Movimentação do processo 2014/0185018-8 do dia 24/11/2014

    • Estado
    • Brasil
    • Tipo
    • RECURSO ESPECIAL
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.
    • Seção
    • Relator
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.

Conteúdo da movimentação

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:


DECISÃO

WILSON MORTARI JÚNIOR interpõe recurso especial, com fundamento no art.
105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.

Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, como
incursos nas sanções do art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, à pena de 5 anos e 6 meses de
reclusão, no regime inicial fechado.

Interposta apelação pela defesa, o Tribunal a quo  negou-lhe provimento, nos termos
da seguinte ementa:

Apelação - Roubo qualificado - Materialidade e autoria provadas -
Irrelevância da apreensão da arma para a caracterização da causa de aumento de pena
prevista no inciso I, do § 2°, do artigo 157, do Código Penal, já que a palavra da
vítima, quando firme e convergente com os demais elementos coligidos, é suficiente
para prová-la - Recursos improvidos (fls. 342).

O recorrente alega, inicialmente, omissão no acórdão objurgado. Aduz, no mérito,
que a gravidade abstrata do delito não é fundamento suficiente para a fixação do regime prisional
mais gravoso, bem como que a adoção de novos fundamentos para manutenção do regime prisional
pelo Tribunal de origem configura
reformatio in pejus.

Pugna, ainda, pelo provimento do recurso para que seja aplicado o aumento da pena

no patamar de 1/3, uma vez que a elevação da reprimenda em 3/8 teria sido fundamentada apenas na
existência de duas qualificadoras, contrariando o enunciado n. 443 da Súmula do Superior Tribunal
de Justiça.

Contrarrazoado (fls. 494/530) e admitido (fls. 533/534), nesta instância, manifestou-se
o Ministério Público Federal pelo parcial provimento do recurso (fls. 545/549).

Decido.

Inicialmente, não prospera a alegada ofensa ao art. 619 CPP, pois o Tribunal de
origem analisou todos os aspectos necessários ao deslinde da controvérsia, apenas não tendo acolhido
a pretensão do recorrente.

No mérito, o Tribunal a quo  manteve a dosimetria realizada pelo magistrado de piso,
nos seguintes termos (fls. 348):

Ainda, acertado o aumento da reprimenda em 3/8, em virtude da
incidência das causas de aumento previstas nos incisos I e II, do § 2º, do artigo 157, do
Código Penal.

A Corte de origem fundamentou o quantum  de majoração da pena com base apenas
no número de circunstâncias praticadas. Tal entendimento contraria a orientação sumulada por esta
Corte segundo a qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera
indicação do número de majorantes" (Enunciado n. 443 da Súmula/STJ).

A propósito, colacionam-se os seguintes precedentes a mero título de amostragem:

HABEAS CORPUS. WRIT  SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. ROUBO. DUAS MAJORANTES. CRITÉRIO
MATEMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA.

1. Em se tratando de roubo com a presença de mais de uma causa
de aumento, a majoração da pena acima do mínimo legal (um terço) requer
devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que
justifiquem um acréscimo mais expressivo, não sendo suficiente a simples menção
ao número de causas de aumento de pena presentes no caso em análise.
Inteligência da Súmula n. 443 do STJ.

2. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de
diminuir para 1/3 o aumento procedido na terceira etapa da dosimetria do crime de
roubo.

(HC 301.849/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe

13/10/2014)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO
CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, C/C O ART.
70 E ART. 288, § ÚNICO, TODOS DO CP. REVOLVIMENTO FÁTICO.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO
DE PENA NA FRAÇÃO DE 3/8 SEM FUNDAMENTAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior
Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e
ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a
constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. O acórdão, que examinou detidamente a prova dos autos, entendeu
que o paciente fazia parte de uma quadrilha, devidamente estabilizada e organizada
para a prática de assaltos, entender o contrário demandaria necessariamente o reexame
do conjunto probatório incabível na via eleita.

3. Não tendo sido anexado aos autos certidão de antecedentes do
paciente, ônus que competia ao impetrante, mostra-se impossível a análise do pedido
de afastamento da agravante de reincidência.

4. Na terceira fase da pena, exige-se fundamentação concreta, não
sendo suficiente para a sua majoração a mera indicação do número de
majorantes, nos termos da Súmula 443 desta Corte.

5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício,
para estabelecer a exasperação, na terceira fase, das causas de aumento da pena no
patamar de 1/3, redimensionando a pena privativa de liberdade total do paciente para
14 (quatorze) anos, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. (HC 167.773/SP,
Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 03/10/2014)

HABEAS CORPUS  SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA.
TERCEIRA FASE. AUMENTO DA PENA EM 3/8. NÚMERO DE
QUALIFICADORAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 443/STJ.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL.
REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. EMPREGO DE ARMA DE
FOGO. MAIOR PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE.

I - Acompanhando o entendimento firmado pela 1ª Turma do Supremo
Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956/PR, de relatoria do
Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, a 5ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça
passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir o uso do writ como
substitutivo de recurso ordinário, previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição da
República e 30 da Lei n. 8.038/1990, sob pena de frustrar a celeridade e desvirtuar a
essência desse instrumento constitucional.

