Movimentação do processo RO-0010251-95.2014.5.15.0082 do dia 27/08/2015

    • Estado
    • São Paulo
    • Tipo
    • Acórdão DEJT
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.
    • Seção
    • 10a CÂMARA
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.

Conteúdo da movimentação

Intimado(s)/Citado(s):


- ATLANTICO SUL SEGURANCA E VIGILANCIA EIRELI


- CLAUDIO PEREIRA LIMA


- FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIO-
EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA-SP


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO


PROCESSO n°

0010251-95.2014.5.15.0082 (RO)


RECORRENTE: CLAUDIO PEREIRA LIMA, FUNDACAO CENTRO
DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE -
FUNDACAO CASA-SP


RECORRIDO: CLAUDIO PEREIRA LIMA, ATLANTICO SUL
SEGURANCA E VIGILANCIA EIRELI, FUNDACAO CENTRO DE
ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE -
FUNDACAO CASA-SP


RELATOR:

FABIO GRASSELLI
GDFG-9


Inconformados com a r. sentença, ID fb03e47, que julgou
parcialmente procedente a reclamatória, recorrem ordinariamente o
reclamante e a segunda reclamada.


A segunda reclamada não se conforma com a responsabilidade
subsidiária que lhe foi imposta. Aduz a regularidade do contrato de
prestação de serviços celebrado com a primeira ré, que se deu por
intermédio de procedimento licitatório. Defende que, por força do
julgamento proferido pelo Plenário do STF na ADC n.° 16, foi
declarada a constitucionalidade do artigo 71 da Lei n.°8.666/1993
que, por sua vez, exclui expressamente a possibilidade de
imputação de responsabilidade subsidiária à tomadora de serviços.
Na hipótese de ser outro o entendimento, pugna que os juros
moratórios sejam fixados nos termos do art. 1°-F da Lei 9.494/97.
O reclamante defende que o adicional de periculosidade deve ser
pago a partir da vigência da Lei 12.740/2012 e não 03/12/2013,
conforme decidido na origem. Aduz também que a multa
convencional pelo atraso do salário de março/2014 deve obedecer à
cláusula 24, § 2° e 3° da Convenção Coletiva.


Contrarrazões pelo reclamante, ID 7a2c810.


Manifestação da D. Procuradoria Regional do Trabalho ID d095fef,
opinando pelo prosseguimento do feito.


É o relatório.


V O T O


Conheço dos recursos ordinários, eis que presentes os
pressupostos legais de admissibilidade.


RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA


1. Responsabilidade subsidiária


Em primeiro lugar, cabe salientar que não se questiona a licitude da
terceirização de serviços levada a efeito pela ora recorrida
(fundação), mas é certo que o inadimplemento de obrigação
trabalhista por parte do empregador não desonera por inteiro a
Administração Pública, desde que fique demonstrada a culpa desta.
Em face do julgamento proferido pelo Excelso Pretório, em
25/11/2010, na ADC 16, declarando a constitucionalidade do §1° do
art. 71 da Lei n.° 8.666/1993, não resta dúvida de que a
terceirização, por si só, não conduz à responsabilização da entidade
pública. Esta somente terá lugar quando comprovadas nos autos as
culpas in eligendo e in vigilando do tomador dos serviços.


A r. decisão proferida na referida ADC vem assim ementada:
"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a
administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente.
Transferência consequente e automática dos seus encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do
contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência


proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n.° 8.666/93.
Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de
constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto
vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei
federal n.° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela
Lei n.° 9.032, de 1995." (Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 173, de
09/09/2011, p. 18).


A propósito, em decisão monocrática proferida na Reclamação


11.032, o Ministro Ayres Brito bem define o novo quadro:


"7. Anote-se, a propósito, que este STF, na mesma sessão plenária
em que julgou diversas reclamações constitucionais com objeto
idêntico à destes autos (Rcl's 8.150, 6.970, 7.218, 7.611, 7.740,
8.134, 8.220, 8.814, 9.019, entre outras), declarou a
constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/93. Dispositivo
legal que veda a automática transferência à Administração Pública
das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado, bem
como a responsabilidade por seu pagamento. Declaração que se
deu, contra meu voto, na ADC 16.


8. Por fim, é de ser afastada a alegação de que o verdadeiro
fundamento da responsabilidade trabalhista do Poder Público, no
caso, foi o da culpa in eligendo ou in vigilando. É que o acórdão
reclamado não discorreu, analiticamente, sobre as condutas dos
agentes públicos que supostamente caracterizariam a culpa da
Administração. Ao contrário, fez da responsabilidade subsidiária
uma consequência automática do inadimplemento, pela empresa
contratada, de suas obrigações trabalhistas..."


