Movimentação do processo AIRR-0000043-87.2010.5.02.0071 do dia 14/10/2021

Conteúdo da movimentação

complemento: Complemento Processo Eletrônico

Intimado(s)/Citado(s):

- CORPORAÇÃO GUTTY DE SEGURANÇA PATRIMONIAL E
VIGILÂNCIA LTDA.

- IVAN BARBOSA RAMOS

- UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93
E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO
PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR
CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN
VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE,
NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO
DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO
JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA
REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela segunda
reclamada, Universidade de São Paulo - USP, contra o despacho

pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto
ao seguinte tema ora impugnado: TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA
NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º,
DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO
ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO
EMPREGADOR CONTRATADO. CULPA IN VIGILANDO DO ENTE
OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE".

Contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso
de revista foram apresentadas às págs. 520 e 521 e 522 e 523,
respectivamente.

O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo conhecimento e
não provimento do agravo de instrumento (págs. 530-534).

É o relatório.

O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso
de revista interposto pelo ente público, em despacho assim
fundamentado:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJTem 15/04/2021 -
Aba de Movimentações; recurso apresentado em 16/04/2021 - id.
a24b4d0).

Regular a representação processual (Súmula 436/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços /
Terceirização / Ente Público.

De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida
(Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer
de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a
imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente
prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da
fiscalização do contrato.

Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter
infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do C. TST, com
base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a
fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o
encargo probatório de demonstrar a observância das exigências
legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto
ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Eis o teor da referida de decisão:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO
GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS
DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal
Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O
inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público
contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão
revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao
cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a
responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos
embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a
proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer

que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se
concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria,
diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa
linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI
405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002;
ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em
11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg.
em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T.,
julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias
Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de
embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro
que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida,
ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a
responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de
natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência
de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever
ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações
outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos
da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III;
67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, §
1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de
demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de
prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que
os documentos juntados aos autos pelo ente público são
insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do
dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das
obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se
desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez,
atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece
reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão
regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-
07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão,
DEJT 22/05/2020, sublinhei)

Com esteio no referido precedente, as Turmas do C. TST vem
reiteradamente decidindo que, não comprovada a efetiva
fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público,
este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas,
nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.

Eis os precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma,
Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-
1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria
Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-
41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de
Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª
Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin,
DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma,
Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-
1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio
Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049, 8ª Turma,
Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.

Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e
iterativa jurisprudência da Corte Superior, descabe cogitar de
violação aos dispositivos legais e constitucionais invocados, ou em
divergência jurisprudencial pois, atingido o fim precípuo do recurso
de revista, incide o óbice previsto na Súmula 333, do C. TST e no
art. 896, § 7º, da CLT.

DENEGA-SE seguimento.

CONCLUSÃO

DENEGA-SE seguimento ao recurso de revista." (págs. 468-474,
grifou-se)

Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na
admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que, à luz da

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria,
firmada no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, diante da
constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, não é possível
condenar o ente público a responder subsidiariamente pelos
créditos trabalhistas devidos ao trabalhador pela empresa
prestadora de serviços contratada.

Sustenta que não se pode atribuir à Administração Pública o ônus
de provar que fiscalizou o contrato firmado com empresa
contratada, cabendo à parte autora o ônus de comprovar o fato
constitutivo do seu direito, relativo ao comportamento culposo do
tomador de serviços.

Alega violação dos artigos 5º, incisos II, LIV e LV, 97, 102, § 2º e
103-A da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 373,
inciso I, do CPC/2015 e 818 da CLT e divergência jurisprudencial.
Ao exame.

Inicialmente, esclarece-se que o ordenamento jurídico vigente
confere expressamente ao Presidente do Tribunal prolator da
decisão recorrida a incumbência de decidir, em caráter prévio, sobre
a admissibilidade da revista, sendo suficiente, para tanto, que
aponte os fundamentos que o levaram a admitir ou a denegar
seguimento ao apelo (artigo 896, § 1º, da CLT).

