Tribunal Superior do Trabalho 01/08/2018 | TST

jornada pactuada, bem como à carga semanal de 44 horas, sem a

devida contraprestação. Não por outro motivo, que o reclamante,

quando oportunizada sua manifestação acerca dos documentos

colacionados com a defesa, não apresentou, sequer por

amostragem, diferenças a seu favor, embora tenha sido frisado o

seguinte na ata da audiência inaugural: 'No prazo para

manifestação dos documentos deverá o autor apresentar

demonstrativo de diferenças, sob pena de presumi-las inexistentes.'

Entretanto, situação diversa dá-se em face das horas pertinentes à

jornada compensatória dos serviços aos sábados. A reclamada

exigia com relativa frequência o trabalho do reclamante nos dias

destinados a própria compensação, conforme mostro a título

ilustrativo, no interregno de 21/02/2011 a 20/03/2011 (ID fa5bcdd,

pág. 15), em que houve labor em três sábados. A toda evidência, tal

situação desnaturava o regime compensatório em causa,

indiferentemente de a sua adoção ter sido ou não autorizada pelos

instrumentos normativos.

A consequência da invalidade do regime de compensação semanal,
nos moldes da Súmula n. 85, IV, do TST, a qual sigo, é a obrigação

patronal de satisfazer o adicional de horas extras sobre as
irregularmente compensadas. Aduzo, por importante, que tais horas

correspondem às excedentes à 8ª diária e não posteriores a jornada

pactuada entre as partes.

Os adicionais incidentes são o de 50% para as primeiras vinte duas

mensais, e de 100%, para as posteriores.

(...)" (ID. 872ec9e - Págs. 3-4)

A hipótese de omissão ou julgamento ultra petita em relação ao

adicional deferido foi afastada em sede de embargos de declaração:

"O item 4.6 dos pedidos (ID. 8b48a9e - Pág. 9), contém pedido

expresso, cujo excerto pertinente convém reprisar: 'aumentados de

50% ou 100% em conformidade com a convenção coletiva da

categoria' Pouco importa se no item 4.6.1 o reclamante não

reproduz o mesmo texto, sendo inclusive silente, pelo fato de o

adicional ser o mesmo para as horas extras vindicadas,

independentemente da sua origem. No item 4.6.1 tão somente

vindica horas extras por fundamentos outros que aquelas do item

4.6. Além do que, topologicamente o item 4.6.1 é subitem do item

4.6, onde há expressa referência ao adicional de 100%." (ID.

c1c3da0).

A decisão não enseja reforma.

O art. 7º, XIII, CF permite a relativização do limite de 8h diárias e

44h semanais de labor em caso de compensação de horários, a
qual pode ocorrer mediante regime compensatório semanal ou

mediante banco de horas instituído no âmbito da autonomia das

vontades coletivas garantida no art. 7º, XXVI, CF.

Quanto ao regime compensatório semanal, firmou-se o

entendimento, a partir do cotejo do art. 59 da CLT com a Súmula nº

85, I, do TST, de que o sistema deve ser ajustado por acordo
individual ou norma coletiva, desde que não ultrapassadas duas

horas extras diárias e desde que a compensação se efetue na

prática.

No caso, a compensação semanal foi alegada na defesa (ID.
f3be7ec - Pág. 2) e está prevista tanto no contrato individual (ID.
c8d7175 - Pág. 1, cláusula 3, e Pág. 2) quanto nas convenções

coletivas aplicáveis de trabalho (por ex., ID. fd9a82c - Pág. 16,

cláusula trigésima sexta).

O item 01 da referida disposição normativa estabelece que "O

regime de compensação acima autorizado é estabelecido para

atender os interesses dos empregados, mormente visando o não

trabalho habitual aos sábados, não havendo que se falar em

descaracterização da compensação de horários semanal nesta

cláusula prevista na hipótese de realização de horas extras,

habituais ou não, restando, desde já, autorizada a prorrogação de

horas, nos termos do art. 59, § 1º, da CLT." (ID. fd9a82c - Pág. 16;

grifei).

Os cartões-ponto, juntados sob ID. fa5bcdd e seguintes, evidenciam

que as partes adotaram a compensação semanal, com prestação

de 8h48min de segunda a sexta-feira, visando a supressão do labor

aos sábados.

Entretanto, verifica-se, de fato, que houve prestação de serviços

pelo reclamante em diversos sábados da contratualidade. Além

daqueles já citados na sentença, acrescento os dias 27.11.10 (ID.
fa5bcdd - Pág. 12), 05.02.11 (ID. fa5bcdd - Pág. 14), 26.03.11 (ID.
fa5bcdd - Pág. 16), 30.04.11 (ID. fa5bcdd - Pág. 17) e 04.06.11 (ID.
fa5bcdd - Pág. 18). Não se verifica, portanto, a eventualidade

sugerida pela recorrente.

De outra parte, não se discute a previsão legal e normativa
autorizando a empresa a implementar regime de compensação

semanal, o qual, quando cumprido regularmente, inegavelmente

traz benefícios ao trabalhador. Ocorre que a prestação habitual de
horas extras, inclusive no dia destinado à compensação, como no

caso, deturpa a finalidade do regime, na medida em que o
empregado só se sujeita ao acréscimo de labor à jornada diária, de
segunda à sexta-feira, ciente de que, ao fim da semana, terá

suprimido o trabalho no sábado.

É nesse sentido o item IV da Súmula n. 85 do TST, in verbis:
(...)

Registro não se tratar da hipótese de banco de horas, em que a

prestação de horas extras habituais é característica do próprio

regime.

Assim, não prevalece a cláusula coletiva que prevê a regularidade

da compensação semanal mesmo em caso de prestação habitual

de horas extras, porque suprime direito do trabalhador.

Com efeito, o inciso XXVI do art. 7º da Constituição Federal, o qual

garante o "reconhecimento das convenções e coletivos de trabalho",

não pode ser interpretado desconectadamente de seu caput, que

elenca, dentre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,

"outros que visem à melhoria de sua condição social" (grifei).
Sobre as horas irregularmente compensadas, é devido apenas o

adicional de horas extras (item III da mencionada Súmula 85 do

TST), tal como corretamente constou da condenação.

A decisão recorrida não é ultra petita, como sustenta a recorrente,
porque a inicial não limita o pedido ao adicional legal de 50%. Pelo

contrário, no item 4.1 do petitório pede-se a condenação da
reclamada ao pagamento "das horas extraordinárias laboradas com

a incidência dos respectivos adicionais não pagos (adicional
noturno, adicional periculosidade ou adicional insalubridade), tudo

com a devida atualização legal, aumentados de 50% ou 100% em

conformidade com a convenção coletiva da categoria" (ID.8b48a9e -

Pág. 9; grifei).

Mantenho, pois, o adicional deferido na sentença, bem como a

observância, quanto à base de cálculo, do critério previsto na

Súmula 264 do TST, com o qual compartilho.

Nego provimento ao apelo, salientando, em face da tese

expressamente adotada, que não visualizo ofensa a quaisquer dos

dispositivos legais invocados pela recorrente, os quais vão
prequestionados nos termos da Súmula 297 e da OJ nº 118 da SDI-

I, ambas do TST, inclusive para os fins do disposto no art. 896, §1º-
A, 1, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014. (g.n.)

A Parte, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão

regional.

Sem razão.

Do cotejo entre as razões de decidir adotadas pelo Tribunal