Movimentação do processo RO-0000472-60.2014.5.07.0011 do dia 20/02/2019

Conteúdo da movimentação

Intimado(s)/Citado(s):

- ANTONIA CELIA DE OLIVEIRA
- CARLANDRA PRACIANO DE OLIVEIRA

- FRANCISCO EDSON FARIAS MENDES

- JOAQUIM UCHOA FILHO
- MARY LUCY BENEVIDES DE OLIVEIRA
- QUITERIA ELENILVA PONTES GARCIA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

RECURSO DE REVISTA

Lei 13.015/2014

Lei 13.467/2017

Recorrente(s): 1. MUNICIPIO DE FORTALEZA

Recorrido(a)(s): 1. ANTONIA CELIA DE OLIVEIRA

2. CARLANDRA PRACIANO DE OLIVEIRA

3. FRANCISCO EDSON FARIAS MENDES

4. JOAQUIM UCHOA FILHO

5. MARY LUCY BENEVIDES DE OLIVEIRA

6. QUITERIA ELENILVA PONTES GARCIA

7. INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO TECNOLOGICO E APOIO

A GESTAO EM SAUDE

Advogado(a)(s): 1. JOAO VIANEY NOGUEIRA MARTINS (CE -

15721)

2. JOAO VIANEY NOGUEIRA MARTINS (CE - 15721)

3. JOAO VIANEY NOGUEIRA MARTINS (CE - 15721)

4. JOAO VIANEY NOGUEIRA MARTINS (CE - 15721)

5. JOAO VIANEY NOGUEIRA MARTINS (CE - 15721)

6. JOAO VIANEY NOGUEIRA MARTINS (CE - 15721)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 10/12/2018 - aba

expedientes e recurso apresentado em 18/12/2018 - ID. 3cad165).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula nº 436
do c. TST).

Isento de preparo (artigo 790-A, inciso I, da Consolidação das Leis

do Trabalho c/c artigo 1º, inciso IV, do Decreto- Lei 779/69).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE

SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

Alegação(ões):

- violação do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

- violação da Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Consolidação das

Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil de 2015,

artigo 373, inciso I.

- divergência jurisprudencial .

- violação ao art. 373, I, do CPC.

O recorrente aduz que o acórdão regional violou as regras de
distribuição do ônus da prova, uma vez que competiria à recorrida o

ônus processual de provar a culpa do Poder Público na fiscalização

do cumprimento do contrato administrativo.

Alega, também, afronta à decisão do STF na ADC nº 16, a qual

confirmou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

Aduz, por fim, que o caso não se enquadra na moldura jurídica da
Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, posto não haver

prova de sua conduta culposa.

Consta do acórdão:

"[...] REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. ANÁLISE CONJUNTA.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal,

a saber, tempestividade, regularidade formal e de representação
(Súmula 436), não havendo preparo a ser efetuado, estando o ente

público isento de custas, na forma do art. 790-A, inc. I, da CLT, e de

depósito recursal (art. 1º, inc. IV do Dec. 779/69).

Presentes, igualmente, os pressupostos intrínsecos de

admissibilidade recursal - legitimidade, interesse recursal e

cabimento.

Merece conhecimento.

ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM".

O Município reclamado suscita, em seu apelo, preliminar de

ilegitimidade passiva "ad causam".

Ao contrário do que alega o recorrente, os presentes autos não

revelam hipótese de ilegitimidade manifesta de parte.

Há clara distinção entre o direito de ação e o direito à proteção do

direito subjetivo material do interessado, sendo certo que o primeiro

pode existir sem que, necessariamente, haja o direito material da

parte.

O exame das condições de ação deve ser efetuado em face,
unicamente, do direito do indivíduo de instaurar a relação

processual, em torno de sua pretensão de direito material; o direito
de ver o Estado exercer sua atividade jurisdicional, e não em razão

da tutela ao direito material que a parte pretende, pois esta, pela

ação, pode, ou não, ser concedida.

A ação é o pedido imediato, formulado contra o Estado, enquanto

que o pedido contra a parte reclamada, referente à providência de

direito material que se pretende aplicar, em caso de sucesso, é o

pedido mediato.