Ademais, vale frisar que o Juízo de admissibilidade a quo não
vincula o Juízo de admissibilidade ad quem, o qual tem ampla
liberdade para, se for o caso, ultrapassar o óbice apontado pelo
Regional ao processamento do recurso de revista, não se
constatando, no caso, ofensa ao duplo grau de jurisdição,
cerceamento de defesa ou negativa de prestação jurisdicional.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, eis o teor da
decisão regional:

"I- DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA/CULPA IN VIGILANDO
1- Conforme consta no v. Acórdão proferido por esta E. Turma (fls.
187 e seguintes), o autor manteve vínculo de emprego com
CORPORAÇÃO GUTTY DE SEGURANÇA PATRIMONIAL E
VIGILÂNCIA LTDA. no período de 17.03.2008 até 06.11.2009, para
laborar em favor da USP.

2- Ante o fenômeno da terceirização, a jurisprudência do C. Tribunal
Superior do Trabalho, por meio da Súmula 331, trouxe a
responsabilidade civil objetiva indireta como forma de resguardo dos
direitos trabalhistas, garantindo a percepção de títulos de natureza
alimentar e protegendo, em suma, a dignidade da pessoa humana,
um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III,
da Constituição Federal).

3- Com efeito. Às entidades integrantes da Administração Pública a
legislação nacional atribui não só a prerrogativa (art. 58, II a IV, da
Lei nº 8.666/93) como também a obrigação de acompanhar e
fiscalizar a execução dos contratos administrativos (art. 67),
devendo impor sanções administrativas aos contratados pela
inexecução total ou parcial do pactuado (art. 87), e também se
demonstrarem não possuir idoneidade para contratar em virtude de
atos ilícitos praticados (art. 88, III), bem como - até mesmo -
rescindir unilateralmenteo contrato se desatendidas as
determinações da autoridade responsável pelo acompanhamento e
fiscalização (art. 78, VII), ou se cometidas reiteradas faltas na sua
execução (inc. VIII).

4- O C. TST, cumprindo sua competência de resolver matéria
infraconstitucional, fixou que é ônus do ente público comprovar a
fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com
empresa terceira.

5- Nesse sentido precedente do Tribunal Superior:

Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da
prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização
imposto à Administração Pública.

No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral
reconhecida, o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos
encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade
pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos
termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da
referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente
público apenas está autorizada quando comprovada a ausência
sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações
trabalhistas pela prestadora. De outra sorte, a Suprema Corte, ao
rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso
extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro
que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe
ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente
infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de
fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações
impostas à Administração Pública por diversas normas legais,
conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que
fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços
por ele firmados. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por
unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência
jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para
restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando
insuficientes os documentos juntados aos autos, entendeu que o
ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia,
devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos
débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele
contratada. Vencidos os Ministros Breno Medeiros, Alexandre Luiz
Ramos e Brito Pereira. TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I,
rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 12.12.2019

6- Assim, a Administração Pública, ao ser acionada, precisa
demonstrar que diligenciou no cumprimento do contrato.

7- Na hipótese presente, e dando enfoque ao critério da culpa in
vigilando do tomador de serviços, nos termos do v. acórdão do C.
TST, tenho que a USP não fiscalizou como deveria a empresa
contratada, real empregadora.

8- O fato de a universidade ter rescindido o contrato firmado com a
fornecedora de mão-de-obra (fls. 148) em nada afasta a sua
responsabilidade subsidiária, pois a resolução aconteceu apenas
após o fim do vínculo de emprego, quando diversas infrações
trabalhistas já haviam ocorrido, apesar de existir cláusula contratual
condicionando o pagamento da contratada a apresentações de
documentações dos trabalhadores (fls. 110).

9- Sim, pois restou comprovado nos autos que não havia, por todo
período contratual, a correta fruição do intervalo intrajornada, assim
como o não pagamento da prorrogação da hora noturna.

10- Além disso, também restou comprovada a quitação a menor de
salário e de verbas rescisórias e o não pagamento por vários meses
do vale-alimentação e do vale-refeição.

11- Enfim, plenamente configurada a condição de tomadora, e
decretada a sua responsabilidade subsidiária, deve responder a
USP, se necessário for, igualmente pelo pagamento de todas as
verbas devidas.

12- Dessarte, mantenho incólume o resultado do acórdão antes
proferido (fls. 184 e seguintes)." (págs. 430-432, grifou-se e
destacou-se)

No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública
pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de
obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se é
suficiente para afastar sua condenação como responsável
subsidiário por essas obrigações trabalhistas o disposto de forma
expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na

redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de
que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas
resultantes da execução do contrato administrativo, e sua
inadimplência não transfere à Administração Pública a
responsabilização por seu pagamento.

Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte,
por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual
resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de
11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de
Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96),
consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de
Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária
existirá quando houver o inadimplemento das obrigações
trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público
tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha
sido incluído no título executivo judicial.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão
de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-
DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos
Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº
8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática
responsabilização do ente público contratante da empresa
fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por
esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores
terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas
obrigações pelo vencedor da correspondente licitação.

Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não
impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados
casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública
contratante continue a ser condenada a responder, de forma
subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do
empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas
terceirizações lícitas.

Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores
Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do
STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em
http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA,
Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder
Santos, "Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e
a Súmula nº 331 - novos enfoques", LTr 75-03, p. 282-295, esp. p.
291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de
terceirização lícita na Administração Pública, também deixou
expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não
afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de
cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar
subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das
obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa
in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo
seu devedor principal - o empregador contratado.

Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator,
Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:

"Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal
a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me
parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a
justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros
princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a
responsabilidade da administração".

Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi
ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal
Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas
circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da
Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do

artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:
"Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da
Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera
inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos
termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo
é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL
OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE
FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE
RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são
outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais.
Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a
substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma.
Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça
do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando
fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração,
não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (destacou-
se).

Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o
Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:
"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar
Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É
DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU
NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de
improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes
constituídas com capital de mil reais que participam de licitações
milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras
objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do
mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que
ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE
CONFIGURADA A "CULPA IN VIGILANDO" E "IN ELIGENDO" DA
ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta,
digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." (destacou-se).
Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que
poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta
e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público
pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em
caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso
não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo
Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis:
"Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST
fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja
TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas
contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE
REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O
EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu,
certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres
elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST
de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a
inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE
HAJA ESSA "CULPA IN VIGILANDO" É FUNDAMENTAL (...).
Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por
parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE
INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os
órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA
EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O
PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS
ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O
RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS."
(destacou-se).

No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro
Relator, Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria

ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo
pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º
do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo
sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas,
verificadas caso a caso:

"V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública
é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui
inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE
QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO
TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A
norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a
responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da
administração é que lhe traz como conseqüência uma
responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode
reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei."
(destacou-se).

Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-
DF, com um único voto vencido, realmente considerou
constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e também
considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da
Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior
do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal
com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem
haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela
norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma
dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do
Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento
sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à
Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo
pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo
contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular
licitação.

Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força
daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro
e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo
empregador contratado pelo ente público não enseja a
responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de
forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada
caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos
capazes de caracterizar a existência de culpa específica e
comprovada da Administração Pública.

Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de
eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da
Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente
expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não
impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros
dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez,
continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de
modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de
fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato
administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao
pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas.

Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele
julgamento - tendo sido, na verdade, expressamente salientado -
que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao
julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-
probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público
tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade
subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas pelo devedor
principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na
excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no

procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples
omissão do ente público de, no curso e ao término da execução
daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era
perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo
contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir
aquela inadimplência).

O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do
artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da
Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos
empregados do particular que foi selecionado e contratado em
decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de
celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público
jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor
principal daqueles trabalhadores.

Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras
normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações
jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível
apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios
constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou
culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva,
que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva
extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela
causados.

Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal
Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como
este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão
condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente
público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da
empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da
aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste
Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do
que foi decidido na ADC nº 16-DF.

Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não
constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera
consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do
Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da
aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides
delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente
possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das
normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se
fará a seguir.

Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a
alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em
ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder
subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles
contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria
afronta ao artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de
introdução ao Código Civil brasileiro) e ao artigo 8º, caput, da CLT,
por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e
patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do
interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada,
pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já
estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do
correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no
entanto!

É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas
obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham
natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos
fundamentais sociais constitucionalmente consagrados
(especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que
desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu

caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a
subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por
isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional
diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve
ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse
público meramente secundário do ente público contratante de não
ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos
trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se
ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente
ação regressiva que poderá - e deverá - ajuizar contra o devedor
principal por ela contratado).

Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a
Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos
trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte;
tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do
paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente
adotado em nosso país a partir de 1988, o interesse público
primário da Administração Pública, em casos como esse, seja
deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados - muito ao
contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da
Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu
dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas
pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de
trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais
constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não
passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça
social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela
Norma Fundamental de 1988.

Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente
público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do
contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo
particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador
daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da
Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária,
autorizada pelo artigo 8º, § 1º, da CLT e pelos artigos 186 e 927,
caput, do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até
mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil
subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática
(comissiva ou omissiva) de ato ilícito, in verbis:

"Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

(...)

Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano
a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho
e Professor Helder Santos Amorim (no artigo que elaborou em
conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves
Delgado):

"A interpretação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia
sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos
legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e
proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos
seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e
moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em
relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores
terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais
(Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe
aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua
existência." (Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do
STF e a Súmula nº 331 do TST - novos enfoques, LTr 75-03/292)
Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais

aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular
procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do
fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a
fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele
contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles
serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das
obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples
exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº
8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo.

A princípio, os artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº
8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de
obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal
das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando
participou da licitação e apresentou proposta (na qual
obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos
trabalhistas de seus empregados):

"Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as
condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam
os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em
conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.
(...)".

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que
estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução
do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele
assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação
exigidas na licitação".

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de
acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei,
respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução
total ou parcial."

A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma
Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração
Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno
cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado
que foi o selecionado no procedimento licitatório - entre elas,
evidentemente, as que decorrem da observância das normas
trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem
serviços, como terceirizados, ao ente público:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído
por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)".

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio
todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato,
determinando o que for necessário à regularização das faltas ou
defeitos observados."

Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que "a
inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com
as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento".
O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a

rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular
de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim
como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o
desatendimento das determinações regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" - o que,
evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de
obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados
pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº
8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma
conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a
matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da
Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2,
de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
(MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do
mesmo Ministério.

A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho
Helder Santos Amorim, demonstrando que normas
regulamentadoras federais também servem de parâmetro para o
dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da
Federação, nos seguintes termos:

"Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de
fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e
especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório
comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a
efetividade dos direitos fiscalizados,(...), levando em consideração a
realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das
práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração
Pública perante os administrados e perante os terceiros
interessados, tais como os trabalhadores terceirizados.
Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos
contratos de terceirização não constitui matéria própria para
disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas
regulamentadoras.

Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública
em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da
predominância do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da
União a competência para legislar sobre normas de licitações e
contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta
legislação com respeito às diretrizes nacionais.

Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de
fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência
estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes
para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em
matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos
na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em
face da legítima expectativa constitucional de uma Administração
Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos
mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituição,
art. 37)." (grifou-se - VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr 75-
03/292-293).

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à
Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o
adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas
contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde
as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento
licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos
seguintes termos:

"a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na
medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que "a
execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado
comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista

referente à mão de obra utilizada", nos casos de contratação de
serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art.
19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá
apresentar garantia, com validade de três meses após o término da
vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia
somente será liberada diante da comprovação de que a empresa
pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da
contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não
ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele
contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração,
dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso
XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN,
acrescentado pela IN nº 3/2009);

b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória, a
Administração deve verificar se os preços propostos pelas
empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos
sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por
inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado
pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008);

c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato
administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório,
devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as
condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições
contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos
trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem
o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público
contratante especificar, no contrato administrativo, a
responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos
dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos
na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e
automática consequência, caberá à Administração contratante o
dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações
(conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº
8.666/93)."

Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à
luz dessas premissas:

"Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual, no
modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito
objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa à
satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das
obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos
integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da
proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do
próprio contrato administrativo".

Regulamentando o já citado artigo 67, caput e seu § 1º, da Lei nº
8.666/93, o artigo 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na
fiscalização do "cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais
nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos
trabalhadores da contratada" seja exigida a comprovação de: a)
regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários
no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento
de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d)
pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente
pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais,
demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de
cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento
das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou
sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de
cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na
legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao

contrato administrativo.

Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público
contratante, o artigo 36 desta Instrução Normativa determina que a
Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do
serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas
as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena
de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos
trabalhadores, por sua vez autorizado pelo artigo 19-A da IN nº
2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente
público, mediante previsão constante do edital licitatório e do
contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado
para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de
valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto,
relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos
de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar
que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz
previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços
terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder
Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o
pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a
ser insatisfeitos pelo contratado.