No mesmo diapasão, o eminente Ministro Dias Toffoli deixou
assentado em decisão proferida em sede de reclamação o seguinte:
"O Plenário desta Corte, em 24/11/2010, no julgamento da ADC n.°
16/DF, Relator o Ministro Cezar Peluso, declarou a
constitucionalidade do § 1° do artigo 71 da Lei n.° 8.666/93, tendo
observado que eventual responsabilização do poder público no
pagamento de encargos trabalhistas não decorre de
responsabilidade objetiva; antes, deve vir fundamentada no
descumprimento de obrigações decorrentes do contrato pela
administração pública, devidamente comprovada no caso concreto.
(Rcl 11312/SP)."


Confira-se, outrossim, trecho da decisão do Ministro Ricardo
Lewandowisk, na Reclamação n.° 1 1.487:


"Esta Corte, no julgamento da ADC 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso,
declarou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/1993, por entender
que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à
Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos
encargos. O Tribunal assentou, todavia, não significar, a declaração
de constitucionalidade, que eventual omissão da Administração
Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não


viesse a gerar essa responsabilidade."


Pelo que se infere das decisões do Supremo Tribunal Federal, não
há como imputar a responsabilização objetiva ao ente público pelo
simples inadimplemento da empresa terceirizada. Necessário que
se comprove a culpa da entidade estatal para a imposição da
responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas.


E nesse sentido se firmou a jurisprudência do C. TST, com a
revisão da Súmula n.° 331, mediante nova redação ao seu inciso V,
in verbis:


"SÚMULA N.° 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE. ... V - Os entes integrantes da Administração Pública
direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações
contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A
aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada."


Portanto, não cabe a responsabilização automática da
Administração Pública pela simples terceirização, havendo que se
perquirir sobre a culpa daquela na eleição da prestadora dos
serviços e na vigilância do cumprimento das obrigações
trabalhistas.


Deste modo, cabe a contratante demonstrar que tomou todas as
cautelas na contratação e que foi diligente no acompanhamento da
execução do contrato, inclusive no tocante ao cumprimento das
obrigações trabalhistas da empresa terceirizada.


Na dicção da douta maioria, a Administração Pública tem o dever de
fiscalizar a capacidade financeira da contratada e sua idoneidade
quanto ao cumprimento das normas contratuais e legais durante
toda a execução do contrato, e o objeto dessa obrigação
compreende também aquelas decorrentes dos contratos de trabalho
mantidos entre a empresa contratada e seus empregados. E o ônus
da prova, neste aspecto, incumbia à Fundação Casa, segunda
reclamada, do qual não se desincumbiu a contento.


O benefício previsto no art. 71 da Lei n.° 8.666/1993 não concede à
Administração Pública a faculdade de deixar de fiscalizar os
contratos que celebra, mesmo que precedidos de licitação, tornando
-se imprescindível a observância do disposto nos arts. 58, inciso III,
e 67 da Lei n.° 8.666/1993, in verbis:


"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído
por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:


(...)


III - fiscalizar-lhes a execução.


Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."


Neste contexto, e diante do interesse público envolvido, cabe à
Administração fiscalizar o cumprimento das disposições ajustadas,
inclusive para poder beneficiar-se da cláusula de exceção de
responsabilidade, prevista no já mencionado art. 71. Atuando de
modo diverso assume a Administração o risco de uma conduta
culposa, não podendo escusar-se de eventuais consequências
pertinentes.


Na situação em apreço não resta caracterizada a culpa in eligendo,
juntando a segunda reclamada a documentação pertinente ao
processo licitatório para escolha da empresa prestadora dos
serviços de vigilância (ID 4281ffe).


Entretanto, não há prova a afastar a culpa in vigilando da Fundação,
a farta documentação acostada nos ID's 63d0f70, f04fb2c, 41dba42,
fd42047, decd132, 712f59d, 2e4c7dc, 45e992d, 0d09736, 780bf9f,
5ce496d, a543f4e, 3ab0792, não demonstra efetiva fiscalização das
obrigações trabalhistas decorrentes do contrato firmado. Da análise
detalhada observa-se o recolhimento das contribuições
previdenciárias e FGTS, entretanto ausência quando ao pagamento
integral do adicional de periculosidade e outras verbas dos
trabalhadores.


Diante desse panorama, resta patente a configuração da culpa in
vigilando, ante a inexistência de fiscalização concreta sobre a
execução integral do contrato, em total afronta ao disposto nos
artigos 58 e 67 da Lei de Licitações.