Na hipótese dos autos, os autores deduzem sua pretensão dizendo

que foram admitidos pela primeira reclamada, para prestar serviços

à segunda, sendo o segundo reclamado beneficiário de sua mão de

obra, razão pela qual deve ser considerado responsável subsidiário.
Ao assim fazê-lo, a parte reclamante, pela inicial, fixa as partes

principais do litígio, bem como define o litisconsórcio passivo

necessário, revelando, de forma manifesta, a legitimidade ativa e a

passiva "ad causam".

A existência, ou não, da responsabilidade subsidiária é matéria que

somente pode ser examinada quando da apreciação do mérito,
quando, e somente então, é possível deliberar sobre a legalidade

e/ou constitucionalidade em se reconhecer tal responsabilização.

Rejeita-se a preliminar.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. OMISSÃO

FISCALIZATÓRIA.

A decisão de primeiro grau reconheceu a responsabilidade

subsidiária do Município de Fortaleza, pelos seguintes fundamentos

(Id d549501):

"2.1.2- DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 2º

RECLAMADO:

Os reclamantes requerem a responsabilização subsidiária do 2º

reclamado, alegando que esse manteve contrato de prestação de

serviços com o 1º reclamado, tendo prestado serviços a este. Os

reclamantes juntaram os recibos de pagamento de seus salários, no

qual constava consignado o local de trabalho, demonstrando que

estes laboravam prestando serviços para o 2º demandado,

consoante também comprova declaração do 1º reclamado(Id nº

b96e582). Portanto,havia prestação de serviços em favor do 2º

reclamado, que contratou o 1º reclamado, real empregador dos

reclamantes, e que por sua vez inadimpliu obrigações trabalhistas.
A matéria não requer maiores digressões, e se esclarece pela

dicção da Súmula nº 331 do TST, com nova redação desde
Maio/2011: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa

interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o

tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº

6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os

órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art.

37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o

tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de

20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços

especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que

inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O

inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos

serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da

relação processual e conste também do título executivo judicial. V -

Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das

obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na

fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

prestadora de serviço como empregadora. A aludida

responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das

obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente

contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de

serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação

referentes ao período da prestação laboral".(grifado). Apesar de

aparentemente se ter inviabilizado, na prática, a condenação da

Administração Pública no caso de mero inadimplemento contratual,

entendo diferentemente. O que se vedou foi a automaticidade na

condenação, pela mora da terceirizada, no entanto sendo ônus da

entidade pública demonstrar sua diligência da execução e

fiscalização do contrato de prestação de serviços. Admitir que o

encargo probatório da culpa administrativa fosse do trabalhador

seria atentar contra sua presumida hipossuficiência, além de

malferir o Princípio da Aptidão da Prova, que ensina competir à
parte em mais condições de atuar na demonstração do direito a

obrigação de assim fazê-lo. Logo, não tendo o 2º reclamado
provado que fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas

por parte da empresa contratada, e em face da pena de revelia

aplicada, deve responder na hipótese subsidiariamente. Declaro,

portanto, a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado. Por todo o

exposto, condeno o 2º reclamado(MUNICÍPIO DE FORTALEZA) a

responder, subsidiariamente, pelos encargos trabalhistas
decorrentes do contrato de trabalho firmado entre os reclamantes e

o 1º reclamado, nos termos previstos no inciso IV, da súmula 331 do

C. TST."

Diante da decisão, o Município reclamado refuta a declaração da
sua responsabilização subsidiária, ao argumento de que a sentença
de primeiro grau nega eficácia ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93,
declarado constitucional pelo STF na ADC 16, tornando a Súmula

331, IV, do TST, obsoleta e inaplicável.

Sustenta, também, que não se trata de terceirização entre as

partes, mas de convênio estabelecido entre o município e a primeira

reclamada.

Aduz, por fim, a inexistência de documento nos autos capaz de
evidenciar qualquer indício de prova sobre a relação de emprego ou
qualquer ato culposo por parte do ente municipal, capaz de gerar a

responsabilidade subsidiária do Poder Público.

À análise.

Inicialmente, cumpre relembrar que a doutrina e a jurisprudência

trabalhista sempre se manifestaram no sentido de que, em se

tratando de contrato de prestação de serviços, para fornecimento de
mão-de-obra, a inidoneidade financeira do locador importaria em

responsabilidade subsidiária do tomador do serviço pelos direitos do

empregado.