Por sua vez, o parágrafo único do artigo 31 da IN nº 2/2008
estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados
pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV
da citada instrução normativa, o qual, de sua parte, institui um "Guia
de Fiscalização dos Contratos de Terceirização", que esquematiza e
detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas
em quatro momentos distintos:

"a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é
iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com
discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam
serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as
anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários
a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no
contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles
aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas
adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de
condições de trabalho insalubres ou perigosas;

b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que
implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de
todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias
efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias,
licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa
contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados,
por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos
termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura,
em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma
ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo
contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-
transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados,
efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores
terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa
contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou
exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do
FGTS, INSS e demais encargos sociais;

c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de
quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais
funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de
trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de
horas extras por terceirizados;

d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da
categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva
de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela
previstos, bem como no controle das férias e licenças desses
empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias."
Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o
inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em
relação a seus próprios empregados terceirizados para a
Administração Pública, uma grave infração do contrato
administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização
de seu cumprimento um dever essencial do ente público
contratante, os artigos 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de
forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de
serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido
por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela
empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da
situação no prazo oferecido pela Administração:

"Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não
manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá
dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções,
sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não
incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado
a contento.

Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para
que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas
condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando
não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a
situação".

É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade
administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra
terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua
completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado,
discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com
critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente
inaplicáveis nessas situações.

Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui
longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de
que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em
determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado
contra seu empregador e contra o ente público que contratou este
último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes
daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à
Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para
evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos
e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil,
alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual,
que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente
estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na
Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº
3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
(MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento
daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos
trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez
constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as
providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o
trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus
de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo
trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos
previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras

para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele
objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos
necessariamente previstos no contrato administrativo
correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo
contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para
pagamento direto aos trabalhadores terceirizados de seus direitos
trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista,
aquele empregador inadimplente - afinal, trata-se, aqui, de fato
impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública
seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo
pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos
373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT.

Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para
a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado
litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi do fato
controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse
encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a
Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver
praticado todos os atos administrativos de fiscalização do
adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas
referentes aos trabalhadores terceirizados.

Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria
atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda
trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de
demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não
praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei - prova
negativa e de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção
praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa
demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo
praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se
poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos
daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou
dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma
subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in
vigilando.

Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não
se estará responsabilizando a Administração Pública contratante
dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou
contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem,
muito menos, negando-se vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida
pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF).

Tudo o até aqui afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do
Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em
sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no
Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15),
atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item
V, nos seguintes e expressivos termos:

"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada." (destacou-se)

Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da
Lei nº 8.666/93, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a
Administração Pública insiste na defesa de que a única
interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no
julgamento da ADC n° 16 seria a total exclusão da responsabilidade
do poder público contratante, independente de qualquer modalidade
de culpa, ao contrário do que pacificou o Tribunal Superior do
Trabalho no item V da Súmula nº 331.

Manejou, então, o recurso extraordinário RE nº 760.931-DF, eleito
como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de
Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão
da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste
Relator (Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373), em
que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração
Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento
das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando,
caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato
de prestação de serviços.

Por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora
original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e
Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator
do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O
inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público
contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93".

Provocada a se manifestar sobre o encargo probatório relacionado
à efetiva fiscalização da contratação terceirizada, a Corte Suprema,
por maioria de votos, entendeu de que não se poderia enfrentar, em
embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do
recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese
de repercussão geral, optou por uma redação "minimalista".

O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os
embargos de declaração, limitou-se a reafirmar que "a
responsabilidade não é automática, conforme preconizou o
legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações,
mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o
seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou
fiscalização da empresa prestadora de serviços". (RE 760931-DF
ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin.
Tribunal Pleno. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-
2019).

Prevaleceu, então, na Corte Suprema, o entendimento de que a
responsabilidade da Administração Pública não é automática, mas
continua sendo cabível, entretanto, se evidenciada a sua conduta
culposa no dever legal de fiscalizar, corroborando-se, assim, o que
já firmado no julgamento da ADC 16.

Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente
consignou, no acórdão recorrido:

"7- Na hipótese presente, e dando enfoque ao critério da culpa in
vigilando do tomador de serviços, nos termos do v. acórdão do C.
TST, tenho que a USP não fiscalizou como deveria a empresa
contratada, real empregadora.

(...)