Não pode a recorrente, assim, pretender a isenção prevista no
artigo 71 da Lei n.° 8.666/1993 se ela própria não produziu provas
de que tenha efetivamente fiscalizado o cumprimento das
obrigações contratuais por parte da primeira ré, ônus que lhe
incumbia por se tratar de fato obstativo ao acolhimento da
pretensão obreira. Incide, na hipótese, o disposto no item IV da
Súmula n.° 331 do C. TST, devendo, por esta razão, responder
subsidiariamente pelo inadimplemento das verbas deferidas, sendo-
lhe facultado exercer, no foro apropriado, o direito de regresso.
Existe, desse modo, suporte legal para a condenação, o que afasta
eventual alegação de ofensa ao princípio da reserva legal (artigo 5°,
inciso II, da Constituição Federal).


Portanto, em consonância com o decidido pelo Excelso Pretório na
ADC 16, e tendo em vista que os elementos fático-probatórios
emergentes dos autos indicam a culpa in vigilando da recorrente,
diante de sua conduta omissiva em não proceder efetivamente à
fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações da empresa
contratada, acertada a r. decisão hostilizada quanto à


responsabilidade subsidiária a ela atribuída.


RECURSO DO RECLAMANTE


1. Adicional de periculosidade


Com razão o reclamante.


0 art. 193 da CLT foi alterado pela Lei n.° 12.740, de 08/12/2012,
que acrescentou o inciso II, incluindo dentre as atividades ou
operações perigosas as que impliquem risco acentuado em virtude
de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras
espécies de violência física nas atividades profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial, assim dispõe:


Art. 193 São consideradas

atividades ou operações perigosas

, na
forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e
Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho,
impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do
trabalhador a:


1 - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;


II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.


§ 3° Serão descontados ou compensados do adicional outros da
mesma natureza eventualmente já concedidos

ao vigilante

por
meio de acordo coletivo." (NR)


É incontroverso nos autos que o reclamante exercia a atividade de
vigilante patrimonial, estando enquadrado na hipótese prevista na
Lei n.° 12.740/2012.


Ao conceder aos seus empregados por força de norma coletiva o
adicional de risco de vida, admitiu o empregador a existência de
periculosidade na atividade dos vigilantes, eis que
permanentemente expostos a roubos ou a outras espécies de
violência física no desempenho de suas atividades.


Diante de tal circunstância, ou seja, a anterior previsão em norma
coletiva de que a atividade é considerada de risco, a ponto de
merecer o pagamento de adicional, não há porque condicionar a
eficácia da lei em questão à regulamentação pelo Ministério do
Trabalho e Emprego.


A propósito, esta C. 10a Câmara já julgou questão semelhante, em
que se decidiu que a Lei n.° 12.740/2012 tem efeito imediato,
alcançando todos os contratos vigentes na data da sua publicação.
Confira-se excerto dessa decisão, proferida nos autos do processo
n.° 0000748-75.2012.5.15.0064 RO (Acórdão n.° 065883/2014,
publicado no DEJT de 29/08/2014), em que foi Relator o Exmo.
Desembargador do Trabalho Valdevir Roberto Zanardi:


"

1. Adicional de periculosidade - vigilante

"(...)


Pois bem, analisemos a aplicabilidade da Lei 12.740/12 ao contrato
de trabalho do reclamante.


O princípio da irretroatividade da normas jurídicas, previsto no artigo


6° da Lei de Introdução às Normas do direito Brasileiro, visa garantir
a segurança e a estabilidade jurídica, pois lei não prejudicará o
direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos
do inciso XXXVI do artigo 5° da Constituição Federal.


A retroatividade é uma exceção, devendo ter previsão expressa. A
Lei 12.740/12 ao alterar a redação do artigo 193 da CLT não prevê
nenhuma hipótese de retroatividade, razão pela qual aplica-se a
regra geral da irretroatividade da lei.


Nesse sentido,

a lei tem efeito imediato e alcança todos os
contratos vigentes quando da sua publicação

; assim, se um
contrato de trabalho já tinha sido extinto antes da entrada em vigor
da nova lei, não será por ela atingido.


Como a Lei 12.740/12 entrou em vigor na data da sua publicação, 8
de dezembro de 2012, só a partir daí pode-se exigir sua aplicação,
sob pena de violação do Princípio da segurança Jurídica.


In casu, como o contrato de trabalho do reclamante foi extinto antes
da entrada em vigor da Lei 12.740/12 (em 7.5.2012), inaplicável a
nova redação do artigo 193 da CLT, em observância ao princípio da
segurança jurídica.


Nesses termos, mantém-se a r. sentença, mesmo que por outros
fundamentos."