A jurisprudência foi consolidada, através do C. TST, que editou a
súmula n° 331, nas suas várias versões, uma delas, inclusive, já

após a decisão do SFT, na ADC nº 16, que declarou constitucional o

art. 71 §1º, da Lei nº 8.666/93.

A responsabilização subsidiária do tomador de serviços, no entanto,

ao contrário do que pensam muitos, não é baseada na súmula do

TST, mas na legislação vigente.

Com efeito, duas são as principais teorias que o direito conhece,
tendentes a fundamentar a responsabilidade civil de reparar os

danos causados a outrem: a Teoria da Responsabilidade Objetiva e

a Teoria da Responsabilidade Subjetiva.

A primeira - Teoria da Responsabilidade Objetiva - tem vários

defensores, que entendem que a culpa tem conceito por demais

impreciso e que, além do mais, em numerosos casos, a lei já prevê

a responsabilidade sem culpa.

Por tal teoria, basta que haja a vulneração de um direito alheio e

que haja relação de causalidade entre o dano e a fato imputável ao

agente, para que surja a responsabilidade de indenizar,

independentemente da conduta culposa do agente causador.

A segunda - Teoria da Responsabilidade Subjetiva - defende que a

obrigação de indenizar surge com a concorrência de três elementos:
a) a vulneração de um direito alheio; b) a relação de causalidade

entre o dano e a fato imputável ao agente; e c) a ilicitude do ato pela

existência de culpa, esta considerada "lato sensu".

Assim, tendo o agente praticado o ato dolosamente (plena vontade

e prática direta do ato), ou por culpa stricto sensu (por negligência,
imprudência ou imperícia), restaria caracterizada a ilicitude do ato.

O Novo Código Civil, Lei nº 10.406/2002, adota, tal como o Código
Civil anterior, a responsabilidade subjetiva como regra geral da

obrigação de reparar o dano. É o que se extrai de seu artigo 927,
"caput".

É, portanto, por combinação determinada pelo próprio Código, que

os atos ilícitos que justificam a responsabilidade subjetiva são os

referidos pelos artigos 186 e 187, do NCC.

Apenas para se fazer rápida citação, rememorando Washington de

Barros Monteiro, tal teoria envereda, ainda, por várias distinções

acerca do grau da culpa (grave, leve, ou levíssima) e sua natureza

(contratual, extracontratual, "in eligendo", "in vigilando", "in
committendo", "in omittendo", "in custodiendo", "in concreto", "in

abstrato"), mas ressalta que, em qualquer de suas espécies, a culpa

gera o dever de reparar o dano causado.

O Código Civil, no parágrafo único do art. 927, passou, entretanto, a

aceitar, também, a Teoria da Responsabilidade Objetiva.

Restou, portanto, abrigada na legislação ordinária atual, ainda que

com controvérsias, não só a reparação por responsabilidade

decorrente de dolo ou culpa, mas, também, a hipótese de reparação

do dano por responsabilidade objetiva, quando a lei assim o
determinar, ou quando o dano decorrer do exercício de uma
atividade que, conquanto normal do agente, possa ser considerada

atividade que põe outrem em risco acentuado.

A responsabilidade, nas demandas em que se discutem direitos de

trabalhadores contratados por empresas prestadoras de serviços,

para fornecimento de mão de obra a determinados contratantes,

chamado tomadores, pode ser decorrente de uma das várias

modalidades de culpa, mas, geralmente, decorre da culpa em
eleger uma empresa prestadora de serviços inidônea, inidoneidade

que se configura no momento em que se omite em adimplir os
direitos de seus empregados.

A responsabilidade da tomadora também pode decorrer do fato de

não vigiar a conduta da prestadora em relação aos empregados, os
quais, terceiros em relação ao tomador, prestariam serviços dentro

do estabelecimento do tomador e em seu benefício, para

desenvolvimento de sua atividade.

Os tribunais pátrios adotam, em regra, a teoria da responsabilidade

subjetiva, em relação aos contratos de prestação de serviços.

Quanto à responsabilização da administração pública, por longo

tempo se discutiu a possibilidade de a mesma vir a ser
responsabilizada, tal qual empresa particular, mormente em face do

disposto no artigo, 71, § 1º, da Lei 8.666/83, que, ao disciplinar as

licitações públicas, assim dispõe:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do

contrato.

