Tratando-se de prestações de trato sucessivo, subsumindo-se à hipótese do art. 3º do aludido decreto, há que se aplicar o enunciado da Súmula nº 85 do STJ: Súmula nº 85/STJ - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Destarte, deve ser observado no caso em apreço, o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que é de 05 (cinco) anos, e a natureza de trato sucessivo da presente relação. Verifico, assim, que a pretensão encontra-se prescrita em relação aos meses de agosto, setembro e outubro de 2012, tendo em vista que o autor ingressou em juízo autodeclarado incompetente aos 08/11/2017 (fls. 04), em período superior a 05 (cinco) anos nos termos sedimentados pelo STF nos autos do ARE-709212 e conforme justificado acima, pois a presente ação é posterior a 13/11/2014. Portanto, deve o FGTS ser limitado ao período acima, sem a incidência de multa por conta da nulidade da contratação. Assim, sendo, verifico, pelas fichas financeiras e contracheques juntados, que a remuneração base comprovada é de R$ 950,00 nos meses de novembro e dezembro de 2012, assim como na integralidade dos anos de 2013 e 2014; e de R$ 1.092,00 no ano de 2015 e nos meses compreendidos entre janeiro e maio de 2016. v - PLEITO DE REPASSE DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS O caso é indeferimento, pois reconheço de ofício a ilegitimidade ativa, uma vez que os arts. 33, caput, da Lei nº 8.212/1991# e 2º, caput, da Lei nº 11.457/2007# estabelecem que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO. COBRANÇA JUDICIAL DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO PARTICULAR. APOSENTADORIA CONCEDIDA A POSTERIORI. FATO SUPERVENIENTE INCAPAZ DE MODIFICAR A DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. A recorrente ajuizou ação contra a Representação Diplomática da Finlândia visando compeli-la a recolher contribuições previdenciárias relativas ao período trabalhado perante a Embaixada e respetivo Consulado, em face do indeferimento de aposentadoria por falta de tempo de serviço. 2. A particular não possui legitimidade para pleitear, em juízo, contribuições previdenciárias não recolhidas pela ré, providência que compete exclusivamente à União, nos termos das Leis 8.212/91 e 11.457/2007. 3. Inaplicável à espécie a hipótese do art. 462 do CPC, porquanto, ainda que o ulterior deferimento do benefício previdenciário tivesse sido levado ao conhecimento do magistrado, não se revelaria capaz de impedir a extinção do processo, por ilegitimidade ativa. A autora deu causa a uma demanda infundada, razão pela qual deve arcar com os ônus sucumbenciais. 4. Recurso ordinário não provido. (STJ, 2ª Turma, RO 137 RJ 2012/0135146-6, Relator: Castro Meira, Julgamento: 21.02.2013, grifei). DISPOSITIVO Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão inicial, com fulcro no art. 487, I, do CPC, condenando o Estado do Maranhão ao pagamento a Wagton Fernandes Amorim dos valores devidos a título de FGTS (recolhimento mensal de 8%) no período de novembro de 2012 até maio de 2016, considerando os valores de R$ 950,00 nos meses de novembro e dezembro de 2012, assim como na integralidade dos anos de 2013 e 2014; e de R$ 1.092,00 no ano de 2015 e nos meses compreendidos entre janeiro e maio de 2016, sem a incidência de multa. Tais valores deverão ser atualizados monetariamente, incidindo juros e correção monetária aplicáveis à Fazenda Pública a partir desta sentença. Conforme art. 86, caput e parágrafo único, do CPC, condeno a Requerida ao pagamento de 80% das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico, assim como condeno a autora ao pagamento de 20%, contudo, sua exibilidade ficará suspensa em razão da gratuidade da justiça concedia. Considerando que o valor da condenação não excede a 500 (quinhentos) salários-mínimos resta configurada a exceção prevista no art. 496, §3º, II do Código de Processo Civil, de modo que, em obediência ao contido na referida regra, deixo de remeter os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão. Comunique-se ao Ministério Público Estadual, face o ato configurar-se, em tese, ato de improbidade. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Arari/MA, 15 de julho de 2021. Haderson Rezende Ribeiro Juiz de Direito Titular