Nesse sentido é o entendimento do C.TST:


AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS. LEGITIMAÇÃO DO SINDICATO. Com o
cancelamento da Súmula n.° 310 do TST, prevalece o entendimento
de que o sindicato profissional detém ampla legitimidade para
ajuizar ação coletiva pleiteando a tutela de direitos difusos, coletivos
e interesses individuais homogêneos. Estando o acórdão em
conformidade com a jurisprudência desta Corte, inclusive da SBDI-
1, resta superada eventual divergência jurisprudencial ou afronta a
dispositivo legal, o que inviabiliza o processamento da revista. 2.

VIGILANTES. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO LEGAL. NÃO
DEMONSTRAÇÃO

. No que tange ao adicional de periculosidade de
que trata o art. 193, caput e inciso II, da CLT, com a redação dada
pela Lei n.° 12.740/2012, o acórdão conferiu aplicabilidade direta e
eficácia imediata ao novo regramento que instituiu o adicional - nas
atividades profissionais de segurança pessoal ou profissional -, cuja
regulamentação foi levada a efeito pelo Ministério do Trabalho e
Emprego por meio da Portaria n.° 1.885, de 2/12/2013.

Conquanto
o caput do art. 193 da CLT aluda a atividades ou operações
perigosas, na forma da regulamentação a cargo do MTE, não
conseguiu a reclamada demonstrar que o deferimento do
adicional de periculosidade, a partir da lei que o instituiu,
implique violação ao permissivo legal. Isso porque a norma


consagradora do adicional de periculosidade já contém em si
todos os elementos para a sua aplicação imediata,
circunstância justificada até mesmo pela pactuação de norma
coletiva de pagamento do adicional com base na Lei n.°
12.740/2012.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA N.°
219, III, DO TST. No tocante aos honorários advocatícios, o
deferimento fundou-se na atuação sindical como substituto
processual e na hipossuficiência dos substituídos, estando a
decisão em consonância com o item III da Súmula n.° 219 do TST.
Agravo de instrumento desprovido.(AIRR - 98-53.2013.5.04.0402 ,
Relator Ministro: Arnaldo Boson Paes, Data de Julgamento:
20/08/2014, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 22/08/2014)
Desse modo, reformo a r. decisão de origem para condenar a
primeira reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade a
partir da vigência da citada Lei 12.740/2012.


2. Convenção coletiva - multa


O MM. Juízo decidiu que

"diante do atraso salarial ocorrido
relativamente ao salário de março de 2014, com fundamento na
cláusula 24, parágrafos segundo e terceiro, da norma coletiva de
2014/2015, condeno a reclamada a pagar ao autor multa
equivalente a 14 dias de salário, observado o salário percebido pelo
autor como base de cálculo

;" ID b03e47 - Pág. 4.


Neste aspecto a r. sentença merece pequeno reparo. O cálculo da
multa por atraso salarial deve obedecer aos parâmetros previstos
na convenção coletiva: "

pagamento atualizado pelo INCC do IBGE e
a uma multa de 5% (cinco por cento) por dia de atraso, limitada ao
valor da obrigação principal, calculada sobre o montante mensal, já
corrigida em favor do empregado"

ID 3376993 - Pág. 1.


Assim, reforma-se parcialmente a r. sentença, para que a multa por
atraso salarial seja calculada conforme previsto na norma coletiva,
no mais, mantém-se a r. decisão de origem.


Isto posto, decido conhecer do recurso ordinário interposto pela
FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO
AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA - SP e CLAUDIO
PEREIRA LIMA, para negar provimento ao da segunda reclamada e
dar parcial provimento ao do reclamante, condenando a primeira ré
ao adicional de periculosidade a partir da vigência da Lei
12.740/2012 e determinar que a multa pelo atraso salarial seja
calculada conforme convenção coletiva, nos termos da
fundamentação. Mantido o valor da condenação arbitrado na
origem.


Sessão realizada em 18 de agosto de 2015.


Composição: Exmos. Srs. Desembargadores Fabio Grasselli,
João Alberto Alves Machado (Presidente) e Edison dos Santos
Pelegrini.


Ministério Público do Trabalho: Exmo(a) Sr (a) Procurador (a)


Ciente.


Acordam os magistrados da 10a Câmara do Tribunal Regional
do Trabalho da 15a Região em julgar o processo nos termos do
voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.


Votação unânime


conhecer do recurso ordinário interposto pela FUNDAÇÃO
CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO
ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA - SP e CLAUDIO PEREIRA
LIMA, para negar provimento ao da segunda reclamada e dar
parcial provimento ao do reclamante, condenando a primeira ré ao
adicional de periculosidade a partir da vigência da Lei 12.740/2012
e determinar que a multa pelo atraso salarial seja calculada
conforme convenção coletiva, nos termos da fundamentação.
Mantido o valor da condenação arbitrado na origem.


FABIO GRASSELLI
Relator