§ 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a
responsabilidade pelo seu pagamento, nem poderá onerar o objeto

do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e
edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

A referida decisão do STF, na ADC nº 16, considerou que tal
dispositivo é constitucional, o que tem levado a algumas
especulações de que a Administração está livre para contratar mão-

de-obra sob a forma de terceirização e não ser responsabilizada.

Esta é, inclusive, a pretensão recursal.

Contudo, a resolução da questão não é tão simples assim.

O que o STF reconheceu foi que, por ser constitucional o dispositivo

do art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93, não se pode transferir
para a Administração Pública a responsabilidade "contratual" pelo

pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e

comerciais, mesmo quando não adimplidos pelo contratado.

Entretanto, resta bem claro no julgamento que essa decisão se

refere à responsabilidade contratual e não à responsabilidade

decorrente de danos causados por atos ilícitos.

A Ministra Carmem Lúcia é enfática neste aspecto:

"E até porque são coisas distintas. A responsabilidade contratual da

Administração Pública é uma coisa; a responsabilidade

extracontratual ou patrimonial, que é esta que decorre do dano, é

outra coisa. O Estado responde por atos lícitos, que são aqueles do

contrato, ou por ilícitos, que são os danos praticados. Então, são

duas realidades. O § 6º do art. 37 da Constituição só trata da
responsabilidade administrativa extracontratual por atos ilícitos."
Portanto, os votos dos Ministros do STF são claros em não excluir a

responsabilidade da administração pública, quando seus agentes

agirem com dolo ou culpa.

Partindo dessa premissa, a aplicação da norma do art. 71 § 1º, da
Lei federal nº 8.666/93 pressupõe que a Administração Pública e o
contratado tenham agido de acordo com as regras ajustadas,

mediante o processo licitatório, tal como previsto do art. 66, da

mesma lei, que assim prevê:

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de

acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei,

respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução

total ou parcial."

Em assim procedendo as partes contratantes, não há, realmente,

como transferir a responsabilidade para a contratante.

Só que, para tanto, a própria Lei 8.666/83 é clara em impor

responsabilidades ao ente público, em relação à execução do
contrato, quando estabelece que o ente estatal, ao contratar tais

serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do

contrato, a teor, por exemplo, dos artigos 58, III, e 67:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído

por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a

prerrogativa de:

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do

ajuste;"

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração especialmente

designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e

subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Assim, a administração tem que fiscalizar a execução do contrato,
seja para evitar prejuízos para si, seja para impedir prejuízos para

terceiros, inclusive, e em especial, para o trabalhador que lhe presta

serviços por interposta pessoa.

Saliente-se que, em havendo prejuízos para terceiro, é a própria

Constituição Federal, que, no art. 37, § 6º da Constituição Federal,

assim determina:

"§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que

seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o

direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa."

Logo, na hipótese de haver culpa de seu agente, ainda que por
omissão na fiscalização, resta configurada a responsabilidade da

administração, em relação ao terceiro, sem nenhum prejuízo para a

constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Em assim sendo, o artigo, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que disciplinou

as licitações públicas, ainda que constitucional, no entender do
Pretório Excelso, não exclui a incidência das outras Normas

Constitucionais acima referidas, quando restar evidente o dolo, ou a

culpa, que causem prejuízos para terceiro.

Em se tratando de ente público, cuja escolha do contratado decorre

de licitação, não há como reconhecer dolo ou a culpa "in eligendo",

já que refoge de sua competência material a declaração judicial em

relação ao contrato.

Entretanto, é possível reconhecer a culpa do agente da

administração em vigiar o exato cumprimento do contrato, em

relação aos trabalhadores.

Cabe, aqui, citar posicionamento do Juiz do Trabalho, Jonatas

Rodrigues de Freitas, de Minas Gerais, que assevera:

"O dever de reparação, em caráter subsidiário, que se impõe à

tomadora dos serviços decorre não da eleição da prestadora de
serviços (em decorrência da licitação que a impede), mas da

absoluta ausência de fiscalização e vigilância (durante o curso

contratual) sobre as atividades e comportamentos da contratada,

especialmente o cumprimento da legislação do trabalho. É hipótese

típica de culpa in vigilando. O dano provocado ao trabalhador que
pôs sua força de trabalho à disposição daquele que se beneficiou
do ato, impõe a devida reparação, cabendo à parte interessada (a
que deixou de fiscalizar a prestação de serviços e o cumprimento

das obrigações trabalhistas) buscar o ressarcimento de eventuais

prejuízos em face da prestadora de serviços contratada."