11- Enfim, plenamente configurada a condição de tomadora, e
decretada a sua responsabilidade subsidiária, deve responder a
USP, se necessário for, igualmente pelo pagamento de todas as

verbas devidas." (pág. 432, grifou-se e destacou-se)

Despicienda a discussão sobre a quem cabe o ônus da prova, isso
porque o Tribunal de origem, com fundamento no contexto fático-
probatório examinado, expressamente consignou ter havido culpa
do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão
em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela
satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.
Diante do quadro narrado no acórdão recorrido, em que se
reconheceu ausência ou falha no dever de fiscalizar, com culpa
omissiva da Administração Pública, cumpre reiterar que qualquer
entendimento contrário àquele sustentado pelo Regional implicaria,
inevitavelmente, o reexame dos fatos e dos elementos de prova
produzidos e já valorados pelas instâncias ordinárias, o que é
vedado a esta esfera recursal de natureza extraordinária, conforme
preconizam as Súmulas nos 279 do STF e 126 do TST.

Tratando-se o Tribunal Superior do Trabalho de instância recursal
extraordinária, a ele não compete o reexame do acervo fático-
probatório dos autos, mas tão somente, sempre a partir do contorno
fático expressamente delineado na decisão regional recorrida, o
debate da questão jurídica ali controvertida e prequestionada. É o
que se extrai dos entendimentos consubstanciados nas Súmulas
nos 126 e 297 desta Corte, do artigo 896, caput, da CLT e de sua
própria natureza de Corte de Precedentes, conforme pode ser
inferido do artigo 896-C da CLT.

Nesse contexto, em análise de recurso de revista ou de recurso de
embargos no âmbito desta Corte, em casos envolvendo a
responsabilização subsidiária de ente público, para aplicar o
precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria,
a priori e em regra, quanto ao aspecto fático da questão, este
Tribunal limita-se a aferir se, no acórdão regional, foi consignada, de
forma expressa, a existência ou não de conduta culposa do tomador
de serviços.

Expressamente declarada a culpa in vigilando a partir do contexto
fático examinado e delimitado pelo Tribunal Regional do Trabalho,
para que esta Corte superior possa concluir de forma diversa,
necessário seria o reexame da valoração de fatos e de provas do
processo feita pelas esferas ordinárias, o que é absolutamente
vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos
termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.

Em relação à alegação de violação dos artigos 71, § 1º, da Lei
8.666/93, 818 da CLT, e 373, inciso I, do CPC/2015, essa não
prospera, pois o entendimento extraído do julgado do Supremo
Tribunal Federal é de que somente a demonstração de um
comportamento culposo permitiria a responsabilização da
Administração Pública, não havendo a necessidade de prova cabal
do nexo de causalidade entre a conduta comissiva da
Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, o que
ocorreu no caso dos autos, considerando a afirmação da Corte a
quo de que a segunda reclamada deve responder de forma
subsidiária pelos créditos deferidos ao autor, por estar comprovada
sua culpa in vigilando.

A invocação genérica de violação do artigo 5º, incisos II, LIV e LV,
da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste
caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de
revista com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, na
medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir,
previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional.
Quanto à observância ao princípio de reserva de plenário, o
Regional não fundamentou sua decisão em declaração de
inconstitucionalidade do artigo 71, § 1o, da Lei nº 8.666/93 nem
tampouco declarou sua inconstitucionalidade no caso. O
fundamento do decisório foi calcado na responsabilidade subsidiária

que existe em relação ao ente público, nos termos da Súmula nº
331, item V, do TST, preceito que, ademais, foi aprovado por
unanimidade pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, restando
incólume o artigo 97 da Constituição Federal.

Esclarece-se, ainda, que não existiu desrespeito à decisão do STF,
na medida em que não se declarou a inconstitucionalidade do artigo
71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas o alcance desse dispositivo foi
sopesado em face de outras normas também aplicáveis à hipótese,
o que afasta a alegada ofensa ao artigo 102, § 2º, da Constituição
Federal.

A alegação de violação do artigo 103-A da Constituição Federal é
impertinente à discussão dos autos, porquanto não se refere à
responsabilidade da Administração Pública.

Por estar a decisão do Regional em consonância com a
jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula
nº 331, item V), esgotada se encontra a função uniformizadora
desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração
de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº
333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT.

Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com
fundamento no artigo 255, inciso III, alíneas "a" e "b", do Regimento
Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Publique-se.

Brasília, 13 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator