Movimentação do processo AIRR-0001929-08.2011.5.02.0065 do dia 20/02/2015

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face do despacho
mediante o qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

Na minuta, a agravante pugna pela reforma do despacho de
admissibilidade.

O agravo de instrumento atende aos requisitos extrínsecos de
admissibilidade.

O recurso de revista teve seguimento negado mediante os
seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 23/10/2013 - fl. 420;
recurso apresentado em 04/11/2013 - fl. 421).

Regular a representação processual, fl(s). 57/425.

Satisfeito o preparo (fls. 349, 348, 424 e 423).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de
Serviços/Terceirização.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal.

- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2°; artigo
3°.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 433, 1 aresto;
folha 434, 1 aresto.

Sustenta que não pode ser responsável subsidiária pois houve a
terceirização dos serviços da atividade-meio da recorrente. Alega
não existir nenhuma referência, no contrato de prestação de
serviços, quanto à responsabilização da 2^a reclamada pelos débitos
trabalhistas da 1a reclamada.

Consta do v. Acórdão:

4. A condenação subsidiária do tomador de serviços está
largamente justificada, uma vez que é incontroversa a existência do
contrato de prestação de serviços ligando-o ao empregador, que é o
quanto basta para se cogitar de responsabilidade subsidiária.

Ainda que o trabalho do autor se destinasse à atividade-meio, a
responsabilidade do tomador de serviços decorre do princípio
inscrito no artigo 455 da Consolidação, cuja aplicação à situação
enfocada é explicitada pelo inciso IV da Súmula n°. 331 do C.
Tribunal Superior do Trabalho.

Assinale-se que a condenação foi imposta exclusivamente ao
empregador, incumbindo ao tomador de serviços a mera
responsabilidade subsidiária, tanto que na execução ele pode se
sub-rogar no crédito do trabalhador e cobrar a repetição perante o
empregador (CLT, art. 877 e CPC, art. 595, par. único).

A tese adotada pelo v. Acórdão quanto a essa discussão está em
plena consonância com a Súmula n° 331, IV do C. Tribunal Superior
do Trabalho, o que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo
(art. 896, § 4°, da CLT, e Súmula n° 333 do C.TST).

Ressalte-se que, estando a decisão proferida em sintonia com
Súmula da C. Corte Superior, tem-se que a sua função
uniformizadora já foi cumprida na pacificação da controvérsia,
inclusive no que se refere às alegadas contrariedades, o que
rechaça o recebimento do apelo por violação nos termos da alínea
"c", do art. 896, da CLT.

Dessarte, ficam afastadas as alegações de existência de
divergência jurisprudencial e violação dos artigos 2°, 3°, da CLT, 5°,
II, da Constituição Federal como aptas a ensejarem a admissão do
apelo ao reexame.

Duração do Trabalho / Horas Extras.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e
Procedimento / Provas.

Alegação(ões):

- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818;

Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 435, 1 aresto.
Sustenta que a recorrente comprovou que o recorrido exercia a
função externa, não estando sujeito ao controle de horário, sendo
inaplicável o regime de horas extras e de intervalo. Alega que o
ônus de comprovar as alegações era do recorrido, porém, que ele
não se desvencilhou.

Consta do v. Acórdão:

Apesar disso, o MM. Juízo de origem não agiu com acerto ao
rejeitar a pretensão ao pagamento de horas extras. É que além de o
autor ter impugnado os documentos juntados pelo empregador (fls.
41), a maioria dos cartões de ponto não possuiu qualquer anotação
de horário ou apenas consigna o horário de entrada (docs. 47/49 e
57/71 do volume anexo), o que lhes retira a credibilidade.

Desse modo, como os cartões de ponto que vieram aos autos não
comprovam a jornada efetivamente realizada, na forma da Súmula
n° 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho, presume-se que o autor
cumpria jornada nos horários apontados na causa de pedir.

Nessa linha, embora os recibos não registrem o pagamento de
horas extras (docs. 14/46 do volume anexo), a análise dos cartões
de ponto revela que no dia 22-II-2010, por exemplo, o autor
trabalhou das 7h53 às 20h41 (doc. 54 do volume anexo), o que
reforça a convicção da existência de trabalho extraordinário sem o
devido pagamento.

Apesar do serviço externo, a simples existência dos cartões de
ponto demonstra que o autor tinha o seu horário de trabalho
fiscalizado e controlado pelo réu, o que exclui a incidência do inciso
I do artigo 62 da Consolidação e justifica o pagamento de horas
extras.

Assim, esse tópico do apelo do autor merece parcial acolhimento
para condenar o empregador no pagamento das horas excedentes
à 8a diária e 44a semanal, observados os limites do pedido (fls. 17,
item "l") e a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços
reconhecida na r. sentença.

Na apuração observar-se-ão os seguintes parâmetros: jornada de
segunda-feira a sábado das 6 às 20 horas, sendo três vezes na
semana das 6 às 22h30; a evolução salarial; o adicional de 50% - já
que não foi juntada aos autos qualquer norma coletiva; o divisor
220; a base de cálculo na forma da Súmula 264 do C. Tribunal
Superior do Trabalho.

Em face da habitualidade, são devidos os reflexos da média de
horas extras em descansos semanais remunerados, feriados, férias
acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio e FGTS com
a indenização de 40%.

Para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia
que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta
incompatível na atual fase do processo (Súmula n° 126 do C.
Tribunal Superior do Trabalho) e que também afasta, de plano, a
possibilidade de cabimento do recurso por divergência
jurisprudencial ou por violação legal/constitucional, nos termos da
alínea "c", do art. 896, da CLT.