Saliente-se, por fim, que a Súmula 331, do C. TST, foi alterada em

face da decisão do STF e passou a ter a seguinte redação:

"Súmula TST, Nº 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os

itens V e VI à redação)

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,

salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da

CF/1988).

III - omissis.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos

serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da

relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,

caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das

obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na

fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das

obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente

contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange

todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período

da prestação laboral.

(Redação dada pela Resolução TST nº 174, de 24.05.2011, DJe
TST 30.05.2011, rep. DJe TST 31.05.2011 e DJe TST 01.06.2011)"

Portanto, a Súmula 331 continua podendo, sim, ser aplicada, em

tese, à Administração Pública, nessas hipóteses já referidas,
sempre lembrando que não é a súmula que determina essa
responsabilidade, mas o Diploma Substantivo Civil, nos artigos 186

e 927, e a Constituição Federal, no art. 37, § 6º.

Na hipótese dos autos, pela revelia das reclamadas e pelos

documentos acostados pelos reclamantes, tais como os

comprovantes de pagamento e TRCTs, restou incontroverso que os

autores, na qualidade de empregados do Instituto de
Desenvolvimento Tecnológico e Apoio à Gestão em Saúde - IDGS,
prestaram serviços ao Município de Fortaleza, tendo sido

despedidos sem justa causa, consoante atestam os Termos de

Rescisão do Contrato de Trabalho.

O Município de Fortaleza, em contrapartida, argumenta, em
contestação, que a relação entre a primeira e a segunda reclamada

se dava por meio de Contrato de Gestão, o qual objetivava "o

fomento e a execução de atividades direcionadas ao ensino, ao
desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente, à

cultura e à saúde", razão pela qual defende não se tratar de
terceirização.

Os Contratos de Gestão, em conformidade com o art. 5º da Lei

9.637/98, são "o instrumento firmado entre o Poder Público e a
entidade qualificada como organização social, com vistas à

formação de parceria entre as partes para fomento e execução de

atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º". Tais áreas são

o ensino, a pesquisa científica, o desenvolvimento tecnológico, a

proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde.
Firmada a parceria, é inegável o benefício auferido pelo Poder

Público, mediante a delegação a particulares de atividades que lhe

caberiam. Dada a natureza e a relevância dos interesses

envolvidos, prevê aludida Lei:

"Art. 8o. A execução do contrato de gestão celebrado por

organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade

supervisora da área de atuação correspondente à atividade

fomentada. [[...]

Art. 9o Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato
de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou
ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por

organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da

União, sob pena de responsabilidade solidária."

Assim é que o Poder Público, dotado de mecanismos de

fiscalização, deve acompanhar a fiel execução dos Contratos de
Gestão, inclusive no que se refere ao cumprimento dos direitos

trabalhistas daqueles que, em seu favor, despendem sua força de

trabalho.

Além disso, o Contrato de Gestão não pode ser desvirtuado e
utilizado, na realidade, como meio de contratação de mão de obra
terceirizada, conforme ocorreu no caso dos autos. Tal ilicitude, por
si só, já atrairia a incidência do art. 942 do Código Civil e autorizaria
a responsabilização até mesmo solidária, a depender do pedido

inicial.

No caso, ainda, levando em conta que a terceirização é
evidentemente ilícita, haja vista que os obreiros exerceram

atividades inerentes à prestação de um serviço público pelo
Município, de igual modo restaria a responsabilidade do ente

público, com fulcro no mesmo dispositivo já citado no parágrafo

anterior.

Como se não bastasse, a culpa da administração, no caso concreto,
resta clara pelo fato de o município reclamado não ter produzido

nenhuma prova acerca da realização de algum procedimento de

controle em face da prestadora.

O simples fato de não detectar as irregularidades somente aponta

para duas hipóteses, a de que não houve fiscalização ou a de que a
mesma foi ineficiente. Em qualquer deles, caracteriza-se conduta

culposa.

Por fim, acrescente-se que o ônus de comprovar a efetiva
fiscalização do contrato compete ao ente público, uma vez que o

ordenamento jurídico, como visto, expressamente lhe atribui esse

dever.