II - O entendimento desta Corte evoluiu para não mais se admitir o
manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim como

sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.

III - A despeito da impossibilidade de conhecimento do writ,
convencionou-se analisar as alegações apresentadas, de forma fundamentada, a fim de
apreciar a necessidade de concessão da ordem, de ofício.

IV - A presença de mais de uma qualificadora no crime de roubo
não é causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do
mínimo previsto em lei, a menos que seja constatada a existência de
circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu
na hipótese dos autos.

V - A aplicação da fração de 3/8 (três oitavos) apenas com base na
quantidade de majorantes contraria o entendimento desta Corte consolidado em
sua Súmula 443.

VI - Fração de aumento reduzida ao patamar legal mínimo de 1/3 (um
terço), restando a sanção definitiva fixada em 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias
de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa.

VII - Deve ser mantido o regime de cumprimento da pena fixado pelas
instâncias ordinárias, em razão da gravidade concreta do fato delituoso, levando-se em
consideração, principalmente, o emprego de arma de fogo, circunstância que evidencia
a maior periculosidade social do agente, justificando a resposta estatal mais severa. O
indivíduo que pratica o crime de roubo valendo-se de arma branca ou imprópria expõe
o patrimônio e a incolumidade física da vítima a determinado risco, decorrente do nível
de intimidação e possibilidade de resistência. Diversa é a situação na qual o delito em
tela é cometido com o emprego de arma de fogo, pois dotada de maior potencial
ofensivo, não só em relação à vítima, mas também em face de terceiros. Em tais casos,
mesmo que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal, não haverá contrariedade à
Súmula 440 desta Corte, por força da gravidade concreta do delito, decorrente da
utilização de instrumento dotado de maior poder letal.

Precedentes VI - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, para redimensionar a pena, nos termos da fundamentação. (HC 292.606/SP,
Rel. Min. Regina Helena Costa, Quinta Turma, DJe 29/08/2014).

Desse modo, forçoso concluir pela necessidade da reforma do acórdão.

Não obstante, faço ressalva de meu entendimento pessoal quanto à questão.

A elevação progressiva da pena em razão da presença de maior ou menor número de
circunstâncias majorantes é a que melhor representa o critério da proporcionalidade na retribuição
penal. Não se pode apenar o agente que comete delito onde incide uma única causa de aumento da
mesma maneira que outro que o cometa onde incidem duas.

Há que se ponderar que a ausência de reflexão, na dosimetria, a respeito do número de
circunstâncias presentes pode servir como estímulo à prática de delitos mais graves, uma vez que os
roubos praticados sob tais circunstâncias - em concurso de agentes, com arma de fogo ou com
restrição da liberdade das vítimas, por exemplo - têm maior chance de não serem frustrados durante

sua execução.

Por outro lado, a adoção de um critério que aprecie as majorantes de forma
quantitativa não impede que o julgador realize a dosimetria, também, pelo prisma qualitativo. Assim,
acaso presente uma circunstância de especial gravidade, o magistrado pode exasperar a pena de modo
conforme. Sempre em atenção ao princípio da proporcionalidade, é possível que um crime praticado
com uma única causa de aumento de pena seja tão reprovável quanto um praticado com a presença de
todas. É justo que a majoração da pena incida em nível máximo em ambos os casos, e não apenas no
primeiro.

A despeito de tais ponderações, com ressalva de meu entendimento pessoal, acolho o
posicionamento da maioria para reduzir a exasperação da pena para o patamar mínimo de 1/3 (um
terço).

A pena-base foi fixada no mínimo legal, qual seja, 4 anos de reclusão e 10 dias multa.
Na segunda fase, deixou de ser aplicada a atenuante da menoridade – pena em seu patamar mínimo.
Desse modo, aplicando-se-lhe o referido montante de majoração (1/3), se obtém a pena final de 5
(cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

De outro lado, acerca da possibilidade de fixação do regime prisional intermediário
para o início do cumprimento da pena imposta ao recorrente, o Tribunal de origem se manifestou nos
seguintes termos:

O regime inicial deve ser o fechado, em vista do disposto nos
parágrafos 2º e 3º, do artigo 33, do Código Penal, destacando-se que o regime menos
gravoso não seria suficiente para punir e coibir a conduta pela qual os apelantes foram
condenados, conduta essa que denota periculosidade, face à ousadia de praticar o
delito em plena via pública e em horário de grande movimento no trânsito (fls.
348/349).

Ao que se tem, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, o regime inicial
fechado foi estabelecido sob o fundamento da existência de maior periculosidade do réu, ante a
gravidade concreta da conduta. Isso porque demonstrou ousadia e periculosidade exacerbada do
normal para o tipo, tendo em vista que praticou
o delito em plena via pública e em horário de
grande movimento no trânsito
(fls. 349)

Nesse contexto, considerando que a escolha do regime inicial para o cumprimento de
pena não está atrelada, de modo absoluto, ao
quantum  da pena corporal firmada, e tendo as instâncias

ordinárias considerado as circunstâncias peculiares da hipótese – ousadia e periculosidade do agente
–, não merece reparos, no ponto, o aresto hostilizado.

A propósito, vejam-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE
FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
RÉU PRIMÁRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO DO QUE O LEGALMENTE
PERMITIDO. ALEGADA VIOLAÇÃO À SÚMULA N.º 440/STJ. INEXISTÊNCIA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MODUS OPERANDI QUE DEMONSTRA
MAIOR REPROVABILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. Paciente condenado à pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em
regime fechado, como incurso no art. 157, §2.º, incisos I e II, do Código Penal, pois,
segundo a denúncia, em concurso de agentes, mediante emprego de facas e de arma
de fogo, subtraiu para si um animal suíno, um canivete, um relógio de pulso e cerca
de R$ 180,00.

2. Caso em que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecida a
primariedade do réu, o regime fechado foi estabelecido porque, além da realização
de disparo para amedrontar a vítima, ela foi imobilizada com o uso de cordas por
pelo menos duas vezes durante a ação criminosa.

3. Inexiste violação à Súmula n.º 440 desta Corte Superior quando a
fixação do regime prisional é baseada na gravidade concreta da conduta delituosa,
a evidenciar que a pena-base deixou de ser exasperada tão-somente em razão da
benevolência das instâncias ordinárias.

4. Ordem de habeas corpus denegada  (HC 278.580/SP, Rel. Ministra
Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 25/11/2013).

HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.°, I E II, DO CÓDIGO PENAL.
(1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA
DE FOGO UTILIZADA. IRRELEVÂNCIA. (3) MAJORANTES. QUANTUM DE
ACRÉSCIMO. SÚMULA Nº 443 DESTA CORTE. ILEGALIDADE MANIFESTA.
(4) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO.
REFERÊNCIA A ELEMENTO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. (5)
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas
corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor
à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como
substitutiva de recurso especial.

2. A Terceira Seção pacificou o entendimento no sentido da
desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para que seja configurada a
causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que os demais
elementos probatórios demonstrem sua utilização na prática do delito. Ressalva de
entendimento da relatora.

3. Em se tratando de roubo com a presença de mais de uma causa de
aumento, o acréscimo requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias

concretas que justifiquem um aumento mais expressivo, não sendo suficiente a
simples menção ao número de majorantes presentes. Súmula n.º 443 desta Corte.
Ilegalidade flagrante.

4. Por mais que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, bem
como o quantum da pena ser inferior a oito anos de reclusão, há menção a
elemento concreto (disparo de arma de fogo contra policial e por perpetrar o crime
em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, no interior de
estabelecimento comercial), que respalda o estabelecimento do regime fechado,
uma vez que demonstra um plus de reprovabilidade na conduta do paciente.

5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a
reprimenda imposta ao paciente, nos autos do Processo n.° 050.09.008437-3 com
Controle n.º 192/2009, da 18.ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP, para 6
(seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 15 (quinze) dias-multa,
mantidos os demais termos da sentença e do acórdão
 (HC 214.233/SP, Rel. Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 25/09/2013).

Por fim, impende ressaltar que, relativamente a alegação de reformatio in pejus  em
decorrência de novos fundamentos utilizados pela Corte de origem, é pacífico esta Corte Superior
possui entendimento no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a revisão dos
fundamentos contidos na sentença condenatória, ainda que em recurso exclusivo da defesa, desde que
não agrave a situação do réu.

Na hipótese, o Tribunal não agravou a pena do réu, apenas trouxe novos fundamentos
para a decisão recorrida, inexistindo, assim, o alegado constrangimento ilegal. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . FURTO
TENTADO. DOSIMETRIA.
REFORMATIO IN PEJUS . INOCORRÊNCIA.
QUANTUM
 DA PENA QUE PERMANECEU FAVORÁVEL AO
RECORRENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O princípio da vedação a reformatio in pejus, disposto no art. 617 do
Código de Processo Penal, veda a reforma da decisão em prejuízo do réu, em recurso
exclusivo da defesa.

2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento de
que, em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o Tribunal a quo pode
apresentar novos fundamentos para justificar o aumento na pena, desde que esta não
ultrapasse aquela fixada anteriormente pelo magistrado singular, mesmo em se tratando
de recurso exclusivo do réu.

3. Agravo Regimental improvido. (AgRg no HC 240.580/MS, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe
29/10/2014)

Ante o exposto, com amparo no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou
provimento ao recurso especial de WILSON MORTARI JÚNIOR para fixar a pena em 5 (cinco)

anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa. Mantidos os demais termos
do acórdão.

Pena do corréu – RAFAEL COSTA DE LIMA – fixada com base em idêntica
fundamentação, pelo que, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, determina-se a
extensão dos efeitos do provimento do presente recurso, ficando a sua reprimenda redimensionada
nos termos como consignado acima.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 18 de novembro de 2014.

MINISTRO ERICSON MARANHO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)

Relator