Por fim, para completa entrega da prestação jurisdicional, urge
registrar que, uma vez comprovado determinado fato, a seu respeito
não cabe perquirir a quem cabia o ônus de prová-lo, em face do
princípio da comunhão das provas. Assim, provados os fatos,
conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o
questionamento a respeito do indigitado encargo. Portanto, nessa
hipótese, não há como vislumbrar ofensa aos artigos 818 da CLT e
333, I, do CPC.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional /
Adicional de Periculosidade.

Alegação(ões):

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 438, 1 aresto;
folha 439, 1 aresto.

Sustenta que o recorrido não tinha contato direto com rede elétrica
e que não se ativava sobre postes ou diretamente em redes
externas.

Consta do v. Acórdão:

5. Conforme o laudo do perito judicial às fls. 163/172, o autor se
ativava habitualmente em áreas consideradas de risco na forma do
Decreto n° 93.412/86, já que, no exercício das atividades de
"técnico de instalação", ele permanecia próximo às linhas de
fornecimento e distribuição de energia elétrica, com tensões entre
110 até 88.000 volts.

Com efeito, o perito constatou que o autor realizava tarefas e testes
do sistema com a energização parcial ou total das redes de
distribuição e controle da rede elétrica, constantemente sujeito ao
risco do sistema, mesmo desenergizado, voltar a energizar-se
acidentalmente ou por falha operacional (fls. 168 e 193 v°).
Vale lembrar que o direito subjetivo ao adicional de periculosidade
por exposição à eletricidade não se restringe aos que atuam em
contato com sistema elétrico de potência, estendendo-se àqueles
que se expõem a condições de perigo equivalente (TST, OJ SDI-I n°
324 e 347).

Como os réus não ofereceram argumentos técnicos ou provas
capazes de afastar a configuração da situação de risco, emerge que
o MM. Juízo de origem andou bem ao condenar o empregador e, de
forma subsidiária, o recorrente no pagamento do adicional de
periculosidade e reflexos, de modo que esse capítulo do julgado
não justifica reparo.

Apesar do inconformismo, o recurso não pode ser admitido, visto
que o v. Acórdão Regional, ao analisar a matéria, baseou-se no
conjunto fático-probatório dos autos, inclusive em laudo pericial , e
para se chegar a entendimento diverso, necessário seria o
revolvimento de toda prova apresentada, fato obstaculizado pelos
termos do disposto na Súmula n° 126, do C. Tribunal Superior do
Trabalho.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do
Artigo 467 da CLT.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do
Artigo 477 da CLT.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal.

- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467.
Alega que a forma ilíquida do pedido e a presença de controvérsia
afastam a incidência da multa do art. 467, da CLT. Sustenta,
também, não ter existido atraso no pagamento das verbas
rescisórias, uma vez que a homologação ocorreu dentro do prazo,
não cabendo a multa do art. 477, da CLT.

Consta do v. Acórdão:

Assim, ao pronunciar a responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços para a satisfação dos créditos do autor, abrangendo,
inclusive, as verbas rescisórias e as multas previstas nos artigos
467 e 477 da Consolidação (TST, Súmula n°. 331, VI), o MM. Juízo
de origem não contrariou o princípio da legalidade, razão por que a
condenação deve ser preservada.

A tese adotada pelo v. Acórdão quanto a essa discussão está em
plena consonância com a Súmula n° 331, VI do C. Tribunal Superior
do Trabalho, o que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo
(art. 896, § 4°, da CLT, e Súmula n° 333 do C.TST).

Ressalte-se que, estando a decisão proferida em sintonia com
Súmula da C. Corte Superior, tem-se que a sua função
uniformizadora já foi cumprida na pacificação da controvérsia,
inclusive no que se refere às alegadas contrariedades, o que
rechaça o recebimento do apelo por violação nos termos da alínea
"c", do art. 896, da CLT.

Dessarte, ficam afastadas as alegações de existência de
divergência jurisprudencial e violação dos artigos 467, da CLT, 5°, II,
da Constituição Federal como aptas a ensejarem a admissão do
apelo ao reexame.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e
Procuradores / Assistência Judiciária Gratuita.

Alegação(ões):

- violação do(a) Lei n° 5584/1970, artigo 14.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 444, 1 aresto.
Alega que o recorrido se mostra como pessoa bem situada
economicamente, distante de qualquer modo, de estado de
necessidade ou pobreza.

A matéria discutida não foi prequestionada no v. acórdão e não
cuidou a recorrente de opor os competentes Embargos
Declaratórios objetivando pronunciamento explícito sobre o tema.
Preclusa, portanto, a questão, ante os termos da Súmula n° 297 do
C. Tribunal Superior do Trabalho.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

No agravo de instrumento interposto, sustenta-se a viabilidade do
recurso de revista ao argumento de que atendeu aos requisitos do
artigo 896, alíneas ‘a', ‘b', e ‘c', da CLT.

Sem razão.

Do cotejo dos fundamentos do despacho agravado com as razões
contidas na minuta, se observa que as alegações expostas não
logram êxito em demonstrar o desacerto do despacho de
admissibilidade, considerando, sobretudo, os termos da decisão
proferida pelo Regional, a evidenciar a correta aplicação de
entendimento pacificado nesta Corte.

Mantém-se, portanto, o despacho negativo de admissibilidade, cujos
fundamentos passam a fazer parte integrante das motivações desta
decisão.

Ante o exposto, e amparado no artigo 557, caput, do CPC, nego
seguimento ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 19 de dezembro de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei n° 11.419/2006)
Emmanoel Pereira
Ministro Relator