Demais disso, exigir que os reclamantes procedessem a
comprovação da falta de fiscalização do ente público equivaleria a

atribuir-lhe a prova de um fato negativo, o que não pode ser
tolerado. Inegavelmente, a Administração Pública é quem tem as

reais condições de comprovar as medidas que teriam sido adotadas

na fiscalização do contrato, daí porque o seu ônus probatório

também se justifica pelo Princípio da Aptidão da Prova.

A respeito, leia-se os termos da iterativa, atual e notória

jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO.

ÔNUS DA PROVA 1. A declaração de responsabilidade subsidiária

da Administração Pública ante a demonstração de culpa in vigilando

ou in eligendo da tomadora não afronta o disposto no art. 71, § 1º,

da Lei nº 8.666/93. 2. O ente público tomador de serviços

terceirizados suportará a responsabilidade subsidiária do débito

trabalhista nas situações em que resultar comprovado que foi

negligente ao contratar, a revelar culpa in eligendo, ou que se

absteve de fiscalizar a observância das normas da legislação

trabalhista, de modo a caracterizar-se culpa in vigilando, ou, ainda,

no caso em que não se desincumbiu do ônus de provar que exerceu

o dever de fiscalizar a empresa prestadora de serviços no curso do

contrato. Inteligência da Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do

Trabalho, 3. Agravo de instrumento do Reclamante de que se

conhece e a que se dá provimento. Recurso de revista conhecido e

provido. (TST - RR: 748002820095020446, Relator: João Oreste

Dalazen, Data de Julgamento: 09/03/2016, 4ª Turma, Data de

Publicação: DEJT 22/03/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO

DO STF NA ADC 16. ÔNUS DA PROVA. Demonstrada a má-

aplicação da Súmula n.º 331, V, deste Tribunal Superior à hipótese

dos autos, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento a fim de

determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE

REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO DO STF NA ADC 16. ÔNUS DA

PROVA. 1. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou

procedente ação declaratória de constitucionalidade, firmando o

seguinte entendimento: "(...) Contrato com a administração pública.

Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência

consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e

comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.

Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da

Lei Federal nº 8.666/93. (...)" (excerto do v. acórdão proferido na

ADC 16, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJe nº 173, divulgado em

08/09/2011). 2. Aferida tal decisão, na hipótese de terceirização

lícita, não há responsabilidade contratual da Administração Pública

pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, conforme a

literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 3. Contudo, o

acórdão proferido na ADC 16 pelo Pretório Excelso não sacramenta

a intangibilidade absoluta da Administração Pública pelo

descumprimento de direitos trabalhistas dos empregados lesados

quando terceiriza serviços. 4. A própria Lei de Licitações impõe à

Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos

contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III,

e 67, § 1º, da Lei 8.666/93. 5. O Supremo Tribunal Federal, ao

examinar a Reclamação n.º 13.272, Relatora Ministra Rosa Weber,

Dje 03/09/2012, em sede liminar, sufragou entendimento no sentido

de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova de sua

conduta comissiva. 6. No caso dos autos, o Regional, após análise

do conteúdo fático-probatório, concluiu que a reclamante não se

desincumbiu do ônus de comprovar a existência de culpa in

vigilando do ente público no tocante ao contrato de prestação de

serviços, razão por que manteve a decisão de origem mediante a

qual não se reconhecera a responsabilidade subsidiária da

tomadora de serviços. 7. Recurso de Revista conhecido e provido." (

RR - 102700-89.2009.5.02.0444 , Relator Desembargador

Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento:

25/11/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA DIRETA. CONFIGURAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Embora

a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 tenha sido

declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento

proferido na ADC nº 16/DF, não há óbice para a condenação

subsidiária de entidades da Administração Pública nas situações em

que configurada a omissão no regular acompanhamento e

fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados,

particularmente em relação ao cumprimento das obrigações

trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas

contratadas (Súmula 331, V, do TST). No caso dos autos, o Tribunal

Regional manteve a responsabilidade subsidiária do segundo

Reclamado, ao fundamento de que ele não se desonerou do ônus

de comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato de

prestação de serviços. De acordo com o princípio da aptidão para a

produção da prova, o ônus de demonstrar a regular fiscalização do

contrato administrativo, inclusive quanto à quitação das obrigações

trabalhistas, é do tomador dos serviços. Deixando, pois, o ente

público de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho,

devida a sua condenação subsidiária, nos termos da nova redação

da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC nº 16 pelo

Supremo Tribunal Federal. Agravo de instrumento não provido."

(AIRR - 1501-60.2011.5.02.0086 , Relator Ministro: Douglas Alencar

Rodrigues, Data de Julgamento: 09/09/2015, 7ª Turma, Data de

Publicação: DEJT 11/09/2015)

Esclareça-se que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em

26/04/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário com

Repercussão Geral nº 760931, é exatamente aquela que já havia

sido consolidada na ADC 16: "O inadimplemento dos encargos

trabalhistas dos empregados do contratado não transfere

automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade

pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos

termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O tema "ônus
probatório" não foi objeto de deliberação expressa, razão pela qual

o aresto em nada muda a forma de pensar deste Relator, no
particular.

Por todas essas razões, deve ser mantida a responsabilidade

subsidiária do Município de Fortaleza.

Registre-se, outrossim, que, como bem dispõe a súmula 331, VI, do

TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços

abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao

período da prestação laboral".

Por fim, no que concerne ao pleito de exclusão dos honorários
advocatícios, verifica-se que razão também não assiste à

recorrente, tendo em vista que tal parcela foi deferida conforme os

ditames das súmulas 219 e 329 do TST, bem como da súmula n° 02
deste Regional, uma vez que os reclamantes, além de beneficiários
da justiça gratuita (Id d549501), se encontram assistidos por seu

sindicato profissional.

Recurso conhecido e não provido.

ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA TERCEIRA TURMA DO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO por
unanimidade, conhecer do recurso ordinário da reclamada, rejeitar a

preliminar de ilegitimidade passiva, suscitada por ela, e, no mérito,

negar-lhe provimento. [...]"

À análise.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória

de Constitucionalidade nº 16, posicionou-se pela constitucionalidade

do art. 71 da Lei nº 8.666/93. No entanto, o STF não afastou a

responsabilidade subsidiária do Poder Público de forma absoluta,

devendo esta ser decretada se comprovada a culpa da

administração na eleição e no acompanhamento do cumprimento

das exigências contratuais, inclusa a fiscalização quanto à

adimplência dos créditos trabalhistas pela empresa contratada.

Assim, verifica-se ausência de violação aos dispositivos apontados.

Ao contrário do que pretende fazer crer o recorrente, a Turma não

negou vigência ao art. 71, §1º da Lei 8.666/93, tendo, ao revés,

aplicado referido dispositivo legal nos termos prescritos pelo

posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria,

vez que entendeu ter havido culpa do ente público ao não

acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos de terceirização,
conforme consta do acórdão acima transcrito, impondo-se, portanto,

a responsabilidade subsidiária.

Além disso, a turma regional entendeu que o caso caracterizava-se

como verdadeira intermediação de mão de obra. Adotar

entendimento diverso, implicaria no revolvimento de fatos e provas,

o que é vedado pela Súmula 126 do TST.

Quanto ao ônus probatório, percebe-se que foi corretamente

distribuído, sem qualquer afronta aos dispositivos legais invocados,

conforme se depreende do iterativo, atual e notório entendimento do

TST abaixo transcrito:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN

VIGILANDO. DECISÃO DO STF NA ADC 16. ÔNUS DA PROVA. 1.
O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou procedente

ação declaratória de constitucionalidade, firmando o seguinte

entendimento: '(...) Contrato com a administração pública.

Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência

consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e

comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.

Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da

Lei Federal nº 8.666/93. (...)' (excerto do v. acórdão proferido na

ADC 16, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJe nº 173, divulgado em

08/09/2011). 2. Aferida tal decisão, na hipótese de terceirização

lícita, não há responsabilidade contratual da Administração Pública

pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, conforme a

literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 3. Contudo, o

acórdão proferido na ADC 16 pelo Pretório Excelso não sacramenta

a intangibilidade absoluta da Administração Pública pelo

descumprimento de direitos trabalhistas dos empregados lesados

quando terceiriza serviços. 4. A própria Lei de Licitações impõe à

Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos

contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III,

e 67, § 1º, da Lei 8.666/93. 5. O Supremo Tribunal Federal, ao

examinar a Reclamação n.º 13.272, Relatora Ministra Rosa Weber,

Dje 03/09/2012, em sede liminar, sufragou entendimento no sentido

de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova de sua

conduta comissiva. 6. No caso dos autos, o Regional, após análise

do conteúdo fático-probatório, concluiu que o reclamante não se

desincumbiu do ônus de comprovar a existência de culpa in

vigilando do ente público no tocante ao contrato de prestação de

serviços, razão por que reformou a decisão de origem mediante a

qual se reconhecera a responsabilidade subsidiária da tomadora de

serviços. 7. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR 2601-

36.2012.5.02.0241, Relator Desembargador Convocado Marcelo

Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT 15/4/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE

PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO

DA APTIDÃO PARA A PROVA. Nos termos do acórdão regional, a

condenação do Estado do Rio de Janeiro, tomador da mão de obra,

decorreu da inversão do ônus da prova, em razão de ser o ente

público detentor dos documentos capazes de demonstrar sua

efetiva fiscalização. O Juízo a quo pautou-se no princípio da aptidão

para a prova. Verifica-se, ademais, que o Regional não se afastou

do entendimento exarado pelo STF, no julgamento da ADC n.º

16/DF, o qual previu a necessidade da análise da culpa in vigilando

do ente público tomador de serviços. Atribuiu, no entanto, ao

Recorrente o ônus de demonstrar que fiscalizou a empresa

prestadora de serviços no adimplemento das obrigações

trabalhistas. A decisão, calcada no princípio da aptidão para a

prova, está em consonância com a atual jurisprudência desta Corte

Superior. Agravo de Instrumento conhecido e não provido" (AIRR

3852120125010471, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª

Turma, DEJT 19/02/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE

PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN

VIGILANDO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA

FISCALIZAÇÃO. 1 - O Pleno do STF, ao declarar a

constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, somente vedou a

transferência consequente e automática, fundada no mero

inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de

serviços para o ente público tomador de serviços, ressalvando que

"isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros

princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a

responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência,

mas por outros fatos". 2 - Em consonância com a jurisprudência do

STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos

serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da

relação processual e conste também do título executivo judicial. V -

Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,

caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das

obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na

fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

prestadora de serviço como empregadora. A aludida

responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das

obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente

contratada". 3 - No caso dos autos, o TRT reconheceu a

responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, sob o

fundamento de que o reclamado não provou que tenha fiscalizado o

cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de

serviços. 4 - É do tomador de serviços a obrigação de fiscalizar o

contrato firmado com a empresa contratada, nos termos da Lei nº

8.666/93, e é também seu o ônus de comprovar que cumpriu a lei.
Ademais, o fornecedor da mão de obra e o tomador dos serviços
possuem maior aptidão para a produção da prova, pois são eles
que detêm a documentação relativa ao contrato firmado entre si
para a execução dos serviços, e aquela referente ao vínculo
trabalhista com o empregado. Assim, pelo princípio da aptidão da
prova, cabia ao ente público trazer aos autos a documentação
referente à licitação e fiscalização acerca do regular pagamento das
verbas trabalhistas aos empregados da fornecedora de mão de
obra, ônus do qual, segundo consignado pelo TRT, não se
desincumbiu. Precedentes. 5 - Agravo de instrumento a que se
nega provimento." (TST - AIRR: 3264620105020351 , Relator: Kátia
Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 13/08/2014, 6ª Turma,

Data de Publicação: DEJT 15/08/2014)

Assim, consoante transcrito mais acima, observa-se que a Turma

Julgadora adotou entendimento consolidado na nova redação da
Súmula 331, originada a partir do julgamento da Ação Declaratória
de Constitucionalidade nº 16, acerca do art. 71, §1º da Lei nº
8.666/93, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por

divergência jurisprudencial (Súmula 333/TST).

Ante o exposto, nega-se seguimento.

CONCLUSÃO

Isto posto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Intime-se.

Publique-se.

À Divisão de Acórdãos e Recursos Processuais.

Fortaleza, 15 de fevereiro de 2019.

REGINA GLÁUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO

DESEMBARGADOR(A) VICE-PRESIDENTE, no exercício da

Presidência

/jat

Assinatura
FORTALEZA, 20 de Fevereiro de 2019

REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO

Desembargador(a) do Trabalho